rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-19
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-19
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1334/13
KIO 1334/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2013 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 czerwca 2013 roku przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „Pro-Met” H. K…………. i wspólnicy
Sp. j, ul. Borecka 29a, 63-720 Koźmin Wielkopolski w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto i Gmina Mikstat, ul. Krakowska 17, 63-510 Mikstat
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 czerwca 2013 roku przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „Pro-Met” H. K…………. i wspólnicy
Sp. j, ul. Borecka 29a, 63-720 Koźmin Wielkopolski w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto i Gmina Mikstat, ul. Krakowska 17, 63-510 Mikstat
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „Pro-Met” H. K………..
i wspólnicy Sp. j, ul. Borecka 29a, 63-720 Koźmin Wielkopolski oraz unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
„Pro-Met” H. K……….. i wspólnicy Sp. j, ul. Borecka 29a, 63-720 Koźmin
Wielkopolski.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto i Gmina Mikstat, ul. Krakowska 17, 63-510
Mikstat i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe
„Pro-Met”
H. K……….. i wspólnicy Sp. j, ul. Borecka 29a, 63-720 Koźmin
Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Miasto i Gmina Mikstat, ul. Krakowska 17, 63-510 Mikstat na
rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „Pro-Met” H.
K………… i wspólnicy Sp. j, ul. Borecka 29a, 63-720 Koźmin Wielkopolski
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1334/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Miasto i Gmina Mikstat prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Budowa biologicznej
oczyszczalni ścieków w miejscowości Kaliszkowice Ołobockie dla RLM 2400 – dokończenie
realizacji prac ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 164000 z 24 kwietnia
2013 roku.
29 maja 2013 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego, że odrzucił ofertę Odwołującego bowiem do oferty nie dołączono wzoru
umowy, który stanowił załącznik nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ) w efekcie czego oferta jest niezgodna z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) oraz podał Zamawiający, że Odwołujący wykazał, iż będzie dysponował
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia dołączając do oferty załącznik nr 6 do SIWZ,
stanowiący wykaz osób, w punkcie 2 wskazał kierownika robót sanitarnych, w osobie Pana
W……….. Z………., pełniącego po stronie Zamawiającego od dnia 4 stycznia 2012 roku
funkcję
inspektora
nadzoru
nad
inwestycją
budowy
oczyszczalni
ścieków
w Kaliszkowicach Ołobockich – pełnienie jednocześnie funkcji inspektora nadzoru
i kierownika robót budowlanych w tej samej inwestycji jest niemożliwe. Zamawiający
wskazał, że jest zobowiązany przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, Odwołujący został
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a ofertę należy traktować
jako odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy.
3 czerwca 2013 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku
z art. 179 ust. 1 ustawy, złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo że jej treść odpowiada treści SIWZ,
2) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie podania w piśmie z 29 maja 2013 roku
„Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” uzasadnienia faktycznego
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
1 ustawy,
3) art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu i zaniechanie ustalenia okoliczności warunkujących zastosowanie
tego przepisu, pomimo że Odwołujący nie wykonywał bezpośrednio czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ani też nie posługiwał się w celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności,
4) z ostrożności - na wypadek uznania, że złożony wraz z ofertą Wykaz osób nie jest
wystarczający do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - art. 26
ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Wykazu
osób,
5) art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w związku z odrzuceniem najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Odwołującego, spełniającej wszystkie postawione przez Zamawiającego
wymagania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownie
czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. Odwołujący poniósł szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez
Zamawiającego. Na skutek niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego Odwołujący,
jako wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu, który złożył prawidłową i
najkorzystniejszą ofertę, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia niniejszego odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
1) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy:
W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 maja 2013 r. Zamawiający
wskazał, że przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy jest fakt, iż oferta ta nie odpowiada treści SIWZ. Jako jedyne uzasadnienie
Zamawiający wskazał, że do oferty Odwołujący nie dołączył wzoru umowy, stanowiącej
załącznik nr 4 do SIWZ. Odwołujący całkowicie nie zgadza się z taką oceną Zamawiającego.
Przede wszystkim należy zauważyć, że Zamawiający nie wymagał od Wykonawców
jakichkolwiek uzupełnień/zmian przygotowanego przez siebie wzoru umowy. Nie wymagał
nawet parafowania tego wzoru. Jedynie w pkt. 21 SIWZ „Opis sposobu przygotowania
oferty” Zamawiający, wśród formalnych wymagań co do sposobu przygotowania oferty,
wskazał, że na ofertę składają się „następujące załączniki”, wymieniając pośród nich wzór
umowy (pkt 21 ppkt 3.4 SIWZ). Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, iż w Formularzu oferty
w pkt 6 złożył następujące oświadczenia:
6. Oświadczenia:
1)
Zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, projektem umowy i
zgodnie z posiadana wiedza nie wnosimy zastrzeżeń, dokonaliśmy wizji lokalnej w terenie
oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty i zrealizowania zamówienia;
(...)
3)
Oświadczamy, że przedmiot zamówienia wykonam zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego w SIWZ oraz projekcie umowy:
(...)
6) Oświadczamy, że w przypadku wygrania przetargu zobowiązujemy się do zawarcia
umowy zgodnej ze wzorem będącym załącznikiem do SIWZ oraz w terminie nie krótszym
niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało
przesłane w sposób określony w art. 27, ust. 2, albo 10 dni jeżeli zostało przesłane w inny
sposób, nie później niż przed upływem terminu związania ofertą.
(...)
8) Akceptujemy warunki umowy załączonej do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Oświadczenia Odwołującego złożone wraz z ofertą jednoznacznie wskazują więc na to,
że Odwołujący zaakceptował bez zastrzeżeń treść i warunki dołączonej do SIWZ umowy,
zobowiązał się do jej zawarcia oraz wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jej
postanowieniami. Zatem nie można mówić o jakiejkolwiek niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ. Niedołączenie do oferty wzoru umowy może stanowić
co najwyżej o niezgodności formy oferty Odwołującego z wymaganiami SIWZ. Forma oferty
nie stanowi jednak o merytorycznej treści oferty i jakiekolwiek niezgodności w zakresie formy
nie mogą stać się przyczyną odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
2) Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2013 r. „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty” poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy. Wskazał przy tym, iż zobowiązany jest przeprowadzić postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. W żadnym miejscu w tym piśmie Zamawiający nie wyjaśnił
jednak, w jaki sposób wykluczenie Odwołującego z postępowania zapewni zachowanie
postulowanych zasad postępowania. Powołał się jedynie na to, że Odwołujący w Wykazie
osób jako kierownika robót sanitarnych wskazał Pana W……….. Z…………, który pełni po
stronie Zamawiającego funkcję inspektora nadzoru nad realizacją przedmiotowej inwestycji.
Zamawiający nie przedstawił jednak jakiegokolwiek uzasadnienia dla wykluczenia z tego
powodu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Nie wskazał okoliczności faktycznych, na podstawie których stwierdził, że wystąpiły
wszystkie przesłanki warunkujące zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Wobec braku
podania uzasadnienia faktycznego dla wskazanej w/w piśmie podstawy wykluczenia
Odwołującego, Odwołujący nie jest w stanie w sposób wyczerpujący odnieść się do decyzji
podjętej przez Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający pozbawił Odwołującego
możliwości efektywnego korzystania ze środków ochrony prawnej, doprowadzając
do sytuacji, że zarzuty podnoszone w odwołaniu muszą częściowo opierać się
na założeniach i domysłach Odwołującego co do okoliczności i motywów działania
Zamawiającego, a nie na konkretnych zastrzeżeniach Zamawiającego.
3) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Zamawiający jako podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał art. 24 ust.
2 pkt 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane
z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych
podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba
że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania
Zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki:
- stwierdzić zaistnienie bezpośredniego wykonywania przez wykonawcę czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności,
- ustalić, czy ten udział utrudnia uczciwą konkurencję.
Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie wskazuje się, że celem ww. przepisu jest
wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa
w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku
do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Podnosi się przy tym,
że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie może stanowić podstawy
wykluczenia wykonawcy, niezbędną przesłanką wykluczenia jest ustalenie wpływu
na konkurencyjność postępowania. W takich sytuacjach Zamawiający zobowiązany jest
do ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie
udzielenia wskazanego zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji (orzeczenie
ETS C-21/03 C-34/03, w sprawie Fabricom S. A. przeciwko Belgii).
Zatem niewystarczające jest wskazanie, że podstawą wykluczenia jest fakt bezpośredniego
wykonywania czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwania się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych
czynności, konieczne jest stwierdzenie wystąpienia utrudniania uczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe Odwołujący podnosi, że w niniejszym postępowaniu w ogóle nie
wystąpiły okoliczności skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Odwołujący
nie wykonywał bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ani też nie posługiwał się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi
w dokonywaniu tych czynności.
W szczególności Odwołujący wskazał, iż Pan W………. Z………… nie brał udziału
w sporządzeniu oferty złożonej przez Odwołującego w tym postępowaniu. Odwołujący
wskazał jedynie tę osobę w Wykazie osób, w celu wykazania się spełnianiem warunku
udziału w postępowaniu. Okoliczność ta w żadnym razie nie wpływa na utrudnienie uczciwej
konkurencji pozostałym wykonawcom, a zatem nie może być przyczyną wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu. Podkreślenia przy tym wymaga, że pismo z dnia
29 maja 2013 roku wskazuje, że Zamawiający oparł się jedynie na swoich subiektywnych
przypuszczeniach oraz domysłach nie badając nawet kwestii, czy Odwołujący posługiwał się
Panem W……….. Z………. w celu sporządzenia oferty. W szczególności należy zwrócić
uwagę, i że Zamawiający nie wyjaśniał tych okoliczności z Odwołującym. Ponadto, nawet
gdyby Odwołujący posłużył się Panem W………. Z…………. w celu sporządzenia oferty (co
nie miało miejsca), Zamawiający - przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
udziału w postępowaniu - powinien był zbadać, czy okoliczność ta miałaby wpływ na
zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zamawiający całkowicie zaniechał
ustalenia
okoliczności
warunkujących
zastosowanie
tak
daleko
idącego
w skutkach dla wykonawcy art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Odwołujący podnosi przy tym,
iż w orzecznictwie wskazuje się jednolicie (tak np. wyrok KIO z 27.12.2012 r„ KIO 2749/12,
z 09.09.2010 r„ KIO 1835/10, z 03.08.2011 r„ KIO 1536/11), iż „samo skorzystanie
z doświadczenia osoby, która uczestniczyła w przygotowywaniu dokumentacji,
wykorzystanej następnie w postępowaniu nie potwierdza "posługiwania się taką osobą
w celu sporządzenia oferty". Sformułowania "w celu sporządzenia oferty" nie można,
interpretować tak szeroko, aby obejmowało również przypadki, aby dana osoba została
wskazana na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako
podwykonawca na etapie realizacji zamówienia, niezależnie od tego czy miała ona
jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treść oferty wykonawcy. Obecne przepisy dopuszczają
w szerokim zakresie powoływanie się na zdolności innych podmiotów, co jeszcze
nie oznacza, iż podmioty te poza wskazaniem ich w ofercie w określonym kontekście
w jakikolwiek sposób mają wpływ na jej treść. Powyższe znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie, według którego przyjmuje się, iż przesłanka posługiwania się daną osobą
w celu sporządzenia oferty wymaga, aby osoba taka brała udział w przygotowywaniu oferty
np. wykonawca powierzył mu jej przygotowanie (wyrok SO w Katowicach z 31 lipca 2008 r.
sygn. akt XIX Ga 280/08). Tylko bowiem w takiej sytuacji istnieje ryzyko uzyskania informacji
dotyczących postępowania zapewniających przewagę konkurencyjną i umożliwiających
przygotowanie oferty na lepszych warunkach, co mogłoby naruszać zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W żadnym razie nie można
dopatrywać się domniemania, iż wskazanie danej osoby w ofercie jako uczestniczącej
w realizacji zamówienia i skorzystanie z jej doświadczenia potwierdza uczestnictwo tej
osoby w sporządzaniu oferty".
4) Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący podnosi, iż w przypadku gdyby Zamawiający uznał,
że złożony wraz z ofertą Wykaz osób nie jest wystarczający dla pozytywnej oceny spełniania
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, powinien był wezwać
Odwołującego do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, czego w niniejszym
postępowaniu zaniechał. Wydaje się, że taka mogła być ocena Zamawiającego, albowiem w
piśmie z dnia 29 maja 2013 r. wskazał, że pełnienie jednocześnie funkcji inspektora nadzoru
i kierownika robót budowlanych w tej samej inwestycji jest niemożliwe. Taka ocena
nie koresponduje jednak z podstawą prawną wykluczenia Odwołującego podaną w piśmie
29 maja 2013 r. Przy takiej ocenie Zamawiający powinien wezwać Odwołującego
do uzupełnienia Wykazu osób, w celu zweryfikowania spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu, a nie wykluczać go z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy, bez jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastosowania
tego przepisu.
5) Zarzut prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi sytuacja, w której Zamawiający
nie dokonał właściwej oceny oferty Odwołującego. Zamawiający bezpodstawnie wykluczył
Odwołującego z udziału w postępowaniu, nie podając nawet uzasadnienia faktycznego
tej decyzji. Dodatkowo Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z treścią
SIWZ, podczas gdy oferta ta jest zgodna ze wszystkimi merytorycznymi wymaganiami
SIWZ. Takie działanie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust. 1 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 maja 2013 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie w tym
ofertę Odwołującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
.
Odwołujący wskazał następujące dowody: (dowód nr 1) oświadczenie Pana W…………
Z……….. z dnia 3 czerwca 2013 roku na okoliczność wykazania, że nie wykonywał
bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem postępowania, oraz że nie brał
udziału w sporządzaniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający wskazał następujące dowody: (dowód nr 2) Umowy odpowiednio: z dnia 2
listopada 2011 roku zawarta pomiędzy Miastem i Gminą Mikstat a firmą IST-BUD-ROL-EKO
oraz umowa z dnia 8 sierpnia 2011 roku zawarta pomiędzy Miastem i Gminą Mikstat a firmą
IST-BUD-ROL-EKO wraz z Aneksem nr 1 z 10 sierpnia 2011 roku oraz Umowa o pełnienie
nadzoru inwestorskiego z 4 stycznia 2012 roku zawarta pomiędzy Miastem i Gminą Mikstat a
firmą IST-BUD-ROL-EKO na okoliczność wykazania pełnienia przez pana W………..
Z……….. funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w gminie Mikstat; (dowód nr 3) notatki
służbowe z 18 czerwca 2013 roku sporządzone odpowiednio przez Panią J……… K………..
oraz Pana D……… C………. na okoliczność wykazania, że Pan W………. Z……….. brał
udział bezpośrednio przy przygotowywaniu projektu budowlanego ogłoszonego później na
stronie internetowej oraz firma odwołującego brała udział w wizjach lokalnych stanowiących
postawę sporządzenia projektu budowlanego; (dowód nr 4) wydruki ze stron internetowych
firmy
Odwołującego
i
firmy
MEKOR
na
okoliczność
wykazania,
że
firmy
te pozostają w stałych relacjach; (dowód nr 5) wniosek o przesłuchanie w charakterze
świadków pracowników urzędu D……… C……… i J………. K………… na wykazanie
okoliczności podniesionych w notatkach.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu 1:
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy –
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 w pierwszej kolejności należy
wskazać, że użyte przez ustawodawcę w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułowania
„treść oferty” i „treść siwz” jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu
dokumentów. Treść SIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia
opis wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania
o udzielnie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy.
Treść oferty natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania
przedmiotu zamówienia na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy musi być zgodne z opisanym w SIWZ
przedmiotem zamówienia. O zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich
porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem
pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia
woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony
potraktował brak załączenia wzoru umowy do oferty jako niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ, czym naruszył dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Działanie Zamawiającego jest
tym bardziej nieuzasadnione, iż Odwołujący zawarł w swojej ofercie oświadczenie o treści:
Zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, projektem umowy
i zgodnie z posiadana wiedza nie wnosimy zastrzeżeń, dokonaliśmy wizji lokalnej w terenie
oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty i zrealizowania zamówienia;
(…)Oświadczamy, że przedmiot zamówienia wykonam zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego w SIWZ oraz projekcie umowy (…) Oświadczamy, że w przypadku
wygrania przetargu zobowiązujemy się do zawarcia umowy zgodnej ze wzorem będącym
załącznikiem do SIWZ oraz w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania
zawiadomienia o wyborze oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób
określony w art. 27, ust. 2, albo 10 dni jeżeli zostało przesłane w inny sposób, nie później
niż przed upływem terminu związania ofertą. Jednocześnie w ofercie w punkcie 6 podpunkt
8 Odwołujący oświadczył: Akceptujemy warunki umowy załączonej do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Niespornym między Stronami było, że w SIWZ w punkcie 21
podpunkt 3) Na ofertę składają się następujące załączniki punkt 4 Zamawiający wskazał
Wzór umowy – załącznik nr 4, jednakże brak złożenia tego załącznika wraz z ofertą
nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W zakresie zarzutu 2 i 5:
Izba wyraża pogląd, iż dowód zaistnienia wykluczenia Odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek
prawny (art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący do art. 6 kc). Zatem na gruncie rozpoznawanej
sprawy zaistnienie przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania powinno być
udowodnione przez Zamawiającego w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie
wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji nie zostaną zachowane. Zamawiający jest zobowiązany w toku czynności
badania ofert ustalić, że powołana przez niego przesłanka wykluczenia wykonawcy
zaktualizowała się, a następnie poinformować o poczynionych ustaleniach i ich
konsekwencjach wykonawców podając - stosownie do normy wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy - zarazem uzasadnienie prawne (podstawę prawną swojej decyzji) oraz uzasadnienie
faktyczne.
W realiach rozpoznawanej sprawy Zamawiający wadliwie dokonał czynności poinformowania
Odwołującego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, bowiem - wbrew dyspozycji
przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy – nie wskazał faktycznie przyczyny wykluczenia
Odwołującego z postępowania tj. nie wykazał zaistnienia bezpośredniego wykonywania
przez wykonawcę czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania
lub posługiwania się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych
czynności oraz wskazania, że udział ten utrudnia uczciwą konkurencję.
Na rozprawi pełnomocnik wskazywał, że uzasadnienie decyzji wykluczenia Odwołującego
z postępowania z uwagi na udział Odwołującego w przygotowaniu projektu wynika z akapitu
trzeciego uzasadnienia wykluczenia z Odwołującego z postępowania zawartego w piśmie
z 29 maja 2013 roku – Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić postępowanie
o udzielnie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, Wykonawca został wykluczony na mocy art. 24 ust.2 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – co nie stanowi uzasadnienia faktycznego
wykluczenia Odwołującego z postępowania, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający nie wykazał w piśmie z 29 maja 2013 roku zaistnienia bezpośredniego
wykonywania przez wykonawcę czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania, jak również nie wykazał, że Odwołujący posługiwał się w celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczący w przygotowaniu postępowania co w konsekwencji
spowodowało niewykazanie, że udział ten utrudnia uczciwą konkurencję. Zmawiający nie
wskazując faktycznych podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania uniemożliwił
weryfikację czynności Zamawiającego. W konsekwencji Izba podziela pogląd Odwołującego,
że uzasadnienie faktyczne decyzji Zamawiającego zawarte w pismach z 29 maja 2013 roku
ograniczające się do przytaczanych wyżej ogólnikowych stwierdzeń nie może być uznane
za uzasadnienie faktyczne realizujące cel normy art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Podkreślić należy, że uzasadnienie podane w zawiadomieniu a dotyczące wykluczenia
wykonawcy z postępowania warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej. Jego
treść z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej
ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw
w postępowaniu (porównaj wyroki: z dnia 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11; z dnia
24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10; z dnia 4 lipca 2012 sygn. akt 1284/12, z dnia
18 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1159/12). Z tego względu brak precyzyjnego wskazania
na czym polegało wykonywanie bezpośrednio czynności związanych z prowadzonym
postępowaniem przez Odwołującego lub posłużenie się przy sporządzeniu oferty osobami
wykonującymi te czynności ze wskazaniem w jaki sposób utrudniło to uczciwą konkurencję
prowadzi do wniosku, iż Zamawiający w istocie nie poinformował Odwołującego o przyczynie
wykluczenia go z postępowania. To na Zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia
uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę
na temat przyczyn wykluczenia czy odrzucenia oferty (tak też w wyroku KIO z dnia 7
września 2010 r., sygn. akt KIO 1819/10). Wykonawca nie powinien domniemywać, na czym
polegają stwierdzone przez Zamawiającego nieprawidłowości w jego ofercie prowadzące do
wykluczenia z postępowania.
Nie stanowi również wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy podanie przez
Zamawiającego dopiero na rozprawie czy w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienia
faktycznego podjętych wobec odwołującego decyzji (tak też wyrok KIO z dnia 11 sierpnia
2011 r., sygn. akt KIO 1620/11 oraz KIO 1625/11).
Zważywszy, iż obowiązek zawiadamiania wykonawców określony w art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy, stanowi realizację wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji Izba wskazuje, że w okolicznościach
rozpatrywanej sprawy Zamawiający w sposób lakoniczny i ogólnikowy uzasadniając podjęte
wobec Odwołującego czynności, pozbawił go możliwości oceny poprawności podjętych
przez Zamawiającego decyzji i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez
wniesienie odwołania, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
W świetle powołanych reguł niedopuszczalnym jest „wymuszanie” przez Zamawiającego
przez zaniechanie czynności jaka jest obowiązkowa po stronie Zamawiającego (podanie
podstaw faktycznych wykluczenia z postępowania), aby wykonawca kwestionujący
zasadność podjętych wobec niego przez Zamawiającego czynności, samodzielne
zidentyfikował (nie koniecznie trafnie) przyczyny wykluczenia z postępowania a następnie
w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu argumenty przemawiające
za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji Zamawiającego. Taka sytuację Izba uznaje
za niedopuszczalną, bowiem – jak wynika z normy wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy–
to Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie faktyczne podejmowanych czynności,
tak aby wykonawcom zagwarantować możliwość weryfikacji decyzji Zamawiającego w toku
procedury odwoławczej. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego,
tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez
Zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie. Bieg terminu na wniesienie
środka ochrony prawnej rozpoczyna się z chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej
informacji o wyniku postępowania, o odrzuceniu oferty czy wykluczeniu wykonawcy. W
okolicznościach rozpoznawanej sprawy zatem termin ten zacznie biec, gdy Zamawiający w
wyniku powtórzenia procedury badania i oceny ofert poinformuje Odwołującego w sposób
wymagany przez art. 92 ust. 1 ustawy o podjętej wobec niego decyzji. W konsekwencji
biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne uwzględnione przez Izbę na gruncie
badanej sprawy należy podzielić stanowisko prezentowane przez Odwołującego, iż
Zamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisowi art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7
ust. 1 ustawy. Powołane uchybienia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego obowiązku wyrażonego w art. 92 ust.1 pkt 2
ustawy, gwarantujące realizację zasady jawności postępowania oraz równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, determinuje skorzystanie przez wykonawców z
uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wyłącznie wykonawca mający
wyczerpujące informacje o przyczynach poszczególnych decyzji Zamawiającego może się
do nich odnieść decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej,
co przesądza o uwzględnieniu odwołania.
W zakresie zarzutu 3 i 4:
Argumentacja jaka została zawarta w zarzutach 3 i 4 oraz uzasadnieniu do tych zarzutów
odnosi się do przypuszczeń Odwołującego co do faktycznych postaw wykluczenia
Odwołującego z postępowania, jednocześnie wskazuje na wykluczenie Odwołującego
z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz
zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Izba zgodziła
się ze stanowiskiem reprezentowanym przez Odwołującego, że podstawa prawna
wykluczenia nie jest spójna z argumentacja faktyczną, w efekcie czego brak jest podstawy
faktycznej wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy
(o czym była mowa w uzasadnieniu do zarzutu 2) natomiast argumentacja jaka została
podana przez Zamawiającego w akapicie 2 pisma z 29 maja 2013 roku nie zawiera
podstawy prawnej wykluczenia z postępowania.
W związku z tym, że Izba uznała za zasadny zarzut nr 2 wskazuje, że argumentacja jaka
została podana w akapicie nr 2 pisma z 29 maja 2013 roku nie może stanowi skutecznego
uzasadnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy, bowiem w realiach rozpoznawanej sprawy nie zostały podane przez
Zamawiającego faktyczne podstawy, które potwierdzałyby wypełnienie przesłanek
określonych ww. przepisie. Odniesienie się przez Odwołującego do art. 26 ust. 3 ustawy
stanowiło zarzut podniesiony z ostrożności, który wzmacnia argumentację dotyczącą
niewłaściwej realizacji obowiązku po stronie Zamawiającego jakie kształtuje art. 92 ust. 1 pkt
2 ustawy.
Izba wskazuje dodatkowo, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem samo skorzystanie
z doświadczenia osoby, która uczestniczyła w przygotowywaniu dokumentacji wykorzystanej
następnie
w
postępowaniu
nie
potwierdza
„posługiwania
się
taką
osobą
w celu sporządzenia oferty”. Izba wskazuje, że określenie „w celu sporządzenia oferty”
nie można, interpretować tak szeroko, aby obejmowało również przypadki, gdy dana osoba
została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako
podwykonawca na etapie realizacji zamówienia, niezależnie od tego czy miała
ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treść oferty wykonawcy. Obecne przepisy dopuszczają
w szerokim zakresie powoływanie się na zdolności innych podmiotów, co jeszcze
nie oznacza, iż podmioty te poza wskazaniem ich w ofercie w określonym kontekście
w jakikolwiek sposób mają wpływ na jej treść. Powyższe znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie, według którego przyjmuje się, iż przesłanka posługiwania się daną osobą
w celu sporządzenia oferty wymaga, aby osoba taka brała udział w przygotowywaniu oferty
np. wykonawca powierzył mu jej przygotowanie (wyrok SO w Katowicach z 31 lipca 2008 r.
sygn. akt XIX Ga 280/08). Tylko bowiem w takiej sytuacji istnieje ryzyko uzyskania informacji
dotyczących postępowania zapewniających przewagę konkurencyjną i umożliwiających
przygotowanie oferty na lepszych warunkach, co mogłoby naruszać zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W żadnym razie nie można
dopatrywać się domniemania, iż wskazanie danej osoby w ofercie jako uczestniczącej w
realizacji zamówienia i skorzystanie z jej doświadczenia potwierdza uczestnictwo tej osoby
w sporządzaniu oferty (porównaj: wyrok KIO sygn. akt 1536/11; wyrok KIO sygn. akt
1835/10).
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Wskazane przez Zamawiającego dowody: (dowód nr 2) Umowy odpowiednio: z dnia 2
listopada 2011 roku zawarta pomiędzy Miastem i Gminą Mikstat a firmą IST-BUD-ROL-EKO
oraz umowa z dnia 8 sierpnia 2011 roku zawarta pomiędzy Miastem i Gminą Mikstat a firmą
IST-BUD-ROL-EKO wraz z Aneksem nr 1 z 10 sierpnia 2011 roku oraz Umowa o pełnienie
nadzoru inwestorskiego z 4 stycznia 2012 roku zawarta pomiędzy Miastem i Gminą Mikstat
a firmą IST-BUD-ROL-EKO na okoliczność wykazania pełnienia przez pana W……….
Z……….. funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w gminie Mikstat; (dowód nr 3) notatki
służbowe z 18 czerwca 2013 roku sporządzone odpowiednio przez Panią J…….. K……….
oraz Pana D……… C………. na okoliczność wykazania, że Pan W………. Z…….. brał udział
bezpośrednio przy przygotowywaniu projektu budowlanego ogłoszonego później na stronie
internetowej oraz firma odwołującego brała udział w wizjach lokalnych stanowiących postawę
sporządzenia projektu budowlanego; (dowód nr 4) wydruki ze stron internetowych firmy
Odwołującego
i
firmy
MEKOR
na
okoliczność
wykazania,
że
firmy
te pozostają w stałych relacjach Izba oceniła i uznała, że dla rozpoznawanej sprawy, w tym
stanie faktycznym sprawy, nie mają one żadnej mocy dowodowej, bowiem uwzględnienie
zarzutu nr 2, czyli uznanie, że w piśmie z 29 maja 2013 roku brak jest faktycznej podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy czyni
wymienione powyżej dowody bezprzedmiotowymi dla rozpoznawanej sprawy, bowiem
odnoszą się one do informacji, które nie zostały w piśmie z 29 maja 2013 roku wskazane
jako podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia.
W zakresie wskazanego przez Zamawiającego (dowód nr 5) wniosku o przesłuchanie
w charakterze świadków pracowników urzędu D……… C……… i J………. K…………
na wykazanie okoliczności podniesionych w notatkach Izba odmówiła przeprowadzenia
wnioskowanego dowodu
,
bowiem fakty będące przedmiotem tego dowodu zostały już
stwierdzone w innym dowodzie tj. notatkach (dowód nr 3) a samo wskazanie przez
Zamawiającego takiego dowodu na rozprawie nie prowadziłoby do merytorycznego
rozpoznania sprawy a jedynie zwłoki postępowania.
Wskazany przez Odwołujący dowód (dowód nr 1) oświadczenie Pana W…….. Z………. z
dnia 3 czerwca 2013 roku na okoliczność wykazania, że nie wykonywał bezpośrednio
czynności związanych z przygotowaniem postępowania, oraz że nie brał udziału w
sporządzaniu oferty złożonej przez Odwołującego, Izba oceniła i uznała, że dla
rozpoznawanej sprawy, w tym stanie faktycznym sprawy, nie mają one żadnej mocy
dowodowej, bowiem uwzględnienie zarzutu nr 2, czyli uznanie, że w piśmie z 29 maja 2013
roku brak jest faktycznej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy czyni wymienione powyżej dowody bezprzedmiotowymi
dla rozpoznawanej sprawy, ponieważ odnoszą się one do informacji, które nie zostały
w piśmie z 29 maja 2013 roku wskazane jako podstawa wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielnie zamówienia.
Zamawiający obowiązany jest do postępować zgodnie z zasadami jakie określa
ustawa,
między
innymi
zasadą
równego
traktowania
wykonawców,
zasadą
konkurencyjności, zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. Sąd Okręgowy w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt:
X Ga 23/07/za wskazał, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni
i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający
zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa,
które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień
publicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne
z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień publicznych w tym
w szczególności podnoszonych przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania zasadę
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone
w art. 7 ust. 1 ustawy. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają
prawo
oczekiwać,
że
złożone
przez
nich
oferty
zostaną
ocenione
zgodnie
z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz
na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych
a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym
zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych
i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 2 pkt 5 ustawy). Izba uznała, że czynność
Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania nastąpiła
z naruszeniem prawa, Zamawiający nie wykazał wykluczając Odwołującego z postępowania
zaistnienia przesłanek z art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy, tym samym nieprawidłowo została
odrzucona z postępowania oferta wykonawcy na podstawie art. 24 ust.4 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………..……………….…………
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „Pro-Met” H. K………..
i wspólnicy Sp. j, ul. Borecka 29a, 63-720 Koźmin Wielkopolski oraz unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
„Pro-Met” H. K……….. i wspólnicy Sp. j, ul. Borecka 29a, 63-720 Koźmin
Wielkopolski.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto i Gmina Mikstat, ul. Krakowska 17, 63-510
Mikstat i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe
„Pro-Met”
H. K……….. i wspólnicy Sp. j, ul. Borecka 29a, 63-720 Koźmin
Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Miasto i Gmina Mikstat, ul. Krakowska 17, 63-510 Mikstat na
rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „Pro-Met” H.
K………… i wspólnicy Sp. j, ul. Borecka 29a, 63-720 Koźmin Wielkopolski
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1334/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Miasto i Gmina Mikstat prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Budowa biologicznej
oczyszczalni ścieków w miejscowości Kaliszkowice Ołobockie dla RLM 2400 – dokończenie
realizacji prac ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 164000 z 24 kwietnia
2013 roku.
29 maja 2013 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego, że odrzucił ofertę Odwołującego bowiem do oferty nie dołączono wzoru
umowy, który stanowił załącznik nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ) w efekcie czego oferta jest niezgodna z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) oraz podał Zamawiający, że Odwołujący wykazał, iż będzie dysponował
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia dołączając do oferty załącznik nr 6 do SIWZ,
stanowiący wykaz osób, w punkcie 2 wskazał kierownika robót sanitarnych, w osobie Pana
W……….. Z………., pełniącego po stronie Zamawiającego od dnia 4 stycznia 2012 roku
funkcję
inspektora
nadzoru
nad
inwestycją
budowy
oczyszczalni
ścieków
w Kaliszkowicach Ołobockich – pełnienie jednocześnie funkcji inspektora nadzoru
i kierownika robót budowlanych w tej samej inwestycji jest niemożliwe. Zamawiający
wskazał, że jest zobowiązany przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, Odwołujący został
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a ofertę należy traktować
jako odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy.
3 czerwca 2013 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku
z art. 179 ust. 1 ustawy, złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo że jej treść odpowiada treści SIWZ,
2) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie podania w piśmie z 29 maja 2013 roku
„Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” uzasadnienia faktycznego
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
1 ustawy,
3) art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu i zaniechanie ustalenia okoliczności warunkujących zastosowanie
tego przepisu, pomimo że Odwołujący nie wykonywał bezpośrednio czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ani też nie posługiwał się w celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności,
4) z ostrożności - na wypadek uznania, że złożony wraz z ofertą Wykaz osób nie jest
wystarczający do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - art. 26
ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Wykazu
osób,
5) art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w związku z odrzuceniem najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Odwołującego, spełniającej wszystkie postawione przez Zamawiającego
wymagania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownie
czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. Odwołujący poniósł szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez
Zamawiającego. Na skutek niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego Odwołujący,
jako wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu, który złożył prawidłową i
najkorzystniejszą ofertę, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia niniejszego odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
1) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy:
W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 maja 2013 r. Zamawiający
wskazał, że przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy jest fakt, iż oferta ta nie odpowiada treści SIWZ. Jako jedyne uzasadnienie
Zamawiający wskazał, że do oferty Odwołujący nie dołączył wzoru umowy, stanowiącej
załącznik nr 4 do SIWZ. Odwołujący całkowicie nie zgadza się z taką oceną Zamawiającego.
Przede wszystkim należy zauważyć, że Zamawiający nie wymagał od Wykonawców
jakichkolwiek uzupełnień/zmian przygotowanego przez siebie wzoru umowy. Nie wymagał
nawet parafowania tego wzoru. Jedynie w pkt. 21 SIWZ „Opis sposobu przygotowania
oferty” Zamawiający, wśród formalnych wymagań co do sposobu przygotowania oferty,
wskazał, że na ofertę składają się „następujące załączniki”, wymieniając pośród nich wzór
umowy (pkt 21 ppkt 3.4 SIWZ). Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, iż w Formularzu oferty
w pkt 6 złożył następujące oświadczenia:
6. Oświadczenia:
1)
Zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, projektem umowy i
zgodnie z posiadana wiedza nie wnosimy zastrzeżeń, dokonaliśmy wizji lokalnej w terenie
oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty i zrealizowania zamówienia;
(...)
3)
Oświadczamy, że przedmiot zamówienia wykonam zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego w SIWZ oraz projekcie umowy:
(...)
6) Oświadczamy, że w przypadku wygrania przetargu zobowiązujemy się do zawarcia
umowy zgodnej ze wzorem będącym załącznikiem do SIWZ oraz w terminie nie krótszym
niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało
przesłane w sposób określony w art. 27, ust. 2, albo 10 dni jeżeli zostało przesłane w inny
sposób, nie później niż przed upływem terminu związania ofertą.
(...)
8) Akceptujemy warunki umowy załączonej do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Oświadczenia Odwołującego złożone wraz z ofertą jednoznacznie wskazują więc na to,
że Odwołujący zaakceptował bez zastrzeżeń treść i warunki dołączonej do SIWZ umowy,
zobowiązał się do jej zawarcia oraz wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jej
postanowieniami. Zatem nie można mówić o jakiejkolwiek niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ. Niedołączenie do oferty wzoru umowy może stanowić
co najwyżej o niezgodności formy oferty Odwołującego z wymaganiami SIWZ. Forma oferty
nie stanowi jednak o merytorycznej treści oferty i jakiekolwiek niezgodności w zakresie formy
nie mogą stać się przyczyną odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
2) Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2013 r. „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty” poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy. Wskazał przy tym, iż zobowiązany jest przeprowadzić postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. W żadnym miejscu w tym piśmie Zamawiający nie wyjaśnił
jednak, w jaki sposób wykluczenie Odwołującego z postępowania zapewni zachowanie
postulowanych zasad postępowania. Powołał się jedynie na to, że Odwołujący w Wykazie
osób jako kierownika robót sanitarnych wskazał Pana W……….. Z…………, który pełni po
stronie Zamawiającego funkcję inspektora nadzoru nad realizacją przedmiotowej inwestycji.
Zamawiający nie przedstawił jednak jakiegokolwiek uzasadnienia dla wykluczenia z tego
powodu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Nie wskazał okoliczności faktycznych, na podstawie których stwierdził, że wystąpiły
wszystkie przesłanki warunkujące zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Wobec braku
podania uzasadnienia faktycznego dla wskazanej w/w piśmie podstawy wykluczenia
Odwołującego, Odwołujący nie jest w stanie w sposób wyczerpujący odnieść się do decyzji
podjętej przez Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający pozbawił Odwołującego
możliwości efektywnego korzystania ze środków ochrony prawnej, doprowadzając
do sytuacji, że zarzuty podnoszone w odwołaniu muszą częściowo opierać się
na założeniach i domysłach Odwołującego co do okoliczności i motywów działania
Zamawiającego, a nie na konkretnych zastrzeżeniach Zamawiającego.
3) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Zamawiający jako podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał art. 24 ust.
2 pkt 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane
z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych
podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba
że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania
Zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki:
- stwierdzić zaistnienie bezpośredniego wykonywania przez wykonawcę czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności,
- ustalić, czy ten udział utrudnia uczciwą konkurencję.
Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie wskazuje się, że celem ww. przepisu jest
wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa
w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku
do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Podnosi się przy tym,
że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie może stanowić podstawy
wykluczenia wykonawcy, niezbędną przesłanką wykluczenia jest ustalenie wpływu
na konkurencyjność postępowania. W takich sytuacjach Zamawiający zobowiązany jest
do ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie
udzielenia wskazanego zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji (orzeczenie
ETS C-21/03 C-34/03, w sprawie Fabricom S. A. przeciwko Belgii).
Zatem niewystarczające jest wskazanie, że podstawą wykluczenia jest fakt bezpośredniego
wykonywania czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwania się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych
czynności, konieczne jest stwierdzenie wystąpienia utrudniania uczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe Odwołujący podnosi, że w niniejszym postępowaniu w ogóle nie
wystąpiły okoliczności skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Odwołujący
nie wykonywał bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ani też nie posługiwał się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi
w dokonywaniu tych czynności.
W szczególności Odwołujący wskazał, iż Pan W………. Z………… nie brał udziału
w sporządzeniu oferty złożonej przez Odwołującego w tym postępowaniu. Odwołujący
wskazał jedynie tę osobę w Wykazie osób, w celu wykazania się spełnianiem warunku
udziału w postępowaniu. Okoliczność ta w żadnym razie nie wpływa na utrudnienie uczciwej
konkurencji pozostałym wykonawcom, a zatem nie może być przyczyną wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu. Podkreślenia przy tym wymaga, że pismo z dnia
29 maja 2013 roku wskazuje, że Zamawiający oparł się jedynie na swoich subiektywnych
przypuszczeniach oraz domysłach nie badając nawet kwestii, czy Odwołujący posługiwał się
Panem W……….. Z………. w celu sporządzenia oferty. W szczególności należy zwrócić
uwagę, i że Zamawiający nie wyjaśniał tych okoliczności z Odwołującym. Ponadto, nawet
gdyby Odwołujący posłużył się Panem W………. Z…………. w celu sporządzenia oferty (co
nie miało miejsca), Zamawiający - przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
udziału w postępowaniu - powinien był zbadać, czy okoliczność ta miałaby wpływ na
zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zamawiający całkowicie zaniechał
ustalenia
okoliczności
warunkujących
zastosowanie
tak
daleko
idącego
w skutkach dla wykonawcy art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Odwołujący podnosi przy tym,
iż w orzecznictwie wskazuje się jednolicie (tak np. wyrok KIO z 27.12.2012 r„ KIO 2749/12,
z 09.09.2010 r„ KIO 1835/10, z 03.08.2011 r„ KIO 1536/11), iż „samo skorzystanie
z doświadczenia osoby, która uczestniczyła w przygotowywaniu dokumentacji,
wykorzystanej następnie w postępowaniu nie potwierdza "posługiwania się taką osobą
w celu sporządzenia oferty". Sformułowania "w celu sporządzenia oferty" nie można,
interpretować tak szeroko, aby obejmowało również przypadki, aby dana osoba została
wskazana na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako
podwykonawca na etapie realizacji zamówienia, niezależnie od tego czy miała ona
jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treść oferty wykonawcy. Obecne przepisy dopuszczają
w szerokim zakresie powoływanie się na zdolności innych podmiotów, co jeszcze
nie oznacza, iż podmioty te poza wskazaniem ich w ofercie w określonym kontekście
w jakikolwiek sposób mają wpływ na jej treść. Powyższe znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie, według którego przyjmuje się, iż przesłanka posługiwania się daną osobą
w celu sporządzenia oferty wymaga, aby osoba taka brała udział w przygotowywaniu oferty
np. wykonawca powierzył mu jej przygotowanie (wyrok SO w Katowicach z 31 lipca 2008 r.
sygn. akt XIX Ga 280/08). Tylko bowiem w takiej sytuacji istnieje ryzyko uzyskania informacji
dotyczących postępowania zapewniających przewagę konkurencyjną i umożliwiających
przygotowanie oferty na lepszych warunkach, co mogłoby naruszać zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W żadnym razie nie można
dopatrywać się domniemania, iż wskazanie danej osoby w ofercie jako uczestniczącej
w realizacji zamówienia i skorzystanie z jej doświadczenia potwierdza uczestnictwo tej
osoby w sporządzaniu oferty".
4) Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący podnosi, iż w przypadku gdyby Zamawiający uznał,
że złożony wraz z ofertą Wykaz osób nie jest wystarczający dla pozytywnej oceny spełniania
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, powinien był wezwać
Odwołującego do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, czego w niniejszym
postępowaniu zaniechał. Wydaje się, że taka mogła być ocena Zamawiającego, albowiem w
piśmie z dnia 29 maja 2013 r. wskazał, że pełnienie jednocześnie funkcji inspektora nadzoru
i kierownika robót budowlanych w tej samej inwestycji jest niemożliwe. Taka ocena
nie koresponduje jednak z podstawą prawną wykluczenia Odwołującego podaną w piśmie
29 maja 2013 r. Przy takiej ocenie Zamawiający powinien wezwać Odwołującego
do uzupełnienia Wykazu osób, w celu zweryfikowania spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu, a nie wykluczać go z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy, bez jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastosowania
tego przepisu.
5) Zarzut prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi sytuacja, w której Zamawiający
nie dokonał właściwej oceny oferty Odwołującego. Zamawiający bezpodstawnie wykluczył
Odwołującego z udziału w postępowaniu, nie podając nawet uzasadnienia faktycznego
tej decyzji. Dodatkowo Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z treścią
SIWZ, podczas gdy oferta ta jest zgodna ze wszystkimi merytorycznymi wymaganiami
SIWZ. Takie działanie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust. 1 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 maja 2013 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie w tym
ofertę Odwołującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
.
Odwołujący wskazał następujące dowody: (dowód nr 1) oświadczenie Pana W…………
Z……….. z dnia 3 czerwca 2013 roku na okoliczność wykazania, że nie wykonywał
bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem postępowania, oraz że nie brał
udziału w sporządzaniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający wskazał następujące dowody: (dowód nr 2) Umowy odpowiednio: z dnia 2
listopada 2011 roku zawarta pomiędzy Miastem i Gminą Mikstat a firmą IST-BUD-ROL-EKO
oraz umowa z dnia 8 sierpnia 2011 roku zawarta pomiędzy Miastem i Gminą Mikstat a firmą
IST-BUD-ROL-EKO wraz z Aneksem nr 1 z 10 sierpnia 2011 roku oraz Umowa o pełnienie
nadzoru inwestorskiego z 4 stycznia 2012 roku zawarta pomiędzy Miastem i Gminą Mikstat a
firmą IST-BUD-ROL-EKO na okoliczność wykazania pełnienia przez pana W………..
Z……….. funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w gminie Mikstat; (dowód nr 3) notatki
służbowe z 18 czerwca 2013 roku sporządzone odpowiednio przez Panią J……… K………..
oraz Pana D……… C………. na okoliczność wykazania, że Pan W………. Z……….. brał
udział bezpośrednio przy przygotowywaniu projektu budowlanego ogłoszonego później na
stronie internetowej oraz firma odwołującego brała udział w wizjach lokalnych stanowiących
postawę sporządzenia projektu budowlanego; (dowód nr 4) wydruki ze stron internetowych
firmy
Odwołującego
i
firmy
MEKOR
na
okoliczność
wykazania,
że
firmy
te pozostają w stałych relacjach; (dowód nr 5) wniosek o przesłuchanie w charakterze
świadków pracowników urzędu D……… C……… i J………. K………… na wykazanie
okoliczności podniesionych w notatkach.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu 1:
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy –
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 w pierwszej kolejności należy
wskazać, że użyte przez ustawodawcę w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułowania
„treść oferty” i „treść siwz” jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu
dokumentów. Treść SIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia
opis wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania
o udzielnie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy.
Treść oferty natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania
przedmiotu zamówienia na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy musi być zgodne z opisanym w SIWZ
przedmiotem zamówienia. O zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich
porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem
pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia
woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony
potraktował brak załączenia wzoru umowy do oferty jako niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ, czym naruszył dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Działanie Zamawiającego jest
tym bardziej nieuzasadnione, iż Odwołujący zawarł w swojej ofercie oświadczenie o treści:
Zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, projektem umowy
i zgodnie z posiadana wiedza nie wnosimy zastrzeżeń, dokonaliśmy wizji lokalnej w terenie
oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty i zrealizowania zamówienia;
(…)Oświadczamy, że przedmiot zamówienia wykonam zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego w SIWZ oraz projekcie umowy (…) Oświadczamy, że w przypadku
wygrania przetargu zobowiązujemy się do zawarcia umowy zgodnej ze wzorem będącym
załącznikiem do SIWZ oraz w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania
zawiadomienia o wyborze oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób
określony w art. 27, ust. 2, albo 10 dni jeżeli zostało przesłane w inny sposób, nie później
niż przed upływem terminu związania ofertą. Jednocześnie w ofercie w punkcie 6 podpunkt
8 Odwołujący oświadczył: Akceptujemy warunki umowy załączonej do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Niespornym między Stronami było, że w SIWZ w punkcie 21
podpunkt 3) Na ofertę składają się następujące załączniki punkt 4 Zamawiający wskazał
Wzór umowy – załącznik nr 4, jednakże brak złożenia tego załącznika wraz z ofertą
nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W zakresie zarzutu 2 i 5:
Izba wyraża pogląd, iż dowód zaistnienia wykluczenia Odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek
prawny (art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący do art. 6 kc). Zatem na gruncie rozpoznawanej
sprawy zaistnienie przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania powinno być
udowodnione przez Zamawiającego w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie
wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji nie zostaną zachowane. Zamawiający jest zobowiązany w toku czynności
badania ofert ustalić, że powołana przez niego przesłanka wykluczenia wykonawcy
zaktualizowała się, a następnie poinformować o poczynionych ustaleniach i ich
konsekwencjach wykonawców podając - stosownie do normy wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy - zarazem uzasadnienie prawne (podstawę prawną swojej decyzji) oraz uzasadnienie
faktyczne.
W realiach rozpoznawanej sprawy Zamawiający wadliwie dokonał czynności poinformowania
Odwołującego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, bowiem - wbrew dyspozycji
przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy – nie wskazał faktycznie przyczyny wykluczenia
Odwołującego z postępowania tj. nie wykazał zaistnienia bezpośredniego wykonywania
przez wykonawcę czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania
lub posługiwania się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych
czynności oraz wskazania, że udział ten utrudnia uczciwą konkurencję.
Na rozprawi pełnomocnik wskazywał, że uzasadnienie decyzji wykluczenia Odwołującego
z postępowania z uwagi na udział Odwołującego w przygotowaniu projektu wynika z akapitu
trzeciego uzasadnienia wykluczenia z Odwołującego z postępowania zawartego w piśmie
z 29 maja 2013 roku – Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić postępowanie
o udzielnie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, Wykonawca został wykluczony na mocy art. 24 ust.2 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – co nie stanowi uzasadnienia faktycznego
wykluczenia Odwołującego z postępowania, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający nie wykazał w piśmie z 29 maja 2013 roku zaistnienia bezpośredniego
wykonywania przez wykonawcę czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania, jak również nie wykazał, że Odwołujący posługiwał się w celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczący w przygotowaniu postępowania co w konsekwencji
spowodowało niewykazanie, że udział ten utrudnia uczciwą konkurencję. Zmawiający nie
wskazując faktycznych podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania uniemożliwił
weryfikację czynności Zamawiającego. W konsekwencji Izba podziela pogląd Odwołującego,
że uzasadnienie faktyczne decyzji Zamawiającego zawarte w pismach z 29 maja 2013 roku
ograniczające się do przytaczanych wyżej ogólnikowych stwierdzeń nie może być uznane
za uzasadnienie faktyczne realizujące cel normy art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Podkreślić należy, że uzasadnienie podane w zawiadomieniu a dotyczące wykluczenia
wykonawcy z postępowania warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej. Jego
treść z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej
ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw
w postępowaniu (porównaj wyroki: z dnia 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11; z dnia
24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10; z dnia 4 lipca 2012 sygn. akt 1284/12, z dnia
18 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1159/12). Z tego względu brak precyzyjnego wskazania
na czym polegało wykonywanie bezpośrednio czynności związanych z prowadzonym
postępowaniem przez Odwołującego lub posłużenie się przy sporządzeniu oferty osobami
wykonującymi te czynności ze wskazaniem w jaki sposób utrudniło to uczciwą konkurencję
prowadzi do wniosku, iż Zamawiający w istocie nie poinformował Odwołującego o przyczynie
wykluczenia go z postępowania. To na Zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia
uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę
na temat przyczyn wykluczenia czy odrzucenia oferty (tak też w wyroku KIO z dnia 7
września 2010 r., sygn. akt KIO 1819/10). Wykonawca nie powinien domniemywać, na czym
polegają stwierdzone przez Zamawiającego nieprawidłowości w jego ofercie prowadzące do
wykluczenia z postępowania.
Nie stanowi również wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy podanie przez
Zamawiającego dopiero na rozprawie czy w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienia
faktycznego podjętych wobec odwołującego decyzji (tak też wyrok KIO z dnia 11 sierpnia
2011 r., sygn. akt KIO 1620/11 oraz KIO 1625/11).
Zważywszy, iż obowiązek zawiadamiania wykonawców określony w art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy, stanowi realizację wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji Izba wskazuje, że w okolicznościach
rozpatrywanej sprawy Zamawiający w sposób lakoniczny i ogólnikowy uzasadniając podjęte
wobec Odwołującego czynności, pozbawił go możliwości oceny poprawności podjętych
przez Zamawiającego decyzji i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez
wniesienie odwołania, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
W świetle powołanych reguł niedopuszczalnym jest „wymuszanie” przez Zamawiającego
przez zaniechanie czynności jaka jest obowiązkowa po stronie Zamawiającego (podanie
podstaw faktycznych wykluczenia z postępowania), aby wykonawca kwestionujący
zasadność podjętych wobec niego przez Zamawiającego czynności, samodzielne
zidentyfikował (nie koniecznie trafnie) przyczyny wykluczenia z postępowania a następnie
w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu argumenty przemawiające
za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji Zamawiającego. Taka sytuację Izba uznaje
za niedopuszczalną, bowiem – jak wynika z normy wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy–
to Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie faktyczne podejmowanych czynności,
tak aby wykonawcom zagwarantować możliwość weryfikacji decyzji Zamawiającego w toku
procedury odwoławczej. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego,
tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez
Zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie. Bieg terminu na wniesienie
środka ochrony prawnej rozpoczyna się z chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej
informacji o wyniku postępowania, o odrzuceniu oferty czy wykluczeniu wykonawcy. W
okolicznościach rozpoznawanej sprawy zatem termin ten zacznie biec, gdy Zamawiający w
wyniku powtórzenia procedury badania i oceny ofert poinformuje Odwołującego w sposób
wymagany przez art. 92 ust. 1 ustawy o podjętej wobec niego decyzji. W konsekwencji
biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne uwzględnione przez Izbę na gruncie
badanej sprawy należy podzielić stanowisko prezentowane przez Odwołującego, iż
Zamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisowi art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7
ust. 1 ustawy. Powołane uchybienia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego obowiązku wyrażonego w art. 92 ust.1 pkt 2
ustawy, gwarantujące realizację zasady jawności postępowania oraz równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, determinuje skorzystanie przez wykonawców z
uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wyłącznie wykonawca mający
wyczerpujące informacje o przyczynach poszczególnych decyzji Zamawiającego może się
do nich odnieść decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej,
co przesądza o uwzględnieniu odwołania.
W zakresie zarzutu 3 i 4:
Argumentacja jaka została zawarta w zarzutach 3 i 4 oraz uzasadnieniu do tych zarzutów
odnosi się do przypuszczeń Odwołującego co do faktycznych postaw wykluczenia
Odwołującego z postępowania, jednocześnie wskazuje na wykluczenie Odwołującego
z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz
zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Izba zgodziła
się ze stanowiskiem reprezentowanym przez Odwołującego, że podstawa prawna
wykluczenia nie jest spójna z argumentacja faktyczną, w efekcie czego brak jest podstawy
faktycznej wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy
(o czym była mowa w uzasadnieniu do zarzutu 2) natomiast argumentacja jaka została
podana przez Zamawiającego w akapicie 2 pisma z 29 maja 2013 roku nie zawiera
podstawy prawnej wykluczenia z postępowania.
W związku z tym, że Izba uznała za zasadny zarzut nr 2 wskazuje, że argumentacja jaka
została podana w akapicie nr 2 pisma z 29 maja 2013 roku nie może stanowi skutecznego
uzasadnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy, bowiem w realiach rozpoznawanej sprawy nie zostały podane przez
Zamawiającego faktyczne podstawy, które potwierdzałyby wypełnienie przesłanek
określonych ww. przepisie. Odniesienie się przez Odwołującego do art. 26 ust. 3 ustawy
stanowiło zarzut podniesiony z ostrożności, który wzmacnia argumentację dotyczącą
niewłaściwej realizacji obowiązku po stronie Zamawiającego jakie kształtuje art. 92 ust. 1 pkt
2 ustawy.
Izba wskazuje dodatkowo, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem samo skorzystanie
z doświadczenia osoby, która uczestniczyła w przygotowywaniu dokumentacji wykorzystanej
następnie
w
postępowaniu
nie
potwierdza
„posługiwania
się
taką
osobą
w celu sporządzenia oferty”. Izba wskazuje, że określenie „w celu sporządzenia oferty”
nie można, interpretować tak szeroko, aby obejmowało również przypadki, gdy dana osoba
została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako
podwykonawca na etapie realizacji zamówienia, niezależnie od tego czy miała
ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treść oferty wykonawcy. Obecne przepisy dopuszczają
w szerokim zakresie powoływanie się na zdolności innych podmiotów, co jeszcze
nie oznacza, iż podmioty te poza wskazaniem ich w ofercie w określonym kontekście
w jakikolwiek sposób mają wpływ na jej treść. Powyższe znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie, według którego przyjmuje się, iż przesłanka posługiwania się daną osobą
w celu sporządzenia oferty wymaga, aby osoba taka brała udział w przygotowywaniu oferty
np. wykonawca powierzył mu jej przygotowanie (wyrok SO w Katowicach z 31 lipca 2008 r.
sygn. akt XIX Ga 280/08). Tylko bowiem w takiej sytuacji istnieje ryzyko uzyskania informacji
dotyczących postępowania zapewniających przewagę konkurencyjną i umożliwiających
przygotowanie oferty na lepszych warunkach, co mogłoby naruszać zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W żadnym razie nie można
dopatrywać się domniemania, iż wskazanie danej osoby w ofercie jako uczestniczącej w
realizacji zamówienia i skorzystanie z jej doświadczenia potwierdza uczestnictwo tej osoby
w sporządzaniu oferty (porównaj: wyrok KIO sygn. akt 1536/11; wyrok KIO sygn. akt
1835/10).
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Wskazane przez Zamawiającego dowody: (dowód nr 2) Umowy odpowiednio: z dnia 2
listopada 2011 roku zawarta pomiędzy Miastem i Gminą Mikstat a firmą IST-BUD-ROL-EKO
oraz umowa z dnia 8 sierpnia 2011 roku zawarta pomiędzy Miastem i Gminą Mikstat a firmą
IST-BUD-ROL-EKO wraz z Aneksem nr 1 z 10 sierpnia 2011 roku oraz Umowa o pełnienie
nadzoru inwestorskiego z 4 stycznia 2012 roku zawarta pomiędzy Miastem i Gminą Mikstat
a firmą IST-BUD-ROL-EKO na okoliczność wykazania pełnienia przez pana W……….
Z……….. funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w gminie Mikstat; (dowód nr 3) notatki
służbowe z 18 czerwca 2013 roku sporządzone odpowiednio przez Panią J…….. K……….
oraz Pana D……… C………. na okoliczność wykazania, że Pan W………. Z…….. brał udział
bezpośrednio przy przygotowywaniu projektu budowlanego ogłoszonego później na stronie
internetowej oraz firma odwołującego brała udział w wizjach lokalnych stanowiących postawę
sporządzenia projektu budowlanego; (dowód nr 4) wydruki ze stron internetowych firmy
Odwołującego
i
firmy
MEKOR
na
okoliczność
wykazania,
że
firmy
te pozostają w stałych relacjach Izba oceniła i uznała, że dla rozpoznawanej sprawy, w tym
stanie faktycznym sprawy, nie mają one żadnej mocy dowodowej, bowiem uwzględnienie
zarzutu nr 2, czyli uznanie, że w piśmie z 29 maja 2013 roku brak jest faktycznej podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy czyni
wymienione powyżej dowody bezprzedmiotowymi dla rozpoznawanej sprawy, bowiem
odnoszą się one do informacji, które nie zostały w piśmie z 29 maja 2013 roku wskazane
jako podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia.
W zakresie wskazanego przez Zamawiającego (dowód nr 5) wniosku o przesłuchanie
w charakterze świadków pracowników urzędu D……… C……… i J………. K…………
na wykazanie okoliczności podniesionych w notatkach Izba odmówiła przeprowadzenia
wnioskowanego dowodu
,
bowiem fakty będące przedmiotem tego dowodu zostały już
stwierdzone w innym dowodzie tj. notatkach (dowód nr 3) a samo wskazanie przez
Zamawiającego takiego dowodu na rozprawie nie prowadziłoby do merytorycznego
rozpoznania sprawy a jedynie zwłoki postępowania.
Wskazany przez Odwołujący dowód (dowód nr 1) oświadczenie Pana W…….. Z………. z
dnia 3 czerwca 2013 roku na okoliczność wykazania, że nie wykonywał bezpośrednio
czynności związanych z przygotowaniem postępowania, oraz że nie brał udziału w
sporządzaniu oferty złożonej przez Odwołującego, Izba oceniła i uznała, że dla
rozpoznawanej sprawy, w tym stanie faktycznym sprawy, nie mają one żadnej mocy
dowodowej, bowiem uwzględnienie zarzutu nr 2, czyli uznanie, że w piśmie z 29 maja 2013
roku brak jest faktycznej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy czyni wymienione powyżej dowody bezprzedmiotowymi
dla rozpoznawanej sprawy, ponieważ odnoszą się one do informacji, które nie zostały
w piśmie z 29 maja 2013 roku wskazane jako podstawa wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielnie zamówienia.
Zamawiający obowiązany jest do postępować zgodnie z zasadami jakie określa
ustawa,
między
innymi
zasadą
równego
traktowania
wykonawców,
zasadą
konkurencyjności, zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. Sąd Okręgowy w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt:
X Ga 23/07/za wskazał, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni
i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający
zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa,
które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień
publicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne
z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień publicznych w tym
w szczególności podnoszonych przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania zasadę
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone
w art. 7 ust. 1 ustawy. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają
prawo
oczekiwać,
że
złożone
przez
nich
oferty
zostaną
ocenione
zgodnie
z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz
na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych
a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym
zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych
i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 2 pkt 5 ustawy). Izba uznała, że czynność
Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania nastąpiła
z naruszeniem prawa, Zamawiający nie wykazał wykluczając Odwołującego z postępowania
zaistnienia przesłanek z art. 24 ust.2 pkt 1 ustawy, tym samym nieprawidłowo została
odrzucona z postępowania oferta wykonawcy na podstawie art. 24 ust.4 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………..……………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
