rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-03
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-03
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2005/13
KIO 2005/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę Bartosza K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Q-BART” Bartosz K., ul. Grunwaldzka 164/8, 80-258 Gdańsk w postępowaniu
prowadzonym przez Centrum Wsparcia Teleinformacyjnego i Dowodzenia Marynarki
Wojenne, ul. Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo
przy udziale wykonawcy Zakład Handlu i Usług „JURAND” Jerzy i Elżbieta S. S.C., ul
Rejtana 9, 85-032 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2005/13 po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę Bartosza K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Q-BART” Bartosz K., ul. Grunwaldzka 164/8, 80-258 Gdańsk w postępowaniu
prowadzonym przez Centrum Wsparcia Teleinformacyjnego i Dowodzenia Marynarki
Wojenne, ul. Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo
przy udziale wykonawcy Zakład Handlu i Usług „JURAND” Jerzy i Elżbieta S. S.C., ul
Rejtana 9, 85-032 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2005/13 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bartosza K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Q-BART” Bartosz K., ul. Grunwaldzka 164/8, 80-258 Gdańsk
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Bartosza K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Q-
BART” Bartosz K., ul. Grunwaldzka 164/8, 80-258 Gdańsk tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Bartosza K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą „Q-BART” Bartosz K., ul. Grunwaldzka 164/8, 80-258 Gdańsk na rzecz
Centrum Wsparcia Teleinformacyjnego i Dowodzenia Marynarki Wojenne, ul.
Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo kwotę
2 000 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2005/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Eksploatacja
zlecona systemu cieplnego w kompleksie wojskowym 4630 w miejscowości RZUCEWO, od źródła ciepła do grzejników włącznie w budynkach”, zostało wszczęte przez Centrum
Wsparcia Teleinformacyjnego i Dowodzenia Marynarki Wojenne, ul. Sobieskiego 277,
84-200 Wejherowo
zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 119-203849 z dnia
21.06.2013 r.
W dniu 08.08.2013 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy: Zakład Handlu i Usług „JURAND” Jerzy i Elżbieta S. S.C., ul
Rejtana 9, 85-032 Bydgoszcz zwana dalej: „Zakład Handlu i Usług „JURAND” Jerzy
i Elżbieta S. S.C.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła
firma: Bartosza K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Q-BART”
Bartosz K., ul. Grunwaldzka 164/8, 80-258 Gdańsk zwana dalej: „Q-BART” Bartosz K.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 19.08.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło
odwołanie: „Q-BART” Bartosz K. na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 19.08.2013 r. (e-mailem). Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art.26
ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie czynności prawidłowego i merytorycznego wezwania do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów a tym samym naruszenie
zasady równej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Wnosił o
ponowne badanie ofert z uwzględnieniem nowego stanu faktycznego co do dokumentów
i oświadczeń przedłożonych przez Zakład Handlu i Usług „Jurand” Jerzy i Elżbieta S. S.C.
złożonych w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień oraz dokumentów przekazanych przez
RZI w Bydgoszczy (umowy). Uwzględnienie w toku ponownego badania ofert wyroku KIO z
dnia 19.11.2010 r., sygn. akt. KIO/2430/10 oraz wyroku KIO z
06.06.2011r., sygn. akt: KIO/1078/11 i wykluczanie z postępowania Wykonawcy „Jurand"
jako niespełniającego warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu
odpowiedniego doświadczenia określonego SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu
w ogłoszeniu oraz SIWZ w pkt.5 „Warunki udziału w postępowaniu, opis oceny ich
spełnienia" pkt 1.2 Zamawiający postawił warunek: „Wykonawca musi wykazać się należycie
wykonanymi lub wykonywanymi minimum 2 (dwoma) zamówieniami o wartości brutto
1.000.000,00 zł każde na eksploatacje systemu cieplnego w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest,
krótszy - w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie". Na tą
okoliczność Wykonawca firma „Jurand" przedłożyła wykaz wykonanych zamówień wraz
z referencjami.
W wykazie tym Wykonawca Jurand wymienił dwie realizacje dla Rejonowego
Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy ul. Podchorążych 33 wykonywanych w latach 2002 -
2012. W wykazie tym w kolumnie „Przedmiot zamówienia" Wykonawca „Jurand" określa
przedmiot wykonywanych zamówień mających być podstawą posiadanego doświadczenia
na spełnienie postawianego przez Zamawiającego warunku jako: Czynności konserwacyjne
i eksploatacyjne kotłów, węzłów cieplnych, pomieszczeń kotłowni i węzłów cieplnych
w kompleksach wojskowych odpowiednio w Bydgoszczy (wartość 4.300.000,00 zł)
i Inowrocławiu (wartość 4.100.000,00 zł). Na powyższe załączył referencje z 28.08.1012 r.
wystawione przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, w których przedmiot
zamówienia został przedstawiony w sposób tożsamy z wykazem. W tym miejscu chciałbym
nadmienić, że w 2010 roku Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni prowadził postępowanie
na eksploatację systemu cieplnego w WAK nr 1 Gdańsk, o które to zamówienie również
ubiegał się Wykonawca „Jurand" z Bydgoszczy. W przytoczonym postępowaniu
Zamawiający również zażądał na potwierdzenie posiadanego doświadczenia wykazaniem
się przez Wykonawców realizacją eksploatacji systemów cieplnych w ostatnich trzech latach
o stosownych wartościach. Na potwierdzenie spełnienia warunków Wykonawca Jurand"
przedstawił w wykazie te same realizacje, które przedłożył w obecnie prowadzonym
postępowaniu w Wejherowie. Na powyższe przedstawił referencje Rejonowego Zarządu
Infrastruktury w Bydgoszczy, z których wynikało, że przedmiotem tych umów nie była sama
eksploatacja systemu cieplnego, ale także wykonanie robót budowlanych polegających na
modernizacji tych systemów. I tak:
• Umowa z RZI Bydgoszcz zawarta na okres 10 lat na kwotę 4.300.000,00 zł brutto
obejmuje również modernizację na kwotę 890.000,00 zł brutto;
• Umowa z RZI Bydgoszcz Jednostka Wojskowa 1641 w Inowrocławiu zawarta na okres 10
lat na kwotę 4.100.000,00 zł lat obejmuje również modernizację systemu na kwotę
1.320.000,00 zł brutto. Ówczesny Zamawiający, tj. RZI w Gdyni badając wniosek
Wykonawcy „Jurand" odjął od ogólnych wartości umów wartość zawartych w nich
modernizacji uzyskując w ten sposób wartość samej eksploatacji i tą wartość poddał
badaniu na spełnienie warunku posiadanego doświadczenia i tym samym wykazał, że
Wykonawca takiego doświadczenia nie posiadał mimo, że Zamawiający zaliczył okres pełen
trzech lat trwania tych umów. W obecnie prowadzonym postępowaniu zaliczono okresy
odpowiednio 28 i 26 miesięcy z uwagi na to, że obie zakończyły się w 2012 r. Zatem przy
założeniu, że okres zaliczonego okresu jest krótszy niż był w postępowaniu prowadzonym
przez RZI w Gdyni oraz, że należy odliczyć wartość wykonanych w ramach tych umów robót
budowlanych, nie ma możliwości aby Wykonawca „Jurand" spełnił postawiony przez
Zamawiającego CWTiD w Wejherowie warunek.
Prawidłowość postępowania RZI w Gdyni została potwierdzona wyrokiem KIO z dnia
19.11.2010 r., sygn. akt: KIO /2430/10 (Wyrok został przekazany CWTiD w Wejherowie
w dniu 02.08.2013 r. osobiście do Sekcji Zamówień Publicznych). Chciałbym zaznaczyć, że
w oparciu o ustawę „O dostępie do informacji publicznej" zwróciłem się w dniu 09.08.2013 r.
do Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy o przesłanie umów nr OEN/PN-
201/2/D/6 i umowy nr OEN/PN-201/5//D/5 zawartych pomiędzy RZI w Bydgoszczy
i Wykonawcą „Jurand". Treść otrzymanych umów jednoznacznie potwierdza przedstawione
powyżej tezy. Wskazując powyższe chciałbym także podkreślić, że w § 3 tych umów
określony został sposób płatności: „Strony postanawiają, że rozliczenie Wykonawcy za
przedmiot umowy Odbywało się będzie fakturami przejściowymi w transzach miesięcznych
w wysokości 1/120 części (10 lat wynagrodzenia) określonego w punkcie 1 tegoż paragrafu".
Ponadto przedmiot zamówienia określony przez Wykonawcę „Jurand" w wykazie
wykonanych zamówień nie jest taki sam jak w/w umowach. Z załącznika nr 2 do umowy Nr
OEN/PN-201/2/D/6 wynika m/innymi, że zamówienie polegało na likwidacji głównych źródeł
ciepła i przyłączeniu sieci do operatora zewnętrznego a w takim przypadku nie jest to
eksploatacja systemu a jedynie obrót ciepłem. Jak z tego wynika odpowiednio kwoty
4.100.000,00 zł i 4.300.00,00 zł zostały podzielone przez 120 miesięcy co dało wysokość
miesięcznych rat przez cały okres trwania umowy. Raty te obejmują równocześnie wartość
eksploatacji jak i modernizacji. Wraz z pismem przesyłam załączone kserokopie w/w umów.
Wykonawca „Jurand" w toku postępowania przesłał jako potwierdzenie spełniania warunku
wykaz faktur oraz kopie faktur, z których w żaden sposób nie wynika, co było przedmiotem
zamówienia. Z uwagi na powyższe nie można sumować całych ich wartości na potrzeby
spełnienia warunku przez Wykonawcę Jurand. W związku z tym podnoszę także
prawdziwość treść złożonego wykazu wykonanych usług jak i oświadczenia złożonego
w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę „Jurand", w którym to
przedkłada wykaz faktur wraz z oświadczeniem, że są to faktury wyłącznie za eksploatację .
Taką interpretację potwierdza wyrok KIO z 06.06.2011 r., sygn. akt: KIO/1078/11,
w którym Izba wskazała iż Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału
w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania
nieprawdziwych informacji. Za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Izba podkreśla że: „złożone
nieprawdziwe informacje będą skutkowały wykluczeniem wykonawcy tylko wtedy, kiedy
mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, a wystarczające jest wykazanie
potencjalnego wpływu".
Zamawiający w dniu 19.08.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz.
907) zwanej dalej: „Pzp” do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 21.08.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Zakład Handlu i Usług „JURAND”
Jerzy i Elżbieta S. S.C. wnoszącego o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 29.08.2013 r. (e-mailem oraz pisemnie wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania.
Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Postępowanie
o zamówienie publiczne jest wysoce sformalizowane, co powoduje, że jego uczestnicy winni
przestrzegać zarówno postanowień ustawy, aktów prawnych wydanych na jej podstawie, jak
i SIWZ. Zgodnie z fundamentalną zasadą zawartą w art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W celu zapewnienia równych
możliwości uzyskania zamówienia zamawiający był sam zobowiązany nie tylko do
przestrzegania ustawy Pzp, ale również winien był być strażnikiem przestrzegania zasad
przez wszystkich uczestników postępowania. Wykonawca zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7, jednocześnie nie przytoczył żadnego argumentu na poparcie tego zarzutu.
Samo przywołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych nie może świadczyć o tym,że zamawiający naruszył ów przepis Pzp. Kolejny podnoszony przez wykonawcę zarzut
naruszenia art. 26 ust 3 i 4 Pzp jest chybiony. Zamawiający prowadząc postępowanie
dochował należytej staranności w procesie badania i oceny ofert i wyjaśnił wszystkie
wątpliwości dotyczące oferty Przystępującego. Już w dniu 01.08.2013 r. skierował pismo
wzywając wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie potwierdzenia
spełnienia warunku wymaganego doświadczenia w realizacji zamówień. Jednocześnie
wzywając do przedstawienia oryginałów referencji ponieważ budziły wątpliwości co do ich
prawdziwości. Przystępujący przedstawił do wglądu oryginały referencji oraz faktury
potwierdzające wartościowe spełnienie postawionego przez zamawiającego warunku.
Ponadto zamawiający zwrócił się do RZI Bydgoszcz o potwierdzenia wystawionych
referencji. W odpowiedzi otrzymał potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie referencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zaniechał wykluczenia Przystępującego, ponieważ
w ocenie Odwołującego, wybrany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokładnie przeprowadził sprawdzenie
wartościowe wykazanych wykonanych zamówień. Z umów załączonych przez
Odwołującego, a dotyczących zamówień wykonanych przez Przystępującego jednoznacznie
wynika, że na podstawie § 3 ust 3 płatność za realizowaną usługę może być waloryzowana
począwszy od I kwartału 2003 r. dla umowy nr OEN/PN-201/2/D/6 oraz od VI kwartału 2002
r. dla umowy OEN/PN-201/5/D/4. Waloryzacje owe podwoiły wysokość transz płaconych za
wykonywaną usługę. Wysokość wynagrodzenia określonego w § 3 ust 1 umów mogła zaś
ulec zmianie skoro w umowach przewidziano możliwość waloryzacji wynagrodzenia
częściowego a strony nie wprowadziły klauzuli, iż wynagrodzenie łączne nie może ulec
zwiększeniu. Analizę warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia przedstawiono
w zał. nr 1 do odpowiedzi na odwołanie. Należy zauważyć, że przytoczony przez wykonawcę
w swoim piśmie wyrok KIO z dnia 19.11.2010 r., sygn. akt: KIO/2430/10 nie może mieć tu
zastosowania. Dotyczy on bowiem zupełnie innego stanu faktycznego. Odwołujący nie
wykazał, że Zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy Pzp w wyniku czego jego
interes w uzyskaniu zamówienia mógłby ponieść szkodę. Skoro wskazane przez
odwołującego naruszenia Pzp nie znajdują potwierdzenia, a wyboru oferty najkorzystniejszej
dokonano z poszanowaniem prawa oraz zgodnie z warunkami określonymi przez
zamawiającego w SIWZ, zarzuty podniesione przez odwołującego nie są zasadne i nie miałyżadnego wpływu na przebieg postępowania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, wyjaśnienia
Zamawiającego postanowień SIWZ z dnia 24.06.2013 r. oraz z dnia 11.07.2013 r., ofertą
Przystępującego, wezwaniem do wyjaśnień z dnia 01.08.2013 r. w trybie art. 87 ust.1
Pzp, wyjaśnieniami Przystępującego z dnia 02.08.2013 r. (wpływ do Zamawiającego
05.08.2013
r.)
wraz
z
załącznikami,
zawiadomieniem
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej z dnia 08.08.2013 r., pismem Odwołującego z dnia 13.08.2013 r. wraz
z załącznikami, odpowiedzią Zamawiającego – pismo z dnia 14.08.2013 r. wraz
z załącznikami, odwołaniem wraz z załącznikami, przystąpieniami, pismem
skierowanym przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013r. – wraz
z załącznikami, odpowiedzią na odwołanie wraz z załącznikami, dwoma
zaświadczeniami o spłacie kredytu z dnia 02.10.2008 r. złożonymi na rozprawie przez
Zamawiającego, a uzyskanymi od Przystępującego w dniu 22.08.2013 r., referencjami
z dnia 03.06.2004 r. oraz 31.10.2007 r. złożonymi na rozprawie przez Przystępującego,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu złożonych ofert, zaraz
po ofercie najkorzystniejszej, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów wobec
oferty najkorzystniejszej, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w oryginale na czas wydania orzeczenia (kopia potwierdzona
za zgodność z oryginałem – wpływ 04.09.2013 r.) o sygn. akt: KIO 2005/13, postanowień
SIWZ, wyjaśnień Zamawiającego postanowień SIWZ z dnia 24.06.2013 r. oraz z dnia
11.07.2013 r., oferty Przystępującego, wezwania do wyjaśnień z dnia 01.08.2013 r. w trybie
art. 87 ust.1 Pzp, wyjaśnień Przystępującego z dnia 02.08.2013 r. (wpływ do Zamawiającego
05.08.2013 r.) wraz z załącznikami (kopi oryginałów dwóch oddzielnych referencji z dnia
28.08.2012 r., umów cesji z dnia 12.02.2003 r. oraz z dnia 25.10.2004 r., dwóch oświadczeń
z dnia 07.08.2013 r. oraz faktur zgodnie z dwoma wykazami z treści wyjaśnień),
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 08.08.2013 r., pisma
Odwołującego z dnia 13.08.2013 r. wraz z załącznikami (umowa Nr OEN/PN-201/5/D/4,
aneks nr 1 i 2 do tej umowy, umowa Nr OEN/PN-201/2/D/6, zał. Nr 1, 2 i 3 do tej umowy),
odpowiedzi Zamawiającego – pismo z dnia 14.08.2013 r. wraz z załącznikami (Zał. Nr 1 i 2),
odwołania wraz z załącznikami (takie same jak przy piśmie Odwołującego z dnia
13.08.2013 r.), przystąpienia, pisma skierowanego przez Przystępującego do
Zamawiającego – wpływ 22.08.2013r. – wraz z załącznikami (zaświadczeń złożonych na
rozprawie), odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami (takimi jak przy piśmie z dnia
14.08.2013 r.), dwóch zaświadczeń o spłacie kredytu z dnia 02.10.2008 r. złożonych na
rozprawie przez Zamawiającego, a uzyskanych od Przystępującego w dniu 22.08.2013 r.,
referencji z dnia 03.06.2004 r. oraz 31.10.2007 r. złożonych na rozprawie przez
Przystępującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Izba wzięła wyrok z dnia 19.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2430/10.
Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowód z wszystkich faktur, które zostały
wystawione przez okres 10 lat trwania obu umów na okoliczność, iż faktury te nie
rozróżniały, iż by w pierwszym okresie opłacana była modernizacja, a w następnym
modernizacja. Nadto, oddaliła również wniosek o powołanie biegłego na okoliczność, czy
podłączenia węzła cieplnego do miejskiej sieci ciepłowniczej mieści się w zakresie definicji
określonej w SIWZ i w wyjaśnieniu z dnia 24.06.2013 r. W obu wypadkach uzasadnienie
zostanie podane w toku rozpatrywania zarzutów.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zamawiający w Rozdz. 5 SIWZ: „Warunki udziału w postępowaniu, opis oceny ich
spełnienia" pkt 1.2 Zamawiający postawił wymóg: „Wykonawca musi wykazać się należycie
wykonanymi lub wykonywanymi minimum 2 (dwoma) zamówieniami o wartości brutto
1.000.000,00 zł każde na eksploatacje systemu cieplnego w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest,
krótszy - w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie".
Zaś w Rozdz. 6 SIWZ: „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” stwierdził
w ust. 1 lit. e, że: „W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do
oferty należy załączyć: (…..) Wykaz należycie wykonane lub wykonywane minimum 2 (dwa)
zamówienia o wartości min. brutto 1 000.000,00 zł. każde na usługę eksploatacji systemu
cieplnego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosku, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie - (załącznik nr 3
do SIWZ). Dowodami, o których mowa wyżej są:
1) poświadczenia, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub
2) oświadczenie Wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskach poświadczenia, o którym mowa w punkcie 1.
W przypadku gdy Zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego zamówienia wskazane w
wykazie, o którym mowa powyżej, zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma
obowiązku przedkładania dowodów.
Uwaga:
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczynanych w okresie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie rozporządzenia PRM z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 poz. 231)
Wykonawca w miejsce poświadczeń, o których mowa w punkcie 1 może przedkładać dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie usług, określone w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia PRM z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817)
W przypadku oferty składanej przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia publicznego oświadczenie o spełnianiu warunków o których mowa w art. 22 ust.
1 składa co przynajmniej jeden z tych wykonawców albo wszyscy ci wykonawcy wspólnie.”.
W ramach wyjaśnień z dnia 24.06.2013 r. w odpowiedzi na pytanie: „W § 5 pkt. 1.2
Zamawiający napisał: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże:
należycie wykonane lub wykonywane minimum 2 (dwa) zamówienia o wartości min. brutto 1
000.000,00 zł. każde na usługę eksploatacji systemu cieplnego w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie - (załącznik nr 3 do SIWZ).Proszę
o sprecyzowanie, jaką usługę „eksploatacji systemu cieplnego” musi przedstawić oferent
w referencjach. Czy jest to obsługa kotłowni czy ma to być usługa obsługi kotłowni wraz
z sieciami i grzejnikami, dostawą opału itd. Aktualny zapis w SIWZ moim zdaniem tego nie
precyzuje.”,
Zamawiający
udzielił
następującej
odpowiedzi:
„Warunek
udziału
w postępowaniu jest zawsze proporcjonalny i tożsamy z przedmiotem zamówienia, także
pod pojęciem usługa eksploatacji systemu cieplnego Zamawiający rozumie usługę obsługi
kotłowni wraz z sieciami i grzejnikami, dostawą opału itd.”.
Przystępujący w ramach swojej oferty przedłożył wykaz wykonanych zamówień wraz
z referencjami (str. od 13 do 15 oferty).
W wykazie Przystępujący wymienił dwie realizacje dla Rejonowego Zarządu
Infrastruktury w Bydgoszczy ul. Podchorążych 33 wykonywanych w latach 2002 -2012.
W wykazie tym w kolumnie „Przedmiot zamówienia" Przystępujący określił przedmiot
wykonywanych zamówień mających być podstawą posiadanego doświadczenia na
spełnienie postawianego przez Zamawiającego warunku jako: „Czynności konserwacyjne
i eksploatacyjne kotłów, węzłów cieplnych, pomieszczeń kotłowni i węzłów cieplnych
w kompleksach wojskowych 6000 i 622 w Bydgoszczy” (wartość 4.300.000,00 zł brutto),
„Czynności konserwacyjne i eksploatacyjne kotłów, węzłów cieplnych, pomieszczeń kotłowni
i węzłów cieplnych w kompleksach wojskowych 6005 w Inowrocławiu” (wartość 4.100.000,00
zł brutto)
.
Na powyższe załączył referencje z 28.08.1012 r. wystawione przez Rejonowy
Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, w których przedmiot zamówienia został przedstawiony
w sposób tożsamy z wykazem. Zamawiający wezwał w dniu 01.08.2013 r. Przystępującego
do wyjaśnień w zakresie ustalenia wartości wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed
terminem składania ofert. Nadto, żądał przedstawienia oryginałów przedłożonych referencji.
W ramach wyjaśnień Przystępującego z dnia 02.08.2013 r. (wpływ do
Zamawiającego 05.08.2013 r.) wraz z załącznikami - przedstawił kopie oryginałów dwóch
oddzielnych referencji z dnia 28.08.2012 r., umowy cesji z dnia 12.02.2003 r. między
Jednostką Wojskowa w Inowrocławiu, a Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy
oraz z dnia 25.10.2004 r. między Jednostką Wojskowa w Bydgoszczy, a Rejonowym
Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy, dwa oświadczenia z dnia 07.08.2013 r., że wykaz
faktur zawiera wyłącznie dowód płatności za eksploatacje systemu cieplnego bez
modernizacji oraz faktury zgodnie z dwoma wykazami z treści wyjaśnień.
Powyższe wyjaśnienia zostały następnie poszerzone samodzielnie przez
Przystępującego po wniesieniu odwołania i formalnym przystąpieniu - pismo skierowane
przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013 r. – wraz z załącznikami
(zaświadczenia bankowe złożone następnie na rozprawie przez Zamawiającego).
Odnośnie zarzutów sformułowanych przez Odwołującego, Izba uznaje wszystkie
przedstawione poniżej zarzuty za chybione:
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zarzuty zawarte w odwołaniu z uwagi na ich charakter Izba rozpatrzy łącznie:
1) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie czynności
prawidłowego i merytorycznego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń
lub dokumentów a tym samym naruszenie zasady równej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców. Wnosił w tym kontekście o ponowne badanie ofert
z uwzględnieniem nowego stanu faktycznego co do dokumentów i oświadczeń
przedłożonych przez Przystępującego i jego wykluczanie z postępowania, jako
niespełniającego warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu
odpowiedniego doświadczenia określonego SIWZ, czyli także naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
oraz ust. 4 Pzp;
2) zarzut prawdziwości treści złożonego wykazu wykonanych usług jak i oświadczenia
złożonego w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień przez Przystępującego, na wezwanie
z dnia 01.08.2013 r., czyli de facto naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
W zakresie wniosku dowodowego dotyczącego faktur, jak i samych zarzutów
rozpatrywanych łącznie. Izba podnosi, że abstrahując od okoliczności przywołanej przez
Przystępującego, tj. braku obowiązku przechowywania faktur powyżej 5 lat, która jednakże
także została wzięta pod uwagę, należy wskazać, że brak jest jakichkolwiek podstaw do
podważania treści przedłożonych na rozprawie przez Przystępującego referencji z dnia
03.06.2004 r. oraz 31.10.2007 r. odnoszących się stricte do modernizacji wykonanych w obu
wskazanych zadaniach dla Bydgoszczy i Inowrocławia w latach 2002-2003. W ocenie Izby,
podane tam wartości w ramach referencji z dnia 03.06.2004 r. oraz 31.10.2007 r. niewadliwie
odnoszą się do modernizacji i zostały potwierdzone przez ich wystawców, co ma charakter
przesadzający. Nadto, sformułowany przez Zamawiającego wymóg dotyczący wymaganego
doświadczenia został wskazany w kontekście ostatnich 3 lat.
Izba nie znajduje podstaw do kwestionowania oświadczeń Przystępującego, co do
opłacania modernizacji w początkowym okresie trwania umowy, biorąc pod uwagę
zaświadczenia bankowe z dnia 02.08.2010 r. przedłożone na rozprawie przez
Zamawiającego, a uzyskane od Przystępującego – pismem skierowanym przez
Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013 r. Niewątpliwie bowiem
Przystępujący spłacił kredyty przeznaczone na modernizacje przewidzianą w obu zadaniach
i po dacie wystawienia niniejszych zaświadczeń wynagrodzenie otrzymywane od obu
Zamawiających bez względu na treść pierwotna przywołanych umów, nie może być
traktowane, jako obejmujące modernizacje. Izba podnosi, że obie umowy mają charakter
kompleksowy i każdorazowo należy brać to pod uwagę.
Względem kwestii waloryzacji, Izba nie przeczy, że § 3 ust. 3 obu umów załączonych
do odwołania przez Odwołującego, dotyczy sposobu waloryzacji, jednakże brak jest
jakichkolwiek podstaw, co do założenia, że przywołana w tym paragrafie waloryzacja dotyczy
sensu stricte nie tylko cen nośników energii /inaczej mówiąc eksploatacje systemu
cieplnego/, czyli modernizacji, nawet jeśli sensu largo dotyczy wynagrodzenia opłaconego
fakturami przejściowymi, gdyż niewątpliwie bowiem, przy analizie postanowień umowy
należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na
dosłownym brzmieniu zapisu (art. 65 ust. 2 KC). W tym zakresie, Izba również kompleksowy
charakter umowy.
Odnośnie wniosku o powołanie biegłego, jak i samych zarzutów rozpatrywanych
łącznie, Izba podnosi, że powołany biegły musiałby de facto odnosić się do postanowień
SIWZ, a nie do rzeczywistego zdefiniowania pojęcia eksploatacje systemu cieplnego. Przy
czym, udzielone wyjaśnienia przez Zamawiającego postanowień SIWZ z dnia 24.06.2013 r.
wbrew stanowisku Odwołującego nie świadczą na korzyść jego argumentacji, gdyż wbrew
tezom Odwołującego z zadanego pytania i udzielonej odpowiedzi nie wynika, że
przyłączenie sieci do operatora zewnętrznego nie mieści się w zakresie pojęciowym wymogu
z Rozdz. 5 pkt 1.2 SIWZ. Po pierwsze, dlatego, że tak pytanie, jak i odpowiedź odnoszą się
do obsługi kotłowni, stwierdzając, ze będzie to obsługa kotłowni wraz z sieciami
i grzejnikami, dostawa opału itd. Nie ma więc udzielone wyjaśnienie charakteru zamkniętego
i wbrew stanowisku Odwołującego ma charakter szeroki, niedookreślony, nieprecyzyjny
w końcowym jego elemencie. Tudzież nie precyzuję o obsługę jakiej kotłowni sensu stricte
chodzi. Po drugie, element początkowy, ma charakter ogólny – jest zawsze proporcjonalny
i tożsamy z przedmiotem zamówienia – dotyczy bowiem, co do istoty każdego warunku
udziału w postępowaniu. W tym jednakże zakresie, należy zauważyć, że teza o tożsamości
jest nadinterpretacją i jest niezgodna z art. 22 ust. 4 Pzp (związany z przedmiotem
zamówienia), wprowadzając tym samym Wykonawców w błąd, gdyż oznaczałoby to tylko
i wyłącznie doświadczenie uzyskane u Zamawiającego, w jego obiektach, od źródła ciepła
do grzejników włącznie w budynkach Zamawiającego (należy bowiem zauważyć za
orzecznictwem, że nie ma dwóch takich samych, czyli tożsamych zamówień). Biorąc pod
uwagę nieprecyzyjny charakter udzielonej odpowiedzi w jej końcowej części i brak precyzji
jakiej kotłowni dotyczy. Nadto, wprowadzający w błąd charakter odpowiedzi udzielonej w jej
początkowej części, Izba kierując się zasadą, że nieprecyzyjne, a w tym wypadku także
wprowadzające w błąd postanowienia SIWZ nie mogą działać na niekorzyść Wykonawcy
(w tym także Przystępującego) nie uznała konieczności dodatkowego wydzielenia w ramach
zadania dotyczącego Jednostki w Bydgoszczy wartości dotyczących przyłączenia sieci do
miejskiej sieci ciepłowniczej, tym bardziej, że jak podnosił na rozprawie Przystępujący, była
tam także konieczność zakupu, czyli dostawy opału.
Kwestia wydzielenia w obu umowach zakresu dotyczącego dokumentacji projektowej
na potrzeby modernizacji, w ocenie Izby, nie ma niniejsze wpływu na wcześniej wyrażone
stanowisko i nie implikuje konieczności przeprowadzania dodatkowych wyjaśnień. Po
pierwsze, brak jest podstaw do negowania nasuwającego się założenia, że obaj
Zamawiający wynikający z wykazanych przez Przystępującego zadań, uiścili de facto
wynagrodzenie, za sporządzenie stosownej dokumentacji projektowej potrzebnej do
modernizacji w ramach wygrodzenia za modernizacje, gdyż koszt z tym związany został
wliczony przez Przystępującego w koszt samej modernizacji, jako jej element akcesoryjny,
z uwagi na jej niematerialny, uznaniowy, niewymierny charakter. Powyższe pośrednio
potwierdzałyby wyjaśnienia Przystępującego złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia
01.08.2013 r., pisma skierowane przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ
22.08.2013 r. po wniesieniu odwołania i stanowisko Przystępującego z rozprawy. Po drugie,
nawet jeśli koszt z tym związany został wydzielony z modernizacji, to wynagrodzenie z tym
związane, z uwagi na niewymierny charakter samej usługi projektowej, w kontekście
kompleksowego charakteru obu umów, nie można utożsamiać, jako stanowiący
każdorazowo w obu zadaniach wielkość rzędu ponad 200 tys. zł (biorąc pod uwagę wielkości
uznane i podane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie).
W ocenie Izby, generalnie nie potwierdziły się zarzuty wynikające z odwołania, po
pierwsze, Przystępujący skutecznie potwierdził, że spełnia wymogi z Rozdz. 5 pkt 1.2 SIWZ
dotyczące wymaganego doświadczenia i wykazał się 2 (dwoma) adekwatnymi zadaniami.
Nadto, nie złożono nieprawdziwej informacji, która miałaby wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący na rozprawie de facto nie przeczył , ze literalnie Przystępujący spełni wymóg
Zamawiającego biorąc pod uwagę treść wykazu i referencji, ale poprzez podanie takich,
a nie innych kwot w wykazie złożył nieprawdziwe informacje. W tym zakresie, jednakże
istotne jest nie samo złożenie takich informacji, ale ich wpływ na wynik postępowania, czyli
wykazanie, ze w obu wypadkach nie obejmował podane zadnia wartości brutto 1 mln zł
każde na eksploatacje systemu cieplnego. Odwołujący w tym zakresie nie wykazał, że były
to niższe wartości. Przy czym, Przystępujący na wezwanie Zamawiającego z dnia
01.08.2013 r. udzielił stosownych wyjaśnień, które pogłębił w swoim pismem skierowanym
przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013 r. po wniesieniu odwołania,
co w konsekwencji było podstawą udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na
odwołanie. W ocenie Izby, nie ma konieczności ewentualnego powtórzenia badania i oceny
złożonych ofert i wezwania do dodatkowych wyjaśnień, które stanowiłyby powielenie
stanowiska wyrażonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 01.08.2013 r., czy też odpowiedzi
Przystępującego na odwołanie po jego wniesieniu oraz na rozprawie. Izba w tym zakresie
kierowała się stanowiskiem wyrażonym przez wystawców referencji w ramach referencji
dotyczących modernizacji, zaświadczeniom bankowym odnoszącym się w treści do umów na
oba zadania (załączonych przez Odwołującego do odwołania), wyrokiem przywołanym przez
Odwołującego (w tym zakresie rzeczywiście, jak podnosił na rozprawie Przystępujący,
odnosił się do kwestii waloryzacji – str. 4 uzasadnienia), tudzież postanowieniom SIWZ, które
nieprecyzyjne (a w tym wypadku nawet wprowadzające w błąd) nie mogą świadczyć na
niekorzyść Wykonawców i być podstawą do ewentualnego uznania złożenia nieprawdziwych
informacji (np. wyrok KIO z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt: KIO 706/11, czy też wyrok KIO
z dnia 28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12).
W konsekwencji niepotwierdzenia się wcześniejszych zarzutów, w ocenie Izby nie
został potwierdzony również zarzut naruszenia art. 7 Ust. 1 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z załączonym
rachunkiem w kwocie 2.000,00 zł (§ 3 pkt 2 lit. b).
Przewodniczący :
…………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bartosza K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Q-BART” Bartosz K., ul. Grunwaldzka 164/8, 80-258 Gdańsk
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Bartosza K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Q-
BART” Bartosz K., ul. Grunwaldzka 164/8, 80-258 Gdańsk tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Bartosza K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą „Q-BART” Bartosz K., ul. Grunwaldzka 164/8, 80-258 Gdańsk na rzecz
Centrum Wsparcia Teleinformacyjnego i Dowodzenia Marynarki Wojenne, ul.
Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo kwotę
2 000 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2005/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Eksploatacja
zlecona systemu cieplnego w kompleksie wojskowym 4630 w miejscowości RZUCEWO, od źródła ciepła do grzejników włącznie w budynkach”, zostało wszczęte przez Centrum
Wsparcia Teleinformacyjnego i Dowodzenia Marynarki Wojenne, ul. Sobieskiego 277,
84-200 Wejherowo
zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 119-203849 z dnia
21.06.2013 r.
W dniu 08.08.2013 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy: Zakład Handlu i Usług „JURAND” Jerzy i Elżbieta S. S.C., ul
Rejtana 9, 85-032 Bydgoszcz zwana dalej: „Zakład Handlu i Usług „JURAND” Jerzy
i Elżbieta S. S.C.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła
firma: Bartosza K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Q-BART”
Bartosz K., ul. Grunwaldzka 164/8, 80-258 Gdańsk zwana dalej: „Q-BART” Bartosz K.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 19.08.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło
odwołanie: „Q-BART” Bartosz K. na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 19.08.2013 r. (e-mailem). Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art.26
ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie czynności prawidłowego i merytorycznego wezwania do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów a tym samym naruszenie
zasady równej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Wnosił o
ponowne badanie ofert z uwzględnieniem nowego stanu faktycznego co do dokumentów
i oświadczeń przedłożonych przez Zakład Handlu i Usług „Jurand” Jerzy i Elżbieta S. S.C.
złożonych w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień oraz dokumentów przekazanych przez
RZI w Bydgoszczy (umowy). Uwzględnienie w toku ponownego badania ofert wyroku KIO z
dnia 19.11.2010 r., sygn. akt. KIO/2430/10 oraz wyroku KIO z
06.06.2011r., sygn. akt: KIO/1078/11 i wykluczanie z postępowania Wykonawcy „Jurand"
jako niespełniającego warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu
odpowiedniego doświadczenia określonego SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu
w ogłoszeniu oraz SIWZ w pkt.5 „Warunki udziału w postępowaniu, opis oceny ich
spełnienia" pkt 1.2 Zamawiający postawił warunek: „Wykonawca musi wykazać się należycie
wykonanymi lub wykonywanymi minimum 2 (dwoma) zamówieniami o wartości brutto
1.000.000,00 zł każde na eksploatacje systemu cieplnego w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest,
krótszy - w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie". Na tą
okoliczność Wykonawca firma „Jurand" przedłożyła wykaz wykonanych zamówień wraz
z referencjami.
W wykazie tym Wykonawca Jurand wymienił dwie realizacje dla Rejonowego
Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy ul. Podchorążych 33 wykonywanych w latach 2002 -
2012. W wykazie tym w kolumnie „Przedmiot zamówienia" Wykonawca „Jurand" określa
przedmiot wykonywanych zamówień mających być podstawą posiadanego doświadczenia
na spełnienie postawianego przez Zamawiającego warunku jako: Czynności konserwacyjne
i eksploatacyjne kotłów, węzłów cieplnych, pomieszczeń kotłowni i węzłów cieplnych
w kompleksach wojskowych odpowiednio w Bydgoszczy (wartość 4.300.000,00 zł)
i Inowrocławiu (wartość 4.100.000,00 zł). Na powyższe załączył referencje z 28.08.1012 r.
wystawione przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, w których przedmiot
zamówienia został przedstawiony w sposób tożsamy z wykazem. W tym miejscu chciałbym
nadmienić, że w 2010 roku Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni prowadził postępowanie
na eksploatację systemu cieplnego w WAK nr 1 Gdańsk, o które to zamówienie również
ubiegał się Wykonawca „Jurand" z Bydgoszczy. W przytoczonym postępowaniu
Zamawiający również zażądał na potwierdzenie posiadanego doświadczenia wykazaniem
się przez Wykonawców realizacją eksploatacji systemów cieplnych w ostatnich trzech latach
o stosownych wartościach. Na potwierdzenie spełnienia warunków Wykonawca Jurand"
przedstawił w wykazie te same realizacje, które przedłożył w obecnie prowadzonym
postępowaniu w Wejherowie. Na powyższe przedstawił referencje Rejonowego Zarządu
Infrastruktury w Bydgoszczy, z których wynikało, że przedmiotem tych umów nie była sama
eksploatacja systemu cieplnego, ale także wykonanie robót budowlanych polegających na
modernizacji tych systemów. I tak:
• Umowa z RZI Bydgoszcz zawarta na okres 10 lat na kwotę 4.300.000,00 zł brutto
obejmuje również modernizację na kwotę 890.000,00 zł brutto;
• Umowa z RZI Bydgoszcz Jednostka Wojskowa 1641 w Inowrocławiu zawarta na okres 10
lat na kwotę 4.100.000,00 zł lat obejmuje również modernizację systemu na kwotę
1.320.000,00 zł brutto. Ówczesny Zamawiający, tj. RZI w Gdyni badając wniosek
Wykonawcy „Jurand" odjął od ogólnych wartości umów wartość zawartych w nich
modernizacji uzyskując w ten sposób wartość samej eksploatacji i tą wartość poddał
badaniu na spełnienie warunku posiadanego doświadczenia i tym samym wykazał, że
Wykonawca takiego doświadczenia nie posiadał mimo, że Zamawiający zaliczył okres pełen
trzech lat trwania tych umów. W obecnie prowadzonym postępowaniu zaliczono okresy
odpowiednio 28 i 26 miesięcy z uwagi na to, że obie zakończyły się w 2012 r. Zatem przy
założeniu, że okres zaliczonego okresu jest krótszy niż był w postępowaniu prowadzonym
przez RZI w Gdyni oraz, że należy odliczyć wartość wykonanych w ramach tych umów robót
budowlanych, nie ma możliwości aby Wykonawca „Jurand" spełnił postawiony przez
Zamawiającego CWTiD w Wejherowie warunek.
Prawidłowość postępowania RZI w Gdyni została potwierdzona wyrokiem KIO z dnia
19.11.2010 r., sygn. akt: KIO /2430/10 (Wyrok został przekazany CWTiD w Wejherowie
w dniu 02.08.2013 r. osobiście do Sekcji Zamówień Publicznych). Chciałbym zaznaczyć, że
w oparciu o ustawę „O dostępie do informacji publicznej" zwróciłem się w dniu 09.08.2013 r.
do Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy o przesłanie umów nr OEN/PN-
201/2/D/6 i umowy nr OEN/PN-201/5//D/5 zawartych pomiędzy RZI w Bydgoszczy
i Wykonawcą „Jurand". Treść otrzymanych umów jednoznacznie potwierdza przedstawione
powyżej tezy. Wskazując powyższe chciałbym także podkreślić, że w § 3 tych umów
określony został sposób płatności: „Strony postanawiają, że rozliczenie Wykonawcy za
przedmiot umowy Odbywało się będzie fakturami przejściowymi w transzach miesięcznych
w wysokości 1/120 części (10 lat wynagrodzenia) określonego w punkcie 1 tegoż paragrafu".
Ponadto przedmiot zamówienia określony przez Wykonawcę „Jurand" w wykazie
wykonanych zamówień nie jest taki sam jak w/w umowach. Z załącznika nr 2 do umowy Nr
OEN/PN-201/2/D/6 wynika m/innymi, że zamówienie polegało na likwidacji głównych źródeł
ciepła i przyłączeniu sieci do operatora zewnętrznego a w takim przypadku nie jest to
eksploatacja systemu a jedynie obrót ciepłem. Jak z tego wynika odpowiednio kwoty
4.100.000,00 zł i 4.300.00,00 zł zostały podzielone przez 120 miesięcy co dało wysokość
miesięcznych rat przez cały okres trwania umowy. Raty te obejmują równocześnie wartość
eksploatacji jak i modernizacji. Wraz z pismem przesyłam załączone kserokopie w/w umów.
Wykonawca „Jurand" w toku postępowania przesłał jako potwierdzenie spełniania warunku
wykaz faktur oraz kopie faktur, z których w żaden sposób nie wynika, co było przedmiotem
zamówienia. Z uwagi na powyższe nie można sumować całych ich wartości na potrzeby
spełnienia warunku przez Wykonawcę Jurand. W związku z tym podnoszę także
prawdziwość treść złożonego wykazu wykonanych usług jak i oświadczenia złożonego
w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę „Jurand", w którym to
przedkłada wykaz faktur wraz z oświadczeniem, że są to faktury wyłącznie za eksploatację .
Taką interpretację potwierdza wyrok KIO z 06.06.2011 r., sygn. akt: KIO/1078/11,
w którym Izba wskazała iż Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału
w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania
nieprawdziwych informacji. Za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Izba podkreśla że: „złożone
nieprawdziwe informacje będą skutkowały wykluczeniem wykonawcy tylko wtedy, kiedy
mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, a wystarczające jest wykazanie
potencjalnego wpływu".
Zamawiający w dniu 19.08.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz.
907) zwanej dalej: „Pzp” do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 21.08.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Zakład Handlu i Usług „JURAND”
Jerzy i Elżbieta S. S.C. wnoszącego o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 29.08.2013 r. (e-mailem oraz pisemnie wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania.
Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Postępowanie
o zamówienie publiczne jest wysoce sformalizowane, co powoduje, że jego uczestnicy winni
przestrzegać zarówno postanowień ustawy, aktów prawnych wydanych na jej podstawie, jak
i SIWZ. Zgodnie z fundamentalną zasadą zawartą w art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W celu zapewnienia równych
możliwości uzyskania zamówienia zamawiający był sam zobowiązany nie tylko do
przestrzegania ustawy Pzp, ale również winien był być strażnikiem przestrzegania zasad
przez wszystkich uczestników postępowania. Wykonawca zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7, jednocześnie nie przytoczył żadnego argumentu na poparcie tego zarzutu.
Samo przywołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych nie może świadczyć o tym,że zamawiający naruszył ów przepis Pzp. Kolejny podnoszony przez wykonawcę zarzut
naruszenia art. 26 ust 3 i 4 Pzp jest chybiony. Zamawiający prowadząc postępowanie
dochował należytej staranności w procesie badania i oceny ofert i wyjaśnił wszystkie
wątpliwości dotyczące oferty Przystępującego. Już w dniu 01.08.2013 r. skierował pismo
wzywając wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie potwierdzenia
spełnienia warunku wymaganego doświadczenia w realizacji zamówień. Jednocześnie
wzywając do przedstawienia oryginałów referencji ponieważ budziły wątpliwości co do ich
prawdziwości. Przystępujący przedstawił do wglądu oryginały referencji oraz faktury
potwierdzające wartościowe spełnienie postawionego przez zamawiającego warunku.
Ponadto zamawiający zwrócił się do RZI Bydgoszcz o potwierdzenia wystawionych
referencji. W odpowiedzi otrzymał potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie referencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zaniechał wykluczenia Przystępującego, ponieważ
w ocenie Odwołującego, wybrany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokładnie przeprowadził sprawdzenie
wartościowe wykazanych wykonanych zamówień. Z umów załączonych przez
Odwołującego, a dotyczących zamówień wykonanych przez Przystępującego jednoznacznie
wynika, że na podstawie § 3 ust 3 płatność za realizowaną usługę może być waloryzowana
począwszy od I kwartału 2003 r. dla umowy nr OEN/PN-201/2/D/6 oraz od VI kwartału 2002
r. dla umowy OEN/PN-201/5/D/4. Waloryzacje owe podwoiły wysokość transz płaconych za
wykonywaną usługę. Wysokość wynagrodzenia określonego w § 3 ust 1 umów mogła zaś
ulec zmianie skoro w umowach przewidziano możliwość waloryzacji wynagrodzenia
częściowego a strony nie wprowadziły klauzuli, iż wynagrodzenie łączne nie może ulec
zwiększeniu. Analizę warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia przedstawiono
w zał. nr 1 do odpowiedzi na odwołanie. Należy zauważyć, że przytoczony przez wykonawcę
w swoim piśmie wyrok KIO z dnia 19.11.2010 r., sygn. akt: KIO/2430/10 nie może mieć tu
zastosowania. Dotyczy on bowiem zupełnie innego stanu faktycznego. Odwołujący nie
wykazał, że Zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy Pzp w wyniku czego jego
interes w uzyskaniu zamówienia mógłby ponieść szkodę. Skoro wskazane przez
odwołującego naruszenia Pzp nie znajdują potwierdzenia, a wyboru oferty najkorzystniejszej
dokonano z poszanowaniem prawa oraz zgodnie z warunkami określonymi przez
zamawiającego w SIWZ, zarzuty podniesione przez odwołującego nie są zasadne i nie miałyżadnego wpływu na przebieg postępowania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, wyjaśnienia
Zamawiającego postanowień SIWZ z dnia 24.06.2013 r. oraz z dnia 11.07.2013 r., ofertą
Przystępującego, wezwaniem do wyjaśnień z dnia 01.08.2013 r. w trybie art. 87 ust.1
Pzp, wyjaśnieniami Przystępującego z dnia 02.08.2013 r. (wpływ do Zamawiającego
05.08.2013
r.)
wraz
z
załącznikami,
zawiadomieniem
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej z dnia 08.08.2013 r., pismem Odwołującego z dnia 13.08.2013 r. wraz
z załącznikami, odpowiedzią Zamawiającego – pismo z dnia 14.08.2013 r. wraz
z załącznikami, odwołaniem wraz z załącznikami, przystąpieniami, pismem
skierowanym przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013r. – wraz
z załącznikami, odpowiedzią na odwołanie wraz z załącznikami, dwoma
zaświadczeniami o spłacie kredytu z dnia 02.10.2008 r. złożonymi na rozprawie przez
Zamawiającego, a uzyskanymi od Przystępującego w dniu 22.08.2013 r., referencjami
z dnia 03.06.2004 r. oraz 31.10.2007 r. złożonymi na rozprawie przez Przystępującego,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu złożonych ofert, zaraz
po ofercie najkorzystniejszej, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów wobec
oferty najkorzystniejszej, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w oryginale na czas wydania orzeczenia (kopia potwierdzona
za zgodność z oryginałem – wpływ 04.09.2013 r.) o sygn. akt: KIO 2005/13, postanowień
SIWZ, wyjaśnień Zamawiającego postanowień SIWZ z dnia 24.06.2013 r. oraz z dnia
11.07.2013 r., oferty Przystępującego, wezwania do wyjaśnień z dnia 01.08.2013 r. w trybie
art. 87 ust.1 Pzp, wyjaśnień Przystępującego z dnia 02.08.2013 r. (wpływ do Zamawiającego
05.08.2013 r.) wraz z załącznikami (kopi oryginałów dwóch oddzielnych referencji z dnia
28.08.2012 r., umów cesji z dnia 12.02.2003 r. oraz z dnia 25.10.2004 r., dwóch oświadczeń
z dnia 07.08.2013 r. oraz faktur zgodnie z dwoma wykazami z treści wyjaśnień),
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 08.08.2013 r., pisma
Odwołującego z dnia 13.08.2013 r. wraz z załącznikami (umowa Nr OEN/PN-201/5/D/4,
aneks nr 1 i 2 do tej umowy, umowa Nr OEN/PN-201/2/D/6, zał. Nr 1, 2 i 3 do tej umowy),
odpowiedzi Zamawiającego – pismo z dnia 14.08.2013 r. wraz z załącznikami (Zał. Nr 1 i 2),
odwołania wraz z załącznikami (takie same jak przy piśmie Odwołującego z dnia
13.08.2013 r.), przystąpienia, pisma skierowanego przez Przystępującego do
Zamawiającego – wpływ 22.08.2013r. – wraz z załącznikami (zaświadczeń złożonych na
rozprawie), odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami (takimi jak przy piśmie z dnia
14.08.2013 r.), dwóch zaświadczeń o spłacie kredytu z dnia 02.10.2008 r. złożonych na
rozprawie przez Zamawiającego, a uzyskanych od Przystępującego w dniu 22.08.2013 r.,
referencji z dnia 03.06.2004 r. oraz 31.10.2007 r. złożonych na rozprawie przez
Przystępującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Izba wzięła wyrok z dnia 19.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2430/10.
Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowód z wszystkich faktur, które zostały
wystawione przez okres 10 lat trwania obu umów na okoliczność, iż faktury te nie
rozróżniały, iż by w pierwszym okresie opłacana była modernizacja, a w następnym
modernizacja. Nadto, oddaliła również wniosek o powołanie biegłego na okoliczność, czy
podłączenia węzła cieplnego do miejskiej sieci ciepłowniczej mieści się w zakresie definicji
określonej w SIWZ i w wyjaśnieniu z dnia 24.06.2013 r. W obu wypadkach uzasadnienie
zostanie podane w toku rozpatrywania zarzutów.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zamawiający w Rozdz. 5 SIWZ: „Warunki udziału w postępowaniu, opis oceny ich
spełnienia" pkt 1.2 Zamawiający postawił wymóg: „Wykonawca musi wykazać się należycie
wykonanymi lub wykonywanymi minimum 2 (dwoma) zamówieniami o wartości brutto
1.000.000,00 zł każde na eksploatacje systemu cieplnego w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest,
krótszy - w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie".
Zaś w Rozdz. 6 SIWZ: „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” stwierdził
w ust. 1 lit. e, że: „W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do
oferty należy załączyć: (…..) Wykaz należycie wykonane lub wykonywane minimum 2 (dwa)
zamówienia o wartości min. brutto 1 000.000,00 zł. każde na usługę eksploatacji systemu
cieplnego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosku, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie - (załącznik nr 3
do SIWZ). Dowodami, o których mowa wyżej są:
1) poświadczenia, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub
2) oświadczenie Wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskach poświadczenia, o którym mowa w punkcie 1.
W przypadku gdy Zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego zamówienia wskazane w
wykazie, o którym mowa powyżej, zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma
obowiązku przedkładania dowodów.
Uwaga:
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczynanych w okresie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie rozporządzenia PRM z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 poz. 231)
Wykonawca w miejsce poświadczeń, o których mowa w punkcie 1 może przedkładać dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie usług, określone w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia PRM z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817)
W przypadku oferty składanej przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia publicznego oświadczenie o spełnianiu warunków o których mowa w art. 22 ust.
1 składa co przynajmniej jeden z tych wykonawców albo wszyscy ci wykonawcy wspólnie.”.
W ramach wyjaśnień z dnia 24.06.2013 r. w odpowiedzi na pytanie: „W § 5 pkt. 1.2
Zamawiający napisał: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże:
należycie wykonane lub wykonywane minimum 2 (dwa) zamówienia o wartości min. brutto 1
000.000,00 zł. każde na usługę eksploatacji systemu cieplnego w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie - (załącznik nr 3 do SIWZ).Proszę
o sprecyzowanie, jaką usługę „eksploatacji systemu cieplnego” musi przedstawić oferent
w referencjach. Czy jest to obsługa kotłowni czy ma to być usługa obsługi kotłowni wraz
z sieciami i grzejnikami, dostawą opału itd. Aktualny zapis w SIWZ moim zdaniem tego nie
precyzuje.”,
Zamawiający
udzielił
następującej
odpowiedzi:
„Warunek
udziału
w postępowaniu jest zawsze proporcjonalny i tożsamy z przedmiotem zamówienia, także
pod pojęciem usługa eksploatacji systemu cieplnego Zamawiający rozumie usługę obsługi
kotłowni wraz z sieciami i grzejnikami, dostawą opału itd.”.
Przystępujący w ramach swojej oferty przedłożył wykaz wykonanych zamówień wraz
z referencjami (str. od 13 do 15 oferty).
W wykazie Przystępujący wymienił dwie realizacje dla Rejonowego Zarządu
Infrastruktury w Bydgoszczy ul. Podchorążych 33 wykonywanych w latach 2002 -2012.
W wykazie tym w kolumnie „Przedmiot zamówienia" Przystępujący określił przedmiot
wykonywanych zamówień mających być podstawą posiadanego doświadczenia na
spełnienie postawianego przez Zamawiającego warunku jako: „Czynności konserwacyjne
i eksploatacyjne kotłów, węzłów cieplnych, pomieszczeń kotłowni i węzłów cieplnych
w kompleksach wojskowych 6000 i 622 w Bydgoszczy” (wartość 4.300.000,00 zł brutto),
„Czynności konserwacyjne i eksploatacyjne kotłów, węzłów cieplnych, pomieszczeń kotłowni
i węzłów cieplnych w kompleksach wojskowych 6005 w Inowrocławiu” (wartość 4.100.000,00
zł brutto)
.
Na powyższe załączył referencje z 28.08.1012 r. wystawione przez Rejonowy
Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, w których przedmiot zamówienia został przedstawiony
w sposób tożsamy z wykazem. Zamawiający wezwał w dniu 01.08.2013 r. Przystępującego
do wyjaśnień w zakresie ustalenia wartości wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed
terminem składania ofert. Nadto, żądał przedstawienia oryginałów przedłożonych referencji.
W ramach wyjaśnień Przystępującego z dnia 02.08.2013 r. (wpływ do
Zamawiającego 05.08.2013 r.) wraz z załącznikami - przedstawił kopie oryginałów dwóch
oddzielnych referencji z dnia 28.08.2012 r., umowy cesji z dnia 12.02.2003 r. między
Jednostką Wojskowa w Inowrocławiu, a Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy
oraz z dnia 25.10.2004 r. między Jednostką Wojskowa w Bydgoszczy, a Rejonowym
Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy, dwa oświadczenia z dnia 07.08.2013 r., że wykaz
faktur zawiera wyłącznie dowód płatności za eksploatacje systemu cieplnego bez
modernizacji oraz faktury zgodnie z dwoma wykazami z treści wyjaśnień.
Powyższe wyjaśnienia zostały następnie poszerzone samodzielnie przez
Przystępującego po wniesieniu odwołania i formalnym przystąpieniu - pismo skierowane
przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013 r. – wraz z załącznikami
(zaświadczenia bankowe złożone następnie na rozprawie przez Zamawiającego).
Odnośnie zarzutów sformułowanych przez Odwołującego, Izba uznaje wszystkie
przedstawione poniżej zarzuty za chybione:
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zarzuty zawarte w odwołaniu z uwagi na ich charakter Izba rozpatrzy łącznie:
1) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie czynności
prawidłowego i merytorycznego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń
lub dokumentów a tym samym naruszenie zasady równej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców. Wnosił w tym kontekście o ponowne badanie ofert
z uwzględnieniem nowego stanu faktycznego co do dokumentów i oświadczeń
przedłożonych przez Przystępującego i jego wykluczanie z postępowania, jako
niespełniającego warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu
odpowiedniego doświadczenia określonego SIWZ, czyli także naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
oraz ust. 4 Pzp;
2) zarzut prawdziwości treści złożonego wykazu wykonanych usług jak i oświadczenia
złożonego w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień przez Przystępującego, na wezwanie
z dnia 01.08.2013 r., czyli de facto naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
W zakresie wniosku dowodowego dotyczącego faktur, jak i samych zarzutów
rozpatrywanych łącznie. Izba podnosi, że abstrahując od okoliczności przywołanej przez
Przystępującego, tj. braku obowiązku przechowywania faktur powyżej 5 lat, która jednakże
także została wzięta pod uwagę, należy wskazać, że brak jest jakichkolwiek podstaw do
podważania treści przedłożonych na rozprawie przez Przystępującego referencji z dnia
03.06.2004 r. oraz 31.10.2007 r. odnoszących się stricte do modernizacji wykonanych w obu
wskazanych zadaniach dla Bydgoszczy i Inowrocławia w latach 2002-2003. W ocenie Izby,
podane tam wartości w ramach referencji z dnia 03.06.2004 r. oraz 31.10.2007 r. niewadliwie
odnoszą się do modernizacji i zostały potwierdzone przez ich wystawców, co ma charakter
przesadzający. Nadto, sformułowany przez Zamawiającego wymóg dotyczący wymaganego
doświadczenia został wskazany w kontekście ostatnich 3 lat.
Izba nie znajduje podstaw do kwestionowania oświadczeń Przystępującego, co do
opłacania modernizacji w początkowym okresie trwania umowy, biorąc pod uwagę
zaświadczenia bankowe z dnia 02.08.2010 r. przedłożone na rozprawie przez
Zamawiającego, a uzyskane od Przystępującego – pismem skierowanym przez
Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013 r. Niewątpliwie bowiem
Przystępujący spłacił kredyty przeznaczone na modernizacje przewidzianą w obu zadaniach
i po dacie wystawienia niniejszych zaświadczeń wynagrodzenie otrzymywane od obu
Zamawiających bez względu na treść pierwotna przywołanych umów, nie może być
traktowane, jako obejmujące modernizacje. Izba podnosi, że obie umowy mają charakter
kompleksowy i każdorazowo należy brać to pod uwagę.
Względem kwestii waloryzacji, Izba nie przeczy, że § 3 ust. 3 obu umów załączonych
do odwołania przez Odwołującego, dotyczy sposobu waloryzacji, jednakże brak jest
jakichkolwiek podstaw, co do założenia, że przywołana w tym paragrafie waloryzacja dotyczy
sensu stricte nie tylko cen nośników energii /inaczej mówiąc eksploatacje systemu
cieplnego/, czyli modernizacji, nawet jeśli sensu largo dotyczy wynagrodzenia opłaconego
fakturami przejściowymi, gdyż niewątpliwie bowiem, przy analizie postanowień umowy
należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na
dosłownym brzmieniu zapisu (art. 65 ust. 2 KC). W tym zakresie, Izba również kompleksowy
charakter umowy.
Odnośnie wniosku o powołanie biegłego, jak i samych zarzutów rozpatrywanych
łącznie, Izba podnosi, że powołany biegły musiałby de facto odnosić się do postanowień
SIWZ, a nie do rzeczywistego zdefiniowania pojęcia eksploatacje systemu cieplnego. Przy
czym, udzielone wyjaśnienia przez Zamawiającego postanowień SIWZ z dnia 24.06.2013 r.
wbrew stanowisku Odwołującego nie świadczą na korzyść jego argumentacji, gdyż wbrew
tezom Odwołującego z zadanego pytania i udzielonej odpowiedzi nie wynika, że
przyłączenie sieci do operatora zewnętrznego nie mieści się w zakresie pojęciowym wymogu
z Rozdz. 5 pkt 1.2 SIWZ. Po pierwsze, dlatego, że tak pytanie, jak i odpowiedź odnoszą się
do obsługi kotłowni, stwierdzając, ze będzie to obsługa kotłowni wraz z sieciami
i grzejnikami, dostawa opału itd. Nie ma więc udzielone wyjaśnienie charakteru zamkniętego
i wbrew stanowisku Odwołującego ma charakter szeroki, niedookreślony, nieprecyzyjny
w końcowym jego elemencie. Tudzież nie precyzuję o obsługę jakiej kotłowni sensu stricte
chodzi. Po drugie, element początkowy, ma charakter ogólny – jest zawsze proporcjonalny
i tożsamy z przedmiotem zamówienia – dotyczy bowiem, co do istoty każdego warunku
udziału w postępowaniu. W tym jednakże zakresie, należy zauważyć, że teza o tożsamości
jest nadinterpretacją i jest niezgodna z art. 22 ust. 4 Pzp (związany z przedmiotem
zamówienia), wprowadzając tym samym Wykonawców w błąd, gdyż oznaczałoby to tylko
i wyłącznie doświadczenie uzyskane u Zamawiającego, w jego obiektach, od źródła ciepła
do grzejników włącznie w budynkach Zamawiającego (należy bowiem zauważyć za
orzecznictwem, że nie ma dwóch takich samych, czyli tożsamych zamówień). Biorąc pod
uwagę nieprecyzyjny charakter udzielonej odpowiedzi w jej końcowej części i brak precyzji
jakiej kotłowni dotyczy. Nadto, wprowadzający w błąd charakter odpowiedzi udzielonej w jej
początkowej części, Izba kierując się zasadą, że nieprecyzyjne, a w tym wypadku także
wprowadzające w błąd postanowienia SIWZ nie mogą działać na niekorzyść Wykonawcy
(w tym także Przystępującego) nie uznała konieczności dodatkowego wydzielenia w ramach
zadania dotyczącego Jednostki w Bydgoszczy wartości dotyczących przyłączenia sieci do
miejskiej sieci ciepłowniczej, tym bardziej, że jak podnosił na rozprawie Przystępujący, była
tam także konieczność zakupu, czyli dostawy opału.
Kwestia wydzielenia w obu umowach zakresu dotyczącego dokumentacji projektowej
na potrzeby modernizacji, w ocenie Izby, nie ma niniejsze wpływu na wcześniej wyrażone
stanowisko i nie implikuje konieczności przeprowadzania dodatkowych wyjaśnień. Po
pierwsze, brak jest podstaw do negowania nasuwającego się założenia, że obaj
Zamawiający wynikający z wykazanych przez Przystępującego zadań, uiścili de facto
wynagrodzenie, za sporządzenie stosownej dokumentacji projektowej potrzebnej do
modernizacji w ramach wygrodzenia za modernizacje, gdyż koszt z tym związany został
wliczony przez Przystępującego w koszt samej modernizacji, jako jej element akcesoryjny,
z uwagi na jej niematerialny, uznaniowy, niewymierny charakter. Powyższe pośrednio
potwierdzałyby wyjaśnienia Przystępującego złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia
01.08.2013 r., pisma skierowane przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ
22.08.2013 r. po wniesieniu odwołania i stanowisko Przystępującego z rozprawy. Po drugie,
nawet jeśli koszt z tym związany został wydzielony z modernizacji, to wynagrodzenie z tym
związane, z uwagi na niewymierny charakter samej usługi projektowej, w kontekście
kompleksowego charakteru obu umów, nie można utożsamiać, jako stanowiący
każdorazowo w obu zadaniach wielkość rzędu ponad 200 tys. zł (biorąc pod uwagę wielkości
uznane i podane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie).
W ocenie Izby, generalnie nie potwierdziły się zarzuty wynikające z odwołania, po
pierwsze, Przystępujący skutecznie potwierdził, że spełnia wymogi z Rozdz. 5 pkt 1.2 SIWZ
dotyczące wymaganego doświadczenia i wykazał się 2 (dwoma) adekwatnymi zadaniami.
Nadto, nie złożono nieprawdziwej informacji, która miałaby wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący na rozprawie de facto nie przeczył , ze literalnie Przystępujący spełni wymóg
Zamawiającego biorąc pod uwagę treść wykazu i referencji, ale poprzez podanie takich,
a nie innych kwot w wykazie złożył nieprawdziwe informacje. W tym zakresie, jednakże
istotne jest nie samo złożenie takich informacji, ale ich wpływ na wynik postępowania, czyli
wykazanie, ze w obu wypadkach nie obejmował podane zadnia wartości brutto 1 mln zł
każde na eksploatacje systemu cieplnego. Odwołujący w tym zakresie nie wykazał, że były
to niższe wartości. Przy czym, Przystępujący na wezwanie Zamawiającego z dnia
01.08.2013 r. udzielił stosownych wyjaśnień, które pogłębił w swoim pismem skierowanym
przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013 r. po wniesieniu odwołania,
co w konsekwencji było podstawą udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na
odwołanie. W ocenie Izby, nie ma konieczności ewentualnego powtórzenia badania i oceny
złożonych ofert i wezwania do dodatkowych wyjaśnień, które stanowiłyby powielenie
stanowiska wyrażonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 01.08.2013 r., czy też odpowiedzi
Przystępującego na odwołanie po jego wniesieniu oraz na rozprawie. Izba w tym zakresie
kierowała się stanowiskiem wyrażonym przez wystawców referencji w ramach referencji
dotyczących modernizacji, zaświadczeniom bankowym odnoszącym się w treści do umów na
oba zadania (załączonych przez Odwołującego do odwołania), wyrokiem przywołanym przez
Odwołującego (w tym zakresie rzeczywiście, jak podnosił na rozprawie Przystępujący,
odnosił się do kwestii waloryzacji – str. 4 uzasadnienia), tudzież postanowieniom SIWZ, które
nieprecyzyjne (a w tym wypadku nawet wprowadzające w błąd) nie mogą świadczyć na
niekorzyść Wykonawców i być podstawą do ewentualnego uznania złożenia nieprawdziwych
informacji (np. wyrok KIO z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt: KIO 706/11, czy też wyrok KIO
z dnia 28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12).
W konsekwencji niepotwierdzenia się wcześniejszych zarzutów, w ocenie Izby nie
został potwierdzony również zarzut naruszenia art. 7 Ust. 1 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z załączonym
rachunkiem w kwocie 2.000,00 zł (§ 3 pkt 2 lit. b).
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
