rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-17
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-17
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1557/13
KIO 1557/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2013 r. przez Odwołującego –
EAS Envimet Polska Sp. z o.o., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w
Katowicach, ul. Wita Stwosza 2, 40-036 Katowice.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2013 r. przez Odwołującego –
EAS Envimet Polska Sp. z o.o., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w
Katowicach, ul. Wita Stwosza 2, 40-036 Katowice.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – EAS Envimet Polska Sp. z o.o., Park
Kingi 1, 32-020 Wieliczka, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – EAS Envimet
Polska Sp. z o.o., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – EAS Envimet Polska Sp. z o.o., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka,
na rzecz Zamawiającego - Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w Katowicach, ul.
Wita Stwosza 2, 40-036 Katowice, kwotę 3.824 zł 90 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
dwadzieścia cztery złote dziewięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
rozprawę.
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 1557/13
UZASADNIENIE
EAS Envimet Polska Sp. z o.o. ul. Park Kingi 1 31-020 Wieliczka, zwany dalej
zamawiającym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego. na dostawę 3 szt. Nisko przepływowych poborników -
znak sprawy AT.272.4.2013,
W dniu 20 czerwca 2013 r. wykonawcy został poinformowani o wynikach oceny i
badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana ofert złożona
przez wykonawcę Atmoservice Sp. z o.o. ul. Rakoniewicka 18, z Poznania.
Od takiego rozstrzygnięcia postępowania wykonawca Envimet Polska Sp. z o.o.,
Park Kingi 1, Wieliczka, zwany dalej „odwołującym” złożył odwołanie od czynności nie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Envimet Polska Sp. z o.o, zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Precyzując zarzuty, odwołujący zarzucił zamawiającemu;
1)
naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy, gdyż zamawiający przedwcześnie uznał, że
treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( SIWZ);
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu oraz nierówne traktowanie wykonawców.
Podnosząc
powyższe
zarzuty
wniósł
o
nakazanie
zamawiającemu:
i
-
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej ;
- wezwanie oferenta do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3 Ustawy;
-
ponowną ocenę ofert;
Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał na fakt, że zamawiający w SIWZ, zażądał aby
przedmiot zamówienia spełniał określone wymogi techniczne. Na potwierdzenie powyższego
odwołujący, zgodnie punktem 17 „Referencje i świadectwa dotyczące pobornika” - tabele nr
2,3 i 4 z załącznika nr 1 do SIWZ, był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą wykazu
potwierdzającego pracę urządzenia przez przynajmniej rok, w minimum 3 krajach Unii
Europejskiej.
Firma Atmoservice Sp. z o.o. złożyła 4 referencje:
1.
GGD Amsterdam - Holandia na urządzenia PM10 i PM 2,5
2.
Universität Jaume - Hiszpania na urządzenia PM 10 i PM 2,5
3.
CIMA-Hiszpania na urządzenia PM10
4.
Muller- BBM N - Niemcy - na urządzenia PM 10 i PM 2,5
Z analizy powyższych referencji zdaniem odwołującego wynika, że jedynie referencja nr 4
definiuje dokładnie jakiego typu miernika ona dotyczy tj. LVS 3.1. Pozostałe referencje
wspominają jedynie o pobornikach PNS 15 i PNS16.
Firma Atmoservice Sp. z o.o. na swoim formularzu zaoferowała urządzenie o nazwie PNS
16T-3.1. Z dołączonych materiałów technicznych wynika, że producent firma Comde -
Derenda GmbH produkuje dwa różniące się między sobą poborniki PNS 16T- 3.1 oraz PNS
16T-6.1. Zdaniem odwołującego są to dwa różne urządzenia, a odwołujący nie wskazał
precyzyjne jakich typów urządzeń one dotyczyły - modelu 3.1 czy też modelu 6.1.
Odnośnie kolejnego zarzutu – nazwanego przez odwołującego „zastrzeżeniem”
podniesiono iż w ofercie wykonawcy brak jest informacji nt. elementu grzewczego
urządzenia. Zgodnie z punktem nr 8 pt.: „Pobór próby, system kontroli temperatury” - tabele
nr 2,3 i 4 z załącznika nr 1 do SIWZ oferowane urządzenie powinno posiadać funkcję „
Sterowania temperaturą w zależności od temperatury otoczenia (podgrzewanie/
chłodzenie)”. W przesłanych zamawiającemu wyjaśnieniach, firma Atmoservice Sp. z o.o.
szczegółowo opisuje funkcjonalność chłodzenia, natomiast nie wspomina nic o funkcji
podgrzewania. W załączonych do oferty schematach oferowanego urządzenia nie ma żadnej
informacji o elemencie grzejnym.
Wobec powyższego zdaniem odwołującego istnieją poważne wątpliwości czy istotnie
wybrana oferta spełnia wymagania SIWZ, a zamawiający nie wykazał się należytą
starannością w wyjaśnieniu powstałych niejasności.
W odpowiedzi na zarzuty odwołania zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
w której to wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2 z
powodu wniesienia go przez podmiot nieuprawniony. W przypadku nieuwzględnienia zarzutu
co do posługiwania się przez odwołującego niewłaściwym pełnomocnictwem wniósł o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, odpowiedzi na
odwołanie oraz oświadczeń i stanowisk stron złożonych podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż podniesione zarzuty nie
znalazły potwierdzenia w przedłożonym Izbie materiale sprawy, a zamawiający w sposób
wystarczający wykazał zgodności treści oferty wykonawcy Atmoservice Sp. z o.o z treścią
postanowień SIWZ. Natomiast odwołujący nie przedstawił w zakresie podniesionych
zarzutów jakiegokolwiek dowodu który uzasadniałby podniesione zarzuty, które odwołujący
określił jako „wątpliwości”.
Na wstępie Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki istnienia interesu
odwołującego o których mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia w tym również możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Ponadto Izba stwierdziła brak podstaw do odrzucenia odwołania, gdyż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,. Izba dokonała powyższego
stwierdzenia pomimo tego iż zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania w oparciu
o przepis art. 189 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp wskazując iż pełnomocnictwo z dnia 25.06.2013 r.
nie spełnia kryteriów pełnomocnictwa rodzajowego, które by obejmowało swoim zakresem
składanie odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od rozstrzygnięć Wojewódzkiego
Inspektoratu Ochrony Środowiska w Katowicach w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (znak AT.272.4.2013).
Rozpatrując wniosek na wstępie zwrócić należy uwagę na fakt iż art. 184 ust. 6 Pzp
stanowi, że do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu
postępowania cywilnego o sądzie polubownym, jednakże przepisy art. 1183 i n. kpc w ogóle
nie regulują pełnomocnictwa ani wielu innych kwestii "odpowiednich" do postępowania przed
KIO. Pełnomocnictwo do reprezentowania strony w postępowaniu toczącym się przed KIO
stanowi pełnomocnictwo procesowe, ponieważ upoważnia do działania przed publicznym
organem rozpoznawczym w sprawie cywilnej. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądów
oraz Krajowej Izby Odwoławczej dla ważności odwołania wniesionego do KIO konieczne jest
aby podpisujący je pełnomocnik legitymował się pełnomocnictwem rodzajowym. W
pełnomocnictwie rodzajowym oprócz wymogów dla pełnomocnictwa ogólnego winno być
wskazane co najmniej dodatkowo konkretne postępowanie o zamówienie publiczne, którego
pełnomocnictwo dotyczy.
Z analizy załączonego do odwołania pełnomocnictwa w sposób niewątpliwy wynika,
że zwiera ono wskazanie przedmiotu zamówienia, numeru postępowania, a także
zamawiającego. Pomimo niewątpliwych niedoskonałości tego pełnomocnictwa to jednak z
jego treści nie można nie wywieść faktu, że pełnomocnik działa w zastępstwie strony, że
przyjął pełnomocnictwo oraz że reprezentuje interesy odwołującego, który będąc obecny na
rozprawie żadnych uwag w tym zakresie nie zgłaszał.
Na marginesie wniosku zamawiającego wskazać należy iż niezasadne jest również
stanowisko zamawiającego iż „w przypadku złożenia pełnomocnictwa wadliwego, podlega
ono odrzuceniu bez wzywania do usunięcia braków formalnych, ten brak formalny nie
podlega bowiem usunięciu w trybie art. 187 ust. 3 Pzp”. Podobnie - wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 17 stycznia 2012 r. (sygn. akt V Ca 2739/11).
Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania z
ww. powodu podnoszonego przez zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezbadania przez zamawiającego, czy oferowany
przez Atmoservice sp. z o. o. pobornik posiada element grzejny wskazać należy, że
zamawiający kwestię tę poddał procedurze wyjaśniającej. W tym zakresie zgodnie z pkt
19.3.3. SIWZ zamawiający oczekiwał, aby „do oferty winny być dołączone również
oryginalne materiały producenta, tj. broszura, katalog - na potwierdzenie, że oferowana
dostawa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Dopuszcza się materiały w
języku angielskim”. W tej kwestii wykonawca Atmoservice sp. z o. o. pismem z dnia 6 maja
2013 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów, tj. oryginalnych materiałów
producenta - w języku polskim lub angielskim, potwierdzających spełnienie przez oferowany
model urządzenia typu Comde-Derenda GmbH PNS 16T - 3.1 warunków udziału w
postępowaniu w postaci zakresu temperatur pracy pobomika od - 30°C do +40°C oraz
sterowania temperaturą w zależności od temperatury otoczenia (podgrzewanie i chłodzenie).
W odpowiedzi Zamawiający otrzymał faksem dnia 9 maja 2013 r. aktualną ulotkę
producenta w języku angielskim z zapisem „active temperature control (heating/cooling)”
oraz wskazaniem na schemacie urządzenia, umiejscowienia sterownika temperaturą
„temperature control system cooling/heating”, a także oświadczenie producenta z dnia
22.04.2013 r. z tłumaczeniem na język polski, z którego wynika, że pobomik PNS 16T
spełnia wszystkie wymagania techniczne specyfikacji w niniejszym postępowaniu, w tym
sterowanie temperaturą systemu w zależności od temperatury otoczenia (grzanie i
chłodzenie).
Wskazać należy ponadto na fakt, że odwołujący podnosi w odwołaniu, że
wykonawca Atmoservice sp. z o. o., ”w przesłanych Zamawiającemu wyjaśnieniach
…..bardzo szczegółowo opisuje funkcjonalność chłodzenia. Natomiast nie wspomina nic o
funkcji podgrzewania. W załączonych do oferty schematach oferowanego urządzenia nie ma
żadnej informacji o elemencie grzejnym”. Jednakże świadczy to o tym, że odwołujący pomija
fakt przesłania zamawiającemu ulotki producenta w języku angielskim”, a także
oświadczenia producenta z dnia 22.04.2013 r. które to materiały potwierdzają, że oferowane
urządzenie spełnia w przedmiotowym zakresie ww. wymagania.
Ponadto odwołujący nie przestawił żadnego dowodu niweczącego powyższe fakty i
stanowisko zamawiającego. Tym samym zarzut ten, jako nieudowodniony Izba nie mogła
uwzględnić.
W zakresie kolejnego zarzutu odnoszącego się braku przedłożenia przez
Atmoservice sp. z o. o. prawidłowych referencji potwierdzających pracę urządzenia
przynajmniej przez rok w minimum 3 krajach Unii Europejskiej, wskazać należy, że wymóg
wprowadzony w Tabeli 2 pkt 17 Specyfikacji technicznej - Załącznika nr 1 do SIWZ – jest
wymogiem niejasnym ponieważ zamawiający w punkcie dotyczącym referencji oczekiwał
złożenia wykazu potwierdzającego pracę urządzenia przez przynajmniej rok czasu, w
minimum 3 krajach Unii Europejskiej. Wykaz w przedmiotowym znaczeniu nie może być
utożsamiany z referencjami, których celem jest potwierdzenie prawidłowego wykonania
zamówienia. Z treści kolumny dotyczącej wymagań minimalnych należy wywieść, że
zamawiający oczekiwał złożenia stosownego wykazu w ww. zakresie. Taki wykaz z którego
wynikało, że przedmiotowe urządzenie było użytkowane w trzech krajach Unii Europejskiej -
Holandia, Hiszpania i Niemcy został przez wykonawcę Atmoservice sp. z o. o. złożony w
dniu 27 maja 2013 r..
Wskazać należy, że świetle treści SIWZ zamawiający nie wymagał w tym
zakresie złożenia przez wykonawców referencji. Jednakże w związku z tym, że z referencje
dotyczyły różnych typów poborników zamawiający zwrócił się do wykonawcy Atmoservice o
wyjaśnienie tej kwestii. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca pismem z dnia 14.06.2013
r. przesłanych zamawiającemu dnia 17 czerwca 2013 r. – uznał wyjaśnił tą kwestię, a
zamawiający uznał, że różnice między pobomikiem PNS15 z okresu, którego dotyczą
referencje a pobornikiem PNS 16T-3.1 nie są na tyle znaczne, aby zdezawuować
przedłożony przez Atmoservice sp. z o. o. wykaz..
Wobec faktu, że odwołujący oprócz podniesienia „wątpliwości” czy wskazane w wykazie i
referencjach urządzenie jest tym samym które zamawiający otrzyma w wyniku realizacji
zamówienia nie przedstawił żadnego dowodu , Izba uznała zarzut ten, jako nie udowodniony
i tym samym nie mógł zostać on uwzględniony.
Podsumowując powyższe ustalenia Izba uznaje za celowe wskazać, że odwołujący
nie sprostał spoczywającemu na nim obowiązku wykazania iż dokonana przez
zamawiającego ocena zgodności treści oferty z treścią SIWZ jest błędna i tym samym
naruszająca przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1
ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie,
która z danego faktu wywodzi skutki prawne, czyli w tym przypadku odwołującego. Zatem
obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania.
Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07).
Nadto za wyrokiem SO w Białymstoku sygn. akt II Ca 718/09 wskazać należy, że zgodnie z
ogólną regułą dowodzenia wyrażoną w art. 6 kc i powieloną wprost w art. 190 ust.1 /obecnie/
ustawy Pzp strona obowiązana jest wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzi skutki prawne. Wyłączne oświadczenie strony nie może stanowić podstawy uznania
jej zarzutów za skuteczne. Strony winne bowiem przedstawić dowody na poparcie swych
twierdzeń.
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza, która pełni rolę arbitra w sporze pomiędzy stronami nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V
ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, nie zostało wykazane w niniejszym
postępowaniu
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2
i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący ……………………….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – EAS Envimet Polska Sp. z o.o., Park
Kingi 1, 32-020 Wieliczka, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – EAS Envimet
Polska Sp. z o.o., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – EAS Envimet Polska Sp. z o.o., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka,
na rzecz Zamawiającego - Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w Katowicach, ul.
Wita Stwosza 2, 40-036 Katowice, kwotę 3.824 zł 90 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
dwadzieścia cztery złote dziewięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
rozprawę.
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 1557/13
UZASADNIENIE
EAS Envimet Polska Sp. z o.o. ul. Park Kingi 1 31-020 Wieliczka, zwany dalej
zamawiającym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego. na dostawę 3 szt. Nisko przepływowych poborników -
znak sprawy AT.272.4.2013,
W dniu 20 czerwca 2013 r. wykonawcy został poinformowani o wynikach oceny i
badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana ofert złożona
przez wykonawcę Atmoservice Sp. z o.o. ul. Rakoniewicka 18, z Poznania.
Od takiego rozstrzygnięcia postępowania wykonawca Envimet Polska Sp. z o.o.,
Park Kingi 1, Wieliczka, zwany dalej „odwołującym” złożył odwołanie od czynności nie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Envimet Polska Sp. z o.o, zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Precyzując zarzuty, odwołujący zarzucił zamawiającemu;
1)
naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy, gdyż zamawiający przedwcześnie uznał, że
treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( SIWZ);
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu oraz nierówne traktowanie wykonawców.
Podnosząc
powyższe
zarzuty
wniósł
o
nakazanie
zamawiającemu:
i
-
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej ;
- wezwanie oferenta do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3 Ustawy;
-
ponowną ocenę ofert;
Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał na fakt, że zamawiający w SIWZ, zażądał aby
przedmiot zamówienia spełniał określone wymogi techniczne. Na potwierdzenie powyższego
odwołujący, zgodnie punktem 17 „Referencje i świadectwa dotyczące pobornika” - tabele nr
2,3 i 4 z załącznika nr 1 do SIWZ, był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą wykazu
potwierdzającego pracę urządzenia przez przynajmniej rok, w minimum 3 krajach Unii
Europejskiej.
Firma Atmoservice Sp. z o.o. złożyła 4 referencje:
1.
GGD Amsterdam - Holandia na urządzenia PM10 i PM 2,5
2.
Universität Jaume - Hiszpania na urządzenia PM 10 i PM 2,5
3.
CIMA-Hiszpania na urządzenia PM10
4.
Muller- BBM N - Niemcy - na urządzenia PM 10 i PM 2,5
Z analizy powyższych referencji zdaniem odwołującego wynika, że jedynie referencja nr 4
definiuje dokładnie jakiego typu miernika ona dotyczy tj. LVS 3.1. Pozostałe referencje
wspominają jedynie o pobornikach PNS 15 i PNS16.
Firma Atmoservice Sp. z o.o. na swoim formularzu zaoferowała urządzenie o nazwie PNS
16T-3.1. Z dołączonych materiałów technicznych wynika, że producent firma Comde -
Derenda GmbH produkuje dwa różniące się między sobą poborniki PNS 16T- 3.1 oraz PNS
16T-6.1. Zdaniem odwołującego są to dwa różne urządzenia, a odwołujący nie wskazał
precyzyjne jakich typów urządzeń one dotyczyły - modelu 3.1 czy też modelu 6.1.
Odnośnie kolejnego zarzutu – nazwanego przez odwołującego „zastrzeżeniem”
podniesiono iż w ofercie wykonawcy brak jest informacji nt. elementu grzewczego
urządzenia. Zgodnie z punktem nr 8 pt.: „Pobór próby, system kontroli temperatury” - tabele
nr 2,3 i 4 z załącznika nr 1 do SIWZ oferowane urządzenie powinno posiadać funkcję „
Sterowania temperaturą w zależności od temperatury otoczenia (podgrzewanie/
chłodzenie)”. W przesłanych zamawiającemu wyjaśnieniach, firma Atmoservice Sp. z o.o.
szczegółowo opisuje funkcjonalność chłodzenia, natomiast nie wspomina nic o funkcji
podgrzewania. W załączonych do oferty schematach oferowanego urządzenia nie ma żadnej
informacji o elemencie grzejnym.
Wobec powyższego zdaniem odwołującego istnieją poważne wątpliwości czy istotnie
wybrana oferta spełnia wymagania SIWZ, a zamawiający nie wykazał się należytą
starannością w wyjaśnieniu powstałych niejasności.
W odpowiedzi na zarzuty odwołania zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
w której to wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2 z
powodu wniesienia go przez podmiot nieuprawniony. W przypadku nieuwzględnienia zarzutu
co do posługiwania się przez odwołującego niewłaściwym pełnomocnictwem wniósł o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, odpowiedzi na
odwołanie oraz oświadczeń i stanowisk stron złożonych podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż podniesione zarzuty nie
znalazły potwierdzenia w przedłożonym Izbie materiale sprawy, a zamawiający w sposób
wystarczający wykazał zgodności treści oferty wykonawcy Atmoservice Sp. z o.o z treścią
postanowień SIWZ. Natomiast odwołujący nie przedstawił w zakresie podniesionych
zarzutów jakiegokolwiek dowodu który uzasadniałby podniesione zarzuty, które odwołujący
określił jako „wątpliwości”.
Na wstępie Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki istnienia interesu
odwołującego o których mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia w tym również możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Ponadto Izba stwierdziła brak podstaw do odrzucenia odwołania, gdyż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,. Izba dokonała powyższego
stwierdzenia pomimo tego iż zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania w oparciu
o przepis art. 189 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp wskazując iż pełnomocnictwo z dnia 25.06.2013 r.
nie spełnia kryteriów pełnomocnictwa rodzajowego, które by obejmowało swoim zakresem
składanie odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od rozstrzygnięć Wojewódzkiego
Inspektoratu Ochrony Środowiska w Katowicach w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (znak AT.272.4.2013).
Rozpatrując wniosek na wstępie zwrócić należy uwagę na fakt iż art. 184 ust. 6 Pzp
stanowi, że do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu
postępowania cywilnego o sądzie polubownym, jednakże przepisy art. 1183 i n. kpc w ogóle
nie regulują pełnomocnictwa ani wielu innych kwestii "odpowiednich" do postępowania przed
KIO. Pełnomocnictwo do reprezentowania strony w postępowaniu toczącym się przed KIO
stanowi pełnomocnictwo procesowe, ponieważ upoważnia do działania przed publicznym
organem rozpoznawczym w sprawie cywilnej. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądów
oraz Krajowej Izby Odwoławczej dla ważności odwołania wniesionego do KIO konieczne jest
aby podpisujący je pełnomocnik legitymował się pełnomocnictwem rodzajowym. W
pełnomocnictwie rodzajowym oprócz wymogów dla pełnomocnictwa ogólnego winno być
wskazane co najmniej dodatkowo konkretne postępowanie o zamówienie publiczne, którego
pełnomocnictwo dotyczy.
Z analizy załączonego do odwołania pełnomocnictwa w sposób niewątpliwy wynika,
że zwiera ono wskazanie przedmiotu zamówienia, numeru postępowania, a także
zamawiającego. Pomimo niewątpliwych niedoskonałości tego pełnomocnictwa to jednak z
jego treści nie można nie wywieść faktu, że pełnomocnik działa w zastępstwie strony, że
przyjął pełnomocnictwo oraz że reprezentuje interesy odwołującego, który będąc obecny na
rozprawie żadnych uwag w tym zakresie nie zgłaszał.
Na marginesie wniosku zamawiającego wskazać należy iż niezasadne jest również
stanowisko zamawiającego iż „w przypadku złożenia pełnomocnictwa wadliwego, podlega
ono odrzuceniu bez wzywania do usunięcia braków formalnych, ten brak formalny nie
podlega bowiem usunięciu w trybie art. 187 ust. 3 Pzp”. Podobnie - wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 17 stycznia 2012 r. (sygn. akt V Ca 2739/11).
Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania z
ww. powodu podnoszonego przez zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezbadania przez zamawiającego, czy oferowany
przez Atmoservice sp. z o. o. pobornik posiada element grzejny wskazać należy, że
zamawiający kwestię tę poddał procedurze wyjaśniającej. W tym zakresie zgodnie z pkt
19.3.3. SIWZ zamawiający oczekiwał, aby „do oferty winny być dołączone również
oryginalne materiały producenta, tj. broszura, katalog - na potwierdzenie, że oferowana
dostawa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Dopuszcza się materiały w
języku angielskim”. W tej kwestii wykonawca Atmoservice sp. z o. o. pismem z dnia 6 maja
2013 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów, tj. oryginalnych materiałów
producenta - w języku polskim lub angielskim, potwierdzających spełnienie przez oferowany
model urządzenia typu Comde-Derenda GmbH PNS 16T - 3.1 warunków udziału w
postępowaniu w postaci zakresu temperatur pracy pobomika od - 30°C do +40°C oraz
sterowania temperaturą w zależności od temperatury otoczenia (podgrzewanie i chłodzenie).
W odpowiedzi Zamawiający otrzymał faksem dnia 9 maja 2013 r. aktualną ulotkę
producenta w języku angielskim z zapisem „active temperature control (heating/cooling)”
oraz wskazaniem na schemacie urządzenia, umiejscowienia sterownika temperaturą
„temperature control system cooling/heating”, a także oświadczenie producenta z dnia
22.04.2013 r. z tłumaczeniem na język polski, z którego wynika, że pobomik PNS 16T
spełnia wszystkie wymagania techniczne specyfikacji w niniejszym postępowaniu, w tym
sterowanie temperaturą systemu w zależności od temperatury otoczenia (grzanie i
chłodzenie).
Wskazać należy ponadto na fakt, że odwołujący podnosi w odwołaniu, że
wykonawca Atmoservice sp. z o. o., ”w przesłanych Zamawiającemu wyjaśnieniach
…..bardzo szczegółowo opisuje funkcjonalność chłodzenia. Natomiast nie wspomina nic o
funkcji podgrzewania. W załączonych do oferty schematach oferowanego urządzenia nie ma
żadnej informacji o elemencie grzejnym”. Jednakże świadczy to o tym, że odwołujący pomija
fakt przesłania zamawiającemu ulotki producenta w języku angielskim”, a także
oświadczenia producenta z dnia 22.04.2013 r. które to materiały potwierdzają, że oferowane
urządzenie spełnia w przedmiotowym zakresie ww. wymagania.
Ponadto odwołujący nie przestawił żadnego dowodu niweczącego powyższe fakty i
stanowisko zamawiającego. Tym samym zarzut ten, jako nieudowodniony Izba nie mogła
uwzględnić.
W zakresie kolejnego zarzutu odnoszącego się braku przedłożenia przez
Atmoservice sp. z o. o. prawidłowych referencji potwierdzających pracę urządzenia
przynajmniej przez rok w minimum 3 krajach Unii Europejskiej, wskazać należy, że wymóg
wprowadzony w Tabeli 2 pkt 17 Specyfikacji technicznej - Załącznika nr 1 do SIWZ – jest
wymogiem niejasnym ponieważ zamawiający w punkcie dotyczącym referencji oczekiwał
złożenia wykazu potwierdzającego pracę urządzenia przez przynajmniej rok czasu, w
minimum 3 krajach Unii Europejskiej. Wykaz w przedmiotowym znaczeniu nie może być
utożsamiany z referencjami, których celem jest potwierdzenie prawidłowego wykonania
zamówienia. Z treści kolumny dotyczącej wymagań minimalnych należy wywieść, że
zamawiający oczekiwał złożenia stosownego wykazu w ww. zakresie. Taki wykaz z którego
wynikało, że przedmiotowe urządzenie było użytkowane w trzech krajach Unii Europejskiej -
Holandia, Hiszpania i Niemcy został przez wykonawcę Atmoservice sp. z o. o. złożony w
dniu 27 maja 2013 r..
Wskazać należy, że świetle treści SIWZ zamawiający nie wymagał w tym
zakresie złożenia przez wykonawców referencji. Jednakże w związku z tym, że z referencje
dotyczyły różnych typów poborników zamawiający zwrócił się do wykonawcy Atmoservice o
wyjaśnienie tej kwestii. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca pismem z dnia 14.06.2013
r. przesłanych zamawiającemu dnia 17 czerwca 2013 r. – uznał wyjaśnił tą kwestię, a
zamawiający uznał, że różnice między pobomikiem PNS15 z okresu, którego dotyczą
referencje a pobornikiem PNS 16T-3.1 nie są na tyle znaczne, aby zdezawuować
przedłożony przez Atmoservice sp. z o. o. wykaz..
Wobec faktu, że odwołujący oprócz podniesienia „wątpliwości” czy wskazane w wykazie i
referencjach urządzenie jest tym samym które zamawiający otrzyma w wyniku realizacji
zamówienia nie przedstawił żadnego dowodu , Izba uznała zarzut ten, jako nie udowodniony
i tym samym nie mógł zostać on uwzględniony.
Podsumowując powyższe ustalenia Izba uznaje za celowe wskazać, że odwołujący
nie sprostał spoczywającemu na nim obowiązku wykazania iż dokonana przez
zamawiającego ocena zgodności treści oferty z treścią SIWZ jest błędna i tym samym
naruszająca przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1
ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie,
która z danego faktu wywodzi skutki prawne, czyli w tym przypadku odwołującego. Zatem
obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania.
Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07).
Nadto za wyrokiem SO w Białymstoku sygn. akt II Ca 718/09 wskazać należy, że zgodnie z
ogólną regułą dowodzenia wyrażoną w art. 6 kc i powieloną wprost w art. 190 ust.1 /obecnie/
ustawy Pzp strona obowiązana jest wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzi skutki prawne. Wyłączne oświadczenie strony nie może stanowić podstawy uznania
jej zarzutów za skuteczne. Strony winne bowiem przedstawić dowody na poparcie swych
twierdzeń.
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza, która pełni rolę arbitra w sporze pomiędzy stronami nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V
ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, nie zostało wykazane w niniejszym
postępowaniu
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2
i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
