rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-09-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
- odrzucenie odwołania - odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
- odrzucenie odwołania - odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
sygnatury akt.:
KIO 2064/13
KIO 2064/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 września 2013 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
23 sierpnia 2013 roku przez wykonawcę
Jarosława K. prowadzącego działalność pod
nazwą
Hardsoft
–
Telekom
Jarosław
K.
z
siedzibą
w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Łodzi,
przy udziale wykonawcy
RadioPartners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
23 sierpnia 2013 roku przez wykonawcę
Jarosława K. prowadzącego działalność pod
nazwą
Hardsoft
–
Telekom
Jarosław
K.
z
siedzibą
w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Łodzi,
przy udziale wykonawcy
RadioPartners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Jarosława K. prowadzącego działalność
pod
nazwą
Hardsoft
–
Telekom
Jarosław
K.
z
siedzibą
w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Jarosława K.
prowadzącego działalność pod nazwą Hardsoft – Telekom Jarosław K. z siedzibą w
Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2064/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „modernizację
systemu Tetra służącą podniesieniu sprawności służb ratowniczych w aglomeracji łódzkiej”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 23 sierpnia 2012 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego zarzucając:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 90 ust. 1 przez
zaniechanie czynności zwrócenia się do RadioPartners Sp. z o.o. o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
2.
naruszenie art. 22. ust. 1 PZP wraz z art. 24 ust. 1 przez zaniechanie czynności
wyjaśnienia czy jedyna dostawa podana w wykazie dostaw jest wykonywana lub została
wykonana należycie przez zwrócenie się do podmiotu na rzecz, którego wykonano tę
dostawę.
Odwołujący wnosił o:
1.
zastosowanie
w
odniesieniu
do
wykonawcy
RadioPartners
Sp. z o.o. procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i zwrócenie się przez
Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
2.
zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 (w
sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form
jakich te dokumenty mogą być składane) wystąpienia do podmiotu, na rzecz którego
wykonano dostawę podaną w wykazie dostaw,
3.
wykluczenia RadioPartners Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 22. ust. 1
PZP wraz z art. 24 ust. 1 jeśli wyjaśnienia od podmiotu, na rzecz którego wykonano dostawę
z wykazu dostaw przedstawione na rozprawie udowodnią, że ta dostawa jest lub była
wykonana nienależycie.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku UE w dniu 2 marca
2013 roku pod numerem 2013/S 044-070431, wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Otwarcie ofert w postępowaniu miało miejsce w dniu 15 kwietnia 2013 roku. Po
przeprowadzeniu pierwotnego badania ofert (w tym badania, czy oferta wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę) Zamawiający wykluczył Przystępującego zarzucając niewykazanie
spełnienia warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia. Przystępujący wniósł
odwołanie, które zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione (sygn. akt KIO
1524/13, KIO 1528/13). Wykonawca zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4
przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Wyrokiem
nakazano
„unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego”. W
wyroku stwierdzono, że „W wyniku oceny materiału dowodowego wraz z wyjaśnieniami
złożonymi na rozprawie, Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, uznając, że
odwołanie podlega uwzględnieniu na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, (…).
Zamawiający wymagał na potwierdzenie należytego wykonania dostawy załączenia
dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, nie precyzując zarówno
należytego wykonania dostawy, jak też pojęcia dowodów. Przedmiotem sporu są wyłącznie
owe dowody dotyczące należytego wykonania dostawy. Opis zamieszczony w SIWZ o
obowiązku załączenia dowodów, czy dostawy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie - załącznik nr 5 do SIWZ, jest powtórzeniem przepisu § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
W ust. 2 tego przepisu podano, że dowodami, o których mowa w ust. 1 pkt 2 (dotyczy
robót budowlanych) i pkt 3 (dotyczy głównych dostaw i usług), są: poświadczenie (pkt 1),
(…), pkt 3 - w przypadku zamówień na dostawy lub usługi - oświadczenie wykonawcy - jeżeli
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, o którym mowa w pkt 1. Z kolei przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczynanych w okresie 12
miesięcy od dnia wejścia w życie rozporządzenia (19 lutego 2013 r.), wykonawca, w miejsce
poświadczeń, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, może przedkładać
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw (…), określone w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Na podstawie powyższych uregulowań odwołujący mógł złożyć, jako dowody:
poświadczenie, oświadczenie, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
nie był w stanie uzyskać poświadczenia lub dokument potwierdzający, że dostawy zostały
wykonane należycie.
Skoro zamawiający uznaje wskazaną w wykazie dostawę, wykonaną na podstawie
kontraktu 2010/255-645 - Dostawa sieci radiotelefonicznej dla Zintegrowanego Centrum
Operacji Morskich w Durres - za wystarczającą dla potwierdzenia posiadania wiedzy i
doświadczenia, realizowaną w innym systemie prawnym, dowód potwierdzający należyte
wykonanie dostawy, powinien być także oceniany z uwzględnieniem charakteru i
odmienności stosowanej procedury. (….) Zdaniem Izby, należało uznać, że załączone do
oferty oraz uzupełnione na wezwanie dokumenty, wskazujące na wykonanie dostawy wraz z
jej zainstalowaniem, przeprowadzeniem szkoleń i odbiorem oraz potwierdzeniem zapłaty za
wykonanie umowy, stanowiły podstawę do przyjęcia, że odwołujący potwierdził wymagania
zamieszczone w SIWZ. Na rozprawie odwołujący złożył pismo beneficjenta dostawy
potwierdzające fakt wykonania dostawy w należyty sposób. Realizacja uprawnień
wynikających z gwarancji nie powinna stanowić, w ocenie Izby, negatywnej oceny
należytego wykonania dostawy. Takiego kryterium oceny nie zastosował zamawiający.”
Zamawiający po otrzymaniu odpisu orzeczenia unieważnił wybór oferty
najkorzystniejszej, powtórzył czynności oceny ofert i wybrał ofertę obecnie Przystępującego
jako najkorzystniejszą.
Ustalono, że przystąpienie z dnia 26 sierpnia 20123 roku spełnia przesłanki formalne.
Wykonawca
RadioPartners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie w
terminie trzech dni od otrzymania zawiadomienia o wniesieniu odwołania. Do przystąpienia
załączono dowody świadczące o przekazaniu Odwołującemu i Zamawiającemu kopii
zgłoszenia.
W oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy oraz biorąc pod uwagę akta
postępowania w sprawie KIO 1524/13 oraz KIO 1528/13, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp.
Izba zważyła, że kluczowy zarzut odwołania to jest: zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Przystępującego z postępowania z powodu nieprzedstawienia dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie dostawy wskazanej w wykazie znajdującym się w
ofercie Przystępującego, był już przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę w sprawie o sygn. akt
KIO 1524/13 i KIO 1528/13. W ocenie Izby, w przedmiotowym odwołaniu, Odwołujący
powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były już przedmiotem rozpatrzenia
przez Izbę, a sprowadzają się one do ustalenia czy wybrany wykonawca (wówczas
wykluczony z postępowania) potwierdził spełnianie warunków udziału i należyte wykonanie
dostawy. To zaś zostało już przez Izbę przesądzone.
Zauważyć przy tym należy, że w uprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym
obecnie Odwołujący się wykonawca miał możliwość zgłoszenia przystąpienia po
którejkolwiek ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z której to
możliwości skorzystał przyłączając się do strony zamawiającej i mógł kwestionować, a także
mieć wpływ na ustalenie wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mógł
na rozprawie powoływać się na dowody i informacje, które przestawia w obecnie wniesionym
odwołaniu. Uprawnione było wnioskowanie o zwrócenie się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać
wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio
zamawiającemu. Taki wniosek nie został przez wykonawcę przedstawiony. Ponadto, jako
uczestnikowi postępowania odwoławczego, jeżeli nie zgadzał się z rozstrzygnięciem Izby,
przysługiwało prawo zaskarżenia orzeczenia w postaci wniesienia skargi na wyrok KIO do
właściwego sądu okręgowego. Ze strony wykonawcy obecnie wnoszącego odwołanie takie
działanie nie miało miejsca. Uznać zatem należy, że obecnie zgłaszane zarzuty są zarzutami
spóźnionymi, ponieważ ich formułowanie w obecnym kształcie było możliwe w ciągu 10 dni
od daty ogłoszenia wyniku postępowania i na poprzednim etapie postępowania o udzielenie
zamówienia lub podczas rozprawy toczącej się z odwołania Przystępującego, w której
Odwołujący brał czynny udział. Podobnie sytuacja przedstawia się w zakresie zarzutu
zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, podczas gdy taka czynność była już w postępowaniu wykonana i nie zachodził
obowiązek ponownego wzywania wykonawcy i badania tej kwestii. Również w tym zakresie
zarzuty wykonawcy należy uznać za spóźnione, a przede wszystkim za bezpodstawne.
Zupełnie niezrozumiałe zdaje się formułowanie zarzutu zaniechania czynności, która została
w postępowaniu wykonana.
Zwrócić uwagę należy także na tożsamość rozpoznawanych przez Izbę w sprawach
KIO 1524/13 i KIO 1528/13 oraz poruszonych w obecnie wniesionym odwołaniu kwestii w
zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co skutkować musi na tym etapie
pozostawieniem zarzutów naruszenia ustawy Pzp bez rozpoznania ich jako spóźnionych.
Ponadto Izba wskazuje, że zarzuty odwołania Odwołującego odnoszą się do
czynności i zachowań Zamawiającego wykonanych zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
Izby, czyli zgodnie z treścią wyroku Izby. A więc podstawą odwołania są czynności, które
Zamawiający przeprowadził zgodnie z treścią wyroku z dnia 11 lipca 2013 roku w sprawach
o sygn. akt KIO 1524/13 oraz KIO 1526/13, co biorąc pod uwagę brzmienie art. 189 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne.
Zgodnie zatem z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeśli
dotyczy czynności, którą zamawiający, wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Ponadto Izba zauważa, że
wskazanie przez Odwołującego dodatkowej kwalifikacji prawnej (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) wświetle argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu nie stanowi nowego zarzutu. Wobec
zaistnienia przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp, Izba nie analizowała innych podstaw do odrzucenia przedmiotowego odwołania.
Przyjęcie przedmiotowego odwołania do rozpoznania w kształcie zarzutów w nim
sformułowanych prowadziłoby w konsekwencji do ponownej oceny okoliczności, co do
których Izba wyrokowała już w uprzednio wydanym orzeczeniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 ust 1 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym.
Przewodniczący:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Jarosława K. prowadzącego działalność
pod
nazwą
Hardsoft
–
Telekom
Jarosław
K.
z
siedzibą
w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Jarosława K.
prowadzącego działalność pod nazwą Hardsoft – Telekom Jarosław K. z siedzibą w
Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2064/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „modernizację
systemu Tetra służącą podniesieniu sprawności służb ratowniczych w aglomeracji łódzkiej”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 23 sierpnia 2012 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego zarzucając:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 90 ust. 1 przez
zaniechanie czynności zwrócenia się do RadioPartners Sp. z o.o. o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
2.
naruszenie art. 22. ust. 1 PZP wraz z art. 24 ust. 1 przez zaniechanie czynności
wyjaśnienia czy jedyna dostawa podana w wykazie dostaw jest wykonywana lub została
wykonana należycie przez zwrócenie się do podmiotu na rzecz, którego wykonano tę
dostawę.
Odwołujący wnosił o:
1.
zastosowanie
w
odniesieniu
do
wykonawcy
RadioPartners
Sp. z o.o. procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i zwrócenie się przez
Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
2.
zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 (w
sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form
jakich te dokumenty mogą być składane) wystąpienia do podmiotu, na rzecz którego
wykonano dostawę podaną w wykazie dostaw,
3.
wykluczenia RadioPartners Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 22. ust. 1
PZP wraz z art. 24 ust. 1 jeśli wyjaśnienia od podmiotu, na rzecz którego wykonano dostawę
z wykazu dostaw przedstawione na rozprawie udowodnią, że ta dostawa jest lub była
wykonana nienależycie.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku UE w dniu 2 marca
2013 roku pod numerem 2013/S 044-070431, wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Otwarcie ofert w postępowaniu miało miejsce w dniu 15 kwietnia 2013 roku. Po
przeprowadzeniu pierwotnego badania ofert (w tym badania, czy oferta wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę) Zamawiający wykluczył Przystępującego zarzucając niewykazanie
spełnienia warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia. Przystępujący wniósł
odwołanie, które zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione (sygn. akt KIO
1524/13, KIO 1528/13). Wykonawca zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4
przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Wyrokiem
nakazano
„unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego”. W
wyroku stwierdzono, że „W wyniku oceny materiału dowodowego wraz z wyjaśnieniami
złożonymi na rozprawie, Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, uznając, że
odwołanie podlega uwzględnieniu na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, (…).
Zamawiający wymagał na potwierdzenie należytego wykonania dostawy załączenia
dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, nie precyzując zarówno
należytego wykonania dostawy, jak też pojęcia dowodów. Przedmiotem sporu są wyłącznie
owe dowody dotyczące należytego wykonania dostawy. Opis zamieszczony w SIWZ o
obowiązku załączenia dowodów, czy dostawy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie - załącznik nr 5 do SIWZ, jest powtórzeniem przepisu § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
W ust. 2 tego przepisu podano, że dowodami, o których mowa w ust. 1 pkt 2 (dotyczy
robót budowlanych) i pkt 3 (dotyczy głównych dostaw i usług), są: poświadczenie (pkt 1),
(…), pkt 3 - w przypadku zamówień na dostawy lub usługi - oświadczenie wykonawcy - jeżeli
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, o którym mowa w pkt 1. Z kolei przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczynanych w okresie 12
miesięcy od dnia wejścia w życie rozporządzenia (19 lutego 2013 r.), wykonawca, w miejsce
poświadczeń, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, może przedkładać
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw (…), określone w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Na podstawie powyższych uregulowań odwołujący mógł złożyć, jako dowody:
poświadczenie, oświadczenie, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
nie był w stanie uzyskać poświadczenia lub dokument potwierdzający, że dostawy zostały
wykonane należycie.
Skoro zamawiający uznaje wskazaną w wykazie dostawę, wykonaną na podstawie
kontraktu 2010/255-645 - Dostawa sieci radiotelefonicznej dla Zintegrowanego Centrum
Operacji Morskich w Durres - za wystarczającą dla potwierdzenia posiadania wiedzy i
doświadczenia, realizowaną w innym systemie prawnym, dowód potwierdzający należyte
wykonanie dostawy, powinien być także oceniany z uwzględnieniem charakteru i
odmienności stosowanej procedury. (….) Zdaniem Izby, należało uznać, że załączone do
oferty oraz uzupełnione na wezwanie dokumenty, wskazujące na wykonanie dostawy wraz z
jej zainstalowaniem, przeprowadzeniem szkoleń i odbiorem oraz potwierdzeniem zapłaty za
wykonanie umowy, stanowiły podstawę do przyjęcia, że odwołujący potwierdził wymagania
zamieszczone w SIWZ. Na rozprawie odwołujący złożył pismo beneficjenta dostawy
potwierdzające fakt wykonania dostawy w należyty sposób. Realizacja uprawnień
wynikających z gwarancji nie powinna stanowić, w ocenie Izby, negatywnej oceny
należytego wykonania dostawy. Takiego kryterium oceny nie zastosował zamawiający.”
Zamawiający po otrzymaniu odpisu orzeczenia unieważnił wybór oferty
najkorzystniejszej, powtórzył czynności oceny ofert i wybrał ofertę obecnie Przystępującego
jako najkorzystniejszą.
Ustalono, że przystąpienie z dnia 26 sierpnia 20123 roku spełnia przesłanki formalne.
Wykonawca
RadioPartners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie w
terminie trzech dni od otrzymania zawiadomienia o wniesieniu odwołania. Do przystąpienia
załączono dowody świadczące o przekazaniu Odwołującemu i Zamawiającemu kopii
zgłoszenia.
W oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy oraz biorąc pod uwagę akta
postępowania w sprawie KIO 1524/13 oraz KIO 1528/13, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp.
Izba zważyła, że kluczowy zarzut odwołania to jest: zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Przystępującego z postępowania z powodu nieprzedstawienia dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie dostawy wskazanej w wykazie znajdującym się w
ofercie Przystępującego, był już przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę w sprawie o sygn. akt
KIO 1524/13 i KIO 1528/13. W ocenie Izby, w przedmiotowym odwołaniu, Odwołujący
powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były już przedmiotem rozpatrzenia
przez Izbę, a sprowadzają się one do ustalenia czy wybrany wykonawca (wówczas
wykluczony z postępowania) potwierdził spełnianie warunków udziału i należyte wykonanie
dostawy. To zaś zostało już przez Izbę przesądzone.
Zauważyć przy tym należy, że w uprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym
obecnie Odwołujący się wykonawca miał możliwość zgłoszenia przystąpienia po
którejkolwiek ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z której to
możliwości skorzystał przyłączając się do strony zamawiającej i mógł kwestionować, a także
mieć wpływ na ustalenie wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mógł
na rozprawie powoływać się na dowody i informacje, które przestawia w obecnie wniesionym
odwołaniu. Uprawnione było wnioskowanie o zwrócenie się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać
wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio
zamawiającemu. Taki wniosek nie został przez wykonawcę przedstawiony. Ponadto, jako
uczestnikowi postępowania odwoławczego, jeżeli nie zgadzał się z rozstrzygnięciem Izby,
przysługiwało prawo zaskarżenia orzeczenia w postaci wniesienia skargi na wyrok KIO do
właściwego sądu okręgowego. Ze strony wykonawcy obecnie wnoszącego odwołanie takie
działanie nie miało miejsca. Uznać zatem należy, że obecnie zgłaszane zarzuty są zarzutami
spóźnionymi, ponieważ ich formułowanie w obecnym kształcie było możliwe w ciągu 10 dni
od daty ogłoszenia wyniku postępowania i na poprzednim etapie postępowania o udzielenie
zamówienia lub podczas rozprawy toczącej się z odwołania Przystępującego, w której
Odwołujący brał czynny udział. Podobnie sytuacja przedstawia się w zakresie zarzutu
zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, podczas gdy taka czynność była już w postępowaniu wykonana i nie zachodził
obowiązek ponownego wzywania wykonawcy i badania tej kwestii. Również w tym zakresie
zarzuty wykonawcy należy uznać za spóźnione, a przede wszystkim za bezpodstawne.
Zupełnie niezrozumiałe zdaje się formułowanie zarzutu zaniechania czynności, która została
w postępowaniu wykonana.
Zwrócić uwagę należy także na tożsamość rozpoznawanych przez Izbę w sprawach
KIO 1524/13 i KIO 1528/13 oraz poruszonych w obecnie wniesionym odwołaniu kwestii w
zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co skutkować musi na tym etapie
pozostawieniem zarzutów naruszenia ustawy Pzp bez rozpoznania ich jako spóźnionych.
Ponadto Izba wskazuje, że zarzuty odwołania Odwołującego odnoszą się do
czynności i zachowań Zamawiającego wykonanych zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
Izby, czyli zgodnie z treścią wyroku Izby. A więc podstawą odwołania są czynności, które
Zamawiający przeprowadził zgodnie z treścią wyroku z dnia 11 lipca 2013 roku w sprawach
o sygn. akt KIO 1524/13 oraz KIO 1526/13, co biorąc pod uwagę brzmienie art. 189 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne.
Zgodnie zatem z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeśli
dotyczy czynności, którą zamawiający, wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Ponadto Izba zauważa, że
wskazanie przez Odwołującego dodatkowej kwalifikacji prawnej (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) wświetle argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu nie stanowi nowego zarzutu. Wobec
zaistnienia przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp, Izba nie analizowała innych podstaw do odrzucenia przedmiotowego odwołania.
Przyjęcie przedmiotowego odwołania do rozpoznania w kształcie zarzutów w nim
sformułowanych prowadziłoby w konsekwencji do ponownej oceny okoliczności, co do
których Izba wyrokowała już w uprzednio wydanym orzeczeniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 ust 1 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
