rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-02
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-02
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1745/13
KIO 1745/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2013 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
firm: KAMSOFT S.A. (lider), Asseco Poland S.A., z adresem dla lidera konsorcjum: ul. 1
Maja 133, 40-235 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
Województwo Podlaskie w Białymstoku - Urząd Marszałkowski, ul. kard. St. Wyszyńskiego
1, 15-888 Białystok,
przy udziale wykonawców:
A. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego:
A.1. Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa,:
B. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
B.1. Comarch S.A., al. Jana Pawła II 41 G, Kraków;
B.2. CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2013 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
firm: KAMSOFT S.A. (lider), Asseco Poland S.A., z adresem dla lidera konsorcjum: ul. 1
Maja 133, 40-235 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
Województwo Podlaskie w Białymstoku - Urząd Marszałkowski, ul. kard. St. Wyszyńskiego
1, 15-888 Białystok,
przy udziale wykonawców:
A. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego:
A.1. Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa,:
B. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
B.1. Comarch S.A., al. Jana Pawła II 41 G, Kraków;
B.2. CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ujawnienie ofert wykonawców: Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. z Warszawy, Comarch S.A. z Krakowa oraz CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. z Lublina w zakresie wskazanym w uzasadnieniu wyroku,
stanowiącym integralną część niniejszego orzeczenia;
2. kosztami postępowania obciąża Przystępującego - Comarch S.A., al. Jana Pawła II 41
G, Kraków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: KAMSOFT S.A. (lider), Asseco Poland S.A., z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przystępującego - Comarch S.A., al. Jana Pawła II 41 G, Kraków, na
rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: KAMSOFT S.A. (lider), Asseco Poland
S.A., z adresem dla lidera konsorcjum: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice, kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt: KIO 1745/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostarczenie i wdrożenie zintegrowanego
systemu informatycznego dla Projektu Podlaski System Informacyjny e-Zdrowie”. Zdaniem
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum wykonawców - KAMSOFT S.A. (Lider Konsorcjum) z Katowic oraz Asseco
Poland S.A. z Rzeszowa w tym postępowaniu Zamawiający – Województwo Podlaskie
naruszył art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 96. ust. 3 tej ustawy albowiem nie odtajnił
części dokumentów przedłożonych w ofertach wykonawcy Comarch Polska S.A. i Sigma SDI
sp. z o.o. oraz CGM sp. z o.o., a także Qumak S.A., które jego zdaniem, wogóle nie
zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a w przypadku, gdy dany dokument zawiera w części tego
dokumentu tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy, to Zamawiający zobligowany był
do odtajnienia tego dokumentu w sposób nienaruszający tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia dokumentów, które (1) w ogóle nie zawierają
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji bądź (2) w przypadku zawierania przez dany dokument tajemnicy
przedsiębiorstwa danego wykonawcy odtajnienie tego dokumentu w taki sposób, aby
możliwe było zweryfikowanie tego dokumentu bez jednoczesnego ujawnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa zawartej w takim dokumencie - np. w przypadku referencji poświadczającej
należyte wykonanie określonej usługi nakazanie jej odtajnienia z jednoczesnym
zacieniowaniem miejsc, w których zawarta jest tajemnica przedsiębiorstwa danego
wykonawcy. Wykonawca podał, że w dniu 8 lipca 2013 r. odmówiono dostępu do części ofert
w następującym zakresie: w przypadku oferty Comarch Polska S.A. nie udostępniono
następujących stron oferty: 3 - 47, 51 - 84,106 - 121,127 - 128; w przypadku oferty złożonej
Enigma SOI Sp. z o.o. strony: 3 - 39, 57 -116; w przypadku oferty CGM Sp. z o.o. - od strony
34 do końca oferty; a w przypadku oferty Qumak S.A. – od strony 77 do końca oferty.
Odwołujący sprecyzował, że w szczególności powinny mu zostać udostępnione następujące
dokumenty: (1) wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat głównych usług wraz z
dowodami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie; (2) wykaz osób, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; oraz (3) formularz zawarty w pkt 2 oferty
(część rzeczowo - ilościowa oferty). Odwołujący podał również, że posiada interes we
wniesieniu odwołania, ponieważ również złożył ofertę w tym postępowaniu, a odmowa
udostępnienia mu niezasadnie utajnionych części ofert wskazanych wykonawców utrudnia
lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu weryfikację czynności Zamawiającego na etapie
wyboru oferty w kontekście zaistnienia ewentualnych przesłanek wykluczenia z
postępowania poszczególnych wykonawców bądź też odrzucenia ich ofert, w przypadku
niekorzystnego dla wykonawcy rozstrzygnięcia. Stwierdził również, że odwołanie jest
wniesione w terminie przewidzianym ustawą Pzp z uwagi na termin [8 lipca 2013 r.], w
którym odmówiono wykonawcy niezasadnie wglądu do utajnionych części ofert. W
uzasadnieniu podał, że fundamentalną zasadą prawa zamówień publicznych jest jawność
prowadzonego postępowania, która może ulegać ograniczeniu wyłącznie w nielicznych
przypadkach, które powinny być wykładane w sposób ścisły. Stwierdził również, że wyłomem
(…) w zasadzie jawności może być kwestia zastrzeżenia w toku postępowania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa danego uczestnika postępowania. Niemniej za
całkowicie niedopuszczalną należy uznać praktykę polegającą na wykorzystywaniu instytucji
tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym uczestnikom postępowania
skorzystania ze środków ochrony prawnej oraz zweryfikowania poprawności wyboru
dokonanego przez Zamawiającego”. Jego zdaniem (…) W orzecznictwie KIO ugruntowany
jest pogląd w świetle, którego zastrzeżenie pewnych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może zmierzać, jedynie do uniemożliwienia weryfikacji - przez
konkurencyjnych Wykonawców - poprawności tego postępowania (…). Dalej podniósł, że
wskazani wykonawcy Comarch Polska S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
i, Qumak S.A. w całości utajnili wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat głównych
usług wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie, a
wykonawca COMPUGROUP MEDICAL POLSKA Sp. z o.o. wykaz ten wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie usług utajnił częściowo. Zwrócił uwagę na strukturę
tego Wykazu (…) określoną w załączniku nr 5 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [SIWZ lub siwz]. Odwołujący przyznał jednocześnie, że część wykazu może
zawierać tajemnice przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Jego zdaniem (…) W
rzeczywistości treść wykazu może zawierać wskazanie na 4 rodzaje wykonanych usług: a)
usługi wykonane przez danego Wykonawcę w ramach realizacji zamówień publicznych; b)
usługi wykonane przez podmiot trzeci z zasobów, którego dany Wykonawca korzysta, a
które zostały zrealizowane przez dany podmiot trzeci w ramach sektora zamówień
publicznych; c) usługi wykonane przez danego Wykonawcę w ramach usług realizowanych
poza sektorem zamówień publicznych; d) usługi wykonane przez podmiot trzeci z zasobów,
którego dany Wykonawca korzysta, a które zostały zrealizowane przez dany podmiot trzeci
poza sektorem zamówień publicznych. Mając na uwadze opisany wyżej podział usług oraz
powołując się na orzecznictwo KIO, Odwołujący wniósł o odtajnienie poszczególnych
oświadczeń wykonawców (złożonych w poszczególnych wierszach wykazu) wraz z
dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi, w całości bądź częściowo z
wykorzystaniem możliwości zacieniowania miejsc, w których zawarta jest tajemnica
przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego w całości powinny zostać odtajnione te wiersze
wykazu (wiersze w tabelce wykazu), w których wymienione zostały usługi wykonane przez
danego wykonawcę w sektorze zamówień publicznych. Jego zdaniem, (…) Za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje o wykonanych przez danego wykonawcę
zamówieniach publicznych, ani też dokumenty potwierdzające wykonanie usług
realizowanych w oparciu o umowy zawarte w trybie prawa zamówień publicznych (np. tzw.
referencje). Informacje dotyczące zamówień publicznych (w tym informacje o ich wykonaniu)
mają charakter informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o
dostępie do informacji publicznej. Natomiast jednym z kryteriów uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa jest to, aby informacja miała charakter informacji poufnej.
Informacje o wykonanych zamówieniach publicznych oraz dokumenty potwierdzające
wykonanie zamówień publicznych nie mogą, więc być traktowane, jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji stwierdzić należy, iż w sytuacji, gdy w części niejawnej
oferty - któregoś z wymienionych wykonawców - znajdują się informacje o wykonanych
zamówieniach publicznych lub dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług
realizowanych w ramach zamówień publicznych, to w takim razie informacje takie
(poszczególne wiersze tabeli wykazu) oraz takie dokumenty (np. referencje) powinny zostać
odtajnione. Usługi wykonane przez podmiot trzeci z zasobów, którego dany Wykonawca
korzysta, a które zostały zrealizowane przez dany podmiot trzeci w ramach sektora
zamówień publicznych. Analogiczną argumentację zastosować należy wobec informacji o
usługach wykonanych w sektorze zamówień publicznych wraz z dowodami na ich należyte
wykonanie przez podmioty trzecie z zasobów, których danych wykonawca korzysta w
oparciu o treść art. 26 ust. 2b Pzp. Również i w tym wypadku mamy do czynienia z
informacją publiczną w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej”.
Jednocześnie podkreślił, że dany wykonawca nie powinien się bronić przed odtajnieniem
tych informacji i dokumentów powołując się na konieczność ochrony tożsamości podmiotu, z
którym dany podmiot współpracuje albowiem informacją powszechnie dostępną (a więc
niespełniającą jednej z podstawowych przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa) jest fakt stałej współpracy poszczególnych wykonawców uczestniczących
w tym postępowaniu z innymi spółkami. W tym przypadku wskazał na wykonawcę Comarch
Polska S.A., co, do którego – jego zdaniem – (…) jest powszechnie wiadomym, że w
utajnionym wykazie (zamieszczonym w swojej ofercie) powołuje się na doświadczenie
wynikające z usług zrealizowanych w sektorze zamówień publicznych między innymi przez
spółkę Esaprojekt Sp. z o.o., a która to spółka wchodzi w skład grupy kapitałowej Comarch i
obok spółki Imed 24 S.A. (również wchodzącej w skład grupy kapitałowej Comarch), jako
jedyna w ramach tej grupy zajmuje się świadczeniem usług związanych z tworzeniem i
wdrażaniem oprogramowania dla tzw. części białej podmiotów leczniczych. Wiedzą
powszechnie dostępną jest zatem informacja o współpracy spółki Comarch Polska S.A. oraz
Esaprojekt Sp. z o.o. Wiedza ta wynika między innymi ze stron internetowych, które
wykorzystują dla promocji własnych produktów i usług
podmioty wchodzące w skład grupy kapitałowej Comarch”. Analogiczną argumentację
można zastosować – zdaniem Odwołującego również (…) wobec innych Wykonawców
uczestniczących w tym postępowaniu. Wiedzą powszechnie dostępną jest również
informacja o tym, że Wykonawca COMPUGROUP MEDICAL POLSKA Sp. z o.o., w swoim
utajnionym wykazie powołała się na doświadczenie spółki Systema Human Information
Systems GmbH z Austrii, która to spółka wchodzi w skład grupy kapitałowej COMPUGROUP
MEDICAL i która współpracuje ściśle z CGM Polska Sp. z o.o. Natomiast Wykonawca
ENIGMA SOI Sp. z o.o. w swoim wykazie powołał się na doświadczenie spółki Impulsy sp. z
o.o. z Warszawy. Wykonawca Qumak S.A. w swoim wykazie powołał się na doświadczenie
spółki ALMA S.A. lub Systemy Informatyczne Alma sp. z o.o. z Poznania, oraz Simple S.A. z
Warszawy”. Podniósł także z ostrożności procesowej, że (…) nawet jeżeli Izba nie podzieli
wniosku Odwołującego, iż informacja o tożsamości podmiotu trzeciego - który udostępnia
swoje doświadczenie, danemu Wykonawcy, wynikające z realizacji usług w sektorze
zamówień publicznych - nie powinna być zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, to i
tak możliwe jest częściowe odtajnienie wykazu (tabelki zawierającej wymienienie
wykonanych usług) oraz dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie tych usług w taki
sposób, iż zacieniowana zostanie informacja o nazwie tego podmiotu oraz ewentualnie
nazwie instytucji Zamawiającego. Usługi wykonane przez danego Wykonawcę w ramach
usług realizowanych poza sektorem zamówień publicznych oraz usługi wykonane przez
podmiot trzeci z zasobów, którego dany Wykonawca korzysta, a które zostały zrealizowane
przez dany podmiot trzeci poza sektorem zamówień publicznych. Natomiast w odniesieniu
do tej części wykazu, która dotyczy powołania się na doświadczenie wynikające z realizacji
usług wykonanych poza sektorem zamówień publicznych Odwołujący przyznaje, iż
informacje te wraz z dowodami należytego wykonania tych usług mogą w części stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej zasadnym jest żądanie przynajmniej częściowego
odtajnienia wykazu w ten sposób, iż zacieniowane zostaną informacje określające podmiot
zamawiający daną usługę (zacieniowanie kolumny „Nazwa podmiotów" w tabelce wykazu
oraz zacieniowanie nazw podmiotów w treści dokumentu stanowiącego dowód należytego
wykonania usługi). Nie powinny również być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa
informacje, które są powszechnie dostępne lub były, przez danego Wykonawcę, ujawniane w
innych postępowaniach”. W odniesieniu do kwestii dotyczących Wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, Odwołujący stwierdził, że wykonawcy Comarch
Polska S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., Qumak S.A., COMPUGROUP
MEDICAL POLSKA Sp. z o.o. niezasadnie w całości utajnili wykaz osób, które będą brały
udział w wykonaniu zamówienia. Wskazał na strukturę tego Wykazu osób (…) określony w
załączniku nr 6 do SIWZ, który. składa się z następujących kolumn determinujących
zawartość informacyjna wykazu: „Zakres wykonywanych czynności", „Imię i nazwisko",
„Kwalifikacje Zawodowe, w tym informacje o posiadanych certyfikatach", „Doświadczenie",
„Informacje o podstawie dysponowania". Odwołujący podkreślił, że jego zdaniem nie jest
dopuszczalne utajnienie całego wykazu, albowiem faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa
danego wykonawcy mogą stanowić imiona i nazwiska osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia. Utajniając personalia tych osób dany wykonawca może bronić się
przed tzw. „head hunting'iem". Niemniej Odwołujący powinien mieć możliwość
zweryfikowania, czy inni wykonawcy zadeklarowali dysponowanie wszystkimi wymaganymi
w postępowaniu specjalistami, a także czy te osoby spełniają wymagania zawarte w treści
SIWZ. W ocenie Odwołującego inne, aniżeli „Imię i nazwisko" kolumny wykazu nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa poszczególnych wykonawców, którzy utajnili ten wykaz.
Odwołujący wniósł o odtajnienie tych wykazów w taki sposób, że zacieniowana zostanie
wyłącznie kolumna zawierająca imię i nazwisko danego specjalisty. Odnośnie Formularza
oferty i jego pkt 2 (część rzeczowo - ilościowa oferty) wnoszący odwołanie podał, że
wykonawca Comarch Polska S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.,
COMPUGROUP MEDICAL POLSKA Sp. z o.o. niezasadnie utajnili w całości ten punkt
Formularza. Wskazał również, że wykonawca Qumak S.A. nie utajnił tego formularza. Jego
zdaniem postępowanie wskazanych wykonawców Comarch, Enigma i CGM ocenić należy,
jako zmierzające wyłącznie do uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikację ofert i w
konsekwencji utrudnienie możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. Tym samym
takie zachowanie nie powinno podlegać ochronie. Dalej podniósł, że (…) Analiza treści
formularza prowadzi do wniosku, iż nie może on zawierać informacji stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa poszczególnych Wykonawców albowiem Wykonawcy ci w tym formularzu
oferują szczegółowo określone przez formularz oprogramowanie - np. licencje bazodanowe,
hurtownie danych, czy też systemy informatyczne dla poszczególnych szpitali”. Podkreślił, że
jego zdaniem (…) wszystkie te systemu są systemami standardowo dostępnymi na rynku”.
W reasumpcji stwierdził, że (…) utajnienie przez ww. Wykonawców, aż tak dużego zakresu
złożonych ofert ma na celu wyłącznie utrudnienie innym uczestnikom postępowania
skorzystanie z przysługujących środków ochrony prawnej. Takie postępowanie skutecznie
niweczy przewidziane w art. 179 Pzp prawo innych uczestników postępowania do
korzystania ze środków odwoławczych i de facto ma na celu obejście konsekwencji realnego
stosowania przepisów Pzp zawartych w Dziale VI tej ustawy. Tym samym taka czynność
jako zmierzająca do obejścia prawa z mocy art. 58 § 1 kc stosowanego poprzez art. 14 Pzp
jest ex lege nieważna”.
Do niniejszego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Odwołującego
zgłosił wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o z Warszawy, wnosząc o
uwzględnienie odwołania, jednakże z wyłączeniem zarzutów dotyczących jego oferty,
albowiem
zdaniem
wykonawcy
dokonał
prawidłowego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Comarch Polska S.A. z Krakowa [wykonawca Comarch Polska], wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., z Lublina, który wnosząc o
oddalenie zarzutów z odwołania dodatkowo stwierdził, że niniejsze odwołanie jest
przedwczesne, albowiem ocena skuteczności zastrzeżenia kwestionowanych informacji, w
ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego nie została zakończona, a
Zamawiający nie ma wyznaczonego ustawą Pzp terminu, w którym takie postępowanie
powinien zakończyć. Zatem nie można twierdzić, że Zamawiający zaniechał wykonania
czynności nakazanej przepisami ustawy Pzp. Ponadto wykonawca ten dodatkowo [w piśmie
procesowym z dnia 30.07.2013 r.] stwierdził w szczególności, Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3
ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, a przepis art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji stanowi, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Uwzględniając przywołane wyżej unormowania, a także zważywszy poglądy wyrażane w
orzecznictwie oświadczył, że wszystkie informacje zastrzeżone w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie były udostępniane przez wykonawcę w sposób publiczny. Nie zostały
zamieszczone na żadnych stronach internetowych Wykonawcy, czy też jego
podwykonawców lub podmiotów udostępniających zasoby w trybie art. 26 ust. 2b P2P.
Wykonawca w szczególny sposób zadbał o zachowanie poufności informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi poprzez: 1) zobowiązania swoich pracowników,
współpracowników oraz kontrahentów do zachowania poufności; 2) wprowadzenie procedur
wewnętrznych dotyczących kontroli i limitowania dostępu do informacji poufnych; 3)
zabezpieczenie
posiadanych
systemów
informatycznych
przed
dostępem
osób
niepowołanych; 4) ustalenie obowiązku zapłaty wysokich kar umownych w przypadku
naruszenia klauzul dotyczących poufności. Do stosowania takich środków Wykonawca
zobowiązany jest również na podstawie zobowiązań wynikających z porozumień zawartych
kontrahentami, a zwłaszcza z podwykonawcami, którym Wykonawca zamierza powierzyć
wykonanie części zamówienia. Podkreślił również, że (…) Informacje zastrzeżone przez
Wykonawcę mają charakter technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają
wartość gospodarczą. Stanowią więc one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 u.z.n.k., a ich traktowanie jako informacji poufnych jest zgodne z treścią art. 8 ust. 3
PZP. Odnosząc się do poszczególnych kategorii dokumentów wskazanych przez
Odwołującego, które według Odwołującego powinny mu zostać udostępnione stwierdził, że
wykazu wykonanych dostaw, oraz dokumentów podmiotów udostępniających zasoby i
referencje zawierają informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego i w
związku z tym podlega on utajnieniu na podstawie art. 8 ust. 3 PZP. W odniesieniu do
wykazów stwierdził, że tajemnica przedsiębiorstwa dotyczy całości informacji w nim
zawartych, albowiem – tak jak podniósł – Odwołujący przede wszystkim nie wykazał, że
Wykazami tymi dysponuje jakikolwiek inny podmiot i co więcej każdy te informacje mógłby
otrzymać, a sam fakt, że część usług ujętych w Wykazie musiała być wykonana, biorąc pod
uwagę brzmienie § 5 ust. 1 SIWZ, na rzecz zamawiających publicznych nie przesądza, iż
informacje mają charakter publiczny, a fakt wykazywania się zamówieniami zdobytymi no
rynku zamówień publicznych, gdzie pewne informacje można uzyskać poprzez dostęp do
publicznych ogłoszeń o zamówieniach i jawne umowy w sprawie zamówienia publicznego
nie oznacza jeszcze, że dane te nie mogą stanowić tajemnicy handlowej. Wykaz usług
zawierać może bowiem dużo bardziej szczegółowe informacje, niż wynikające choćby z
ogłoszeń w zamówieniach. Przystępujący stwierdza więc, iż wartość gospodarczą ma cały
wykaz dostaw i usług objęty zastrzeżeniem poufności w niniejszym postępowaniu.
Wykonawca oświadcza, że wykaz zawiera informacje o zamówieniach zrealizowanych przez
Wykonawcę w zadanym okresie czasu, a nadto wskazuje na przedmiot zamówienia,
uzyskane przychody oraz daty wykonania tychże zamówień. Na podstawie takiego wykazu
potencjalni konkurenci mogą uzyskać więc wiedzę na temat działalności i aktywności
Wykonawcy, odbiorców jego produktów, a także poziomu oferowanych cen. Ujawnienie
informacji dotyczących wykonanych usług u poszczególnych zamawiających w odniesieniu
do wskazania warunku udziału w postępowaniu stanowi publiczne ujawnienie posiadanego
przez firmę potencjału, możliwości świadczenia konkretnych specjalistycznych usług, oraz
faktu współpracy handlowej pomiędzy konkretnymi firmami. Przystępujący podkreślił, że (…)
w przedłożonym wykazie znalazły się również informacje dotyczące zamówień
zrealizowanych przez podmioty trzecie, udostępniające Wykonawcy swoją wiedzę i
doświadczenie w niniejszym postępowaniu. Podtrzymując prezentowane wyżej stanowisko
Przystępujący podnosi dodatkowo, iż udostępnienie informacji zawartych w wykazie
skutkowałoby ujawnieniem informacji dotyczących kontaktów handlowych Przystępującego
oraz jego strategii rynkowej i potencjału rozważanego jako potencjał samego
Przystępującego, jak i podmiotów z nim współpracujących. Fakt współpracy handlowej jest w
szczególny sposób chroniony w odniesieniu do podmiotów prywatnych występujących na
rynku. Prywatne firmy chronią już samą informację o zawartych umowach lub łączących je
powiązaniach handlowych z innymi podmiotami. Ta powszechnie przyjęta w obrocie
handlowym zasada jest ściśle przestrzegana przez Przystępującego oraz jego kontrahentów
(w tym podwykonawców), z potencjału których Spółka korzystała składając zamawiającemu
ofertę w postępowaniu. Tego rodzaju informacje stanowią więc informacje o charakterze
organizacyjnymi i mają dużą wartość gospodarczą. Ponadto w zastrzeżonej części wykazu
znalazły się również zamówienia realizowane poza polskim sektorem publicznym, a zatem
informacje na ich temat nie są dostępne dla osób postronnych. Tym samym zarówno sam
wykaz, jak dokumenty potwierdzające należyte wykonanie poszczególnych zamówień w nim
zawartych podlegają ochronie ze względu na potrzebę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępującego. Ujawnienie samych dokumentów referencyjnych oraz ich ewentualnych
tłumaczeń prowadzi bowiem do takiego samego skutku, co ujawnienie samego wykazu.
Zwrócił uwagę, że w zastrzeżonej część oferty znajdują się również oświadczenia podmiotów
trzecich dotyczące udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a informacje
dotyczące powiązań handlowych Przystępującego stanowią informację organizacyjną
przedsiębiorstwa oraz informację mającą wartość gospodarczą, albowiem na wysoko
specjalistycznym rynku, jakim jest rynek IT wiedza na temat wzajemnych powiązań
handlowych poszczególnych podmiotów konkurencyjnych ma szczególne znaczenie
ponieważ na jej podstawie ustalany jest potencjał współpracujących podmiotów dotyczący
zdolności do realizacji projektów informatycznych. Podkreślił, że informacja tego rodzaju
określa strategię rynkową i na podstawie tych samych dokumentów podmiot konkurencyjny
zdolny jest również uzyskać wiedzę dotyczącą potencjalnych słabości Przystępującego.
Korzystanie z zasobów podmiotów trzecich wskazuje bowiem, iż w pewnych obszarach
Spółka nie dysponuje potencjałem własnym. Tego rodzaju informacja ma więc istotną
wartość gospodarczą i jest także informacją o charakterze organizacyjnym przedsiębiorstwa
Przystępującego. Spółka ma więc słuszne prawo do ochrony tego rodzaju informacji.
Niezależnie od powyższego zauważył, że informacje zawarte w dokumentach dotyczących
udostępnienia zasobów są informacjami o kontrahentach, gdyż podmioty trzecie są stroną
transakcji. W związku z tym już sama informacja dotycząca danych podmiotu trzeciego
udostępniającego potencjał wyczerpuje znamiona definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto w zobowiązaniach do udostępnienia zasobów zawarte są informacje o zdobytym
doświadczeniu podmiotów trzecich, a nadto szczegółowe dane dotyczące wykonanych prac,
dane personelu oraz informacje na temat zdolności finansowych tych podmiotów.
Przystępujący jest zobowiązany do ochrony tajemnic swoich kontrahentów co wynika także z
postanowień umów zawieranych przez Spółkę. Dodał, że Przystępujący, ani jego
kontrahenci nie upubliczniali informacji dotyczących współpracy na gruncie niniejszego
postępowania. Informacja ta nie jest więc dostępna w zwykłym trybie i w związku z tym może
być przedmiotem ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca podkreślił, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy wszystkich dokumentów związanych z
udostępnieniem określonych zasobów (w tym np. oświadczenia podwykonawców), które to
dokumenty pozwalają na identyfikację podmiotu udostępniającego zasoby. Odnośnie
Wykazu osób (..) stwierdził, że także (…) Informacje na temat posiadanego potencjału
kadrowego Przystępującego niewątpliwie są informacjami stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k”. Dalej podał, że (…) Przystępujący jest
spółką działającą na wysoce specjalizowanym rynku, jakim jest rynek IT. O sile rynkowej
danego uczestnika rynku w tym sektorze stanowi jego potencjał, który oparty jest na
zasobach ludzkich i zależy od kwalifikacji zatrudnianego personelu. Z uwagi na dużą
konkurencyjność rynku powszechne jest występowanie zjawiska tzw. „podkupowania"
pracowników. W związku z powyższym tak Przystępujący, jak i jego kontrahenci (a
zwłaszcza podwykonawcy) chronią informacje na temat posiadanego potencjału osobowego
co tyczy się zarówno danych osobowych, jak i kwalifikacji zatrudnianych pracowników. Na
podstawie tychże informacji potencjalni konkurencji mają bowiem możliwość oceny
ewentualnych słabości poszczególnych podmiotów. Przystępujący jak i jego kontrahenci (w
tym podmioty udostępniające zasoby w niniejszym postępowaniu) w postępowaniach
przetargowych, w których uczestniczą standardowo zastrzegają poufność informacji
dotyczących własnego potencjału kadrowego, jak również nie upubliczniają ich poza tymi
postępowaniami”. Zdaniem wykonawcy, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym
zakresie znajduje pełne oparcie w orzecznictwie. Podkreślił, że część osób ujawnionych w
wykazie jest zatrudniana przez podmioty trzecie, które wymagają ochrony danych
dotyczących tych osób. Usta pracowników udostępnianych przez firmę trzecią oraz
wykształcenie i konkretne doświadczenia tych osób stanowi tajemnicę organizacyjną firmy
trzeciej, którą Przystępujący zobowiązany jest chronić. Tym samym wszystkie dokumenty
wskazujące na dysponowanie konkretnymi osobami, a także dokumenty świadczące o ich
kwalifikacjach, są dokumentami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie części
rzeczowo – ilościowej oferty w pkt 2 Przystępujący zwrócił uwagę, że (…) przedmiotem
niniejszego zamówienia jest wykonanie systemu regionalnego przetwarzającego znaczące
ilości danych medycznych pochodzących w rozproszonych lokalizacji. Wdrażany system ze
względu na swoje zadania jest systemem specyficznym, chociażby ze względu na rodzaj,
zakres i ilość przetwarzanych danych (szeroko rozumiane dane o zdarzeniach medycznych).
Dodatkowo w projektowanym systemem regionalnym współpracować mają systemy lokalne.
Zadaniem każdego wykonawcy było więc zaprojektowanie i złożenie oferty obejmującej
rozwiązanie programowe zdolne do przetwarzania danych gromadzonych przez wszystkie
systemy tj. systemy lokalne i regionalne, jak również spełniające wszystkie wymagania
określone w SIWZ.” Dalej Przystępujący podniósł, że (…) informacje zawarte w części
rzeczowo-ilościowej oferty mają niewątpliwie charakter technologiczny. Dokument opisuje
bowiem indywidualne rozwiązanie informatyczne tj. zestawienie oprogramowania zdolnego
do przetwarzania danych w zakresie żądanym przez Zamawiającego”. Przystępujący
podkreśliła, że (…) umiejętności projektowania tak wysoce skomplikowanych systemów
informatycznych jest wiedzą wysoce specjalistyczną, opartą na doświadczeniu i
informacjach, które nie są powszechnie dostępne. Tym samym wiedza odnośnie rozwiązań
proponowanych przez Przystępującego ma istotną wartość rynkową dla podmiotów
konkurencyjnych, które na podstawie dołączonej specyfikacji uzyskiwałyby wiedzę na temat
rozwiązań stosowanych przez Przystępującego oraz jej podwykonawców, a oprócz tego
gotową konfigurację wysoko specjalistycznego i zindywidualizowanego systemu. Wiedza i
umiejętność tworzenia i projektowania tego typu rozwiązań stanowi zaś know-how
przedsiębiorstwa Przystępującego oraz jego podwykonawców i nie podlega ujawnieniu,
nawet jeśli niektóre fragmenty systemu są tworzone z komponentów gotowych i
powszechnie dostępnych”. Wykonawca powołał się na orzecznictwo, podkreślając [za
wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r. (V CSK444/06], że „Tajemnicą
przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Fakt, że
informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje o
odebraniu zespołu wiadomości o produkcie przymiotu poufności." Wskazując z kolei na
orzecznictwo KIO stwierdził, że „Opracowane przez wykonawcę na potrzeby zamówienia
takie elementy oferty jak np. opis funkcjonalny systemu, opis techniczny, zastosowana
metodologia, zawierające „know-how" wykonawcy, jak i wykaz sprzętu i licencji
zastosowanych do budowy systemu w ramach oferowanego rozwiązania oraz sposób
kalkulacji ceny oferty uwzględniający szczegółowe elementy kosztowe, stanowią informację,
która może podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powyższe informacje
stanowią zbiór informacji, który jest objęty ochroną prawną na podstawie art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji " oraz, że „informacje dotyczące rozwiązań
technologicznych oraz kwalifikacji kadry przewidzianej do realizacji zamówienia mieści się w
katalogu informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa". W tym stanie rzeczy
Przystępujący podtrzymał zastrzeżenie wszystkich informacji zawartych w złożonym
wykazie, z uwagi na fakt, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i zaznaczył, że
konfiguracja rozwiązania sprzętowego na potrzeby niniejszego przetargu nie została
ujawniona publicznie. Podlega ona ścisłej ochronie, czego wyrazem jest zastrzeżenie tej
informacji w złożonej ofercie. Wskazał ponadto, iż (…) w zakresie przygotowania projektu
omawianego rozwiązania, jak również jego późniejszego wykonania Przystępujący polegał
również na komponentach zestawionych na potrzeby niniejszego postępowania przez
podwykonawców i tym samym informacja dotycząca zastosowanej w tym zakresie
konfiguracji sprzętowej stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tychże podmiotów, do której
przestrzegania zobowiązany jest tak Przystępujący, jak i Zamawiający.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 31lipca 2013 r.] złożył – na
podstawie art. 186 ust.1 i 2 ustawy Pzp - oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości
oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie. Przystępujący
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Comarch Polska
S.A. z Krakowa wniósł na postawie art.186 ust.4 ustawy Pzp sprzeciw i tym samym
odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Tak jak ustalila Izba, zarzuty podniesione w odwołaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum wykonawców - KAMSOFT S.A.
(Lider Konsorcjum) z Katowic oraz Asseco Poland S.A. z Rzeszowa [dalej Konsorcjum
KAMSOFT] dotyczą naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 tej ustawy z
uwagi na nie ujawnienie dokumentów [w części lub w całości] przedłożonych w ofertach
wykonawcy Comarch Polska S.A. i Sigma SDI sp. z o.o. oraz CGM sp. z o.o., a także
Qumak S.A., zastrzeżonych bezpodstawnie przez tych wykonawców jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
tym przypadku Odwołujący, żądając ujawnienia tych dokumentów, wnosił o częściowe
udostępnienie Wykazu usług wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat głównych wraz z
dowodami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie oraz Wykazu osób, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; oraz w całości formularza w pkt 2 oferty (część
rzeczowo - ilościowa oferty). Izba, uwzględniając dyrektywę z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
wyznaczającą granice orzekania KIO, tylko w takim zakresie rozpoznawała zarzuty z
odwołania dotyczące naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 tej ustawy.
Izba stwierdziła, że zarzuty skierowane do oferty wykonawcy Qumak S.A., podlegają
oddaleniu bez ich merytorycznego rozpoznaniu, z uwagi na nie wykazanie spełnienia
przesłanek wymaganych art. 179 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem tylko
łączne wykazanie interesu oraz szkody umożliwia wykonawcy skuteczne skorzystanie ze
środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą Pzp, w tym przypadku do podnoszenia
zarzutów odnośnie każdej z konkurencyjnych ofert. Nie wykazanie przez wykonawcę
chociażby jednej z tych przesłanek wymaganych art. 179 ust.1 ustawy Pzp skutkuje
odpowiednio oddaleniem zarzutu, bez jego merytorycznego rozpoznawania. Zdaniem Izby
takiemu rozstrzygnięciu nie sprzeciwia się analogiczne – tak jak w przepisie art. 179 ust.1
ustawy Pzp - uregulowanie z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG. Izba stwierdza
również, że badanie posiadania takiej legitymacji czynnej podlega badaniu przez Krajową
Izbę Odwoławczą również z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania.
Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający ustalił dwa kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty, a mianowicie cenę z wagą
80 % oraz dodatkowe lata gwarancji z wagą 20 %. Tak jak wynika z akt sprawy w
przedmiotowym postępowaniu złożono 5 ofert, z następującymi cenami, wykonawca:
Comarch Polska S.A. - 23.852.258,77 zł, Enigma SDI sp. z o.o. – 26.814,00 zł, CGM sp. z
o.o. – 28.244.490,00 zł oraz Qumak S.A. – 35.571.994,22 zł i wnoszący odwołanie
Konsorcjum Kamsoft – 31.801.340,04 zł. Z kolei w kryterium drugim, Odwołujący przedstawił
najdłuższy okres gwarancji [5 lat] w stosunku do wymaganej rocznej gwarancji, i co prawda
wobec ograniczenia z pkt 15 specyfikacji mógł tak jak każdy z wykonawców, w tym
wykonawca Qumak S.A. uzyskać maksymalną liczbę 20 punktów i tym samym w
okolicznościach niniejszej sprawy o wyborze najkorzystniejszej oferty, rozstrzygającym
kryterium stała się cena. Zatem nie jest możliwe wykazanie szkody przez Odwołującego w
odniesieniu do oferty Qumak S.A., albowiem ta oferta w przypadku jej oceny uplasowałaby
się za Odwołującym na ostatnim miejscu w rankingu. W konkluzji Izba stwierdza, że wobec
faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia
przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania poniesienia
lub możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, a Odwołujący w postępowaniu nie wykazał spełnienia
obu wyżej wymienionych przesłanek, odwołanie w tej części nie podlega rozpoznaniu przez
Izbę.
Odnośnie zarzutu przedwczesnego zaskarżenia w odwołaniu naruszenia art. 8 ust. 1
- 3 ustawy Pzp oraz art. 96. ust. 3 tej ustawy Izba stwierdza, że takie stanowisko jest
niezasadne. W niniejszej sprawie Izba ustaliła bowiem, że wykonawca pierwszą czynność
związaną z uzyskaniem dostępu do treści ofert w całości podjął 25 czerwca 2013 r., a
odmowa ich udostępnienia nastąpiła w dniu 8 lipca 2013 r. Co prawda Zamawiający w dniu
11 lipca 2013 r. zwrócił się do wykonawców z żądaniem przedłożenia wyjaśnień odnośnie
informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednakże w tym przypadku,
wobec żądania wykonawcy z dnia 8 lipca br nie poinformował wykonawcy, że podejmie taką
czynność i nie wyznaczył nowego terminu, w którym będzie mógł odnieść się do wniosku
wykonawcy. Tym samym Odwołujący był w pełni uprawniony do wniesienia odwołania
[począwszy od 8 lipca 2013 r.] na czynność braku dostępu do żądanych dokumentów.
Rozpoznając następnie odwołanie, w zakresie jak podano wyżej, Izba przede
wszystkim zwraca uwagę, że zgodnie z art. 186 ust.4 ustawy Pzp sprzeciw można wnieść
wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. Także, co do zgłoszenia przystąpienia, przepis art. 185 ust.2 i 3 ustawy Pzp
stanowi tylko o obowiązku wskazania strony do której wykonawca zgłasza przystąpienie oraz
wymaga, aby taki wykonawca posiadał interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść jednej ze stron, a zatem tej strony do której nastąpiło zgłoszenie przystąpienia.
W niniejszej sprawie wykonawca Comarch Polska przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego bezwarunkowo, jak to wynika z pisma z dnia 19
lipca 2013 r., wnosząc o oddalenie odwołania Konsorcjum Kamsoft w całości. W toku
posiedzenia zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
i tym samym odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie. W toku rozprawy
podnosił, co prawda ograniczenie przystąpienia tylko do zarzutów skierowanych do jego
oferty, jednakże w tym przypadku, to oświadczenie Izba uznała za nieskuteczne, albowiem
ujawnienie tej okoliczności w toku posiedzenia powodowałoby, że wykonawca nie mógłby
wnieść skutecznego sprzeciwu, gdyż sprzeciw można wnieść wyłącznie wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów i tym samym brak możliwości
skutecznego wniesienia sprzeciwu skutkowałoby umorzeniem postępowania w niniejszej
sprawie na podstawie art. 186 ust.2 ustawy Pzp. W przypadku przystąpienia do
postępowania odwoławczego również nie można ograniczyć się do zarzutów skierowanych
do własnej oferty. Takie działanie może być postrzegane jako brak interesu, w tym
przypadku w rozumieniu art. 185 ust.3 ustawy Pzp w związku z art. 185 ust.5 ustawy Pzp i w
konsekwencji możliwość skutecznego zgłoszenia opozycji na podstawie art. 185 ust. 4 tej
ustawy, bądź też Izba, w takim przypadku nie mogłaby - w związku z art. 185 ust.5 ustawy
Pzp - uwzględniać argumentacji pozostającej w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami strony do której przystąpił wykonawca. W okolicznościach faktycznych tej
sprawy - wobec braku opozycji stron - Izba uznała, że do stanowisk wyrażonych w
przystąpieniach przez wykonawców Enigma SDI sp. z o.o. oraz CGM sp. z o. o, ma
zastosowanie druga ze wskazanych możliwości.
Rozpoznając następnie zarzuty z odwołania, Izba miała przede wszystkim na uwadze
art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl którego strony i uczestnicy postępowania są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą strony toczące spór
mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład
orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na
podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7
ustawy Pzp, przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.
Przez fakt dowodzenia, jak podkreśla się w doktrynie, należy rozumieć wykazanie
prawdziwości twierdzenia o fakcie, którym strona lub uczestnik posługując się zamierza
uzasadnić żądanie lub zarzut strony [uczestnika postępowania odwoławczego] bądź – co jest
dopuszczalne przez Izbą - wykazać ich niezasadność. Co prawda ciężar udowodnienia
danego twierdzenia – zgodnie z paremią rzymską (ei incubit probatio qui dicit non qui negat)
- spoczywa na tej stronie lub tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o
istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza, jednakże w
postępowaniu odwoławczym na gruncie ustawy Pzp, to każdy z jej uczestników [strona bądź
przystępujący wykonawca] powinien przejawiać inicjatywę dowodową w celu słusznej obrony
albo w celu potwierdzenia stawianych zarzutów. Co do zasady, taką aktywność we
wnioskowaniu dowodów, pomimo skutecznie zgłoszonego sprzeciwu, powinien wykazywać
zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki
prawne. Także w postępowaniu odwoławczym zamawiający nawet w przypadku
uwzględnienia odwołania w całości [art. 182 ust.2 ustawy Pzp - lege non distinguente] ma
pełne prawo do przedstawiania dowodów, szczególnie tych wskazujących na konieczność
uwzględnienia odwołania,[ jak i dowody przeciwne], albowiem zamawiający nie jest w
żadnym stopniu skrępowany formalnie w zakresie inicjatywy dowodowej. Zdaniem Izby, taki
obowiązek ustawa Pzp nakłada również na przystępującego wykonawcę, także wówczas
gdy wnosi on sprzeciw, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania.
Izba ponadto zwraca uwagę, że zasada jawności – tak jak podkreśla się w doktrynie i
orzecznictwie [orzecznictwo KIO oraz sądowe, w tym Sądu Najwyższego], jako podstawowa
zasada systemu zamówień publicznych doznaje ograniczeń jedynie w sytuacji wskazanej w
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu, zastrzeżenie może dotyczyć tylko informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i oczywiście nastąpić najpóźniej z momentem złożenia wniosku bądź oferty.
Zgodnie z dyspozycją art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod
pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa należy rozumieć nieujawnione do publicznej
wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym za skutecznie zastrzeżone mogą
być uznane tylko takie informacje, które spełniają łącznie następujące warunki: (1) informacja
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą,(2) informacja nie została ujawniona do wiadomości
publicznej, (3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażane w wyrokach [wyrok z dnia 3
października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59; wyrok SN z dnia 5 września 2001 r., I
CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67) – Izba stwierdza, że podjęcie decyzji o „utajnieniu”
poszczególnych informacji nie może wynikać tylko ze swobodnego uznania przedsiębiorcy,
lecz powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana wiadomość nie była
jeszcze publicznie znana, że jej ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy
oraz, że wiadomość ta może być uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyki danej
branży lub zawodu. Tym samym zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w
celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów składanych w ofercie, nie
stanowi – w przekonaniu Izby - podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności,
co więcej narusza podstawową zasadę jawności obowiązującą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba zwraca także uwagę, że w wyroku z dnia 3 października
2000r. [I CKN 304/00] Sąd Najwyższy stwierdził, że (…) Podjęcie niezbędnych działań w
celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony. Również Krajowa Izba Odwoławcza w
dotychczasowym orzecznictwie zwracała uwagę, że (…) nie jest wystarczające wskazanie w
wyjaśnieniach, bez konkretnego uzasadnienia, że zastrzegane informacje zostały
przygotowane specjalnie dla tego postępowania i zawierają dane o charakterze
technologicznym i organizacyjnym, czy też posiadają istotną wartość gospodarczą bądź
indywidualny charakter i tym samym stanowią know-how wykonawcy. Zatem Zamawiający,
dokonując badania zasadności „utajnienia” części oferty – powinien w pierwszej kolejności
rozważyć, czy zastrzeżone przez wykonawcę informacje mające być może charakter poufny,
posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą na tyle dużą, że prawo do poufności
przeważa nad zasadą jawności postępowania, ograniczając tym samym innym wykonawcom
zapewnienie ochrony prawnej. W orzecznictwie KIO podkreśla się również, że zamawiający
powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z oferty, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokument jako całość, ale jego
poszczególne elementy [zwroty czy wyliczenia], które mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być – zdaniem Izby -
tylko np. nazwa określonego partnera handlowego, istotne postanowienia porozumień
partnerskich, czy pewne dane stanowiące określoną – uprawdopodobnioną co najmniej -
wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Tym samym nie każdy dokument może
podlegać zastrzeżeniu w całości we wszystkich jego elementach, takie zastrzeżenie może
dotyczyć tylko jego określonej części [ściśle określonego elementu].
Rozpoznając zarzut odnoszący się do Wykazu usług (…) oraz listów referencyjnych i
Wykazu osób (…), Izba uznała, że w podnoszonych przez wykonawców okolicznościach
zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji z tych Wykazów było niezasadne i
tym samym ten zarzut podlega uwzględnieniu oraz podlega uwzględnieniu żądanie
udostępnienia w części informacji podanych w tych Wykazach oraz w listach referencyjnych.
Izba przede wszystkim zwraca uwagę, że informacje zawarte w tym Wykazie, podobnie jak w
Wykazie osób (…) przede wszystkim mieszczą się w katalogu dokumentów i informacji,
których zamawiający może żądać w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawowe prawo żądania tego rodzaju dokumentów
przez zamawiającego, co do zasady wyklucza w konsekwencji, możliwość zastrzeżenia
przez oferenta wyłączenia ich jawności w całości. Tym samym Izba przychyliła się do
stanowiska Odwołującego, że wymienione Wykazy wraz z dowodami – listami referencyjnym
oraz zobowiązaniami podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby - mogą podlegać
zastrzeżeniu tylko w takim zakresie, jak wywodzi Odwołujący. To oznacza, że takie
zastrzeżenie nie może dotyczyć usług z sektora publicznego, finansowanych ze środków
publicznych, nawet, gdy powoływanie na takie usługi jest skutkiem korzystania z zasobu
podmiotu trzeciego w oparciu o przepis art. 26 ust.2b ustawy Pzp. W odniesieniu do usług
realizowanych na rzecz sektora prywatnego z klauzuli zastrzeżenia - w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego – wykonawcy mogą korzystać zdaniem Izby - co
najwyżej tylko w ograniczonym zakresie – stąd żądanie częściowego odtajnienia Wykazu
usług – podlega uwzględnieniu. Izba zwraca również uwagę, że złożone przez
Przystępującego wykonawcę oświadczenie podmiotu, udostępniającego zasoby w piśmie z
dnia 26 czerwca 2013 r. w sposób ogólnikowy – niejasny – zastrzega brak wyrażenia zgody
na podanie informacji o zrealizowanej umowie [która to umowa podlega rygorom ustawy
Pzp] przez (…) na rzecz (…) –– (…) w sposób inny, niż jako zastrzeżonej w drodze
tajemnicy handlowej”. Ponadto to oświadczenie podpisane zostało niezgodnie z zasadą
reprezentacji tego podmiotu, a mianowicie tylko przez jednego członka zarządu. Z kolei
oświadczenie z dnia 31 lipca 2013 r. przedłożone na rozprawie – w ramach stanowisk
końcowych – i jak wynika z jego treści wytworzone [podobnie jak – zdaniem Izby -
oświadczenie z dnia 26.06.2013 r.] na użytek postępowania odwoławczego, odnosi się do
innego podmiotu [aczkolwiek być może z tej grupy kapitałowej], aniżeli wskazano w umowie,
która została przedłożona na rozprawie i w której to umowie podmiot udostępniający zasoby
występuje jako wykonawca, a nie - wbrew twierdzeniom pisma z dnia 31 lipca 2013 r. - jako
podwykonawca. W konkluzji Izba stwierdza, że w odniesieniu do projektów zrealizowanych
na rzecz sektora prywatnego dane zawarte w Wykazie usług (…) oraz w listach
referencyjnych mogą korzystać tylko z częściowego zastrzeżenia, a mianowicie co do
nazwy podmiotu na rzecz którego taka usługa została wykonana. Ta zasada może mieć
zastosowanie także, co do usługi z sektora publicznego, do której odnosi się wskazane
oświadczenie z dnia 26 czerwca i 31 lipca 2013 r., o ile wykonawca co najmniej usunie
wątpliwości związane z datami wystawienia, jak również z treścią tych oświadczeń i wykaże
realną przeszkodę ujawnienia tej usługi.
Odnośnie Wykazu osób (…) Izba uznała, że informacja związana z kompletowaniem
zespołu specjalistów tj. informacja o osobach, z którymi prowadzi się negocjacje - w
zasadzie – tak jak podnosi się w orzecznictwie - tylko na etapie przed złożeniem oferty
mogłaby być uznana za informację obiektywnie poufną, zwłaszcza w przypadku rzadkich
poszukiwanych na rynku specjalności i tym samym, jako tajemnica przedsiębiorstwa
korzystać z ochrony przed jej ujawnieniem. Zdaniem Izby, z chwilą złożenia oferty, nie jest
możliwe kwalifikowanie listy kandydatów, jako zawierającej informacje poufne, [zastrzeżone]
korzystające z takiej ochrony, jak przewidziana dla tajemnicy przedsiębiorstwa i
niepodlegającej ujawnieniu. Kandydaci bowiem po wyborze oferty danego wykonawcy
zostaną skierowani do realizacji zamówienia i ta informacja obiektywnie stanie się jawną. W
konkluzji Izba stwierdza, że wymienione wyżej informacje wynikające z Wykazu osób (…) nie
spełniają przesłanek uznania ich w całości za tajemnice przedsiębiorstwa, gdyż mieszczą się
one przede wszystkim, jak już wskazano, w katalogu dokumentów i informacji, których
zamawiający może żądać w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Ustawowe prawo żądania tego rodzaju dokumentów przez
zamawiającego wyklucza w konsekwencji, co do zasady, możliwość zastrzeżenia przez
oferenta wyłączenia ich jawności w całości. Stąd żądanie tylko częściowego zastrzeżenia
danych z Wykazu osób (…) tylko, co do danych personalnych kandydatów [imion i nazwisk]
– podlega uwzględnieniu, a to oznacza, że w pozostałym zakresie informacje w nim zawarte
podlegają udostępnieniu.
W odniesieniu do punktu 2 Formularza ofertowego [część rzeczowo-ilościowa] Izba
stwierdza, że wykonawcy Comarch Polska S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z
o.o., oraz COMPUGROUP MEDICAL POLSKA Sp. z o.o. nie udowodnili, że zawarte w nich
informacje mają walor technologiczny i mogą korzystać z klauzuli zastrzeżenia.
Rozpatrując zarzut, w tym zakresie Izba miała na uwadze, że przedmiot zamówienia
został szczegółowo opisany w załączniku nr 1 do specyfikacji, w którym określono cele i
rezultaty oraz architekturę tego systemu jak również wymagania, co do produktów jak i
licencji, zamieszczając w załącznikach szczegółową m.in. koncepcję architektury projektu
technicznego (…), listę wymagań (…), klasyfikację typów danych (…) czy też
licencjonowanie zamawianych systemów. Dla potrzeb sporządzenia w części technicznej
oferty opracowano również w Formularzu oferty część rzeczowo-ilościową, podając w
instrukcjach sposób wypełniania wymaganych kolumn. Wskazano również alternatywne
możliwości dla licencji. Powoływana odpowiedź nr 428 z dnia 4 czerwca 2013 r. zezwalała
na dodanie do formularza dodatkowych wierszy w przypadku oferowania więcej niż jednego
produktu, jednakże z tej okoliczności nie można wywodzić uprawnień do zastrzeżenia pkt 2
w całości, jako zawierającego – w tych okolicznościach sprawy – informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba zwraca uwagę, że tą odpowiedzią Zamawiający nie tyle
dopuścił modyfikację formularza, co umożliwił wykonawcom poszerzenie jego zawartości w
uzasadnionym – jak powyżej wskazano – przypadku. Być może przedmiotem tego
zamówienia, związanego z rozbudową infrastruktury teleinformatycznej podmiotów
leczniczych, nie jest dostawa standardowego rozwiązania, chociażby z uwagi na jego duży
niewątpliwie rozmiar dedykowany dla znaczącej liczby podmiotów [36]. Jednakże zdaniem
Izby, dostarczenie i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego (…) oparte jest na
dostawach
standardowych
rozwiązań,
aczkolwiek
różnorodnych
rozwiązaniach,
uwzględniających zindywidualizowane potrzeby tego postępowania, ale zdefiniowanych
jednoznacznie przez Zamawiającego. Izba zwraca również uwagę, że to zamówienie
niewątpliwie jest dedykowane do podmiotów działających na wysoce wyspecjalizowanym
rynku, jakim jest rynek IT i tym samym ta okoliczność ma znaczenie przy ocenie
skuteczności zastrzeżenia informacji takich jak podano w pkt 2 Formularza oferty. W
konkluzji Izba stwierdza, że podziela pogląd Odwołującego, że formularz oferty w zakresie
punktu 2 podlega ujawnieniu w całości, albowiem w tym przypadku wymagano skorzystania
z systemu standardowego dostępnego na rynku, a ewentualna liczba licencji podana błędnie
może powodować niezgodność oferty w takiej części i skutkować odrzuceniem oferty. Izba
również przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że przedmiot zamówienia obejmuje
dostawę gotowych komercyjnych rozwiązań i, że w praktyce modyfikacje mogą dotyczyć
tylko niewielkiego zakresu i takich modyfikacji nie można uznać za rozwiązania autorskie w
rozumieniu odrębnych przepisów, a tylko takie rozwiązania mogłyby powodować znacznie
wyższe koszty, jednakże niemożliwe do poniesienia przez Zamawiającego w ramach tego
postępowania. Na marginesie Izba zauważa, że nawet Przystępujący wykonawcy nie
wykazali zakresu modyfikacji wymaganej części rzeczowo – ilościowej, jak również jej
ewentualnego wpływu na zakres bazowy [podstawowy] wymagany w pkt 2 formularza. Izba
dodatkowo zwraca uwagę, że w ofercie [na formularzu] obok punktu 2 - wykonawca
Comarch zastrzeżeniem objął także pkt 3 do 9 Formularza, a wykonawca Enigma - pkt 3 do
8 [takie dokumenty zostały przekazane do akt sprawy w postępowaniu odwoławczym przez
Zamawiającego], jednakże to nie było przedmiotem odwołania i tym samym w tej sprawie ma
zastosowanie przepis art. 192 ust.7 ustawy Pzp, wyznaczający granice orzekania Izby.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ujawnienie ofert wykonawców: Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. z Warszawy, Comarch S.A. z Krakowa oraz CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. z Lublina w zakresie wskazanym w uzasadnieniu wyroku,
stanowiącym integralną część niniejszego orzeczenia;
2. kosztami postępowania obciąża Przystępującego - Comarch S.A., al. Jana Pawła II 41
G, Kraków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: KAMSOFT S.A. (lider), Asseco Poland S.A., z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przystępującego - Comarch S.A., al. Jana Pawła II 41 G, Kraków, na
rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: KAMSOFT S.A. (lider), Asseco Poland
S.A., z adresem dla lidera konsorcjum: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice, kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt: KIO 1745/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostarczenie i wdrożenie zintegrowanego
systemu informatycznego dla Projektu Podlaski System Informacyjny e-Zdrowie”. Zdaniem
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum wykonawców - KAMSOFT S.A. (Lider Konsorcjum) z Katowic oraz Asseco
Poland S.A. z Rzeszowa w tym postępowaniu Zamawiający – Województwo Podlaskie
naruszył art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 96. ust. 3 tej ustawy albowiem nie odtajnił
części dokumentów przedłożonych w ofertach wykonawcy Comarch Polska S.A. i Sigma SDI
sp. z o.o. oraz CGM sp. z o.o., a także Qumak S.A., które jego zdaniem, wogóle nie
zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a w przypadku, gdy dany dokument zawiera w części tego
dokumentu tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy, to Zamawiający zobligowany był
do odtajnienia tego dokumentu w sposób nienaruszający tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia dokumentów, które (1) w ogóle nie zawierają
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji bądź (2) w przypadku zawierania przez dany dokument tajemnicy
przedsiębiorstwa danego wykonawcy odtajnienie tego dokumentu w taki sposób, aby
możliwe było zweryfikowanie tego dokumentu bez jednoczesnego ujawnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa zawartej w takim dokumencie - np. w przypadku referencji poświadczającej
należyte wykonanie określonej usługi nakazanie jej odtajnienia z jednoczesnym
zacieniowaniem miejsc, w których zawarta jest tajemnica przedsiębiorstwa danego
wykonawcy. Wykonawca podał, że w dniu 8 lipca 2013 r. odmówiono dostępu do części ofert
w następującym zakresie: w przypadku oferty Comarch Polska S.A. nie udostępniono
następujących stron oferty: 3 - 47, 51 - 84,106 - 121,127 - 128; w przypadku oferty złożonej
Enigma SOI Sp. z o.o. strony: 3 - 39, 57 -116; w przypadku oferty CGM Sp. z o.o. - od strony
34 do końca oferty; a w przypadku oferty Qumak S.A. – od strony 77 do końca oferty.
Odwołujący sprecyzował, że w szczególności powinny mu zostać udostępnione następujące
dokumenty: (1) wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat głównych usług wraz z
dowodami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie; (2) wykaz osób, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; oraz (3) formularz zawarty w pkt 2 oferty
(część rzeczowo - ilościowa oferty). Odwołujący podał również, że posiada interes we
wniesieniu odwołania, ponieważ również złożył ofertę w tym postępowaniu, a odmowa
udostępnienia mu niezasadnie utajnionych części ofert wskazanych wykonawców utrudnia
lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu weryfikację czynności Zamawiającego na etapie
wyboru oferty w kontekście zaistnienia ewentualnych przesłanek wykluczenia z
postępowania poszczególnych wykonawców bądź też odrzucenia ich ofert, w przypadku
niekorzystnego dla wykonawcy rozstrzygnięcia. Stwierdził również, że odwołanie jest
wniesione w terminie przewidzianym ustawą Pzp z uwagi na termin [8 lipca 2013 r.], w
którym odmówiono wykonawcy niezasadnie wglądu do utajnionych części ofert. W
uzasadnieniu podał, że fundamentalną zasadą prawa zamówień publicznych jest jawność
prowadzonego postępowania, która może ulegać ograniczeniu wyłącznie w nielicznych
przypadkach, które powinny być wykładane w sposób ścisły. Stwierdził również, że wyłomem
(…) w zasadzie jawności może być kwestia zastrzeżenia w toku postępowania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa danego uczestnika postępowania. Niemniej za
całkowicie niedopuszczalną należy uznać praktykę polegającą na wykorzystywaniu instytucji
tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym uczestnikom postępowania
skorzystania ze środków ochrony prawnej oraz zweryfikowania poprawności wyboru
dokonanego przez Zamawiającego”. Jego zdaniem (…) W orzecznictwie KIO ugruntowany
jest pogląd w świetle, którego zastrzeżenie pewnych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może zmierzać, jedynie do uniemożliwienia weryfikacji - przez
konkurencyjnych Wykonawców - poprawności tego postępowania (…). Dalej podniósł, że
wskazani wykonawcy Comarch Polska S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
i, Qumak S.A. w całości utajnili wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat głównych
usług wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie, a
wykonawca COMPUGROUP MEDICAL POLSKA Sp. z o.o. wykaz ten wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie usług utajnił częściowo. Zwrócił uwagę na strukturę
tego Wykazu (…) określoną w załączniku nr 5 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [SIWZ lub siwz]. Odwołujący przyznał jednocześnie, że część wykazu może
zawierać tajemnice przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Jego zdaniem (…) W
rzeczywistości treść wykazu może zawierać wskazanie na 4 rodzaje wykonanych usług: a)
usługi wykonane przez danego Wykonawcę w ramach realizacji zamówień publicznych; b)
usługi wykonane przez podmiot trzeci z zasobów, którego dany Wykonawca korzysta, a
które zostały zrealizowane przez dany podmiot trzeci w ramach sektora zamówień
publicznych; c) usługi wykonane przez danego Wykonawcę w ramach usług realizowanych
poza sektorem zamówień publicznych; d) usługi wykonane przez podmiot trzeci z zasobów,
którego dany Wykonawca korzysta, a które zostały zrealizowane przez dany podmiot trzeci
poza sektorem zamówień publicznych. Mając na uwadze opisany wyżej podział usług oraz
powołując się na orzecznictwo KIO, Odwołujący wniósł o odtajnienie poszczególnych
oświadczeń wykonawców (złożonych w poszczególnych wierszach wykazu) wraz z
dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi, w całości bądź częściowo z
wykorzystaniem możliwości zacieniowania miejsc, w których zawarta jest tajemnica
przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego w całości powinny zostać odtajnione te wiersze
wykazu (wiersze w tabelce wykazu), w których wymienione zostały usługi wykonane przez
danego wykonawcę w sektorze zamówień publicznych. Jego zdaniem, (…) Za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje o wykonanych przez danego wykonawcę
zamówieniach publicznych, ani też dokumenty potwierdzające wykonanie usług
realizowanych w oparciu o umowy zawarte w trybie prawa zamówień publicznych (np. tzw.
referencje). Informacje dotyczące zamówień publicznych (w tym informacje o ich wykonaniu)
mają charakter informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o
dostępie do informacji publicznej. Natomiast jednym z kryteriów uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa jest to, aby informacja miała charakter informacji poufnej.
Informacje o wykonanych zamówieniach publicznych oraz dokumenty potwierdzające
wykonanie zamówień publicznych nie mogą, więc być traktowane, jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji stwierdzić należy, iż w sytuacji, gdy w części niejawnej
oferty - któregoś z wymienionych wykonawców - znajdują się informacje o wykonanych
zamówieniach publicznych lub dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług
realizowanych w ramach zamówień publicznych, to w takim razie informacje takie
(poszczególne wiersze tabeli wykazu) oraz takie dokumenty (np. referencje) powinny zostać
odtajnione. Usługi wykonane przez podmiot trzeci z zasobów, którego dany Wykonawca
korzysta, a które zostały zrealizowane przez dany podmiot trzeci w ramach sektora
zamówień publicznych. Analogiczną argumentację zastosować należy wobec informacji o
usługach wykonanych w sektorze zamówień publicznych wraz z dowodami na ich należyte
wykonanie przez podmioty trzecie z zasobów, których danych wykonawca korzysta w
oparciu o treść art. 26 ust. 2b Pzp. Również i w tym wypadku mamy do czynienia z
informacją publiczną w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej”.
Jednocześnie podkreślił, że dany wykonawca nie powinien się bronić przed odtajnieniem
tych informacji i dokumentów powołując się na konieczność ochrony tożsamości podmiotu, z
którym dany podmiot współpracuje albowiem informacją powszechnie dostępną (a więc
niespełniającą jednej z podstawowych przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa) jest fakt stałej współpracy poszczególnych wykonawców uczestniczących
w tym postępowaniu z innymi spółkami. W tym przypadku wskazał na wykonawcę Comarch
Polska S.A., co, do którego – jego zdaniem – (…) jest powszechnie wiadomym, że w
utajnionym wykazie (zamieszczonym w swojej ofercie) powołuje się na doświadczenie
wynikające z usług zrealizowanych w sektorze zamówień publicznych między innymi przez
spółkę Esaprojekt Sp. z o.o., a która to spółka wchodzi w skład grupy kapitałowej Comarch i
obok spółki Imed 24 S.A. (również wchodzącej w skład grupy kapitałowej Comarch), jako
jedyna w ramach tej grupy zajmuje się świadczeniem usług związanych z tworzeniem i
wdrażaniem oprogramowania dla tzw. części białej podmiotów leczniczych. Wiedzą
powszechnie dostępną jest zatem informacja o współpracy spółki Comarch Polska S.A. oraz
Esaprojekt Sp. z o.o. Wiedza ta wynika między innymi ze stron internetowych, które
wykorzystują dla promocji własnych produktów i usług
podmioty wchodzące w skład grupy kapitałowej Comarch”. Analogiczną argumentację
można zastosować – zdaniem Odwołującego również (…) wobec innych Wykonawców
uczestniczących w tym postępowaniu. Wiedzą powszechnie dostępną jest również
informacja o tym, że Wykonawca COMPUGROUP MEDICAL POLSKA Sp. z o.o., w swoim
utajnionym wykazie powołała się na doświadczenie spółki Systema Human Information
Systems GmbH z Austrii, która to spółka wchodzi w skład grupy kapitałowej COMPUGROUP
MEDICAL i która współpracuje ściśle z CGM Polska Sp. z o.o. Natomiast Wykonawca
ENIGMA SOI Sp. z o.o. w swoim wykazie powołał się na doświadczenie spółki Impulsy sp. z
o.o. z Warszawy. Wykonawca Qumak S.A. w swoim wykazie powołał się na doświadczenie
spółki ALMA S.A. lub Systemy Informatyczne Alma sp. z o.o. z Poznania, oraz Simple S.A. z
Warszawy”. Podniósł także z ostrożności procesowej, że (…) nawet jeżeli Izba nie podzieli
wniosku Odwołującego, iż informacja o tożsamości podmiotu trzeciego - który udostępnia
swoje doświadczenie, danemu Wykonawcy, wynikające z realizacji usług w sektorze
zamówień publicznych - nie powinna być zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, to i
tak możliwe jest częściowe odtajnienie wykazu (tabelki zawierającej wymienienie
wykonanych usług) oraz dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie tych usług w taki
sposób, iż zacieniowana zostanie informacja o nazwie tego podmiotu oraz ewentualnie
nazwie instytucji Zamawiającego. Usługi wykonane przez danego Wykonawcę w ramach
usług realizowanych poza sektorem zamówień publicznych oraz usługi wykonane przez
podmiot trzeci z zasobów, którego dany Wykonawca korzysta, a które zostały zrealizowane
przez dany podmiot trzeci poza sektorem zamówień publicznych. Natomiast w odniesieniu
do tej części wykazu, która dotyczy powołania się na doświadczenie wynikające z realizacji
usług wykonanych poza sektorem zamówień publicznych Odwołujący przyznaje, iż
informacje te wraz z dowodami należytego wykonania tych usług mogą w części stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej zasadnym jest żądanie przynajmniej częściowego
odtajnienia wykazu w ten sposób, iż zacieniowane zostaną informacje określające podmiot
zamawiający daną usługę (zacieniowanie kolumny „Nazwa podmiotów" w tabelce wykazu
oraz zacieniowanie nazw podmiotów w treści dokumentu stanowiącego dowód należytego
wykonania usługi). Nie powinny również być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa
informacje, które są powszechnie dostępne lub były, przez danego Wykonawcę, ujawniane w
innych postępowaniach”. W odniesieniu do kwestii dotyczących Wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, Odwołujący stwierdził, że wykonawcy Comarch
Polska S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., Qumak S.A., COMPUGROUP
MEDICAL POLSKA Sp. z o.o. niezasadnie w całości utajnili wykaz osób, które będą brały
udział w wykonaniu zamówienia. Wskazał na strukturę tego Wykazu osób (…) określony w
załączniku nr 6 do SIWZ, który. składa się z następujących kolumn determinujących
zawartość informacyjna wykazu: „Zakres wykonywanych czynności", „Imię i nazwisko",
„Kwalifikacje Zawodowe, w tym informacje o posiadanych certyfikatach", „Doświadczenie",
„Informacje o podstawie dysponowania". Odwołujący podkreślił, że jego zdaniem nie jest
dopuszczalne utajnienie całego wykazu, albowiem faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa
danego wykonawcy mogą stanowić imiona i nazwiska osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia. Utajniając personalia tych osób dany wykonawca może bronić się
przed tzw. „head hunting'iem". Niemniej Odwołujący powinien mieć możliwość
zweryfikowania, czy inni wykonawcy zadeklarowali dysponowanie wszystkimi wymaganymi
w postępowaniu specjalistami, a także czy te osoby spełniają wymagania zawarte w treści
SIWZ. W ocenie Odwołującego inne, aniżeli „Imię i nazwisko" kolumny wykazu nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa poszczególnych wykonawców, którzy utajnili ten wykaz.
Odwołujący wniósł o odtajnienie tych wykazów w taki sposób, że zacieniowana zostanie
wyłącznie kolumna zawierająca imię i nazwisko danego specjalisty. Odnośnie Formularza
oferty i jego pkt 2 (część rzeczowo - ilościowa oferty) wnoszący odwołanie podał, że
wykonawca Comarch Polska S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.,
COMPUGROUP MEDICAL POLSKA Sp. z o.o. niezasadnie utajnili w całości ten punkt
Formularza. Wskazał również, że wykonawca Qumak S.A. nie utajnił tego formularza. Jego
zdaniem postępowanie wskazanych wykonawców Comarch, Enigma i CGM ocenić należy,
jako zmierzające wyłącznie do uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikację ofert i w
konsekwencji utrudnienie możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. Tym samym
takie zachowanie nie powinno podlegać ochronie. Dalej podniósł, że (…) Analiza treści
formularza prowadzi do wniosku, iż nie może on zawierać informacji stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa poszczególnych Wykonawców albowiem Wykonawcy ci w tym formularzu
oferują szczegółowo określone przez formularz oprogramowanie - np. licencje bazodanowe,
hurtownie danych, czy też systemy informatyczne dla poszczególnych szpitali”. Podkreślił, że
jego zdaniem (…) wszystkie te systemu są systemami standardowo dostępnymi na rynku”.
W reasumpcji stwierdził, że (…) utajnienie przez ww. Wykonawców, aż tak dużego zakresu
złożonych ofert ma na celu wyłącznie utrudnienie innym uczestnikom postępowania
skorzystanie z przysługujących środków ochrony prawnej. Takie postępowanie skutecznie
niweczy przewidziane w art. 179 Pzp prawo innych uczestników postępowania do
korzystania ze środków odwoławczych i de facto ma na celu obejście konsekwencji realnego
stosowania przepisów Pzp zawartych w Dziale VI tej ustawy. Tym samym taka czynność
jako zmierzająca do obejścia prawa z mocy art. 58 § 1 kc stosowanego poprzez art. 14 Pzp
jest ex lege nieważna”.
Do niniejszego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Odwołującego
zgłosił wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o z Warszawy, wnosząc o
uwzględnienie odwołania, jednakże z wyłączeniem zarzutów dotyczących jego oferty,
albowiem
zdaniem
wykonawcy
dokonał
prawidłowego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Comarch Polska S.A. z Krakowa [wykonawca Comarch Polska], wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., z Lublina, który wnosząc o
oddalenie zarzutów z odwołania dodatkowo stwierdził, że niniejsze odwołanie jest
przedwczesne, albowiem ocena skuteczności zastrzeżenia kwestionowanych informacji, w
ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego nie została zakończona, a
Zamawiający nie ma wyznaczonego ustawą Pzp terminu, w którym takie postępowanie
powinien zakończyć. Zatem nie można twierdzić, że Zamawiający zaniechał wykonania
czynności nakazanej przepisami ustawy Pzp. Ponadto wykonawca ten dodatkowo [w piśmie
procesowym z dnia 30.07.2013 r.] stwierdził w szczególności, Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3
ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, a przepis art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji stanowi, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Uwzględniając przywołane wyżej unormowania, a także zważywszy poglądy wyrażane w
orzecznictwie oświadczył, że wszystkie informacje zastrzeżone w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie były udostępniane przez wykonawcę w sposób publiczny. Nie zostały
zamieszczone na żadnych stronach internetowych Wykonawcy, czy też jego
podwykonawców lub podmiotów udostępniających zasoby w trybie art. 26 ust. 2b P2P.
Wykonawca w szczególny sposób zadbał o zachowanie poufności informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi poprzez: 1) zobowiązania swoich pracowników,
współpracowników oraz kontrahentów do zachowania poufności; 2) wprowadzenie procedur
wewnętrznych dotyczących kontroli i limitowania dostępu do informacji poufnych; 3)
zabezpieczenie
posiadanych
systemów
informatycznych
przed
dostępem
osób
niepowołanych; 4) ustalenie obowiązku zapłaty wysokich kar umownych w przypadku
naruszenia klauzul dotyczących poufności. Do stosowania takich środków Wykonawca
zobowiązany jest również na podstawie zobowiązań wynikających z porozumień zawartych
kontrahentami, a zwłaszcza z podwykonawcami, którym Wykonawca zamierza powierzyć
wykonanie części zamówienia. Podkreślił również, że (…) Informacje zastrzeżone przez
Wykonawcę mają charakter technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają
wartość gospodarczą. Stanowią więc one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 u.z.n.k., a ich traktowanie jako informacji poufnych jest zgodne z treścią art. 8 ust. 3
PZP. Odnosząc się do poszczególnych kategorii dokumentów wskazanych przez
Odwołującego, które według Odwołującego powinny mu zostać udostępnione stwierdził, że
wykazu wykonanych dostaw, oraz dokumentów podmiotów udostępniających zasoby i
referencje zawierają informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego i w
związku z tym podlega on utajnieniu na podstawie art. 8 ust. 3 PZP. W odniesieniu do
wykazów stwierdził, że tajemnica przedsiębiorstwa dotyczy całości informacji w nim
zawartych, albowiem – tak jak podniósł – Odwołujący przede wszystkim nie wykazał, że
Wykazami tymi dysponuje jakikolwiek inny podmiot i co więcej każdy te informacje mógłby
otrzymać, a sam fakt, że część usług ujętych w Wykazie musiała być wykonana, biorąc pod
uwagę brzmienie § 5 ust. 1 SIWZ, na rzecz zamawiających publicznych nie przesądza, iż
informacje mają charakter publiczny, a fakt wykazywania się zamówieniami zdobytymi no
rynku zamówień publicznych, gdzie pewne informacje można uzyskać poprzez dostęp do
publicznych ogłoszeń o zamówieniach i jawne umowy w sprawie zamówienia publicznego
nie oznacza jeszcze, że dane te nie mogą stanowić tajemnicy handlowej. Wykaz usług
zawierać może bowiem dużo bardziej szczegółowe informacje, niż wynikające choćby z
ogłoszeń w zamówieniach. Przystępujący stwierdza więc, iż wartość gospodarczą ma cały
wykaz dostaw i usług objęty zastrzeżeniem poufności w niniejszym postępowaniu.
Wykonawca oświadcza, że wykaz zawiera informacje o zamówieniach zrealizowanych przez
Wykonawcę w zadanym okresie czasu, a nadto wskazuje na przedmiot zamówienia,
uzyskane przychody oraz daty wykonania tychże zamówień. Na podstawie takiego wykazu
potencjalni konkurenci mogą uzyskać więc wiedzę na temat działalności i aktywności
Wykonawcy, odbiorców jego produktów, a także poziomu oferowanych cen. Ujawnienie
informacji dotyczących wykonanych usług u poszczególnych zamawiających w odniesieniu
do wskazania warunku udziału w postępowaniu stanowi publiczne ujawnienie posiadanego
przez firmę potencjału, możliwości świadczenia konkretnych specjalistycznych usług, oraz
faktu współpracy handlowej pomiędzy konkretnymi firmami. Przystępujący podkreślił, że (…)
w przedłożonym wykazie znalazły się również informacje dotyczące zamówień
zrealizowanych przez podmioty trzecie, udostępniające Wykonawcy swoją wiedzę i
doświadczenie w niniejszym postępowaniu. Podtrzymując prezentowane wyżej stanowisko
Przystępujący podnosi dodatkowo, iż udostępnienie informacji zawartych w wykazie
skutkowałoby ujawnieniem informacji dotyczących kontaktów handlowych Przystępującego
oraz jego strategii rynkowej i potencjału rozważanego jako potencjał samego
Przystępującego, jak i podmiotów z nim współpracujących. Fakt współpracy handlowej jest w
szczególny sposób chroniony w odniesieniu do podmiotów prywatnych występujących na
rynku. Prywatne firmy chronią już samą informację o zawartych umowach lub łączących je
powiązaniach handlowych z innymi podmiotami. Ta powszechnie przyjęta w obrocie
handlowym zasada jest ściśle przestrzegana przez Przystępującego oraz jego kontrahentów
(w tym podwykonawców), z potencjału których Spółka korzystała składając zamawiającemu
ofertę w postępowaniu. Tego rodzaju informacje stanowią więc informacje o charakterze
organizacyjnymi i mają dużą wartość gospodarczą. Ponadto w zastrzeżonej części wykazu
znalazły się również zamówienia realizowane poza polskim sektorem publicznym, a zatem
informacje na ich temat nie są dostępne dla osób postronnych. Tym samym zarówno sam
wykaz, jak dokumenty potwierdzające należyte wykonanie poszczególnych zamówień w nim
zawartych podlegają ochronie ze względu na potrzebę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępującego. Ujawnienie samych dokumentów referencyjnych oraz ich ewentualnych
tłumaczeń prowadzi bowiem do takiego samego skutku, co ujawnienie samego wykazu.
Zwrócił uwagę, że w zastrzeżonej część oferty znajdują się również oświadczenia podmiotów
trzecich dotyczące udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a informacje
dotyczące powiązań handlowych Przystępującego stanowią informację organizacyjną
przedsiębiorstwa oraz informację mającą wartość gospodarczą, albowiem na wysoko
specjalistycznym rynku, jakim jest rynek IT wiedza na temat wzajemnych powiązań
handlowych poszczególnych podmiotów konkurencyjnych ma szczególne znaczenie
ponieważ na jej podstawie ustalany jest potencjał współpracujących podmiotów dotyczący
zdolności do realizacji projektów informatycznych. Podkreślił, że informacja tego rodzaju
określa strategię rynkową i na podstawie tych samych dokumentów podmiot konkurencyjny
zdolny jest również uzyskać wiedzę dotyczącą potencjalnych słabości Przystępującego.
Korzystanie z zasobów podmiotów trzecich wskazuje bowiem, iż w pewnych obszarach
Spółka nie dysponuje potencjałem własnym. Tego rodzaju informacja ma więc istotną
wartość gospodarczą i jest także informacją o charakterze organizacyjnym przedsiębiorstwa
Przystępującego. Spółka ma więc słuszne prawo do ochrony tego rodzaju informacji.
Niezależnie od powyższego zauważył, że informacje zawarte w dokumentach dotyczących
udostępnienia zasobów są informacjami o kontrahentach, gdyż podmioty trzecie są stroną
transakcji. W związku z tym już sama informacja dotycząca danych podmiotu trzeciego
udostępniającego potencjał wyczerpuje znamiona definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto w zobowiązaniach do udostępnienia zasobów zawarte są informacje o zdobytym
doświadczeniu podmiotów trzecich, a nadto szczegółowe dane dotyczące wykonanych prac,
dane personelu oraz informacje na temat zdolności finansowych tych podmiotów.
Przystępujący jest zobowiązany do ochrony tajemnic swoich kontrahentów co wynika także z
postanowień umów zawieranych przez Spółkę. Dodał, że Przystępujący, ani jego
kontrahenci nie upubliczniali informacji dotyczących współpracy na gruncie niniejszego
postępowania. Informacja ta nie jest więc dostępna w zwykłym trybie i w związku z tym może
być przedmiotem ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca podkreślił, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy wszystkich dokumentów związanych z
udostępnieniem określonych zasobów (w tym np. oświadczenia podwykonawców), które to
dokumenty pozwalają na identyfikację podmiotu udostępniającego zasoby. Odnośnie
Wykazu osób (..) stwierdził, że także (…) Informacje na temat posiadanego potencjału
kadrowego Przystępującego niewątpliwie są informacjami stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k”. Dalej podał, że (…) Przystępujący jest
spółką działającą na wysoce specjalizowanym rynku, jakim jest rynek IT. O sile rynkowej
danego uczestnika rynku w tym sektorze stanowi jego potencjał, który oparty jest na
zasobach ludzkich i zależy od kwalifikacji zatrudnianego personelu. Z uwagi na dużą
konkurencyjność rynku powszechne jest występowanie zjawiska tzw. „podkupowania"
pracowników. W związku z powyższym tak Przystępujący, jak i jego kontrahenci (a
zwłaszcza podwykonawcy) chronią informacje na temat posiadanego potencjału osobowego
co tyczy się zarówno danych osobowych, jak i kwalifikacji zatrudnianych pracowników. Na
podstawie tychże informacji potencjalni konkurencji mają bowiem możliwość oceny
ewentualnych słabości poszczególnych podmiotów. Przystępujący jak i jego kontrahenci (w
tym podmioty udostępniające zasoby w niniejszym postępowaniu) w postępowaniach
przetargowych, w których uczestniczą standardowo zastrzegają poufność informacji
dotyczących własnego potencjału kadrowego, jak również nie upubliczniają ich poza tymi
postępowaniami”. Zdaniem wykonawcy, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym
zakresie znajduje pełne oparcie w orzecznictwie. Podkreślił, że część osób ujawnionych w
wykazie jest zatrudniana przez podmioty trzecie, które wymagają ochrony danych
dotyczących tych osób. Usta pracowników udostępnianych przez firmę trzecią oraz
wykształcenie i konkretne doświadczenia tych osób stanowi tajemnicę organizacyjną firmy
trzeciej, którą Przystępujący zobowiązany jest chronić. Tym samym wszystkie dokumenty
wskazujące na dysponowanie konkretnymi osobami, a także dokumenty świadczące o ich
kwalifikacjach, są dokumentami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie części
rzeczowo – ilościowej oferty w pkt 2 Przystępujący zwrócił uwagę, że (…) przedmiotem
niniejszego zamówienia jest wykonanie systemu regionalnego przetwarzającego znaczące
ilości danych medycznych pochodzących w rozproszonych lokalizacji. Wdrażany system ze
względu na swoje zadania jest systemem specyficznym, chociażby ze względu na rodzaj,
zakres i ilość przetwarzanych danych (szeroko rozumiane dane o zdarzeniach medycznych).
Dodatkowo w projektowanym systemem regionalnym współpracować mają systemy lokalne.
Zadaniem każdego wykonawcy było więc zaprojektowanie i złożenie oferty obejmującej
rozwiązanie programowe zdolne do przetwarzania danych gromadzonych przez wszystkie
systemy tj. systemy lokalne i regionalne, jak również spełniające wszystkie wymagania
określone w SIWZ.” Dalej Przystępujący podniósł, że (…) informacje zawarte w części
rzeczowo-ilościowej oferty mają niewątpliwie charakter technologiczny. Dokument opisuje
bowiem indywidualne rozwiązanie informatyczne tj. zestawienie oprogramowania zdolnego
do przetwarzania danych w zakresie żądanym przez Zamawiającego”. Przystępujący
podkreśliła, że (…) umiejętności projektowania tak wysoce skomplikowanych systemów
informatycznych jest wiedzą wysoce specjalistyczną, opartą na doświadczeniu i
informacjach, które nie są powszechnie dostępne. Tym samym wiedza odnośnie rozwiązań
proponowanych przez Przystępującego ma istotną wartość rynkową dla podmiotów
konkurencyjnych, które na podstawie dołączonej specyfikacji uzyskiwałyby wiedzę na temat
rozwiązań stosowanych przez Przystępującego oraz jej podwykonawców, a oprócz tego
gotową konfigurację wysoko specjalistycznego i zindywidualizowanego systemu. Wiedza i
umiejętność tworzenia i projektowania tego typu rozwiązań stanowi zaś know-how
przedsiębiorstwa Przystępującego oraz jego podwykonawców i nie podlega ujawnieniu,
nawet jeśli niektóre fragmenty systemu są tworzone z komponentów gotowych i
powszechnie dostępnych”. Wykonawca powołał się na orzecznictwo, podkreślając [za
wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r. (V CSK444/06], że „Tajemnicą
przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Fakt, że
informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje o
odebraniu zespołu wiadomości o produkcie przymiotu poufności." Wskazując z kolei na
orzecznictwo KIO stwierdził, że „Opracowane przez wykonawcę na potrzeby zamówienia
takie elementy oferty jak np. opis funkcjonalny systemu, opis techniczny, zastosowana
metodologia, zawierające „know-how" wykonawcy, jak i wykaz sprzętu i licencji
zastosowanych do budowy systemu w ramach oferowanego rozwiązania oraz sposób
kalkulacji ceny oferty uwzględniający szczegółowe elementy kosztowe, stanowią informację,
która może podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powyższe informacje
stanowią zbiór informacji, który jest objęty ochroną prawną na podstawie art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji " oraz, że „informacje dotyczące rozwiązań
technologicznych oraz kwalifikacji kadry przewidzianej do realizacji zamówienia mieści się w
katalogu informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa". W tym stanie rzeczy
Przystępujący podtrzymał zastrzeżenie wszystkich informacji zawartych w złożonym
wykazie, z uwagi na fakt, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i zaznaczył, że
konfiguracja rozwiązania sprzętowego na potrzeby niniejszego przetargu nie została
ujawniona publicznie. Podlega ona ścisłej ochronie, czego wyrazem jest zastrzeżenie tej
informacji w złożonej ofercie. Wskazał ponadto, iż (…) w zakresie przygotowania projektu
omawianego rozwiązania, jak również jego późniejszego wykonania Przystępujący polegał
również na komponentach zestawionych na potrzeby niniejszego postępowania przez
podwykonawców i tym samym informacja dotycząca zastosowanej w tym zakresie
konfiguracji sprzętowej stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tychże podmiotów, do której
przestrzegania zobowiązany jest tak Przystępujący, jak i Zamawiający.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 31lipca 2013 r.] złożył – na
podstawie art. 186 ust.1 i 2 ustawy Pzp - oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości
oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie. Przystępujący
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Comarch Polska
S.A. z Krakowa wniósł na postawie art.186 ust.4 ustawy Pzp sprzeciw i tym samym
odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Tak jak ustalila Izba, zarzuty podniesione w odwołaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum wykonawców - KAMSOFT S.A.
(Lider Konsorcjum) z Katowic oraz Asseco Poland S.A. z Rzeszowa [dalej Konsorcjum
KAMSOFT] dotyczą naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 tej ustawy z
uwagi na nie ujawnienie dokumentów [w części lub w całości] przedłożonych w ofertach
wykonawcy Comarch Polska S.A. i Sigma SDI sp. z o.o. oraz CGM sp. z o.o., a także
Qumak S.A., zastrzeżonych bezpodstawnie przez tych wykonawców jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
tym przypadku Odwołujący, żądając ujawnienia tych dokumentów, wnosił o częściowe
udostępnienie Wykazu usług wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat głównych wraz z
dowodami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie oraz Wykazu osób, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; oraz w całości formularza w pkt 2 oferty (część
rzeczowo - ilościowa oferty). Izba, uwzględniając dyrektywę z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
wyznaczającą granice orzekania KIO, tylko w takim zakresie rozpoznawała zarzuty z
odwołania dotyczące naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 tej ustawy.
Izba stwierdziła, że zarzuty skierowane do oferty wykonawcy Qumak S.A., podlegają
oddaleniu bez ich merytorycznego rozpoznaniu, z uwagi na nie wykazanie spełnienia
przesłanek wymaganych art. 179 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem tylko
łączne wykazanie interesu oraz szkody umożliwia wykonawcy skuteczne skorzystanie ze
środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą Pzp, w tym przypadku do podnoszenia
zarzutów odnośnie każdej z konkurencyjnych ofert. Nie wykazanie przez wykonawcę
chociażby jednej z tych przesłanek wymaganych art. 179 ust.1 ustawy Pzp skutkuje
odpowiednio oddaleniem zarzutu, bez jego merytorycznego rozpoznawania. Zdaniem Izby
takiemu rozstrzygnięciu nie sprzeciwia się analogiczne – tak jak w przepisie art. 179 ust.1
ustawy Pzp - uregulowanie z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG. Izba stwierdza
również, że badanie posiadania takiej legitymacji czynnej podlega badaniu przez Krajową
Izbę Odwoławczą również z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania.
Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający ustalił dwa kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty, a mianowicie cenę z wagą
80 % oraz dodatkowe lata gwarancji z wagą 20 %. Tak jak wynika z akt sprawy w
przedmiotowym postępowaniu złożono 5 ofert, z następującymi cenami, wykonawca:
Comarch Polska S.A. - 23.852.258,77 zł, Enigma SDI sp. z o.o. – 26.814,00 zł, CGM sp. z
o.o. – 28.244.490,00 zł oraz Qumak S.A. – 35.571.994,22 zł i wnoszący odwołanie
Konsorcjum Kamsoft – 31.801.340,04 zł. Z kolei w kryterium drugim, Odwołujący przedstawił
najdłuższy okres gwarancji [5 lat] w stosunku do wymaganej rocznej gwarancji, i co prawda
wobec ograniczenia z pkt 15 specyfikacji mógł tak jak każdy z wykonawców, w tym
wykonawca Qumak S.A. uzyskać maksymalną liczbę 20 punktów i tym samym w
okolicznościach niniejszej sprawy o wyborze najkorzystniejszej oferty, rozstrzygającym
kryterium stała się cena. Zatem nie jest możliwe wykazanie szkody przez Odwołującego w
odniesieniu do oferty Qumak S.A., albowiem ta oferta w przypadku jej oceny uplasowałaby
się za Odwołującym na ostatnim miejscu w rankingu. W konkluzji Izba stwierdza, że wobec
faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia
przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania poniesienia
lub możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, a Odwołujący w postępowaniu nie wykazał spełnienia
obu wyżej wymienionych przesłanek, odwołanie w tej części nie podlega rozpoznaniu przez
Izbę.
Odnośnie zarzutu przedwczesnego zaskarżenia w odwołaniu naruszenia art. 8 ust. 1
- 3 ustawy Pzp oraz art. 96. ust. 3 tej ustawy Izba stwierdza, że takie stanowisko jest
niezasadne. W niniejszej sprawie Izba ustaliła bowiem, że wykonawca pierwszą czynność
związaną z uzyskaniem dostępu do treści ofert w całości podjął 25 czerwca 2013 r., a
odmowa ich udostępnienia nastąpiła w dniu 8 lipca 2013 r. Co prawda Zamawiający w dniu
11 lipca 2013 r. zwrócił się do wykonawców z żądaniem przedłożenia wyjaśnień odnośnie
informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednakże w tym przypadku,
wobec żądania wykonawcy z dnia 8 lipca br nie poinformował wykonawcy, że podejmie taką
czynność i nie wyznaczył nowego terminu, w którym będzie mógł odnieść się do wniosku
wykonawcy. Tym samym Odwołujący był w pełni uprawniony do wniesienia odwołania
[począwszy od 8 lipca 2013 r.] na czynność braku dostępu do żądanych dokumentów.
Rozpoznając następnie odwołanie, w zakresie jak podano wyżej, Izba przede
wszystkim zwraca uwagę, że zgodnie z art. 186 ust.4 ustawy Pzp sprzeciw można wnieść
wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. Także, co do zgłoszenia przystąpienia, przepis art. 185 ust.2 i 3 ustawy Pzp
stanowi tylko o obowiązku wskazania strony do której wykonawca zgłasza przystąpienie oraz
wymaga, aby taki wykonawca posiadał interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść jednej ze stron, a zatem tej strony do której nastąpiło zgłoszenie przystąpienia.
W niniejszej sprawie wykonawca Comarch Polska przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego bezwarunkowo, jak to wynika z pisma z dnia 19
lipca 2013 r., wnosząc o oddalenie odwołania Konsorcjum Kamsoft w całości. W toku
posiedzenia zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
i tym samym odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie. W toku rozprawy
podnosił, co prawda ograniczenie przystąpienia tylko do zarzutów skierowanych do jego
oferty, jednakże w tym przypadku, to oświadczenie Izba uznała za nieskuteczne, albowiem
ujawnienie tej okoliczności w toku posiedzenia powodowałoby, że wykonawca nie mógłby
wnieść skutecznego sprzeciwu, gdyż sprzeciw można wnieść wyłącznie wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów i tym samym brak możliwości
skutecznego wniesienia sprzeciwu skutkowałoby umorzeniem postępowania w niniejszej
sprawie na podstawie art. 186 ust.2 ustawy Pzp. W przypadku przystąpienia do
postępowania odwoławczego również nie można ograniczyć się do zarzutów skierowanych
do własnej oferty. Takie działanie może być postrzegane jako brak interesu, w tym
przypadku w rozumieniu art. 185 ust.3 ustawy Pzp w związku z art. 185 ust.5 ustawy Pzp i w
konsekwencji możliwość skutecznego zgłoszenia opozycji na podstawie art. 185 ust. 4 tej
ustawy, bądź też Izba, w takim przypadku nie mogłaby - w związku z art. 185 ust.5 ustawy
Pzp - uwzględniać argumentacji pozostającej w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami strony do której przystąpił wykonawca. W okolicznościach faktycznych tej
sprawy - wobec braku opozycji stron - Izba uznała, że do stanowisk wyrażonych w
przystąpieniach przez wykonawców Enigma SDI sp. z o.o. oraz CGM sp. z o. o, ma
zastosowanie druga ze wskazanych możliwości.
Rozpoznając następnie zarzuty z odwołania, Izba miała przede wszystkim na uwadze
art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl którego strony i uczestnicy postępowania są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą strony toczące spór
mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład
orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na
podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7
ustawy Pzp, przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.
Przez fakt dowodzenia, jak podkreśla się w doktrynie, należy rozumieć wykazanie
prawdziwości twierdzenia o fakcie, którym strona lub uczestnik posługując się zamierza
uzasadnić żądanie lub zarzut strony [uczestnika postępowania odwoławczego] bądź – co jest
dopuszczalne przez Izbą - wykazać ich niezasadność. Co prawda ciężar udowodnienia
danego twierdzenia – zgodnie z paremią rzymską (ei incubit probatio qui dicit non qui negat)
- spoczywa na tej stronie lub tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o
istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza, jednakże w
postępowaniu odwoławczym na gruncie ustawy Pzp, to każdy z jej uczestników [strona bądź
przystępujący wykonawca] powinien przejawiać inicjatywę dowodową w celu słusznej obrony
albo w celu potwierdzenia stawianych zarzutów. Co do zasady, taką aktywność we
wnioskowaniu dowodów, pomimo skutecznie zgłoszonego sprzeciwu, powinien wykazywać
zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki
prawne. Także w postępowaniu odwoławczym zamawiający nawet w przypadku
uwzględnienia odwołania w całości [art. 182 ust.2 ustawy Pzp - lege non distinguente] ma
pełne prawo do przedstawiania dowodów, szczególnie tych wskazujących na konieczność
uwzględnienia odwołania,[ jak i dowody przeciwne], albowiem zamawiający nie jest w
żadnym stopniu skrępowany formalnie w zakresie inicjatywy dowodowej. Zdaniem Izby, taki
obowiązek ustawa Pzp nakłada również na przystępującego wykonawcę, także wówczas
gdy wnosi on sprzeciw, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania.
Izba ponadto zwraca uwagę, że zasada jawności – tak jak podkreśla się w doktrynie i
orzecznictwie [orzecznictwo KIO oraz sądowe, w tym Sądu Najwyższego], jako podstawowa
zasada systemu zamówień publicznych doznaje ograniczeń jedynie w sytuacji wskazanej w
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu, zastrzeżenie może dotyczyć tylko informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i oczywiście nastąpić najpóźniej z momentem złożenia wniosku bądź oferty.
Zgodnie z dyspozycją art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod
pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa należy rozumieć nieujawnione do publicznej
wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym za skutecznie zastrzeżone mogą
być uznane tylko takie informacje, które spełniają łącznie następujące warunki: (1) informacja
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą,(2) informacja nie została ujawniona do wiadomości
publicznej, (3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażane w wyrokach [wyrok z dnia 3
października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59; wyrok SN z dnia 5 września 2001 r., I
CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67) – Izba stwierdza, że podjęcie decyzji o „utajnieniu”
poszczególnych informacji nie może wynikać tylko ze swobodnego uznania przedsiębiorcy,
lecz powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana wiadomość nie była
jeszcze publicznie znana, że jej ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy
oraz, że wiadomość ta może być uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyki danej
branży lub zawodu. Tym samym zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w
celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów składanych w ofercie, nie
stanowi – w przekonaniu Izby - podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności,
co więcej narusza podstawową zasadę jawności obowiązującą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba zwraca także uwagę, że w wyroku z dnia 3 października
2000r. [I CKN 304/00] Sąd Najwyższy stwierdził, że (…) Podjęcie niezbędnych działań w
celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony. Również Krajowa Izba Odwoławcza w
dotychczasowym orzecznictwie zwracała uwagę, że (…) nie jest wystarczające wskazanie w
wyjaśnieniach, bez konkretnego uzasadnienia, że zastrzegane informacje zostały
przygotowane specjalnie dla tego postępowania i zawierają dane o charakterze
technologicznym i organizacyjnym, czy też posiadają istotną wartość gospodarczą bądź
indywidualny charakter i tym samym stanowią know-how wykonawcy. Zatem Zamawiający,
dokonując badania zasadności „utajnienia” części oferty – powinien w pierwszej kolejności
rozważyć, czy zastrzeżone przez wykonawcę informacje mające być może charakter poufny,
posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą na tyle dużą, że prawo do poufności
przeważa nad zasadą jawności postępowania, ograniczając tym samym innym wykonawcom
zapewnienie ochrony prawnej. W orzecznictwie KIO podkreśla się również, że zamawiający
powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z oferty, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokument jako całość, ale jego
poszczególne elementy [zwroty czy wyliczenia], które mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być – zdaniem Izby -
tylko np. nazwa określonego partnera handlowego, istotne postanowienia porozumień
partnerskich, czy pewne dane stanowiące określoną – uprawdopodobnioną co najmniej -
wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Tym samym nie każdy dokument może
podlegać zastrzeżeniu w całości we wszystkich jego elementach, takie zastrzeżenie może
dotyczyć tylko jego określonej części [ściśle określonego elementu].
Rozpoznając zarzut odnoszący się do Wykazu usług (…) oraz listów referencyjnych i
Wykazu osób (…), Izba uznała, że w podnoszonych przez wykonawców okolicznościach
zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji z tych Wykazów było niezasadne i
tym samym ten zarzut podlega uwzględnieniu oraz podlega uwzględnieniu żądanie
udostępnienia w części informacji podanych w tych Wykazach oraz w listach referencyjnych.
Izba przede wszystkim zwraca uwagę, że informacje zawarte w tym Wykazie, podobnie jak w
Wykazie osób (…) przede wszystkim mieszczą się w katalogu dokumentów i informacji,
których zamawiający może żądać w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawowe prawo żądania tego rodzaju dokumentów
przez zamawiającego, co do zasady wyklucza w konsekwencji, możliwość zastrzeżenia
przez oferenta wyłączenia ich jawności w całości. Tym samym Izba przychyliła się do
stanowiska Odwołującego, że wymienione Wykazy wraz z dowodami – listami referencyjnym
oraz zobowiązaniami podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby - mogą podlegać
zastrzeżeniu tylko w takim zakresie, jak wywodzi Odwołujący. To oznacza, że takie
zastrzeżenie nie może dotyczyć usług z sektora publicznego, finansowanych ze środków
publicznych, nawet, gdy powoływanie na takie usługi jest skutkiem korzystania z zasobu
podmiotu trzeciego w oparciu o przepis art. 26 ust.2b ustawy Pzp. W odniesieniu do usług
realizowanych na rzecz sektora prywatnego z klauzuli zastrzeżenia - w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego – wykonawcy mogą korzystać zdaniem Izby - co
najwyżej tylko w ograniczonym zakresie – stąd żądanie częściowego odtajnienia Wykazu
usług – podlega uwzględnieniu. Izba zwraca również uwagę, że złożone przez
Przystępującego wykonawcę oświadczenie podmiotu, udostępniającego zasoby w piśmie z
dnia 26 czerwca 2013 r. w sposób ogólnikowy – niejasny – zastrzega brak wyrażenia zgody
na podanie informacji o zrealizowanej umowie [która to umowa podlega rygorom ustawy
Pzp] przez (…) na rzecz (…) –– (…) w sposób inny, niż jako zastrzeżonej w drodze
tajemnicy handlowej”. Ponadto to oświadczenie podpisane zostało niezgodnie z zasadą
reprezentacji tego podmiotu, a mianowicie tylko przez jednego członka zarządu. Z kolei
oświadczenie z dnia 31 lipca 2013 r. przedłożone na rozprawie – w ramach stanowisk
końcowych – i jak wynika z jego treści wytworzone [podobnie jak – zdaniem Izby -
oświadczenie z dnia 26.06.2013 r.] na użytek postępowania odwoławczego, odnosi się do
innego podmiotu [aczkolwiek być może z tej grupy kapitałowej], aniżeli wskazano w umowie,
która została przedłożona na rozprawie i w której to umowie podmiot udostępniający zasoby
występuje jako wykonawca, a nie - wbrew twierdzeniom pisma z dnia 31 lipca 2013 r. - jako
podwykonawca. W konkluzji Izba stwierdza, że w odniesieniu do projektów zrealizowanych
na rzecz sektora prywatnego dane zawarte w Wykazie usług (…) oraz w listach
referencyjnych mogą korzystać tylko z częściowego zastrzeżenia, a mianowicie co do
nazwy podmiotu na rzecz którego taka usługa została wykonana. Ta zasada może mieć
zastosowanie także, co do usługi z sektora publicznego, do której odnosi się wskazane
oświadczenie z dnia 26 czerwca i 31 lipca 2013 r., o ile wykonawca co najmniej usunie
wątpliwości związane z datami wystawienia, jak również z treścią tych oświadczeń i wykaże
realną przeszkodę ujawnienia tej usługi.
Odnośnie Wykazu osób (…) Izba uznała, że informacja związana z kompletowaniem
zespołu specjalistów tj. informacja o osobach, z którymi prowadzi się negocjacje - w
zasadzie – tak jak podnosi się w orzecznictwie - tylko na etapie przed złożeniem oferty
mogłaby być uznana za informację obiektywnie poufną, zwłaszcza w przypadku rzadkich
poszukiwanych na rynku specjalności i tym samym, jako tajemnica przedsiębiorstwa
korzystać z ochrony przed jej ujawnieniem. Zdaniem Izby, z chwilą złożenia oferty, nie jest
możliwe kwalifikowanie listy kandydatów, jako zawierającej informacje poufne, [zastrzeżone]
korzystające z takiej ochrony, jak przewidziana dla tajemnicy przedsiębiorstwa i
niepodlegającej ujawnieniu. Kandydaci bowiem po wyborze oferty danego wykonawcy
zostaną skierowani do realizacji zamówienia i ta informacja obiektywnie stanie się jawną. W
konkluzji Izba stwierdza, że wymienione wyżej informacje wynikające z Wykazu osób (…) nie
spełniają przesłanek uznania ich w całości za tajemnice przedsiębiorstwa, gdyż mieszczą się
one przede wszystkim, jak już wskazano, w katalogu dokumentów i informacji, których
zamawiający może żądać w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Ustawowe prawo żądania tego rodzaju dokumentów przez
zamawiającego wyklucza w konsekwencji, co do zasady, możliwość zastrzeżenia przez
oferenta wyłączenia ich jawności w całości. Stąd żądanie tylko częściowego zastrzeżenia
danych z Wykazu osób (…) tylko, co do danych personalnych kandydatów [imion i nazwisk]
– podlega uwzględnieniu, a to oznacza, że w pozostałym zakresie informacje w nim zawarte
podlegają udostępnieniu.
W odniesieniu do punktu 2 Formularza ofertowego [część rzeczowo-ilościowa] Izba
stwierdza, że wykonawcy Comarch Polska S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z
o.o., oraz COMPUGROUP MEDICAL POLSKA Sp. z o.o. nie udowodnili, że zawarte w nich
informacje mają walor technologiczny i mogą korzystać z klauzuli zastrzeżenia.
Rozpatrując zarzut, w tym zakresie Izba miała na uwadze, że przedmiot zamówienia
został szczegółowo opisany w załączniku nr 1 do specyfikacji, w którym określono cele i
rezultaty oraz architekturę tego systemu jak również wymagania, co do produktów jak i
licencji, zamieszczając w załącznikach szczegółową m.in. koncepcję architektury projektu
technicznego (…), listę wymagań (…), klasyfikację typów danych (…) czy też
licencjonowanie zamawianych systemów. Dla potrzeb sporządzenia w części technicznej
oferty opracowano również w Formularzu oferty część rzeczowo-ilościową, podając w
instrukcjach sposób wypełniania wymaganych kolumn. Wskazano również alternatywne
możliwości dla licencji. Powoływana odpowiedź nr 428 z dnia 4 czerwca 2013 r. zezwalała
na dodanie do formularza dodatkowych wierszy w przypadku oferowania więcej niż jednego
produktu, jednakże z tej okoliczności nie można wywodzić uprawnień do zastrzeżenia pkt 2
w całości, jako zawierającego – w tych okolicznościach sprawy – informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba zwraca uwagę, że tą odpowiedzią Zamawiający nie tyle
dopuścił modyfikację formularza, co umożliwił wykonawcom poszerzenie jego zawartości w
uzasadnionym – jak powyżej wskazano – przypadku. Być może przedmiotem tego
zamówienia, związanego z rozbudową infrastruktury teleinformatycznej podmiotów
leczniczych, nie jest dostawa standardowego rozwiązania, chociażby z uwagi na jego duży
niewątpliwie rozmiar dedykowany dla znaczącej liczby podmiotów [36]. Jednakże zdaniem
Izby, dostarczenie i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego (…) oparte jest na
dostawach
standardowych
rozwiązań,
aczkolwiek
różnorodnych
rozwiązaniach,
uwzględniających zindywidualizowane potrzeby tego postępowania, ale zdefiniowanych
jednoznacznie przez Zamawiającego. Izba zwraca również uwagę, że to zamówienie
niewątpliwie jest dedykowane do podmiotów działających na wysoce wyspecjalizowanym
rynku, jakim jest rynek IT i tym samym ta okoliczność ma znaczenie przy ocenie
skuteczności zastrzeżenia informacji takich jak podano w pkt 2 Formularza oferty. W
konkluzji Izba stwierdza, że podziela pogląd Odwołującego, że formularz oferty w zakresie
punktu 2 podlega ujawnieniu w całości, albowiem w tym przypadku wymagano skorzystania
z systemu standardowego dostępnego na rynku, a ewentualna liczba licencji podana błędnie
może powodować niezgodność oferty w takiej części i skutkować odrzuceniem oferty. Izba
również przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że przedmiot zamówienia obejmuje
dostawę gotowych komercyjnych rozwiązań i, że w praktyce modyfikacje mogą dotyczyć
tylko niewielkiego zakresu i takich modyfikacji nie można uznać za rozwiązania autorskie w
rozumieniu odrębnych przepisów, a tylko takie rozwiązania mogłyby powodować znacznie
wyższe koszty, jednakże niemożliwe do poniesienia przez Zamawiającego w ramach tego
postępowania. Na marginesie Izba zauważa, że nawet Przystępujący wykonawcy nie
wykazali zakresu modyfikacji wymaganej części rzeczowo – ilościowej, jak również jej
ewentualnego wpływu na zakres bazowy [podstawowy] wymagany w pkt 2 formularza. Izba
dodatkowo zwraca uwagę, że w ofercie [na formularzu] obok punktu 2 - wykonawca
Comarch zastrzeżeniem objął także pkt 3 do 9 Formularza, a wykonawca Enigma - pkt 3 do
8 [takie dokumenty zostały przekazane do akt sprawy w postępowaniu odwoławczym przez
Zamawiającego], jednakże to nie było przedmiotem odwołania i tym samym w tej sprawie ma
zastosowanie przepis art. 192 ust.7 ustawy Pzp, wyznaczający granice orzekania Izby.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
