rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-16
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-16
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1612/13
KIO 1612/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Honorata Łopianowska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Honorata Łopianowska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2013 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inwestycji i Budownictwa w Kielcach Sp. z o.o., 25 – 002 Kielce, ul.
Sienkiewicza 53 w postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi Jędrzejowskie Sp. z o.
o., 28 – 300 Jędrzejów, Al. J. Piłsudskiego 2
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo
Inwestycyjne
"WUDIMEKS"
Sp.
z
o.o.,
EKOCENTRUM-WROCŁAWSKI OŚRODEK USŁUG EKOLOGICZNYCH Sp. z o.o., 42 –
200 Częstochowa, ul. Armii Krajowej 60/62
.
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2013 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inwestycji i Budownictwa w Kielcach Sp. z o.o., 25 – 002 Kielce, ul.
Sienkiewicza 53 w postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi Jędrzejowskie Sp. z o.
o., 28 – 300 Jędrzejów, Al. J. Piłsudskiego 2
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo
Inwestycyjne
"WUDIMEKS"
Sp.
z
o.o.,
EKOCENTRUM-WROCŁAWSKI OŚRODEK USŁUG EKOLOGICZNYCH Sp. z o.o., 42 –
200 Częstochowa, ul. Armii Krajowej 60/62
.
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Inwestycji i
Budownictwa w Kielcach Sp. z o.o., 25 – 002 Kielce, ul. Sienkiewicza 53, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inwestycji i Budownictwa w Kielcach Sp. z o.o., 25 – 002
Kielce, ul. Sienkiewicza 53tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Inwestycji i Budownictwa w Kielcach
Sp. z o.o., 25 – 002 Kielce, ul. Sienkiewicza 53 na rzecz zamawiającego
Wodociągi Jędrzejowskie Sp. z o. o., 28 – 300 Jędrzejów, Al. J. Piłsudskiego 2
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
…………………...
Członkowie:
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 1612/13
UZASADNIENIE
Zamawiający Wodociągi Jędrzejowskie Sp. z o.o. w Jędrzejowie prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest „Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla zadań
realizowanych w ramach Projektu pn. „Uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie
aglomeracji Jędrzejów”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Publikacji Unii
Europejskiej pod numerem ID- 2013-025192.
Odwołujący Przedsiębiorstwo Inwestycji i Budownictwa w Kielcach Sp. z o.o. wniósł
odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego i odrzuceniu jego oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art.
24 ust 2 pkt 4 zw. z art. 24 ust. 4 ustawy pzp, art. 26 ust 2b w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp przez przyjęcie przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał się
doświadczeniem w zakresie wymaganym w pkt. 9.2 IDW (SIWZ), tj. wykonania usługi, której
przedmiotem był nadzór nad realizacją inwestycji z zakresu gospodarki wodno-ściekowej
obejmującej przebudowę lub rozbudowę lub budowę oczyszczalni ścieków o przepustowości
co najmniej 5 000 m
3
/d i wartości robót budowlanych brutto co najmniej 20 000 000 PLN
podczas gdy z przedłożonej przez Odwołującego dokumentacji wynika, iż Odwołujący
spełnia powyższy warunek, gdyż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia w oparciu o wiedzę i doświadczenie zarówno podmiotu trzeciego E…….
C……… jak i A………… O……….., a w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
pzp.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie: wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, oceny ofert ( w
szczególności co do oceny spełniania przez wykonawców warunków wskazanych przez
Zamawiającego), oraz wnosi o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności w
zakresie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 24.06.2013r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach powyższego
postępowania. Z informacji tej wynika, że Odwołujący został wykluczony na podstawie art. 24
ust 2 pkt 4 ustawy pzp, a oferta jego zgodnie z art. 24 ust 4 uznana została za odrzuconą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b,
art. 7 ustawy pzp. Zamawiający w pkt. 9.2 SIWZ postawił warunek, aby wykonawcy
ubiegający się o zamówienie wykazali się posiadaniem wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie w zakresie: minimum jednej usługi, której
przedmiotem był nadzór nad realizacją inwestycji z zakresu gospodarki wodno-ściekowej,
obejmującej przebudowę lub rozbudowę lub budowę oczyszczalni ścieków o przepustowości
min. 5.000 m/d i wartości robót budowlanych brutto, co najmniej 20 mln zł i jednej usługi,
której przedmiotem był nadzór nad realizacją robót budowlanych, obejmujących wykonanie
sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej lub ogólnospławnej grawitacyjnej o długości, co
najmniej 2 km.
Odwołujący złożył ofertę, w której w kwestii posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
rozbudowy i budowy oczyszczalni - działając na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy pzp
powołał się na doświadczenie innego podmiotu E…….. C………., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Rurologia stosowana, Projektowanie i Realizacja Inwestycji,
E……… C………”, który pełnił nadzór inwestorski w zakresie przebudowy i modernizacji
oczyszczalni ścieków w całej branży sanitarnej na przedsięwzięciu p.n. „Rozbudowa i
modernizacja oczyszczalni ścieków Sitkówka dla miasta Kielce” o przepustowości po
przebudowie Qśr dob 51.000 m
3
/d. Do oferty załączono zobowiązanie w/w podmiotu, w który
udostępnił wiedzę i doświadczenie i zobowiązał się do pełnienia funkcji inspektora nadzoru
inwestorskiego w branży sanitarnej załączając referencje. W ramach tej inwestycji w/w
podmiot pełnił kompleksowy nadzór inwestorski nad realizacją zadania p.n. „Budowa stacji
termicznej utylizacji osadów ścieków” spełniającego parametry rzeczowo-finansowe
określone w pkt. 9.2 IDW, co wynika z załączonych referencji do oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego, przedłożona przez Odwołującego oferta spełniała wymagania
określone w ogłoszeniu i w SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 21.05.2013r, w odniesieniu do wykazywanej przez
Odwołującego wiedzy i doświadczenia w zakresie przebudowy lub rozbudowy lub budowy
oczyszczalni, o której mowa w pkt. 9.2 IDW, zażądał wyjaśnienia, czy zakres nadzoru
inwestorskiego na inwestycji „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków Sitkówka dla
miasta Kielce” obejmuje nadzór nad realizacją inwestycji tj. nadzór nad całością robót
wchodzących w jej skład.
Odwołujący w dniu 27.05.2013r. stwierdził (w kwestii udokumentowania posiadania wiedzy i
doświadczenia w zakresie przebudowy lub rozbudowy lub budowy oczyszczalni, o której
mowa w pkt. 9.2 IDW), że Zamawiający już po otwarciu ofert w wezwaniu do wyjaśnienia
oraz do uzupełnienia dokumentów w tym przedmiocie dokonał interpretacji tego
postanowienia SIWZ poprzez rozszerzenie opisu warunku w zakresie posiadania
doświadczenia w nadzorowaniu inwestycji do wszystkich rodzajów robót. W ocenie
Odwołującego w piśmie z dnia 27.05.2013r. Odwołujący stwierdził, że wykazał, iż poprzez
poleganie na wiedzy i doświadczeniu podmiotu E……… C……. spełnił wymagania,
określone w pkt. 9.2 IDW.
W dniu 05 czerwca 2013 roku Zamawiający podniósł kwestię, iż Odwołujący nie może się
powołać na wiedzę i doświadczenie podmiotu E…….. C………. Odwołujący stwierdził, że
kwestii tej Zamawiający nie podnosił w odniesieniu do tej osoby w piśmie z dnia 21.05.2013r.
W odpowiedzi na w/w pismo Zamawiającego, Odwołujący zajął stanowisko w piśmie z dnia
10.06.2013r. Wskazał, że jako Wykonawca w niniejszym postępowaniu przedkładając do
oferty stosowne dokumenty, jak i wyjaśnienia przy piśmie z dnia 27.05.2013r. spełniał i
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący, jak podkreślił, ze względu na „ostrożność przetargową” do pisma z dnia
10.06.2013r., dodatkowo załączył uzupełniony (na wezwanie Zamawiającego) wykaz
wykonanych usług, w którym na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy pzp Odwołujący
przedstawił, że polega na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu A……… O………, jako
Asystenta Inżyniera Kontraktu na zadaniu inwestycyjnym (Projekcie) p.n. „Rozbudowa i
modernizacja oczyszczalni ścieków Sitkówka dla miasta Kielce” do którego załączono:
zobowiązanie tego podmiotu, umowę cywilnoprawną pomiędzy PliB Kielce a Panem
A………. O…….. wraz referencją wystawioną dla Asystenta Inżyniera w osobie A……..
O………. przez Inwestora Bezpośredniego - Wodociągi Kieleckie.
Odwołujący stwierdził, że skoro umocowany Asystent Inżyniera bezpośrednio wykonywał
całokształt obowiązków Inżyniera Kontraktu wobec Zamawiającego (Wodociągi Kieleckie), to
Zamawiający uprawniony był do wystawienia referencji dla Asystenta Inżyniera (co jest
zgodne z przepisami prawa).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z klauzulą 3.2 Warunków Kontraktowych Inżynier może
scedować swoje obowiązki i udzielić pełnomocnictwa asystentom. Zgodnie z tą klauzulą
działania asystenta dokonane zgodnie z pełnomocnictwem będą miały taki sam skutek jak
gdyby były dokonane przez inżyniera.
Spełnienie wymagań przez podmiot A……… O………. w ocenie Odwołującego, w całości
potwierdził list referencyjny wystawiony przez Wodociągi Kieleckie. Asystent Inżyniera
poprzez udzielone mu pełnomocnictwo przez członka zarządu Inżyniera Kontraktu
wykonywał na tym zadaniu faktycznie i samodzielnie obowiązki Inżyniera Kontraktu, a tym
samym posiada doświadczenie wymagane w przedmiocie wiedzy i doświadczenia, które w
całości wyczerpują znamiona postanowienia pkt. 9.2 IDW dla niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2013r. podniósł, iż powołanie się na wiedzę i
doświadczenie podmiotu trzeciego A…….. O………… nie stanowi udokumentowania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt. 9.2 IDW w odniesieniu do
posiadania wiedzy i doświadczenia jednej usługi, której przedmiotem był nadzór nad
realizacją inwestycji z zakresu gospodarki wodno-ściekowej, obejmującej przebudowę lub
rozbudowę lub budowę oczyszczalni ścieków o przepustowości min. 5.000 m i wartości robót
budowlanych brutto, co najmniej 20 mln PLN.
Odwołujący w piśmie z dnia 19 czerwca 2013r. stwierdził, że jako Wykonawca spełniał i
spełnia wymagania warunku określonego w pkt. 9.2 IDW i to zarówno w przypadku
powołania się na wiedzę i doświadczenie podmiotów: E……… C…., jak i A…….. O………...
Odwołujący argumentował, że z istoty załączonego Pełnomocnictwa dla Pana A……….
O……….., jako Asystenta Inżyniera wynika, iż Asystent Inżyniera faktycznie wykonywał
wobec i na rzecz Zamawiającego (Inwestora - Wodociągi Kieleckie) obowiązki Inżyniera
Kontraktu, czyli wykonywał całokształt praw i obowiązków ciążących na Inżynierze i to w
zakresie szerszym, wychodzący poza zakres umowy pomiędzy Inżynierem Kontraktu a
Zamawiającym. Z istoty pełnomocnictwa wynika, iż Asystentowi Inżyniera przekazano
wszystkie prerogatywy przypisane dla Inżyniera jako Wykonawcy - podmiotu
zorganizowanego.
Odwołujący podkreślał, że Asystent Inżyniera swoje czynności realizował formalnie, jako
pełnomocnik wykonawcy. Nie był to, zatem stosunek podległości, w którym określone
doświadczenie jest nabywane przez wykonawcę działającego poprzez swoich pracowników,
bowiem do takiej formy wykonywania zamówienia nie trzeba powołania pełnomocnika.
Wykonawca powołał pełnomocnika w osobie A………. O………. właśnie dlatego, że nie był
on pracownikiem wykonawcy ale podmiotem zewnętrznym, wykonującym powierzone mu
czynności we własnym imieniu.
Odwołujący dodatkowo argumentował, że Asystent Inżyniera wykonywał osobiście i
bezpośrednio, całokształt czynności związanych z realizacją referencyjnego zadania. Do
jego obowiązków należały wszelkie zadania o charakterze prawnym, formalnym,
technicznym i administracyjnym związane z realizacją funkcji Inżyniera Kontraktu na
przedmiotowym Przedsięwzięciu. Czynności te były wykonywane samodzielnie i
jednoosobowo, oraz przez podległe Asystentowi inne osoby czy zespół osób, i można
stwierdzić, że konsorcjum firm z liderem w osobie Ekosystem Sp. z o.o. scedowało na w/w
Asystenta Inżyniera wszelkie swoje obowiązki.
Odwołujący w swoim stanowisku z dnia 19 czerwca br. Stwierdzał, iż spełniał i spełnia
warunki udziału w postępowaniu i to już w przypadku powołania się na wiedzę i
doświadczenie podmiotu E……… C…….. jak i także poprzez powołania się na wiedzę i
doświadczenie Asystenta Inżyniera A…….. O………..
W ocenie Odwołującego, nie ma przeszkód zarówno formalnych jak i merytorycznych do
powołania się na wiedzę i doświadczenia na mocy art. 26 ust. 2b ustawy pzp innych
podmiotów w tym występujących, jako osoby fizyczne, które nabyły wiedzę i doświadczenie
nawet w ramach umowy o pracę. W świetle powyższego podmiotem udostępniającym
zasoby może być „każdy lub każda jednostka”, która posiada określone doświadczenie i
wiedzę wynikającą z czynności jaką wykonywano w trakcie realizacji danego zamówienia
bez względu na to, czy ten podmiot formalnie był lub nie był Wykonawcą. Podnoszenie przez
Zamawiającego tezy i posłużenie się wiedzą i doświadczeniem jest możliwe tylko poprzez
podmiot ( Konsorcjum) nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego.
Odwołujący zwrócił uwagę na to, iż włączył Pana A……… O…….. do zespołu Odwołującego,
który będzie realizował przedmiotowe zamówienie, co dodatkowo potwierdza, że osoba ta
będzie realizować swoje doświadczenie na przedmiotowej inwestycji.
Odwołujący stwierdził, że zakres wiedzy i doświadczenia podmiotu A…….. O………,
całkowicie spełniają wymagania pkt. 9.2 IDW i pkt. 3.1 części III SIWZ, a tym samym
Odwołujący spełnił i spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Tym samym brak
było i jest przesłanek formalnych i merytorycznych ze strony Zamawiającego do wykluczenia
Odwołującego i do odrzucenia jego oferty.
Odwołujący podniósł, że uzupełnił dokumenty w odniesieniu do powołanego się
doświadczenia i wiedzy innego podmiotu A……… O………., a tym samym nie można także
stwierdzić, iż Odwołujący nie złożył dokumentów w rozumieniu art. 26 ust. 3 czy wyjaśnień w
rozumieniu art. 26 ust. 4 ustawy pzp.
Odwołujący podniósł także, że w wyjaśnieniach udzielonych na wezwanie Zamawiającego
Odwołujący wskazał, że z literalnego brzmienia przepisu art. 26 ust 2b ustawy pzp wynika, iż
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Przepis ten nie wskazuje przy tym, że
udostępnienie wiedzy i doświadczenia musi pochodzić od podmiotu realizującego usługę,
czyli od tego, który podpisał umowę. Wiedzę i doświadczenie zdobył bowiem nie tylko sam
wykonawca tej usługi, ale również osoba (np. pracownik), za pomocą którego ta usługa była
realizowana. Ma to znaczenie zwłaszcza w przypadku pracowników wykonujących
pierwszoplanowe zadania, takich jak Asystent Inżyniera Kontraktu. Wiedza i doświadczenie
„nie przepada”, lecz trwa np. w osobie pracownika oraz może być przez niego udostępniona
innym podmiotom ubiegającym się o zamówienie publiczne.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w
postępowaniu. W przypadku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu miałby
szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt. 9.ust. 1 pkt 2 SIWZ postawił warunek, aby wykonawcy
ubiegający się o zamówienie wykazali się posiadaniem wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie w zakresie wykonania: minimum jednej usługi, której
przedmiotem był nadzór nad realizacją inwestycji z zakresu gospodarki wodno-ściekowej,
obejmującej przebudowę lub rozbudowę lub budowę oczyszczalni ścieków o przepustowości
min. 5.000 m/d i wartości robót budowlanych brutto, co najmniej 20 mln PLN i jednej usługi,
której przedmiotem był nadzór nad realizacją robót budowlanych, obejmujących wykonanie
sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej lub ogólnospławnej grawitacyjnej o długości, co
najmniej 2 km. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane należycie. Odwołujący w ofercie przedstawił
wykaz, w którym wyszczególnił wykonaną usługę: pełnienie nadzoru inwestorskiego w
branży sanitarnej na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków Sitkówka
dla miasta Kielce. Usługa ta została zrealizowana na rzecz Wodociągów Kieleckich sp. z o.o.
Odwołujący załączył także referencje wystawione przez „Ekosystem SA”, z których wynikało,
że Pan …….. C…….. pełnił nadzór inwestorski w zakresie robót sanitarnych. W dniu 21 maja
2013 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o udzielenie wyjaśnień.
Zamawiający podał, iż z treści przedłożonych referencji wynika, że wykazywana usługa była
realizowana przez Pana E…….. C………. jako inspektora nadzoru robót branży sanitarnej.
Dlatego też Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia, czy wskazane w treści wykazu
usług doświadczenie obejmuje nadzór nad całością inwestycji, a nie jedynie nad wycinkiem
robót z konkretnej branży. W dniu 27 maja 2013 roku Odwołujący udzielił odpowiedzi na
zapytanie Zamawiającego, wskazując błędną interpretację przez Zamawiającego
postawionego przez siebie warunku. Zamawiający w dniu 05 czerwca 2013 roku stwierdził,
że z posiadanych dokumentów i złożonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że Inżynierem
kontraktu dla robót budowlanych realizowanych w ramach projektu pn. „Rozbudowa i
modernizacja oczyszczalni ścieków Sitkówka dla miasta Kielce był Ekosystem S.A. Zielona
Góra, natomiast Pan E……… C………. sprawował jedną z funkcji, tj. inspektora nadzoru
robót sanitarnych. Zamawiający wskazał, że wymagał w postawionym w SIWZ warunku
wykazania się doświadczeniem w pełnym zakresie realizowanej inwestycji, a nie tylko
wycinkiem związanym z robotami sanitarnymi. W związku z powyższym Zamawiający
wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia wykazu wykonanych usług o inne usługi spełniające warunek 9.2 SIWZ.
Zamawiający wskazał także, że nieuzupełnienie w wyznaczonym terminie spowoduje
wykluczenie wykonawcy z postępowania, a jego oferta zostanie uznana za odrzuconą. W
dniu 10 czerwca 2013 roku Odwołujący, wraz z pismem, przekazał Zamawiającemu
uzupełniane dokumenty, w tym wykaz wykonanych usług, w którym wskazano usługę
pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży sanitarnej na zadaniu pn. „Rozbudowa i
modernizacja oczyszczalni ścieków Sitkówka dla miasta Kielce zrealizowaną na rzecz
Wodociągów Kieleckich sp. z o.o. Dodatkowo Odwołujący przekazał Zamawiającemu
oświadczenie wraz z umową o dzieło, w której Pan A……… O…….. przekazuje swoją
wiedzę i doświadczenie na rzecz Odwołującego. Zmawiający w dniu 17 czerwca 2013 roku
wskazał, że na podstawie złożonego wyjaśnienia ustalił w sposób jednoznaczny, że Pan
A……. O………. nie był związany umową z inwestorem tylko jego stosunek zobowiązaniowy
był związany bezpośrednio z konsorcjum, którego pełnomocnikiem był Ekosystem S.A.
Zielona Góra., co oznacza, że w świetle postanowień art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych możliwość posłużenia się wiedzą i doświadczeniem tego podmiotu jest możliwe
tylko w przypadku udostępnienia tych zasobów przez ten podmiot (konsorcjum). W związku z
powyższym, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przez
konsorcjum realizujące ww. usługę lub okazania kopii umowy Pana A………. O………. z
Inwestorem na bezpośrednie sprawowanie funkcji Asystenta Inżyniera rezydenta. W dniu 19
czerwca 2013 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z treścią pełnomocnictwa, w którym
Pan A…….. O………… został umocowany do pełnienia obowiązków Asystenta inżyniera.
Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wynikach, w której wskazał, że
Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie artykułu 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a jego oferta została uznana za odrzuconą. Zamawiający
wskazał, że Odwołujący nie wykazał wymaganego doświadczenia i wiedzy w zakresie
wykonanej usługi. Zamawiający wskazał także, że badając zaistniałą sytuację powziął
informację, że Pan A……… O………… sprawował funkcję asystenta inżyniera rezydenta
nadzorowanej inwestycji w imieniu i na rzecz konsorcjum, którego liderem był Ekosystem
S.A. Zielona Góra, a nie bezpośrednio Inwestora Wodociągi Kieleckie. Zamawiający wskazał
także, że odwołujący nie uzupełnił wymaganych dokumentów, a udzielone wyjaśnienie nie
potwierdziło możliwości uznania wykazania się doświadczeniem i wiedzą Pana A……..
O……….. jako własne. Zamawiający wskazał także, że Pan A…….. O……… obecnie
związany jest z inwestorem Wodociągi Kieleckie, ale w okresie wymaganym do wykazania
się doświadczeniem i wiedzą zakres ten nadzorowało Konsorcjum, w którym Pan A……….
O………. był zatrudniony. Jedynym podmiotem, który ma prawo do posługiwania się
nabytym doświadczeniem i wiedzą są firmy wchodzące w skład konsorcjum.
W świetle ustalonego stanu faktycznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła, że Zamawiający nie
naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 jak również art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z art. 26 ust. 2b i 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy podkreślić, że treść warunku opisanego w pkt. 9 ust. 1 pkt 2 SIWZ wskazywała na
konieczność wykazania wykonania usługi, której przedmiotem był nadzór nad realizacją
inwestycji z zakresu gospodarki wodno-ściekowej, obejmującej przebudowę lub rozbudowę
lub budowę oczyszczalni ścieków o przepustowości min. 5.000 m/d i wartości robót
budowlanych brutto, co najmniej 20 mln PLN. Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że
Konsorcjum, (w skład którego wchodził podmiot Ekocentrum sp. z o.o. oraz Ekosystem
Pracownie Badawczo – Projektowe sp. z o.o.) pełniło usługę Inżyniera kontraktu dla robót
budowlanych realizowanych w ramach projektu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni
ścieków Sitkówka dla miasta Kielce”. Zatem bezspornym jest fakt, że to właśnie te firmy w
ramach wspólnej umowy konsorcjum pełniły funkcję Inżyniera kontraktu. Izba wzięła pod
uwagę fakt, że Pan A……… O……….., na którego wiedzę i doświadczenie powołuje się
Odwołujący, nie jest przedsiębiorcą, któremu zlecono inwestycję. Wykonującym zamówienie
nadzoru nad realizacją inwestycji dotyczącej rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków
Sitkówka dla miasta Kielce było wyżej wymienione konsorcjum. Skoro więc Odwołujący
chciał powołać się na doświadczenie Konsorcjum, któremu zostało zlecone zamówienie,
powinien także przedstawić dokument z artykułu 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący nie przedstawił na wezwanie Zamawiającego dokumentu,
oświadczenia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia przez konsorcjum realizujące ww. usługę, tym samym nie jest możliwe
powtórne wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Dla konsorcjum nie przedstawiono
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów.
Co więcej, należy zauważyć, że z przedstawionych dokumentów wynika, że Pan A………
O……… był asystentem inżyniera. Na taką funkcję wskazuje treść pełnomocnictwa jak i
treść złożonych w trakcie rozprawy oświadczeń (z dnia 11 lipca 2013 roku przez Pana
M……… L………. – Prezesa Zarządu Ekocentrum sp. z o.o. oraz Pana R……… J………..).
Z treści pełnomocnictwa udzielonego przez Ekosystem Pracownie Badawczo-Projektowe sp.
z o.o. Panu A…….. O……….. wynika, że był on asystentem inżyniera, nie zaś inżynierem
kontraktu. Z treści złożonych oświadczeń (z dnia 11 lipca 2013 roku przez Pana M………
L………. – Prezesa Zarządu Ekocentrum sp. z o.o. oraz Pana R.……. J………..) wynika
także, że Pan A……… O……….. nie był umocowany do pełnienia nadzoru nad realizacją
przedmiotowej inwestycji i takiego też nadzoru nie pełnił. Z powyższych dokumentów zatem
wynika, że Pan A……… O………. mógł być jedną z osób, wchodzących w skład zespołu
inżyniera kontraktu, natomiast nie potwierdzają, że Pan O……… pełnił funkcję Inżyniera
kontraktu. Także treść przedstawionych oświadczeń stanowi, że Pan A………. O………. nie
pełnił nadzoru nad realizacją inwestycji. W ocenie Izby, dokument przedstawiony przez
Odwołującego pn. „Zestawienie najważniejszych dokumentów oraz wydarzeń dotyczących
Kontraktu Kielce w latach 2007 - 2012” nie wskazuje także, aby Pan A………. O……….
sprawował nadzór nad inwestycją. W dokumencie tym jedynie przedstawiono wykaz
podpisów, w tym Pana A………. O………… z widniejącą obok wzmianką Asystent
Rezydenta.
Izba miała także na uwadze fakt, że wspomniana powyżej usługa nie została zakończona, na
co wskazuje sam Odwołujący w swoim piśmie z dnia 12 lipca 2013 roku, złożonym do akt
sprawy. Odwołujący wprost stwierdził, że firma Ekosystem sp. z o.o. zadania nie wykonała.
Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia dla usług, które zostały zrealizowane. Zaś
Odwołujący wskazał, że wykonawca Ekosystem sp. z o.o. zadania nie wykonał, co oznacza,
że usługa wykazywana mogła nie zostać zakończona, a to z kolei oznaczałoby brak
potwierdzenia spełnienia warunku przez Odwołującego w zakresie punktu 9 ust. 1 pkt 2
SIWZ.
W zakresie wykazania wykonania usługi przez Pana C………. należy zauważyć, że
Zamawiający już w dniu 5 czerwca 2013 roku zajął stanowisko, że tak wykazane spełnienie
warunku nie wypełnia wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. Zamawiający
wskazał, że wymagał w postawionym w SIWZ warunku wykazania się doświadczeniem w
pełnym zakresie realizowanej inwestycji, a nie tylko wycinkiem związanym z robotami
sanitarnymi. Wezwał Odwołującego pod rygorem wykluczenia z postępowania do
uzupełnienia dokumentów. Zamawiający zatem wskazał już w dniu 5 czerwca 2013 roku, że
wykonawca dotychczas (a więc na podstawie dokumentów przedstawionych w ofercie) nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wnosił odwołania na
czynność Zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 5
czerwca b.r., nie kwestionował także w tej formie stanowiska Zamawiającego. Na marginesie
jedynie Izba wskazuje, że podziela stanowisko Zamawiającego. Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy wykazali, że legitymują się zrealizowaną usługą nadzoru nad realizacją
inwestycji z zakresu gospodarki wodno-ściekowej, obejmującej przebudowę lub rozbudowę
lub budowę oczyszczalni ścieków o przepustowości min. 5.000 m/d i wartości robót
budowlanych brutto, co najmniej 20 mln PLN. Wymagał zatem wprost wykazania się
doświadczeniem w pełnym zakresie realizowanej inwestycji, a nie tylko wycinkiem
związanym z robotami sanitarnymi. Tym bardziej, skoro Zamawiający wyraził swoje
stanowisko w dniu 5 czerwca 2013 roku, nie był zobowiązany ponownie wskazywać na nie w
treści informacji o wynikach postępowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Inwestycji i
Budownictwa w Kielcach Sp. z o.o., 25 – 002 Kielce, ul. Sienkiewicza 53, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inwestycji i Budownictwa w Kielcach Sp. z o.o., 25 – 002
Kielce, ul. Sienkiewicza 53tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Inwestycji i Budownictwa w Kielcach
Sp. z o.o., 25 – 002 Kielce, ul. Sienkiewicza 53 na rzecz zamawiającego
Wodociągi Jędrzejowskie Sp. z o. o., 28 – 300 Jędrzejów, Al. J. Piłsudskiego 2
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
…………………...
Członkowie:
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 1612/13
UZASADNIENIE
Zamawiający Wodociągi Jędrzejowskie Sp. z o.o. w Jędrzejowie prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest „Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla zadań
realizowanych w ramach Projektu pn. „Uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie
aglomeracji Jędrzejów”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Publikacji Unii
Europejskiej pod numerem ID- 2013-025192.
Odwołujący Przedsiębiorstwo Inwestycji i Budownictwa w Kielcach Sp. z o.o. wniósł
odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego i odrzuceniu jego oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art.
24 ust 2 pkt 4 zw. z art. 24 ust. 4 ustawy pzp, art. 26 ust 2b w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp przez przyjęcie przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał się
doświadczeniem w zakresie wymaganym w pkt. 9.2 IDW (SIWZ), tj. wykonania usługi, której
przedmiotem był nadzór nad realizacją inwestycji z zakresu gospodarki wodno-ściekowej
obejmującej przebudowę lub rozbudowę lub budowę oczyszczalni ścieków o przepustowości
co najmniej 5 000 m
3
/d i wartości robót budowlanych brutto co najmniej 20 000 000 PLN
podczas gdy z przedłożonej przez Odwołującego dokumentacji wynika, iż Odwołujący
spełnia powyższy warunek, gdyż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia w oparciu o wiedzę i doświadczenie zarówno podmiotu trzeciego E…….
C……… jak i A………… O……….., a w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
pzp.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie: wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, oceny ofert ( w
szczególności co do oceny spełniania przez wykonawców warunków wskazanych przez
Zamawiającego), oraz wnosi o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności w
zakresie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 24.06.2013r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach powyższego
postępowania. Z informacji tej wynika, że Odwołujący został wykluczony na podstawie art. 24
ust 2 pkt 4 ustawy pzp, a oferta jego zgodnie z art. 24 ust 4 uznana została za odrzuconą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b,
art. 7 ustawy pzp. Zamawiający w pkt. 9.2 SIWZ postawił warunek, aby wykonawcy
ubiegający się o zamówienie wykazali się posiadaniem wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie w zakresie: minimum jednej usługi, której
przedmiotem był nadzór nad realizacją inwestycji z zakresu gospodarki wodno-ściekowej,
obejmującej przebudowę lub rozbudowę lub budowę oczyszczalni ścieków o przepustowości
min. 5.000 m/d i wartości robót budowlanych brutto, co najmniej 20 mln zł i jednej usługi,
której przedmiotem był nadzór nad realizacją robót budowlanych, obejmujących wykonanie
sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej lub ogólnospławnej grawitacyjnej o długości, co
najmniej 2 km.
Odwołujący złożył ofertę, w której w kwestii posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
rozbudowy i budowy oczyszczalni - działając na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy pzp
powołał się na doświadczenie innego podmiotu E…….. C………., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Rurologia stosowana, Projektowanie i Realizacja Inwestycji,
E……… C………”, który pełnił nadzór inwestorski w zakresie przebudowy i modernizacji
oczyszczalni ścieków w całej branży sanitarnej na przedsięwzięciu p.n. „Rozbudowa i
modernizacja oczyszczalni ścieków Sitkówka dla miasta Kielce” o przepustowości po
przebudowie Qśr dob 51.000 m
3
/d. Do oferty załączono zobowiązanie w/w podmiotu, w który
udostępnił wiedzę i doświadczenie i zobowiązał się do pełnienia funkcji inspektora nadzoru
inwestorskiego w branży sanitarnej załączając referencje. W ramach tej inwestycji w/w
podmiot pełnił kompleksowy nadzór inwestorski nad realizacją zadania p.n. „Budowa stacji
termicznej utylizacji osadów ścieków” spełniającego parametry rzeczowo-finansowe
określone w pkt. 9.2 IDW, co wynika z załączonych referencji do oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego, przedłożona przez Odwołującego oferta spełniała wymagania
określone w ogłoszeniu i w SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 21.05.2013r, w odniesieniu do wykazywanej przez
Odwołującego wiedzy i doświadczenia w zakresie przebudowy lub rozbudowy lub budowy
oczyszczalni, o której mowa w pkt. 9.2 IDW, zażądał wyjaśnienia, czy zakres nadzoru
inwestorskiego na inwestycji „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków Sitkówka dla
miasta Kielce” obejmuje nadzór nad realizacją inwestycji tj. nadzór nad całością robót
wchodzących w jej skład.
Odwołujący w dniu 27.05.2013r. stwierdził (w kwestii udokumentowania posiadania wiedzy i
doświadczenia w zakresie przebudowy lub rozbudowy lub budowy oczyszczalni, o której
mowa w pkt. 9.2 IDW), że Zamawiający już po otwarciu ofert w wezwaniu do wyjaśnienia
oraz do uzupełnienia dokumentów w tym przedmiocie dokonał interpretacji tego
postanowienia SIWZ poprzez rozszerzenie opisu warunku w zakresie posiadania
doświadczenia w nadzorowaniu inwestycji do wszystkich rodzajów robót. W ocenie
Odwołującego w piśmie z dnia 27.05.2013r. Odwołujący stwierdził, że wykazał, iż poprzez
poleganie na wiedzy i doświadczeniu podmiotu E……… C……. spełnił wymagania,
określone w pkt. 9.2 IDW.
W dniu 05 czerwca 2013 roku Zamawiający podniósł kwestię, iż Odwołujący nie może się
powołać na wiedzę i doświadczenie podmiotu E…….. C………. Odwołujący stwierdził, że
kwestii tej Zamawiający nie podnosił w odniesieniu do tej osoby w piśmie z dnia 21.05.2013r.
W odpowiedzi na w/w pismo Zamawiającego, Odwołujący zajął stanowisko w piśmie z dnia
10.06.2013r. Wskazał, że jako Wykonawca w niniejszym postępowaniu przedkładając do
oferty stosowne dokumenty, jak i wyjaśnienia przy piśmie z dnia 27.05.2013r. spełniał i
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący, jak podkreślił, ze względu na „ostrożność przetargową” do pisma z dnia
10.06.2013r., dodatkowo załączył uzupełniony (na wezwanie Zamawiającego) wykaz
wykonanych usług, w którym na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy pzp Odwołujący
przedstawił, że polega na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu A……… O………, jako
Asystenta Inżyniera Kontraktu na zadaniu inwestycyjnym (Projekcie) p.n. „Rozbudowa i
modernizacja oczyszczalni ścieków Sitkówka dla miasta Kielce” do którego załączono:
zobowiązanie tego podmiotu, umowę cywilnoprawną pomiędzy PliB Kielce a Panem
A………. O…….. wraz referencją wystawioną dla Asystenta Inżyniera w osobie A……..
O………. przez Inwestora Bezpośredniego - Wodociągi Kieleckie.
Odwołujący stwierdził, że skoro umocowany Asystent Inżyniera bezpośrednio wykonywał
całokształt obowiązków Inżyniera Kontraktu wobec Zamawiającego (Wodociągi Kieleckie), to
Zamawiający uprawniony był do wystawienia referencji dla Asystenta Inżyniera (co jest
zgodne z przepisami prawa).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z klauzulą 3.2 Warunków Kontraktowych Inżynier może
scedować swoje obowiązki i udzielić pełnomocnictwa asystentom. Zgodnie z tą klauzulą
działania asystenta dokonane zgodnie z pełnomocnictwem będą miały taki sam skutek jak
gdyby były dokonane przez inżyniera.
Spełnienie wymagań przez podmiot A……… O………. w ocenie Odwołującego, w całości
potwierdził list referencyjny wystawiony przez Wodociągi Kieleckie. Asystent Inżyniera
poprzez udzielone mu pełnomocnictwo przez członka zarządu Inżyniera Kontraktu
wykonywał na tym zadaniu faktycznie i samodzielnie obowiązki Inżyniera Kontraktu, a tym
samym posiada doświadczenie wymagane w przedmiocie wiedzy i doświadczenia, które w
całości wyczerpują znamiona postanowienia pkt. 9.2 IDW dla niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2013r. podniósł, iż powołanie się na wiedzę i
doświadczenie podmiotu trzeciego A…….. O………… nie stanowi udokumentowania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt. 9.2 IDW w odniesieniu do
posiadania wiedzy i doświadczenia jednej usługi, której przedmiotem był nadzór nad
realizacją inwestycji z zakresu gospodarki wodno-ściekowej, obejmującej przebudowę lub
rozbudowę lub budowę oczyszczalni ścieków o przepustowości min. 5.000 m i wartości robót
budowlanych brutto, co najmniej 20 mln PLN.
Odwołujący w piśmie z dnia 19 czerwca 2013r. stwierdził, że jako Wykonawca spełniał i
spełnia wymagania warunku określonego w pkt. 9.2 IDW i to zarówno w przypadku
powołania się na wiedzę i doświadczenie podmiotów: E……… C…., jak i A…….. O………...
Odwołujący argumentował, że z istoty załączonego Pełnomocnictwa dla Pana A……….
O……….., jako Asystenta Inżyniera wynika, iż Asystent Inżyniera faktycznie wykonywał
wobec i na rzecz Zamawiającego (Inwestora - Wodociągi Kieleckie) obowiązki Inżyniera
Kontraktu, czyli wykonywał całokształt praw i obowiązków ciążących na Inżynierze i to w
zakresie szerszym, wychodzący poza zakres umowy pomiędzy Inżynierem Kontraktu a
Zamawiającym. Z istoty pełnomocnictwa wynika, iż Asystentowi Inżyniera przekazano
wszystkie prerogatywy przypisane dla Inżyniera jako Wykonawcy - podmiotu
zorganizowanego.
Odwołujący podkreślał, że Asystent Inżyniera swoje czynności realizował formalnie, jako
pełnomocnik wykonawcy. Nie był to, zatem stosunek podległości, w którym określone
doświadczenie jest nabywane przez wykonawcę działającego poprzez swoich pracowników,
bowiem do takiej formy wykonywania zamówienia nie trzeba powołania pełnomocnika.
Wykonawca powołał pełnomocnika w osobie A………. O………. właśnie dlatego, że nie był
on pracownikiem wykonawcy ale podmiotem zewnętrznym, wykonującym powierzone mu
czynności we własnym imieniu.
Odwołujący dodatkowo argumentował, że Asystent Inżyniera wykonywał osobiście i
bezpośrednio, całokształt czynności związanych z realizacją referencyjnego zadania. Do
jego obowiązków należały wszelkie zadania o charakterze prawnym, formalnym,
technicznym i administracyjnym związane z realizacją funkcji Inżyniera Kontraktu na
przedmiotowym Przedsięwzięciu. Czynności te były wykonywane samodzielnie i
jednoosobowo, oraz przez podległe Asystentowi inne osoby czy zespół osób, i można
stwierdzić, że konsorcjum firm z liderem w osobie Ekosystem Sp. z o.o. scedowało na w/w
Asystenta Inżyniera wszelkie swoje obowiązki.
Odwołujący w swoim stanowisku z dnia 19 czerwca br. Stwierdzał, iż spełniał i spełnia
warunki udziału w postępowaniu i to już w przypadku powołania się na wiedzę i
doświadczenie podmiotu E……… C…….. jak i także poprzez powołania się na wiedzę i
doświadczenie Asystenta Inżyniera A…….. O………..
W ocenie Odwołującego, nie ma przeszkód zarówno formalnych jak i merytorycznych do
powołania się na wiedzę i doświadczenia na mocy art. 26 ust. 2b ustawy pzp innych
podmiotów w tym występujących, jako osoby fizyczne, które nabyły wiedzę i doświadczenie
nawet w ramach umowy o pracę. W świetle powyższego podmiotem udostępniającym
zasoby może być „każdy lub każda jednostka”, która posiada określone doświadczenie i
wiedzę wynikającą z czynności jaką wykonywano w trakcie realizacji danego zamówienia
bez względu na to, czy ten podmiot formalnie był lub nie był Wykonawcą. Podnoszenie przez
Zamawiającego tezy i posłużenie się wiedzą i doświadczeniem jest możliwe tylko poprzez
podmiot ( Konsorcjum) nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego.
Odwołujący zwrócił uwagę na to, iż włączył Pana A……… O…….. do zespołu Odwołującego,
który będzie realizował przedmiotowe zamówienie, co dodatkowo potwierdza, że osoba ta
będzie realizować swoje doświadczenie na przedmiotowej inwestycji.
Odwołujący stwierdził, że zakres wiedzy i doświadczenia podmiotu A…….. O………,
całkowicie spełniają wymagania pkt. 9.2 IDW i pkt. 3.1 części III SIWZ, a tym samym
Odwołujący spełnił i spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Tym samym brak
było i jest przesłanek formalnych i merytorycznych ze strony Zamawiającego do wykluczenia
Odwołującego i do odrzucenia jego oferty.
Odwołujący podniósł, że uzupełnił dokumenty w odniesieniu do powołanego się
doświadczenia i wiedzy innego podmiotu A……… O………., a tym samym nie można także
stwierdzić, iż Odwołujący nie złożył dokumentów w rozumieniu art. 26 ust. 3 czy wyjaśnień w
rozumieniu art. 26 ust. 4 ustawy pzp.
Odwołujący podniósł także, że w wyjaśnieniach udzielonych na wezwanie Zamawiającego
Odwołujący wskazał, że z literalnego brzmienia przepisu art. 26 ust 2b ustawy pzp wynika, iż
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Przepis ten nie wskazuje przy tym, że
udostępnienie wiedzy i doświadczenia musi pochodzić od podmiotu realizującego usługę,
czyli od tego, który podpisał umowę. Wiedzę i doświadczenie zdobył bowiem nie tylko sam
wykonawca tej usługi, ale również osoba (np. pracownik), za pomocą którego ta usługa była
realizowana. Ma to znaczenie zwłaszcza w przypadku pracowników wykonujących
pierwszoplanowe zadania, takich jak Asystent Inżyniera Kontraktu. Wiedza i doświadczenie
„nie przepada”, lecz trwa np. w osobie pracownika oraz może być przez niego udostępniona
innym podmiotom ubiegającym się o zamówienie publiczne.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w
postępowaniu. W przypadku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu miałby
szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt. 9.ust. 1 pkt 2 SIWZ postawił warunek, aby wykonawcy
ubiegający się o zamówienie wykazali się posiadaniem wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie w zakresie wykonania: minimum jednej usługi, której
przedmiotem był nadzór nad realizacją inwestycji z zakresu gospodarki wodno-ściekowej,
obejmującej przebudowę lub rozbudowę lub budowę oczyszczalni ścieków o przepustowości
min. 5.000 m/d i wartości robót budowlanych brutto, co najmniej 20 mln PLN i jednej usługi,
której przedmiotem był nadzór nad realizacją robót budowlanych, obejmujących wykonanie
sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej lub ogólnospławnej grawitacyjnej o długości, co
najmniej 2 km. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane należycie. Odwołujący w ofercie przedstawił
wykaz, w którym wyszczególnił wykonaną usługę: pełnienie nadzoru inwestorskiego w
branży sanitarnej na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków Sitkówka
dla miasta Kielce. Usługa ta została zrealizowana na rzecz Wodociągów Kieleckich sp. z o.o.
Odwołujący załączył także referencje wystawione przez „Ekosystem SA”, z których wynikało,
że Pan …….. C…….. pełnił nadzór inwestorski w zakresie robót sanitarnych. W dniu 21 maja
2013 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o udzielenie wyjaśnień.
Zamawiający podał, iż z treści przedłożonych referencji wynika, że wykazywana usługa była
realizowana przez Pana E…….. C………. jako inspektora nadzoru robót branży sanitarnej.
Dlatego też Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia, czy wskazane w treści wykazu
usług doświadczenie obejmuje nadzór nad całością inwestycji, a nie jedynie nad wycinkiem
robót z konkretnej branży. W dniu 27 maja 2013 roku Odwołujący udzielił odpowiedzi na
zapytanie Zamawiającego, wskazując błędną interpretację przez Zamawiającego
postawionego przez siebie warunku. Zamawiający w dniu 05 czerwca 2013 roku stwierdził,
że z posiadanych dokumentów i złożonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że Inżynierem
kontraktu dla robót budowlanych realizowanych w ramach projektu pn. „Rozbudowa i
modernizacja oczyszczalni ścieków Sitkówka dla miasta Kielce był Ekosystem S.A. Zielona
Góra, natomiast Pan E……… C………. sprawował jedną z funkcji, tj. inspektora nadzoru
robót sanitarnych. Zamawiający wskazał, że wymagał w postawionym w SIWZ warunku
wykazania się doświadczeniem w pełnym zakresie realizowanej inwestycji, a nie tylko
wycinkiem związanym z robotami sanitarnymi. W związku z powyższym Zamawiający
wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia wykazu wykonanych usług o inne usługi spełniające warunek 9.2 SIWZ.
Zamawiający wskazał także, że nieuzupełnienie w wyznaczonym terminie spowoduje
wykluczenie wykonawcy z postępowania, a jego oferta zostanie uznana za odrzuconą. W
dniu 10 czerwca 2013 roku Odwołujący, wraz z pismem, przekazał Zamawiającemu
uzupełniane dokumenty, w tym wykaz wykonanych usług, w którym wskazano usługę
pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży sanitarnej na zadaniu pn. „Rozbudowa i
modernizacja oczyszczalni ścieków Sitkówka dla miasta Kielce zrealizowaną na rzecz
Wodociągów Kieleckich sp. z o.o. Dodatkowo Odwołujący przekazał Zamawiającemu
oświadczenie wraz z umową o dzieło, w której Pan A……… O…….. przekazuje swoją
wiedzę i doświadczenie na rzecz Odwołującego. Zmawiający w dniu 17 czerwca 2013 roku
wskazał, że na podstawie złożonego wyjaśnienia ustalił w sposób jednoznaczny, że Pan
A……. O………. nie był związany umową z inwestorem tylko jego stosunek zobowiązaniowy
był związany bezpośrednio z konsorcjum, którego pełnomocnikiem był Ekosystem S.A.
Zielona Góra., co oznacza, że w świetle postanowień art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych możliwość posłużenia się wiedzą i doświadczeniem tego podmiotu jest możliwe
tylko w przypadku udostępnienia tych zasobów przez ten podmiot (konsorcjum). W związku z
powyższym, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przez
konsorcjum realizujące ww. usługę lub okazania kopii umowy Pana A………. O………. z
Inwestorem na bezpośrednie sprawowanie funkcji Asystenta Inżyniera rezydenta. W dniu 19
czerwca 2013 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z treścią pełnomocnictwa, w którym
Pan A…….. O………… został umocowany do pełnienia obowiązków Asystenta inżyniera.
Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wynikach, w której wskazał, że
Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie artykułu 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a jego oferta została uznana za odrzuconą. Zamawiający
wskazał, że Odwołujący nie wykazał wymaganego doświadczenia i wiedzy w zakresie
wykonanej usługi. Zamawiający wskazał także, że badając zaistniałą sytuację powziął
informację, że Pan A……… O………… sprawował funkcję asystenta inżyniera rezydenta
nadzorowanej inwestycji w imieniu i na rzecz konsorcjum, którego liderem był Ekosystem
S.A. Zielona Góra, a nie bezpośrednio Inwestora Wodociągi Kieleckie. Zamawiający wskazał
także, że odwołujący nie uzupełnił wymaganych dokumentów, a udzielone wyjaśnienie nie
potwierdziło możliwości uznania wykazania się doświadczeniem i wiedzą Pana A……..
O……….. jako własne. Zamawiający wskazał także, że Pan A…….. O……… obecnie
związany jest z inwestorem Wodociągi Kieleckie, ale w okresie wymaganym do wykazania
się doświadczeniem i wiedzą zakres ten nadzorowało Konsorcjum, w którym Pan A……….
O………. był zatrudniony. Jedynym podmiotem, który ma prawo do posługiwania się
nabytym doświadczeniem i wiedzą są firmy wchodzące w skład konsorcjum.
W świetle ustalonego stanu faktycznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła, że Zamawiający nie
naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 jak również art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z art. 26 ust. 2b i 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy podkreślić, że treść warunku opisanego w pkt. 9 ust. 1 pkt 2 SIWZ wskazywała na
konieczność wykazania wykonania usługi, której przedmiotem był nadzór nad realizacją
inwestycji z zakresu gospodarki wodno-ściekowej, obejmującej przebudowę lub rozbudowę
lub budowę oczyszczalni ścieków o przepustowości min. 5.000 m/d i wartości robót
budowlanych brutto, co najmniej 20 mln PLN. Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że
Konsorcjum, (w skład którego wchodził podmiot Ekocentrum sp. z o.o. oraz Ekosystem
Pracownie Badawczo – Projektowe sp. z o.o.) pełniło usługę Inżyniera kontraktu dla robót
budowlanych realizowanych w ramach projektu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni
ścieków Sitkówka dla miasta Kielce”. Zatem bezspornym jest fakt, że to właśnie te firmy w
ramach wspólnej umowy konsorcjum pełniły funkcję Inżyniera kontraktu. Izba wzięła pod
uwagę fakt, że Pan A……… O……….., na którego wiedzę i doświadczenie powołuje się
Odwołujący, nie jest przedsiębiorcą, któremu zlecono inwestycję. Wykonującym zamówienie
nadzoru nad realizacją inwestycji dotyczącej rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków
Sitkówka dla miasta Kielce było wyżej wymienione konsorcjum. Skoro więc Odwołujący
chciał powołać się na doświadczenie Konsorcjum, któremu zostało zlecone zamówienie,
powinien także przedstawić dokument z artykułu 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący nie przedstawił na wezwanie Zamawiającego dokumentu,
oświadczenia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia przez konsorcjum realizujące ww. usługę, tym samym nie jest możliwe
powtórne wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Dla konsorcjum nie przedstawiono
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów.
Co więcej, należy zauważyć, że z przedstawionych dokumentów wynika, że Pan A………
O……… był asystentem inżyniera. Na taką funkcję wskazuje treść pełnomocnictwa jak i
treść złożonych w trakcie rozprawy oświadczeń (z dnia 11 lipca 2013 roku przez Pana
M……… L………. – Prezesa Zarządu Ekocentrum sp. z o.o. oraz Pana R……… J………..).
Z treści pełnomocnictwa udzielonego przez Ekosystem Pracownie Badawczo-Projektowe sp.
z o.o. Panu A…….. O……….. wynika, że był on asystentem inżyniera, nie zaś inżynierem
kontraktu. Z treści złożonych oświadczeń (z dnia 11 lipca 2013 roku przez Pana M………
L………. – Prezesa Zarządu Ekocentrum sp. z o.o. oraz Pana R.……. J………..) wynika
także, że Pan A……… O……….. nie był umocowany do pełnienia nadzoru nad realizacją
przedmiotowej inwestycji i takiego też nadzoru nie pełnił. Z powyższych dokumentów zatem
wynika, że Pan A……… O………. mógł być jedną z osób, wchodzących w skład zespołu
inżyniera kontraktu, natomiast nie potwierdzają, że Pan O……… pełnił funkcję Inżyniera
kontraktu. Także treść przedstawionych oświadczeń stanowi, że Pan A………. O………. nie
pełnił nadzoru nad realizacją inwestycji. W ocenie Izby, dokument przedstawiony przez
Odwołującego pn. „Zestawienie najważniejszych dokumentów oraz wydarzeń dotyczących
Kontraktu Kielce w latach 2007 - 2012” nie wskazuje także, aby Pan A………. O……….
sprawował nadzór nad inwestycją. W dokumencie tym jedynie przedstawiono wykaz
podpisów, w tym Pana A………. O………… z widniejącą obok wzmianką Asystent
Rezydenta.
Izba miała także na uwadze fakt, że wspomniana powyżej usługa nie została zakończona, na
co wskazuje sam Odwołujący w swoim piśmie z dnia 12 lipca 2013 roku, złożonym do akt
sprawy. Odwołujący wprost stwierdził, że firma Ekosystem sp. z o.o. zadania nie wykonała.
Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia dla usług, które zostały zrealizowane. Zaś
Odwołujący wskazał, że wykonawca Ekosystem sp. z o.o. zadania nie wykonał, co oznacza,
że usługa wykazywana mogła nie zostać zakończona, a to z kolei oznaczałoby brak
potwierdzenia spełnienia warunku przez Odwołującego w zakresie punktu 9 ust. 1 pkt 2
SIWZ.
W zakresie wykazania wykonania usługi przez Pana C………. należy zauważyć, że
Zamawiający już w dniu 5 czerwca 2013 roku zajął stanowisko, że tak wykazane spełnienie
warunku nie wypełnia wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. Zamawiający
wskazał, że wymagał w postawionym w SIWZ warunku wykazania się doświadczeniem w
pełnym zakresie realizowanej inwestycji, a nie tylko wycinkiem związanym z robotami
sanitarnymi. Wezwał Odwołującego pod rygorem wykluczenia z postępowania do
uzupełnienia dokumentów. Zamawiający zatem wskazał już w dniu 5 czerwca 2013 roku, że
wykonawca dotychczas (a więc na podstawie dokumentów przedstawionych w ofercie) nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wnosił odwołania na
czynność Zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 5
czerwca b.r., nie kwestionował także w tej formie stanowiska Zamawiającego. Na marginesie
jedynie Izba wskazuje, że podziela stanowisko Zamawiającego. Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy wykazali, że legitymują się zrealizowaną usługą nadzoru nad realizacją
inwestycji z zakresu gospodarki wodno-ściekowej, obejmującej przebudowę lub rozbudowę
lub budowę oczyszczalni ścieków o przepustowości min. 5.000 m/d i wartości robót
budowlanych brutto, co najmniej 20 mln PLN. Wymagał zatem wprost wykazania się
doświadczeniem w pełnym zakresie realizowanej inwestycji, a nie tylko wycinkiem
związanym z robotami sanitarnymi. Tym bardziej, skoro Zamawiający wyraził swoje
stanowisko w dniu 5 czerwca 2013 roku, nie był zobowiązany ponownie wskazywać na nie w
treści informacji o wynikach postępowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
