rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-03
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-03
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2271/13
KIO 2271/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2013 r. przez
wykonawcę GALAXY-Jacek M. w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez
Inspektorat Uzbrojenia
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2013 r. przez
wykonawcę GALAXY-Jacek M. w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez
Inspektorat Uzbrojenia
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny oferty
Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Inspektorat Uzbrojenia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego -
GALAXY-Jacek M. w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Inspektorat Uzbrojenia na rzecz Odwołującego -
GALAXY-Jacek M. w Zielonej Górze kwotę 19 048 zł 00 gr [słownie: dziewiętnastu
tysięcy czterdziestu ośmiu złotych zero groszy], stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów jego dojazdu na posiedzenie i rozprawę
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
KIO 2271/13
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Inspektorat Uzbrojenia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę urządzeń drukujących,
urządzeń wielofunkcyjnych i skanujących dla resortu obrony narodowej. Część 2 dostawa
drukarek DL3 i DL4”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907].
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 26 marca 2013 r. pod nr 2013/S 060-100368. Szacunkowa wartość zamówienia jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. W dniu 12 września 2013 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do aukcji elektronicznej
w zakresie zadania 2, jednocześnie wykluczając z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Odwołującego.
III. Odwołujący, w dniu 23 września 2013 r., złożył odwołanie wobec zaniechania
zaproszenia do aukcji oraz wykluczenia z postępowania.
Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:
1) art. 24 ust 2 pkt 2) w związku z art. 24 ust 4 i art. 85 ust 4 ustawy, poprzez
nieuprawnione wykluczenie Odwołującego z postępowania w zakresie części 2,
poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż Odwołujący nie wniósł wadium lub nie przedłużył
okresu
ważności
wadium
na
przedłużony
okres
związania
ofertą,
a tym, samym jego oferta winna zostać odrzucona, pomimo braku podstawy prawnej
i faktycznej dla dokonania tej czynności,
2) art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu
art. 91, art. 91a ust. 1 i art. 91 b ustawy, poprzez zaniechanie oceny oferty
Odwołującego i zaniechanie jego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej,
pomimo istnienia podstaw prawnych i faktycznych do podjęcia takiej czynności;
3) a
w
konsekwencji
powyższego,
naruszenie
art.
7
ust.
1
ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu i unieważnienia
czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty;
3) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w jej konsekwencji
zaproszenie Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, a także - z ostrożności
procesowej:
4) unieważnienia aukcji elektronicznej, której termin Zamawiający wyznaczył na dzień
25.09.2013 r.
5) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż złożył ofertę na dostawę przedmiotu
zamówienia, w zakresie określonym dla części nr 2 i 5 w załączniku nr 1 do SIWZ.
Jednocześnie poinformował Zamawiającego, że zabezpieczył ofertę wadium nr 5002 i 5005
o wartości 115.000,00 zł, które zostało wniesione w sumie pieniężnej przelewem na
rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego. Na dowód dokonania tej czynności do
oferty załączono wydruk przelewu z rachunku bankowego Odwołującego. Jednocześnie
w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2013 r. przedłużono okres
związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium. Pismem z dnia
12 września 2013 r. Zamawiający poinformował, iż wykluczył Odwołującego z postępowania
ponieważ „Wykonawca nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zgodnie z
art. 24 ust 2 pkt 2) ustawy, z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wniósł
wadium na przedłużony okres związania ofertą i zgodnie z art. 24 ust 4 ustawy, ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za za odrzuconą”.
Odwołujący podał, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje instytucji
wadium. Definicja taka zawarta jest natomiast w przepisach Kodeksu cywilnego. Zgodnie
z art. 701 § 1 KC, jako wadium należy rozumieć bądź określoną sumę pieniędzy, którą
przystępujący do aukcji lub przetargu obowiązany jest wpłacić, organizatorowi, bądź
odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty. Na podstawie art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych, definicja ta stosowana jest w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. W myśl art. 45 ust. 6 ustawy, wadium może być wnoszone w jednej lub kilku
następujących formach: pieniądzu; poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem
pieniężnym; gwarancjach bankowych; gwarancjach ubezpieczeniowych; poręczeniach
udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b pkt. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada
2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Wadium wnoszone
w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.
Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym [ust. 8].
Wykonawca wnosząc wadium w pieniądzu nie określa, na jak okres zostaje ono wniesione.
Taka forma wnoszenia wadium różni się w tym zakresie od innych form, np. gwarancji
bankowej czy ubezpieczeniowej, gdzie; w dokumencie gwarancji na ogół gwarant określa
termin, do którego jego zobowiązanie istnieje. Element terminowego ograniczenia ważności
wadium nie występuje w przypadku wadium wnoszonego w, pieniądzu. Należy zatem,
przyjąć, że wadium wniesione w pieniądzu jest ważne tak długo, dopóki pozostaje na
rachunku zamawiającego. Takie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza, w orzeczeniu
z dnia 20 marca 2013 r. sygn. akt KIO 507/13 potwierdzając tym samym interpretację
przepisów ustawy wyrażoną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2009 roku
sygn. akt KIO 115/09. Zgodnie ze wskazanym orzeczeniem, wykonawca, który złożył już
swoją ofertę, a rachunek zamawiającego został uznany żądaną kwotą wadium, nie będzie
musiał wykonywać żadnej nowej czynności w zakresie przedłużenia terminu ważności
wadium, pomimo, że zmiana terminu składania ofert będzie oznaczała, że pieniądze tego
wykonawcy będą pozostawały w dyspozycji zamawiającego dłużej niż pierwotnie zakładał.
Zbieżne jest stanowisko doktryny i orzecznictwa wskazujące na brak istnienia elementu
terminowego ograniczenia ważności wadium w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu.
Wykonawca, który złożył wadium w pieniądzu nie musi zatem przedłużać terminu jego
ważności - oferta jest bowiem zabezpieczona długo, jak długo środki pieniężne pozostają na
rachunku bankowym Zamawiającego. Na koncie bankowym Zamawiającego znajduje się
wadium, nie można więc zgodzić się z prezentowanym przez Zamawiającego
uzasadnieniem wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty
z powodu braku wniesienia wadium na przedłużony o okres związania ofertą
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podkreślił, że wobec upływu terminu związania ofertą Odwołującego w dniu
22 sierpnia 2013 r. i nie złożenia oświadczenia o jego przedłużeniu, wobec czego
Zamawiający zapraszając do udziału w aukcji poinformował o Wykonawcach, którzy zostali
zaproszeni do udziału w aukcji oraz o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz których
oferty podlegały odrzuceniu. Zamawiający podał, że w związku z tym Wykonawca Galaxy
Jacek M. został poinformowany, że został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a w związku z tym zgodnie z art. 24 ust. 4 ofertę Wykonawcy uznaje
się za odrzuconą. Zamawiający powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej,
wskazujące, że nie może być rozpatrywana w postępowaniu o zamówienie publiczne oferta,
co do której nie złożono oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą: z dnia 19
kwietnia 2013 r. w spr. KIO 776/13, z dnia 26 czerwca 2010 r. w spr. KIO 1066/10, z dnia 26
lutego 2013 r. w spr. KIO 307/13.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których PRZESŁĄNKACH
STANOWI art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie stanowi o braku przesłanek materialnoprawnych – wbrew twierdzeniu
Zamawiającego – brak oświadczenia wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Nie jest tak, jak twierdzi Zamawiający, że Odwołujący, z momentem upływu terminu
związania ofertą [22 sierpnia 2013 r.] przestał być uczestnikiem postępowania.
Podkreślenia wymaga, że żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
uzależnia „ważności” oferty od przekazania zamawiającemu informacji o podtrzymywaniu
woli związania ofertą. Jak wskazano w wyroku z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 124/13:
„Sama instytucja „związania ofertą” służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł
się z niej wycofać. W innej sytuacji działania zamawiającego są obdarzone dużą dozą
ryzyka, że wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego
tytułu nie poniesie żadnych materialnych konsekwencji. Taka sytuacja może doprowadzić
u zamawiającego do np. niewykonania zamówienia, możliwości utraty uzyskanych na
realizacje przedmiotu zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej
oferty, a nie tej wybranej pierwotnie jako najkorzystniejszej. To zamawiający odpowiedzialny
jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania przetargowego. To on
w istocie decyduje o dacie wyboru oferty, stąd posiada możliwość kontroli czy termin
wynikający z art. 85 ustęp 1 Pzp upłynie przed, czy po terminie wyboru oferty. Tym samym
przedłużenie tego terminu związania ofertą wykonawców leży przede wszystkim w interesie
zamawiającego, gdyż zabezpiecza jego interesy. To on bowiem dzięki temu ma pewność co
do stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo upływającego czasu. Odnosząc się do
ewentualnych skutków prawnych braku związania ofertĄ przez wykonawcę stwierdzić
należy, że ustawa Pzp nie zawiera przepisu, który wprost by stanowił o tym, że wybranie
oferty co do której wykonawca nie posiada aktualnego oświadczenia o związaniu jej treścią
jest nieważne, a umowa zawarta z takim wykonawcą jest nieważna lub podlega
unieważnieniu. Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania
ofertą nie decyduje o ważności i skuteczności złożonej oferty, ale o braku istnienia po stronie
wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do
przyjęcia, że oferta, która nie wiąże wykonawcy, straciła cechy oferty i w związku z tym
winna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu”.
Uznano, że upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas
trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją
wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca
jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia
podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w
postępowaniu poprzez składanie środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z
tego postępowania. Upływ terminu związania ofertą, rodzi ten skutek, że wykonawca nie ma
już obowiązku zawarcia umowy na warunkach podanych w ofercie, a jedynie jest do tego
uprawniony. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania
ofertą nie powoduje bowiem utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na
umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą
nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do
której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być
uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo
zamówień
publicznych,
albo
wykonawca
powinien
zostać
wykluczony
z postępowania. Ograniczenie związania ofertą terminem określonym w myśl art. 85 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych służy ochronie interesów wykonawcy i ma na celu
zapewnienie mu możliwości uchylenia się od podpisania umowy w sytuacji, gdy na skutek
upływu czasu może on już nie być zainteresowany podpisaniem umowy na warunkach
zaproponowanych w ofercie. A zatem, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
po upływie terminu związania ofertą, jest na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych dopuszczalne. Wyraz takiego stanowiska dała Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 15 czerwca 2010 r. w spr. KIO 1070/10, w którym podkreślono, iż „(…)
Ustawa w brzmieniu obowiązującym, w tym również jej art. 94 ust. 1, nie obliguje stron
postępowania do zawarcia umowy przed upływem terminu związania ofertą. W konsekwencji
zatem przekroczenie tego terminu nie może być ocenione jako wada postępowania
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Izba nie podziela poglądu, jakoby zawarcie
umowy z wybranym wykonawcą po okresie związania ofertą stanowiło naruszenie przepisu
art. 94 ust. 1 Pzp i skutkowało nieważnością umowy z mocy prawa na podstawie art. 146 ust.
1 pkt 5 i 6 ustawy, wskazując, że przepis art. 94 ust. 1 Pzp nie pozostaje w żadnym związku
z terminem związania ofertą oraz biorąc pod uwagę fakt, iż podstawowym celem
postępowania jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne, a Odwołujący wyraził wolę
zawarcia umowy m.in. składając odpowiednie oświadczenie w tym zakresie na rozprawie
a także przedłużając okres związania ofertą oraz przedłużając okres ważności wadium.”
Pogląd dopuszczający zawarcie umowy z wykonawcą mimo upływu terminu związania ofertą
wyrażają także uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2011 r. w sprawie
KIO/KD 44/11, a także z dnia 2 listopada 2012 r. w sprawie KIO/KD 85/12, dotyczące
zastrzeżeń zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wobec informacji
o wyniku kontroli doraźnej, a także wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września
2013 r. w spr. KIO 2019/13, 28 sierpnia 2013 r. w spr. KIO 1953/13, 21 maja 2013 w spr. KIO
1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. w spr. KIO
719/13, , 2 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 665/13.
Skład orzekający podziela pogląd w zakresie braku możliwości zastosowania
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do wykonawcy,
który nie był wzywany do przedłużenia terminu związania ofertą. Jak podkreślono w wyroku
z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. KIO 124/13: „Jedyną przesłanką, na podstawie której można by
odrzucić ofertę wykonawcy z powodu upływu terminu związania ofertą, jest art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp. Przepis ten mówi, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania m.in.
jeśli nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a w konsekwencji w oparciu
o przepis art. 24 ust. 4 ofertę takiego wykonawcy uznaje się za odrzuconą.” W niniejszej
sprawie nie można jednak mówić o braku zgody Odwołującego na przedłużenie związania
ofertą, która mogłaby skutkować jego wykluczeniem, albowiem Zamawiający z takim
wnioskiem do wykonawcy nie wystąpił po upływie wcześniej przedłużonego na wniosek
Zamawiającego terminu. W tym zakresie zasadne jest przywołanie stanowiska Sądu
Okręgowego w Rzeszowie, który w postanowieniu z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga 192/10,
dokonał wykładni treści art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
w zakresie możliwości wykluczenia wykonawców, którzy nie zgodzili się na przedłużenie
okresu związania ofertą: „Wykładnia językowa przedmiotowej normy wskazała wprost, iż
wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził się na
przedłużenie okresu związania ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe
jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy
o wyrażenie takiej zgody. W przypadku zaś kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał,
brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody - nie zgodził się, na przedłużenie
okresu związania ofertą. Za powyższym przemawia również dokonana przez Sąd Okręgowy
wykładnia systemowa, to jest odczytanie treści art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w świetle
powoływanego zresztą przez skarżącego art. 85 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tą normą wykonawca
samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą,
z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu
związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego
terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Norma ta wskazuje więc na dwie
możliwości. Pierwsza to kiedy wykonawca samodzielnie przedłuża termin związania ofertą,
druga kiedy to zamawiający zwróci się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu. W korelacji właśnie z drugą z tych możliwości, posługując się zresztą dokładnie
tym samym określeniem (odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu) pozostaje
możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego. Gdyby bowiem
ustawodawca chciał, aby podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust.
2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie
się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 nie zastosowałby z pewnością
odnośnika do wyrażenia zgody, a do określenia nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą, ale określenia typu nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą, nie
przedłużyli okresu związania ofertą i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego
określenia nie zgodzili się odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej
możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp.”.
Analogiczny pogląd wyrażono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca
2012 r. sygn. KIO 459/12, wydanym w związku z odwołaniem wykonawcy, którego oferty
zamawiający nie ocenił ze względu na upływ terminu związania ofertą. Jak zauważył skład
orzekający: „Należy również wskazać, iż brak możliwości poddania złożonej w postępowaniu
oferty ocenie, w oparciu o kryteria oceny oferty, może nastąpić jedynie wskutek odrzucenia
takiej oferty. Zarówno w przypadku bezpośredniego odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 1-8 oraz art. 90 ust. 3, jak również w przypadku uznania ją za odrzuconą na mocy art.
24 ust. 4 ustawy Pzp nie dochodzi do oceny takiej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nie zna innych
mechanizmów eliminacji takiej oferty z postępowania. Ustawa Pzp nie zawiera instytucji
umożliwiających "pominięcie" oferty nie podlegającej odrzuceniu. Eliminacja oferty
z postępowania ze względu na jej jakąkolwiek wadę winna nastąpić przez jej odrzucenie
w oparciu o normy prawne wyrażone w przepisach ustawy Pzp. Wszakże ustawodawca
nawet z wykluczeniem wykonawcy z postępowania wiąże domniemanie, że ofertę taką
uznaje się za odrzuconą. (...)” Odnosząc się do powyższego celowe jest przytoczenie
fragmentu uzasadnienia wspomnianego wyżej postanowienia Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. [sygn. akt VI Ga 192/10], w którym zostało wskazane,
że: „Przechodząc więc do dalszych zarzutów skargi zamawiającego, w szczególności
interpretacji art. 24 ustęp 2 pkt 2 Pzp, to Sąd Okręgowy również podzielił stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie dokonanej przez nią interpretacji tejże normy
prawnej. Stosownie do treści art. 24 ustęp 2 punkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy (...) nie zgodzili się na przedłużenie
okresu związania ofertą. (...)”
Również w wyroku z dnia 2 sierpnia 2010 r., sygn. KIO 1469/10 Krajowa Izba
Odwoławcza podkreśliła: „Zdaniem Izby zwrot "nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą" wyraźnie wskazuje, że przed wykluczeniem z postępowania w pierwszej
kolejności Zamawiający musi wystąpić do wykonawców o jego przedłużenie. Dopiero brak
zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu przez wykonawcę na wyraźne
wezwanie Zamawiającego powoduje, że istnieją przesłanki do jego wykluczenia
z postępowania. Izba przypomina, że przesłanek wykluczenia z postępowania nie można
interpretować rozszerzająco, ponieważ w swych skutkach prowadzą do wyeliminowania
wykonawców z postępowania i uniemożliwia im uzyskania zamówienia.”
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2012 r., sygn.
KIO 459/12: „Izba nie podzieliła podniesionego w toku rozprawy przez Przystępującego
argumentu, że z treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp należy wyprowadzić wniosek, że za
skuteczne przedłużenie terminu związania ofertą należy uznać jego dokonanie przed
upływem tego terminu. Przystępujący wskazał ponadto, że oferta dla której upłynął termin
związania przestaje istnieć, zaś wznowienie tego terminu po jego upływie należałoby uznać
za złożenie nowej oferty. Przeciwko takiemu stanowisku przemawia szereg ważkich
argumentów. Po pierwsze pojęcie związania ofertą jest kwestią woli a nie faktów. Kwestia,
czy wykonawca wyrażą wolę zawarcia umowy po upływie okresu związania ofertą, stanowi
jego wyłączną domenę związaną z zasadą swobody umów. Jak każde oświadczenie woli
wymaga ono jedynie uzewnętrznienia. Biorąc pod uwagę cel i znaczenie pojęcia związania
ofertą moment jego uzewnętrznienia, w odniesieniu do możliwości zawarcia z wykonawcą
ważnej umowy, należy oceniać w sposób elastyczny. Powyższe stanowisko zostało
zaprezentowane w przywołanej w toku rozprawy przez Odwołującego uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 maja 2011 r. o sygn. akt KIO/KD 44/11, której zasadnicze tezy w tym
zakresie Izba, w niniejszym składzie, w całości podziela. W powyższej uchwale zostało
bowiem wskazane, że: "Wyrażany jest pogląd, iż upływ terminu związania ofertą bez jego
przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie
skutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają
na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża
intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też
realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony
prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania. Wskazuje się, że po upływie
terminu związania ofertą, oferta nadal pozostaje ofertą a to nie uprawnia zamawiającego do
automatycznego nierozpatrywania takiej oferty i uważa, że brak związania ofertą oznacza
tylko brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie oznacza
braku prawa tegoż wykonawcy do zrealizowania treści oferty. Skoro zatem żaden przepis
prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą związany już nie jest, nie
ma podstaw, aby nie dokonywać oceny tej oferty. W związku z powyższym Zamawiający, na
którym ciąży obowiązek wybrania oferty najkorzystniej wg kryteriów określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu, powinien zwrócić się do
wykonawcy niezwiązanego ofertą z pytaniem, czy ten jest gotowy mimo braku związania
ofertą, zawrzeć umowę na warunkach wskazanych w tej ofercie. Gotowość wyrażona przez
wykonawcę obliguje Zamawiającego do zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
najkorzystniejszą ofertę". Przy przyjęciu zasady elastycznego podejścia do momentu
zmaterializowania się w toku postępowania konieczności wyrażenia woli zawarcia umowy,
przez czynność przedłużenia okresu związania ofertą, Izba widzi konieczność
indywidualnego podejścia do tego zagadnienia. Dynamika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego może wszakże prowadzić do zmiany sytuacji poszczególnych
wykonawców. Tym samym wykonawca, który nie widział szansy uzyskania zamówienia
może na skutek działań innych uczestników postępowania taką szansę uzyskać. Powyższa
okoliczność została zasygnalizowana w dalszej części uzasadnienia uchwały Krajowej Izby
Odwoławczej podjętej w sprawie o sygn. akt KIO/KD 44/11, gdzie zostało wskazane, że:
"Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że istotne dla dalszego udziału w postępowaniu
danego wykonawcy czynności, takie jak oświadczenie o związaniu ofertą oraz terminie tego
związania, jak również zadbanie o zabezpieczenie oferty wadium przez okres trwania
postępowania są, co do zasady, czynnościami podlegającymi dyspozycji wykonawcy,
bowiem to on ma interes w wyrażaniu i podtrzymywaniu woli zawarcia umowy
z zamawiającym, przy czym intencja ta może ulec zmianie wraz z upływem czasu,
co pozostaje tylko w gestii zainteresowanego wykonawcy". Jak wskazano w powyższej
uchwale oraz jak wskazał Odwołujący w treści odwołania, który to pogląd w ocenie Izby
należy w całości podzielić, w obecnym stanie prawnym brak jest przepisu, który nakazywałby
zawarcie umowy przed upływem terminu związania ofertą. Zatem wyrażenie przez
wykonawcę woli w przedmiocie związania ofertą po upływie okresu związania nie stoi na
przeszkodzie do zawarcia umowy i tym samym nie uprawnia do uznania, że oferta przestała
istnieć. Powyższe nie uprawnia również Zamawiającego do pominięcia takiego oświadczenia
w toku trwającego nadal postępowania. Ponadto ustawodawca możliwość wykluczenia
wykonawcy z postępowania i tym samym uznania złożonej przez takiego wykonawcę oferty
za odrzuconą wiąże jedynie z brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
- a więc wiąże jedynie z negatywnym oświadczeniem w tym zakresie. Powyższe wynika
jednoznacznie z przywołanego wyżej postanowienia Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia
16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/10). W takim bowiem wypadku wykonawca oświadcza
pro futuro, iż nie posiada woli zawarcia z zamawiającym umowy - a więc nie czuje się ofertą
związany. Złożenie przez wykonawcę, na którymkolwiek etapie postępowania, oświadczenia
akceptującego (nie zaś negatywnego) powoduje, iż istnieje możliwość zawarcia umowy,
gdyż istnieje w tym zakresie po jego stronie wola jej podpisania oraz wykonania.”.
Powyższe
stanowisko
potwierdza
wreszcie
postanowienie
Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 roku, sygn. akt SK 22/08, który na podstawie art. 39
ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym [Dz. U. Nr 102,
poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070, z 2005 r. Nr
169, poz. 1417 oraz z 2009 r. Nr 56, poz. 459] postanowił umorzyć postępowanie ze względu
na utratę mocy obowiązującej przez art. 94 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz stwierdził zbędność orzekania w stosunku do art. 181 ust. 1 tej
ustawy, wyrażając jednocześnie stanowisko, iż „W aktualnie obowiązującym stanie prawnym
dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu
związania ofertą, (…).”.
Prezentowane wyżej poglądy, wyrażane w orzecznictwie przekonują o braku podstaw
do uznania, że wykonawca, który nie przedłużył terminu związania ofertą, traci status
wykonawcy – uczestnika postępowania o zamówienie publiczne.
Argumentem przemawiającym za powyższą oceną jest, że przewidziane w ustawie
przesłanki wykluczenia wykonawcy, jako swego rodzaju instrumenty sankcyjne, nie mogą
być traktowane rozszerzająco i odnoszone do stanów, które nie zostały w przepisach
wyraźnie opisane. Rozszerzająca wykładnia, analogia nie mają w tym zakresie racji bytu.
Podobnie należy traktować opisane w art. 89 ust. 1 ustawy podstawy odrzucenia oferty.
Stąd, jedyną sytuacją uprawniającą do wyeliminowania wykonawcy z postępowania w razie
nieprzedłużenia terminu związania ofertą jest wynikający z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
obowiązek wykluczenia wykonawcy z uwagi na niewniesienie wadium do upływu terminu
składania ofert a także niewniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą lub w
terminie w razie zwrotu wadium, kiedy ofertę wykonawcy wybrano w wyniku rozstrzygnięcia
odwołania [art. 46 ust. 3 ustawy] a także w razie niewyrażenia przez wykonawcę zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą. Ostatnia przesłanka odnosi się zatem do tych
wypadków, kiedy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, co
dotyczy z kolei sytuacji, kiedy to zamawiający obowiązany jest zwrócić się o wyrażenie takiej
zgody [art. 85 ust. 2 ustawy]. Tylko w takim wypadku wykonawca podlega wykluczeniu.
Niespełnienie jednej z przesłanek wyartykułowanych w tym przepisie – to jest brak
wystąpienia przez Zamawiającego do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą,
do czego z kolei nawiązuje art. 85 ust. 2 ustawy, nie pozwala na jego zastosowanie,
polegające na wykluczeniu wykonawcy, który nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą. Nie oznacza to także, że fakt wyczerpania przez Zamawiającego
obowiązku wystąpienia do wykonawcy o przedłużenie tego terminu, do czego zobowiązuje
go art. 85 ust. 2 ustawy – tylko jednokrotnie i na czas nie dłuższy niż 60 dni – skutkuje tym,że każde następne nieprzedłużenie terminu związania ofertą, już leżące w wyłącznej gestii
wykonawcy [samodzielne], z własnej inicjatywy i bez wezwania Zamawiającego powoduje
wykluczenie wykonawcy. Przesłanka wykluczenia z postępowania opisana w art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy wyraźnie referuje do sytuacji opisanej w art. 85 ust. 2 ustawy, gdy Zamawiający
obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą.
Oznacza to tyle, że wszelkie inne sytuacje, w tym stan, kiedy przedłużenie terminu
związania ofertą pozostaje już poza sferą sygnalizowania przez Zamawiającego wykonawcy
o zbliżającym się upływie terminu związania ofertą [art. 85 ust. 2 ustawy], nie są objęte
zakresem zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Dostrzeżenia wreszcie wymaga, że sam przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, jako
przesłankę wykluczenia, odnoszącą się do terminu związania ofertą wskazuje „nie
zgodzenie się na przedłużenie terminu związania ofertą”. Akt niewyrażenia zgody, o którym
mowa w tym przepisie z natury może dotyczyć jedynie sytuacji, gdy ktoś o taką zgodę
zapytał, nie zaś pasywnej postawy drugiej strony [zamawiającego]. Nie sposób bowiem
upatrywać „nie zgodzenia się” wykonawcy na cokolwiek, jeśli to „nie zgodzenie się” miałoby
mieć postać bierności, nie wyrażałoby się jakimkolwiek aktem negatywnym [brakiem zgody,
sprzeciwem] wobec pewnego stanu [tutaj: pozostawania dalej związanym ofertą]. Także to
przemawia, że wskazany przepis, kreujący podstawę do wykluczenia wykonawcy, obejmuje
tylko sytuację, gdy wykonawca w sposób wyraźny, aktywny dał wyraz, że nie wyraża zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą, co następuje w odpowiedzi na sygnał ze strony
Zamawiającego.
Reasumując, biorąc pod uwagę okoliczność, że Zamawiający nie zwrócił się do
Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą oraz że Odwołujący do dnia
22 sierpnia 2013 r. nie złożył samodzielnie takiego oświadczenia [złożył je w dacie 12
września 2013 r.], nie została spełniona przesłanka obligująca Zamawiającego do
wykluczenia Odwołującego, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, to jest niewyrażenie
przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Co istotne, także
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie
powołał się na tę okoliczność, a wskazał na niezabezpieczenie oferty wadium. Powyższe
skutkowało uznaniem, że Odwołujący nie utracił statusu wykonawcy w tym postępowaniu,
a tym samym, że spełnione zostały przesłanki materialnoprawne uprawniające do złożenia
odwołania.
II. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIU ZARZUTÓW, UWZGLĘDNIONO
OKOLICZNOŚCI:
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z następujących
powodów:
Odwołanie skierowane jest wobec czynności wykluczenia oraz – stanowiącego
następstwo tego wykluczenia – od zaniechania przez Zamawiającego zaproszenia
Odwołującego do udziału w aukcji.
Zamawiający, w piśmie z dnia 12 września 23013 r., stanowiącym zaproszenie do
aukcji podał, że wykluczył z postępowania Wykonawcę […] „GALAXY” Jacek M., ul.
Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra. Wykonawca nie wniósł wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą i zgodnie z art.
24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”.
Na posiedzeniu Zamawiający podał – wobec tak wyartykułowanych motywów
wykluczenia Odwołującego z postępowania, że „niefortunnie podano w nim powód
wykluczenia jako nieprzedłużenie ważności wadium, zamiast nieprzedłużenia terminu
związania ofertą”.
Podkreślenia w powyższym zakresie wymaga, że jakkolwiek nie ma wyraźnego
obowiązku podawania przed przeprowadzeniem aukcji decyzji Zamawiającego, dotyczących
oceny ofert, które determinują zaproszenie określonych wykonawców do aukcji [odrzucenia
ofert, wykluczenia wykonawców], to tego rodzaju praktyka jest co najmniej pożądana,
pozwala wykonawcom na podjęcie odpowiednio wcześnie działań mających na celu obronę
ich praw [wniesienie odwołania], ale także eliminuje ryzyko błędnej oceny ofert wykonawców
już po przeprowadzonej aukcji oraz ewentualną konieczność powtarzania aukcji.
Na
aprobatę
zasługuje
więc
działanie
Zamawiającego,
polegające
na
zakomunikowaniu już na tym etapie wykonawcom o losie ich ofert i podstawach faktycznych
decyzji o wykluczeniu z postępowania. Mając bowiem na uwadze przyjętą w ustawie formułę
prowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego z aukcją elektroniczną, w
którym informacja o ofertach odrzuconych przekazywana jest niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej, co następuje po zamknięciu aukcji elektronicznej, praktyka polegająca na
umożliwieniu wykonawcom ochrony ich interesu w uzyskaniu zamówienia, polegająca na
poinformowaniu o przyczynie braku skierowania do nich zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej, jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty [przed aukcją] jest zarówno
przejawem swego rodzaju elegancji Zamawiającego w postępowaniu jak i optymalizacji
czynności, które nie będą narażone na ich powtórzenie [co mogłoby dotyczyć konieczności
powtórzenia aukcji]. Zgodnie z art. 91a ustawy, aukcja elektroniczna prowadzona jest po
dokonaniu oceny ofert, która wyznacza krąg podmiotów, do których zamawiający może
skierować zaproszenie do aukcji elektronicznej. Pomimo doniosłości dla przebiegu
postępowania, jak i samych uczestników postępowania, czynności oceny ofert, ustawodawca
nie przewidział wcześniejszego, tj. przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej,
powiadomienia wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu, o przyczynach takiej
oceny. Nie oznacza to jednak, że tego rodzaju czynność jest niedopuszczalna. Przeciwnie –
ze wskazanych wyżej względów – zakomunikowanie wykonawcom o podstawach oceny
złożonych przez nich ofert już na tym etapie należy uznać za właściwe. Każdorazowo,
przekazanie stosownej informacji przez zamawiającego podlega kontroli w kontekście
naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Skoro
zamawiający jest zobowiązany do zawiadomienia wykonawców, których oferty nie podlegają
odrzuceniu i zaproszonych do aukcji elektronicznej między innymi o pozycji ich ofert
i uzyskanej punktacji, to zawiadomienie również tych wykonawców, do których zaproszenie
nie zostaje skierowane o przyczynach, dla których Zamawiający odmówił im dalszego
udziału w postępowaniu, nie tylko nie narusza zasady równego traktowania wykonawców,
lecz stanowi o jej przestrzeganiu, może wręcz i powinno być postrzegane jako powinność
Zamawiającego. Przekazanie informacji do wykonawców, którzy nie będą mogli uczestniczyć
w dalszym etapie postępowania, stanowi o przejrzystości działań Zamawiającego, jak
również zapewnia dostęp do informacji na równych zasadach dla wszystkich uczestników
postępowania.
W analizowanej sprawie, Zamawiający zatem w sposób lojalny wobec uczestników
postępowania
zakomunikował
trzem
wykonawcom,że
zostali
oni
wykluczeni
z postępowania. Powyższe pozwoliło także, w wyniku wniesienia przez Odwołującego
odwołania uniknąć ryzyka powtórzenia aukcji wyznaczonej na 25 września 2013 r., którą
finalnie Zamawiający z tego powodu odwołał.
Podkreślenia następnie wymaga, że, rzetelne, pełne i klarowne zakomunikowanie
o motywach dokonanej oceny oferty wykonawcy jest obowiązkiem Zamawiającego. Nie jest
wystarczającym podanie podstawy prawnej [jednostki redakcyjnej ustawy, w oparciu o którą
Zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy]. Tak, jak o stawianym wobec czynności
zamawiającego zarzucie nie przesądza jedynie kwalifikacja prawna, ale całokształt
argumentacji oraz przytoczenie konkretnych okoliczności faktycznych, uzasadniających
zarzut [tak: wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09],
tak o podstawie czynności Zamawiającego, powodach wykluczenia wykonawcy
z postępowania nie przesądza wskazanie odpowiedniego przepisu, szczególnie gdy mieści
on kilka powodów wykluczenia z postępowania, ale uzasadnienie, jakie Zamawiający
zaprezentował dla umotywowania swojej decyzji.
W analizowanej sprawie Zamawiający, w piśmie z dnia 12 września 2013 r.
stanowiącym zaproszenie do aukcji podał, że powodem wykluczenia wykonawcy było
niezabezpieczeniem oferty wadium.
Ta podstawa nie znalazła jednak potwierdzenia: wadium w postaci pieniężnej jest
cały czas na rachunku Zamawiającego, czego Zamawiający nie kwestionował. Podstawa
faktyczna wykluczenia Odwołującego z postępowania, podana w piśmie z 12 września
2013 r. w żaden sposób nie znalazła więc potwierdzenia. Przeciwnie: Zamawiający na
posiedzeniu podał, że uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania niefortunnie
wskazuje na niezabezpieczenie oferty wadium, podczas gdy rzeczywistym powodem
wykluczenia miał być brak ciągłości oświadczenia wykonawcy o związaniu ofertą.
Powyższe determinowało wniosek, że podstawa wykluczenia Odwołującego – ta,
która została zakomunikowana Odwołującemu - nie znalazła potwierdzenia w stanie
faktycznym sprawy.
Ocenie Krajowej Izby Odwoławczej może podlegać wyłącznie czynność
Zamawiającego, w zakresie, jakie wynika z treści odwołania – w myśl art. 192 ust. 7 ustawy,
Krajowa Izba Odwoławcza jest związania zarzutami odwołania. Te zaś, w analizowanej
sprawie, zostały postawione wobec czynności Zamawiającego, stosownie do jej treści
i kształtu a także uzasadnienia zaprezentowanego przez Zamawiającego w piśmie z dnia
12 września 2013 r.
Ocena wskazanej czynności Zamawiającego jest zatem naturalną i nieuniknioną
konsekwencją jej uzasadnienia. Skutki niewłaściwego, nieoddającego rzeczywistych
powodów decyzji o wykluczeniu wykonawcy obciążają bowiem Zamawiającego. Nie sposób
tu pomijać, że lektura odwołania i jego uzasadnienia, mogła i powinna prowadzić do wniosku,że postawione zarzuty są konsekwencją niedoskonałego uzasadnienia wykluczenia
wykonawcy. Jeśli więc po analizie odwołania Zamawiający miał podstawy do uznania [te zaś
narzucały się w sposób oczywisty], że omyłkowo niewłaściwie wyartykułował powody
wykluczenia wykonawcy, nic nie stało na przeszkodzie uchyleniu pierwotnej decyzji
i stosowanej korekcie jej uzasadnienia.
Na obecnym etapie jednak, ocena czynności Zamawiającego mogła i musiała odbyć
się w zakresie i granicach kwestionowanej czynności i postawionych wobec niej zarzutów, co
przy oczywistym potwierdzeniu zarzutów [sam Zamawiający przyznał na posiedzeniu, że
uzasadnienia wykluczenia Odwołującego niefortunnie wskazuje zupełnie inny powód
wykluczenia, aniżeli ten, który był przyczyną tej decyzji], skutkowało uznaniem zasadności
odwołania.
Zamawiający na rozprawie wykazywał, że, niezależnie od zaprezentowanej w piśmie
z 12 września 2013 r. decyzji o wykluczeniu Odwołującego oraz motywów tej decyzji,
czynność wykluczenia jest prawidłowa i znajduje podstawę w treści art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy, skoro wykonawca podlegałby wykluczeniu z uwagi na niezachowanie ciągłości
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, a także z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający podał, że w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca
2013 r. w sprawie KIO 1579/13 oraz 1592/13, gdzie na str. 31 uzasadnienia tego wyroku
mówi się, że Zamawiający zobowiązał się do wyjaśnienia dokumentu złożonego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia w części dotyczącej wartości dostawy drukarek, Zamawiający wezwał
pismem z dnia 17 lipca 2013 r. Odwołującego do wyjaśnienia dokumentu, na co
w odpowiedzi pismem z 18 lipca 2013 r. Odwołujący odniósł się do wartości dostawy
obejmującej komputery przenośne i monitory. Zamawiający oświadczył, że uznał, iż
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, kwestii tej dalej jednak
nie ruszając, skoro wykonawca jednocześnie nie przedłużył terminu związania ofertą.
Zamawiający podał, że Odwołujący w dniu 30 sierpnia 2013 r. zwrócił się o wgląd
w dokumentację postępowania, stąd niezasadne jest twierdzenie by Odwołujący nie znał
wydanego wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą, gdyż całość dokumentacji jest jawna,
Odwołujący wiedział więc, że nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe jednak nie zostało wyartykułowane jako powód wykluczenia Odwołującego
z postępowania, stanowi zatem wyrażenie zastrzeżeń, których Zamawiający nie
zakomunikował w decyzji o wykluczeniu Odwołującego, a podniósł dopiero następczo,
w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Postawione zarzuty należy jednak
zrelatywizować do tych podstaw, jakie Zamawiający podał, jako motywy wykluczenia
wykonawcy z postępowania, te zaś dotyczą niezabezpieczenia oferty wadium, co nie
znalazło potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy, a przeciwnie – Zamawiający nie tylko nie
kwestionował, by oferta Odwołującego nie była zabezpieczona przez cały czas, ale przyznał,że nie był to rzeczywisty powód wykluczenia.
Stąd – w oparciu o podstawę podaną przez Zamawiającego w piśmie z 12 września
2013 r., należało uznać, że wskazana podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowania
nie była zasadna, co czyni odwołanie, zasługującym na uwzględnienie. Okoliczności
wskazywane na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie, mogłyby być brane pod uwagę
o tyle, o ile znalazłyby wyraz w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, co jednak nie miało miejsca. Jeśli jest tak jak twierdził Zamawiający, że
istnieją dodatkowe powody wykluczenia Odwołującego, to powinny one znaleźć się w piśmie
informującym o wykluczeniu.
Wobec orzeczenia o nakazaniu Zamawiającemu ponownej oceny oferty
Odwołującego, Zamawiający winien poddać analizie ofertę Odwołującego i składające się na
nią dokumenty i uzupełnienia a następnie podać podstawy swojej – takiej lub innej - oceny tej
oferty. Poznanie pełnego i kompletnego uzasadnienia czynności Zamawiającego da
wykonawcy obraz oceny jego oferty i składających się na nią. dokumentów Tylko wtedy
bowiem wykonawca może powziąć wiedzę o powodach czynności Zamawiającego oraz –
stosownie do tej wiedzy - podjąć ewentualne środki celem obrony swych praw, składającśrodki ochrony prawnej. Powyższą ocenę [w tym przede wszystkim jej zaprezentowanie
przez Zamawiającego] pozostawiono Zamawiającemu: wskazane wyżej okoliczności, jakie
były podnoszone na rozprawie przez Zamawiającego nie mogły być brane pod uwagę. Skoro
bowiem Zamawiający nie wyartykułował ich jako powody wykluczenia Odwołującego
z postepowania, to i Odwołujący, z oczywistych względów nie kwestionował ich w swoim
odwołaniu. Skoro zaś nie były one poruszane w odwołaniu, to nie sposób było uwzględnić ich
w postępowaniu odwoławczym – w myśl art. 192 ust. 7 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Powyższe determinowało nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny
oferty Odwołującego, co odnosi się w szczególności do podania wszystkich powodów decyzji
wykluczenia Odwołującego, co umożliwi dopiero ich kontrolę – najpierw w ramach oceny
Odwołującego, czy zasadne i celowe jest kwestionowanie decyzji Zamawiającego,
a następnie – pozwoliłoby Krajowej Izbie Odwoławczej, w ramach ewentualnego środka
ochrony prawnej na rzeczywistą kontrole czynności Zamawiającego. W powyższym mieści
się uchylenie Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
uznania jego oferty za odrzuconą.
Nie orzekano – mimo takiego wniosku o nakazaniu zaproszenia Odwołującego do
aukcji – zaproszenie do aukcji jest konsekwencją oceny oferty wykonawcy, co do której, w tej
sprawie, wobec niewyartykułowania tej oceny przez Zamawiającego, nie mamy pewności.
Powyższe jest zatem, z oczywistych względów przedwczesne i uzależnione od dalszych,
nakazanych wyrokiem, czynności Zamawiającego.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. Orzekając
o kosztach uwzględniono uzasadnione koszty poniesione przez Odwołującego w celu
dochodzenia swych praw, w postaci wpisu od odwołania [15.000 zł], wynagrodzenia
pełnomocnika, który reprezentował Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie do wysokości
przewidzianej powołanym rozporządzeniem [3.600 zł] a także koszty dojazdu pełnomocnika
na posiedzenie i rozprawę oraz jego powrotu do Zielonej Góry [448 zł].
Skład orzekający
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny oferty
Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Inspektorat Uzbrojenia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego -
GALAXY-Jacek M. w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Inspektorat Uzbrojenia na rzecz Odwołującego -
GALAXY-Jacek M. w Zielonej Górze kwotę 19 048 zł 00 gr [słownie: dziewiętnastu
tysięcy czterdziestu ośmiu złotych zero groszy], stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów jego dojazdu na posiedzenie i rozprawę
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
KIO 2271/13
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Inspektorat Uzbrojenia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę urządzeń drukujących,
urządzeń wielofunkcyjnych i skanujących dla resortu obrony narodowej. Część 2 dostawa
drukarek DL3 i DL4”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907].
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 26 marca 2013 r. pod nr 2013/S 060-100368. Szacunkowa wartość zamówienia jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. W dniu 12 września 2013 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do aukcji elektronicznej
w zakresie zadania 2, jednocześnie wykluczając z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Odwołującego.
III. Odwołujący, w dniu 23 września 2013 r., złożył odwołanie wobec zaniechania
zaproszenia do aukcji oraz wykluczenia z postępowania.
Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:
1) art. 24 ust 2 pkt 2) w związku z art. 24 ust 4 i art. 85 ust 4 ustawy, poprzez
nieuprawnione wykluczenie Odwołującego z postępowania w zakresie części 2,
poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż Odwołujący nie wniósł wadium lub nie przedłużył
okresu
ważności
wadium
na
przedłużony
okres
związania
ofertą,
a tym, samym jego oferta winna zostać odrzucona, pomimo braku podstawy prawnej
i faktycznej dla dokonania tej czynności,
2) art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu
art. 91, art. 91a ust. 1 i art. 91 b ustawy, poprzez zaniechanie oceny oferty
Odwołującego i zaniechanie jego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej,
pomimo istnienia podstaw prawnych i faktycznych do podjęcia takiej czynności;
3) a
w
konsekwencji
powyższego,
naruszenie
art.
7
ust.
1
ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu i unieważnienia
czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty;
3) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w jej konsekwencji
zaproszenie Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, a także - z ostrożności
procesowej:
4) unieważnienia aukcji elektronicznej, której termin Zamawiający wyznaczył na dzień
25.09.2013 r.
5) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż złożył ofertę na dostawę przedmiotu
zamówienia, w zakresie określonym dla części nr 2 i 5 w załączniku nr 1 do SIWZ.
Jednocześnie poinformował Zamawiającego, że zabezpieczył ofertę wadium nr 5002 i 5005
o wartości 115.000,00 zł, które zostało wniesione w sumie pieniężnej przelewem na
rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego. Na dowód dokonania tej czynności do
oferty załączono wydruk przelewu z rachunku bankowego Odwołującego. Jednocześnie
w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2013 r. przedłużono okres
związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium. Pismem z dnia
12 września 2013 r. Zamawiający poinformował, iż wykluczył Odwołującego z postępowania
ponieważ „Wykonawca nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zgodnie z
art. 24 ust 2 pkt 2) ustawy, z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wniósł
wadium na przedłużony okres związania ofertą i zgodnie z art. 24 ust 4 ustawy, ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za za odrzuconą”.
Odwołujący podał, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje instytucji
wadium. Definicja taka zawarta jest natomiast w przepisach Kodeksu cywilnego. Zgodnie
z art. 701 § 1 KC, jako wadium należy rozumieć bądź określoną sumę pieniędzy, którą
przystępujący do aukcji lub przetargu obowiązany jest wpłacić, organizatorowi, bądź
odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty. Na podstawie art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych, definicja ta stosowana jest w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. W myśl art. 45 ust. 6 ustawy, wadium może być wnoszone w jednej lub kilku
następujących formach: pieniądzu; poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem
pieniężnym; gwarancjach bankowych; gwarancjach ubezpieczeniowych; poręczeniach
udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b pkt. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada
2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Wadium wnoszone
w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.
Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym [ust. 8].
Wykonawca wnosząc wadium w pieniądzu nie określa, na jak okres zostaje ono wniesione.
Taka forma wnoszenia wadium różni się w tym zakresie od innych form, np. gwarancji
bankowej czy ubezpieczeniowej, gdzie; w dokumencie gwarancji na ogół gwarant określa
termin, do którego jego zobowiązanie istnieje. Element terminowego ograniczenia ważności
wadium nie występuje w przypadku wadium wnoszonego w, pieniądzu. Należy zatem,
przyjąć, że wadium wniesione w pieniądzu jest ważne tak długo, dopóki pozostaje na
rachunku zamawiającego. Takie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza, w orzeczeniu
z dnia 20 marca 2013 r. sygn. akt KIO 507/13 potwierdzając tym samym interpretację
przepisów ustawy wyrażoną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2009 roku
sygn. akt KIO 115/09. Zgodnie ze wskazanym orzeczeniem, wykonawca, który złożył już
swoją ofertę, a rachunek zamawiającego został uznany żądaną kwotą wadium, nie będzie
musiał wykonywać żadnej nowej czynności w zakresie przedłużenia terminu ważności
wadium, pomimo, że zmiana terminu składania ofert będzie oznaczała, że pieniądze tego
wykonawcy będą pozostawały w dyspozycji zamawiającego dłużej niż pierwotnie zakładał.
Zbieżne jest stanowisko doktryny i orzecznictwa wskazujące na brak istnienia elementu
terminowego ograniczenia ważności wadium w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu.
Wykonawca, który złożył wadium w pieniądzu nie musi zatem przedłużać terminu jego
ważności - oferta jest bowiem zabezpieczona długo, jak długo środki pieniężne pozostają na
rachunku bankowym Zamawiającego. Na koncie bankowym Zamawiającego znajduje się
wadium, nie można więc zgodzić się z prezentowanym przez Zamawiającego
uzasadnieniem wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty
z powodu braku wniesienia wadium na przedłużony o okres związania ofertą
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podkreślił, że wobec upływu terminu związania ofertą Odwołującego w dniu
22 sierpnia 2013 r. i nie złożenia oświadczenia o jego przedłużeniu, wobec czego
Zamawiający zapraszając do udziału w aukcji poinformował o Wykonawcach, którzy zostali
zaproszeni do udziału w aukcji oraz o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni oraz których
oferty podlegały odrzuceniu. Zamawiający podał, że w związku z tym Wykonawca Galaxy
Jacek M. został poinformowany, że został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a w związku z tym zgodnie z art. 24 ust. 4 ofertę Wykonawcy uznaje
się za odrzuconą. Zamawiający powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej,
wskazujące, że nie może być rozpatrywana w postępowaniu o zamówienie publiczne oferta,
co do której nie złożono oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą: z dnia 19
kwietnia 2013 r. w spr. KIO 776/13, z dnia 26 czerwca 2010 r. w spr. KIO 1066/10, z dnia 26
lutego 2013 r. w spr. KIO 307/13.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których PRZESŁĄNKACH
STANOWI art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie stanowi o braku przesłanek materialnoprawnych – wbrew twierdzeniu
Zamawiającego – brak oświadczenia wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Nie jest tak, jak twierdzi Zamawiający, że Odwołujący, z momentem upływu terminu
związania ofertą [22 sierpnia 2013 r.] przestał być uczestnikiem postępowania.
Podkreślenia wymaga, że żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
uzależnia „ważności” oferty od przekazania zamawiającemu informacji o podtrzymywaniu
woli związania ofertą. Jak wskazano w wyroku z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 124/13:
„Sama instytucja „związania ofertą” służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł
się z niej wycofać. W innej sytuacji działania zamawiającego są obdarzone dużą dozą
ryzyka, że wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego
tytułu nie poniesie żadnych materialnych konsekwencji. Taka sytuacja może doprowadzić
u zamawiającego do np. niewykonania zamówienia, możliwości utraty uzyskanych na
realizacje przedmiotu zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej
oferty, a nie tej wybranej pierwotnie jako najkorzystniejszej. To zamawiający odpowiedzialny
jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania przetargowego. To on
w istocie decyduje o dacie wyboru oferty, stąd posiada możliwość kontroli czy termin
wynikający z art. 85 ustęp 1 Pzp upłynie przed, czy po terminie wyboru oferty. Tym samym
przedłużenie tego terminu związania ofertą wykonawców leży przede wszystkim w interesie
zamawiającego, gdyż zabezpiecza jego interesy. To on bowiem dzięki temu ma pewność co
do stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo upływającego czasu. Odnosząc się do
ewentualnych skutków prawnych braku związania ofertĄ przez wykonawcę stwierdzić
należy, że ustawa Pzp nie zawiera przepisu, który wprost by stanowił o tym, że wybranie
oferty co do której wykonawca nie posiada aktualnego oświadczenia o związaniu jej treścią
jest nieważne, a umowa zawarta z takim wykonawcą jest nieważna lub podlega
unieważnieniu. Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania
ofertą nie decyduje o ważności i skuteczności złożonej oferty, ale o braku istnienia po stronie
wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do
przyjęcia, że oferta, która nie wiąże wykonawcy, straciła cechy oferty i w związku z tym
winna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu”.
Uznano, że upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas
trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją
wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca
jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia
podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w
postępowaniu poprzez składanie środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z
tego postępowania. Upływ terminu związania ofertą, rodzi ten skutek, że wykonawca nie ma
już obowiązku zawarcia umowy na warunkach podanych w ofercie, a jedynie jest do tego
uprawniony. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania
ofertą nie powoduje bowiem utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na
umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą
nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do
której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być
uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo
zamówień
publicznych,
albo
wykonawca
powinien
zostać
wykluczony
z postępowania. Ograniczenie związania ofertą terminem określonym w myśl art. 85 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych służy ochronie interesów wykonawcy i ma na celu
zapewnienie mu możliwości uchylenia się od podpisania umowy w sytuacji, gdy na skutek
upływu czasu może on już nie być zainteresowany podpisaniem umowy na warunkach
zaproponowanych w ofercie. A zatem, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
po upływie terminu związania ofertą, jest na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych dopuszczalne. Wyraz takiego stanowiska dała Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 15 czerwca 2010 r. w spr. KIO 1070/10, w którym podkreślono, iż „(…)
Ustawa w brzmieniu obowiązującym, w tym również jej art. 94 ust. 1, nie obliguje stron
postępowania do zawarcia umowy przed upływem terminu związania ofertą. W konsekwencji
zatem przekroczenie tego terminu nie może być ocenione jako wada postępowania
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Izba nie podziela poglądu, jakoby zawarcie
umowy z wybranym wykonawcą po okresie związania ofertą stanowiło naruszenie przepisu
art. 94 ust. 1 Pzp i skutkowało nieważnością umowy z mocy prawa na podstawie art. 146 ust.
1 pkt 5 i 6 ustawy, wskazując, że przepis art. 94 ust. 1 Pzp nie pozostaje w żadnym związku
z terminem związania ofertą oraz biorąc pod uwagę fakt, iż podstawowym celem
postępowania jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne, a Odwołujący wyraził wolę
zawarcia umowy m.in. składając odpowiednie oświadczenie w tym zakresie na rozprawie
a także przedłużając okres związania ofertą oraz przedłużając okres ważności wadium.”
Pogląd dopuszczający zawarcie umowy z wykonawcą mimo upływu terminu związania ofertą
wyrażają także uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2011 r. w sprawie
KIO/KD 44/11, a także z dnia 2 listopada 2012 r. w sprawie KIO/KD 85/12, dotyczące
zastrzeżeń zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wobec informacji
o wyniku kontroli doraźnej, a także wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września
2013 r. w spr. KIO 2019/13, 28 sierpnia 2013 r. w spr. KIO 1953/13, 21 maja 2013 w spr. KIO
1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. w spr. KIO
719/13, , 2 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 665/13.
Skład orzekający podziela pogląd w zakresie braku możliwości zastosowania
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do wykonawcy,
który nie był wzywany do przedłużenia terminu związania ofertą. Jak podkreślono w wyroku
z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. KIO 124/13: „Jedyną przesłanką, na podstawie której można by
odrzucić ofertę wykonawcy z powodu upływu terminu związania ofertą, jest art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp. Przepis ten mówi, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania m.in.
jeśli nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a w konsekwencji w oparciu
o przepis art. 24 ust. 4 ofertę takiego wykonawcy uznaje się za odrzuconą.” W niniejszej
sprawie nie można jednak mówić o braku zgody Odwołującego na przedłużenie związania
ofertą, która mogłaby skutkować jego wykluczeniem, albowiem Zamawiający z takim
wnioskiem do wykonawcy nie wystąpił po upływie wcześniej przedłużonego na wniosek
Zamawiającego terminu. W tym zakresie zasadne jest przywołanie stanowiska Sądu
Okręgowego w Rzeszowie, który w postanowieniu z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga 192/10,
dokonał wykładni treści art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
w zakresie możliwości wykluczenia wykonawców, którzy nie zgodzili się na przedłużenie
okresu związania ofertą: „Wykładnia językowa przedmiotowej normy wskazała wprost, iż
wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził się na
przedłużenie okresu związania ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe
jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy
o wyrażenie takiej zgody. W przypadku zaś kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał,
brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody - nie zgodził się, na przedłużenie
okresu związania ofertą. Za powyższym przemawia również dokonana przez Sąd Okręgowy
wykładnia systemowa, to jest odczytanie treści art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w świetle
powoływanego zresztą przez skarżącego art. 85 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tą normą wykonawca
samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą,
z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu
związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego
terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Norma ta wskazuje więc na dwie
możliwości. Pierwsza to kiedy wykonawca samodzielnie przedłuża termin związania ofertą,
druga kiedy to zamawiający zwróci się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu. W korelacji właśnie z drugą z tych możliwości, posługując się zresztą dokładnie
tym samym określeniem (odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu) pozostaje
możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego. Gdyby bowiem
ustawodawca chciał, aby podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust.
2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie
się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 nie zastosowałby z pewnością
odnośnika do wyrażenia zgody, a do określenia nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą, ale określenia typu nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą, nie
przedłużyli okresu związania ofertą i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego
określenia nie zgodzili się odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej
możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp.”.
Analogiczny pogląd wyrażono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca
2012 r. sygn. KIO 459/12, wydanym w związku z odwołaniem wykonawcy, którego oferty
zamawiający nie ocenił ze względu na upływ terminu związania ofertą. Jak zauważył skład
orzekający: „Należy również wskazać, iż brak możliwości poddania złożonej w postępowaniu
oferty ocenie, w oparciu o kryteria oceny oferty, może nastąpić jedynie wskutek odrzucenia
takiej oferty. Zarówno w przypadku bezpośredniego odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 1-8 oraz art. 90 ust. 3, jak również w przypadku uznania ją za odrzuconą na mocy art.
24 ust. 4 ustawy Pzp nie dochodzi do oceny takiej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nie zna innych
mechanizmów eliminacji takiej oferty z postępowania. Ustawa Pzp nie zawiera instytucji
umożliwiających "pominięcie" oferty nie podlegającej odrzuceniu. Eliminacja oferty
z postępowania ze względu na jej jakąkolwiek wadę winna nastąpić przez jej odrzucenie
w oparciu o normy prawne wyrażone w przepisach ustawy Pzp. Wszakże ustawodawca
nawet z wykluczeniem wykonawcy z postępowania wiąże domniemanie, że ofertę taką
uznaje się za odrzuconą. (...)” Odnosząc się do powyższego celowe jest przytoczenie
fragmentu uzasadnienia wspomnianego wyżej postanowienia Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. [sygn. akt VI Ga 192/10], w którym zostało wskazane,
że: „Przechodząc więc do dalszych zarzutów skargi zamawiającego, w szczególności
interpretacji art. 24 ustęp 2 pkt 2 Pzp, to Sąd Okręgowy również podzielił stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie dokonanej przez nią interpretacji tejże normy
prawnej. Stosownie do treści art. 24 ustęp 2 punkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy (...) nie zgodzili się na przedłużenie
okresu związania ofertą. (...)”
Również w wyroku z dnia 2 sierpnia 2010 r., sygn. KIO 1469/10 Krajowa Izba
Odwoławcza podkreśliła: „Zdaniem Izby zwrot "nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą" wyraźnie wskazuje, że przed wykluczeniem z postępowania w pierwszej
kolejności Zamawiający musi wystąpić do wykonawców o jego przedłużenie. Dopiero brak
zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu przez wykonawcę na wyraźne
wezwanie Zamawiającego powoduje, że istnieją przesłanki do jego wykluczenia
z postępowania. Izba przypomina, że przesłanek wykluczenia z postępowania nie można
interpretować rozszerzająco, ponieważ w swych skutkach prowadzą do wyeliminowania
wykonawców z postępowania i uniemożliwia im uzyskania zamówienia.”
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2012 r., sygn.
KIO 459/12: „Izba nie podzieliła podniesionego w toku rozprawy przez Przystępującego
argumentu, że z treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp należy wyprowadzić wniosek, że za
skuteczne przedłużenie terminu związania ofertą należy uznać jego dokonanie przed
upływem tego terminu. Przystępujący wskazał ponadto, że oferta dla której upłynął termin
związania przestaje istnieć, zaś wznowienie tego terminu po jego upływie należałoby uznać
za złożenie nowej oferty. Przeciwko takiemu stanowisku przemawia szereg ważkich
argumentów. Po pierwsze pojęcie związania ofertą jest kwestią woli a nie faktów. Kwestia,
czy wykonawca wyrażą wolę zawarcia umowy po upływie okresu związania ofertą, stanowi
jego wyłączną domenę związaną z zasadą swobody umów. Jak każde oświadczenie woli
wymaga ono jedynie uzewnętrznienia. Biorąc pod uwagę cel i znaczenie pojęcia związania
ofertą moment jego uzewnętrznienia, w odniesieniu do możliwości zawarcia z wykonawcą
ważnej umowy, należy oceniać w sposób elastyczny. Powyższe stanowisko zostało
zaprezentowane w przywołanej w toku rozprawy przez Odwołującego uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 maja 2011 r. o sygn. akt KIO/KD 44/11, której zasadnicze tezy w tym
zakresie Izba, w niniejszym składzie, w całości podziela. W powyższej uchwale zostało
bowiem wskazane, że: "Wyrażany jest pogląd, iż upływ terminu związania ofertą bez jego
przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie
skutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają
na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża
intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też
realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony
prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania. Wskazuje się, że po upływie
terminu związania ofertą, oferta nadal pozostaje ofertą a to nie uprawnia zamawiającego do
automatycznego nierozpatrywania takiej oferty i uważa, że brak związania ofertą oznacza
tylko brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie oznacza
braku prawa tegoż wykonawcy do zrealizowania treści oferty. Skoro zatem żaden przepis
prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą związany już nie jest, nie
ma podstaw, aby nie dokonywać oceny tej oferty. W związku z powyższym Zamawiający, na
którym ciąży obowiązek wybrania oferty najkorzystniej wg kryteriów określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu, powinien zwrócić się do
wykonawcy niezwiązanego ofertą z pytaniem, czy ten jest gotowy mimo braku związania
ofertą, zawrzeć umowę na warunkach wskazanych w tej ofercie. Gotowość wyrażona przez
wykonawcę obliguje Zamawiającego do zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
najkorzystniejszą ofertę". Przy przyjęciu zasady elastycznego podejścia do momentu
zmaterializowania się w toku postępowania konieczności wyrażenia woli zawarcia umowy,
przez czynność przedłużenia okresu związania ofertą, Izba widzi konieczność
indywidualnego podejścia do tego zagadnienia. Dynamika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego może wszakże prowadzić do zmiany sytuacji poszczególnych
wykonawców. Tym samym wykonawca, który nie widział szansy uzyskania zamówienia
może na skutek działań innych uczestników postępowania taką szansę uzyskać. Powyższa
okoliczność została zasygnalizowana w dalszej części uzasadnienia uchwały Krajowej Izby
Odwoławczej podjętej w sprawie o sygn. akt KIO/KD 44/11, gdzie zostało wskazane, że:
"Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że istotne dla dalszego udziału w postępowaniu
danego wykonawcy czynności, takie jak oświadczenie o związaniu ofertą oraz terminie tego
związania, jak również zadbanie o zabezpieczenie oferty wadium przez okres trwania
postępowania są, co do zasady, czynnościami podlegającymi dyspozycji wykonawcy,
bowiem to on ma interes w wyrażaniu i podtrzymywaniu woli zawarcia umowy
z zamawiającym, przy czym intencja ta może ulec zmianie wraz z upływem czasu,
co pozostaje tylko w gestii zainteresowanego wykonawcy". Jak wskazano w powyższej
uchwale oraz jak wskazał Odwołujący w treści odwołania, który to pogląd w ocenie Izby
należy w całości podzielić, w obecnym stanie prawnym brak jest przepisu, który nakazywałby
zawarcie umowy przed upływem terminu związania ofertą. Zatem wyrażenie przez
wykonawcę woli w przedmiocie związania ofertą po upływie okresu związania nie stoi na
przeszkodzie do zawarcia umowy i tym samym nie uprawnia do uznania, że oferta przestała
istnieć. Powyższe nie uprawnia również Zamawiającego do pominięcia takiego oświadczenia
w toku trwającego nadal postępowania. Ponadto ustawodawca możliwość wykluczenia
wykonawcy z postępowania i tym samym uznania złożonej przez takiego wykonawcę oferty
za odrzuconą wiąże jedynie z brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
- a więc wiąże jedynie z negatywnym oświadczeniem w tym zakresie. Powyższe wynika
jednoznacznie z przywołanego wyżej postanowienia Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia
16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/10). W takim bowiem wypadku wykonawca oświadcza
pro futuro, iż nie posiada woli zawarcia z zamawiającym umowy - a więc nie czuje się ofertą
związany. Złożenie przez wykonawcę, na którymkolwiek etapie postępowania, oświadczenia
akceptującego (nie zaś negatywnego) powoduje, iż istnieje możliwość zawarcia umowy,
gdyż istnieje w tym zakresie po jego stronie wola jej podpisania oraz wykonania.”.
Powyższe
stanowisko
potwierdza
wreszcie
postanowienie
Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 roku, sygn. akt SK 22/08, który na podstawie art. 39
ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym [Dz. U. Nr 102,
poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070, z 2005 r. Nr
169, poz. 1417 oraz z 2009 r. Nr 56, poz. 459] postanowił umorzyć postępowanie ze względu
na utratę mocy obowiązującej przez art. 94 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz stwierdził zbędność orzekania w stosunku do art. 181 ust. 1 tej
ustawy, wyrażając jednocześnie stanowisko, iż „W aktualnie obowiązującym stanie prawnym
dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu
związania ofertą, (…).”.
Prezentowane wyżej poglądy, wyrażane w orzecznictwie przekonują o braku podstaw
do uznania, że wykonawca, który nie przedłużył terminu związania ofertą, traci status
wykonawcy – uczestnika postępowania o zamówienie publiczne.
Argumentem przemawiającym za powyższą oceną jest, że przewidziane w ustawie
przesłanki wykluczenia wykonawcy, jako swego rodzaju instrumenty sankcyjne, nie mogą
być traktowane rozszerzająco i odnoszone do stanów, które nie zostały w przepisach
wyraźnie opisane. Rozszerzająca wykładnia, analogia nie mają w tym zakresie racji bytu.
Podobnie należy traktować opisane w art. 89 ust. 1 ustawy podstawy odrzucenia oferty.
Stąd, jedyną sytuacją uprawniającą do wyeliminowania wykonawcy z postępowania w razie
nieprzedłużenia terminu związania ofertą jest wynikający z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
obowiązek wykluczenia wykonawcy z uwagi na niewniesienie wadium do upływu terminu
składania ofert a także niewniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą lub w
terminie w razie zwrotu wadium, kiedy ofertę wykonawcy wybrano w wyniku rozstrzygnięcia
odwołania [art. 46 ust. 3 ustawy] a także w razie niewyrażenia przez wykonawcę zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą. Ostatnia przesłanka odnosi się zatem do tych
wypadków, kiedy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, co
dotyczy z kolei sytuacji, kiedy to zamawiający obowiązany jest zwrócić się o wyrażenie takiej
zgody [art. 85 ust. 2 ustawy]. Tylko w takim wypadku wykonawca podlega wykluczeniu.
Niespełnienie jednej z przesłanek wyartykułowanych w tym przepisie – to jest brak
wystąpienia przez Zamawiającego do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą,
do czego z kolei nawiązuje art. 85 ust. 2 ustawy, nie pozwala na jego zastosowanie,
polegające na wykluczeniu wykonawcy, który nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą. Nie oznacza to także, że fakt wyczerpania przez Zamawiającego
obowiązku wystąpienia do wykonawcy o przedłużenie tego terminu, do czego zobowiązuje
go art. 85 ust. 2 ustawy – tylko jednokrotnie i na czas nie dłuższy niż 60 dni – skutkuje tym,że każde następne nieprzedłużenie terminu związania ofertą, już leżące w wyłącznej gestii
wykonawcy [samodzielne], z własnej inicjatywy i bez wezwania Zamawiającego powoduje
wykluczenie wykonawcy. Przesłanka wykluczenia z postępowania opisana w art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy wyraźnie referuje do sytuacji opisanej w art. 85 ust. 2 ustawy, gdy Zamawiający
obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą.
Oznacza to tyle, że wszelkie inne sytuacje, w tym stan, kiedy przedłużenie terminu
związania ofertą pozostaje już poza sferą sygnalizowania przez Zamawiającego wykonawcy
o zbliżającym się upływie terminu związania ofertą [art. 85 ust. 2 ustawy], nie są objęte
zakresem zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Dostrzeżenia wreszcie wymaga, że sam przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, jako
przesłankę wykluczenia, odnoszącą się do terminu związania ofertą wskazuje „nie
zgodzenie się na przedłużenie terminu związania ofertą”. Akt niewyrażenia zgody, o którym
mowa w tym przepisie z natury może dotyczyć jedynie sytuacji, gdy ktoś o taką zgodę
zapytał, nie zaś pasywnej postawy drugiej strony [zamawiającego]. Nie sposób bowiem
upatrywać „nie zgodzenia się” wykonawcy na cokolwiek, jeśli to „nie zgodzenie się” miałoby
mieć postać bierności, nie wyrażałoby się jakimkolwiek aktem negatywnym [brakiem zgody,
sprzeciwem] wobec pewnego stanu [tutaj: pozostawania dalej związanym ofertą]. Także to
przemawia, że wskazany przepis, kreujący podstawę do wykluczenia wykonawcy, obejmuje
tylko sytuację, gdy wykonawca w sposób wyraźny, aktywny dał wyraz, że nie wyraża zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą, co następuje w odpowiedzi na sygnał ze strony
Zamawiającego.
Reasumując, biorąc pod uwagę okoliczność, że Zamawiający nie zwrócił się do
Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą oraz że Odwołujący do dnia
22 sierpnia 2013 r. nie złożył samodzielnie takiego oświadczenia [złożył je w dacie 12
września 2013 r.], nie została spełniona przesłanka obligująca Zamawiającego do
wykluczenia Odwołującego, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, to jest niewyrażenie
przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Co istotne, także
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie
powołał się na tę okoliczność, a wskazał na niezabezpieczenie oferty wadium. Powyższe
skutkowało uznaniem, że Odwołujący nie utracił statusu wykonawcy w tym postępowaniu,
a tym samym, że spełnione zostały przesłanki materialnoprawne uprawniające do złożenia
odwołania.
II. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIU ZARZUTÓW, UWZGLĘDNIONO
OKOLICZNOŚCI:
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z następujących
powodów:
Odwołanie skierowane jest wobec czynności wykluczenia oraz – stanowiącego
następstwo tego wykluczenia – od zaniechania przez Zamawiającego zaproszenia
Odwołującego do udziału w aukcji.
Zamawiający, w piśmie z dnia 12 września 23013 r., stanowiącym zaproszenie do
aukcji podał, że wykluczył z postępowania Wykonawcę […] „GALAXY” Jacek M., ul.
Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra. Wykonawca nie wniósł wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą i zgodnie z art.
24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”.
Na posiedzeniu Zamawiający podał – wobec tak wyartykułowanych motywów
wykluczenia Odwołującego z postępowania, że „niefortunnie podano w nim powód
wykluczenia jako nieprzedłużenie ważności wadium, zamiast nieprzedłużenia terminu
związania ofertą”.
Podkreślenia w powyższym zakresie wymaga, że jakkolwiek nie ma wyraźnego
obowiązku podawania przed przeprowadzeniem aukcji decyzji Zamawiającego, dotyczących
oceny ofert, które determinują zaproszenie określonych wykonawców do aukcji [odrzucenia
ofert, wykluczenia wykonawców], to tego rodzaju praktyka jest co najmniej pożądana,
pozwala wykonawcom na podjęcie odpowiednio wcześnie działań mających na celu obronę
ich praw [wniesienie odwołania], ale także eliminuje ryzyko błędnej oceny ofert wykonawców
już po przeprowadzonej aukcji oraz ewentualną konieczność powtarzania aukcji.
Na
aprobatę
zasługuje
więc
działanie
Zamawiającego,
polegające
na
zakomunikowaniu już na tym etapie wykonawcom o losie ich ofert i podstawach faktycznych
decyzji o wykluczeniu z postępowania. Mając bowiem na uwadze przyjętą w ustawie formułę
prowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego z aukcją elektroniczną, w
którym informacja o ofertach odrzuconych przekazywana jest niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej, co następuje po zamknięciu aukcji elektronicznej, praktyka polegająca na
umożliwieniu wykonawcom ochrony ich interesu w uzyskaniu zamówienia, polegająca na
poinformowaniu o przyczynie braku skierowania do nich zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej, jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty [przed aukcją] jest zarówno
przejawem swego rodzaju elegancji Zamawiającego w postępowaniu jak i optymalizacji
czynności, które nie będą narażone na ich powtórzenie [co mogłoby dotyczyć konieczności
powtórzenia aukcji]. Zgodnie z art. 91a ustawy, aukcja elektroniczna prowadzona jest po
dokonaniu oceny ofert, która wyznacza krąg podmiotów, do których zamawiający może
skierować zaproszenie do aukcji elektronicznej. Pomimo doniosłości dla przebiegu
postępowania, jak i samych uczestników postępowania, czynności oceny ofert, ustawodawca
nie przewidział wcześniejszego, tj. przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej,
powiadomienia wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu, o przyczynach takiej
oceny. Nie oznacza to jednak, że tego rodzaju czynność jest niedopuszczalna. Przeciwnie –
ze wskazanych wyżej względów – zakomunikowanie wykonawcom o podstawach oceny
złożonych przez nich ofert już na tym etapie należy uznać za właściwe. Każdorazowo,
przekazanie stosownej informacji przez zamawiającego podlega kontroli w kontekście
naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Skoro
zamawiający jest zobowiązany do zawiadomienia wykonawców, których oferty nie podlegają
odrzuceniu i zaproszonych do aukcji elektronicznej między innymi o pozycji ich ofert
i uzyskanej punktacji, to zawiadomienie również tych wykonawców, do których zaproszenie
nie zostaje skierowane o przyczynach, dla których Zamawiający odmówił im dalszego
udziału w postępowaniu, nie tylko nie narusza zasady równego traktowania wykonawców,
lecz stanowi o jej przestrzeganiu, może wręcz i powinno być postrzegane jako powinność
Zamawiającego. Przekazanie informacji do wykonawców, którzy nie będą mogli uczestniczyć
w dalszym etapie postępowania, stanowi o przejrzystości działań Zamawiającego, jak
również zapewnia dostęp do informacji na równych zasadach dla wszystkich uczestników
postępowania.
W analizowanej sprawie, Zamawiający zatem w sposób lojalny wobec uczestników
postępowania
zakomunikował
trzem
wykonawcom,że
zostali
oni
wykluczeni
z postępowania. Powyższe pozwoliło także, w wyniku wniesienia przez Odwołującego
odwołania uniknąć ryzyka powtórzenia aukcji wyznaczonej na 25 września 2013 r., którą
finalnie Zamawiający z tego powodu odwołał.
Podkreślenia następnie wymaga, że, rzetelne, pełne i klarowne zakomunikowanie
o motywach dokonanej oceny oferty wykonawcy jest obowiązkiem Zamawiającego. Nie jest
wystarczającym podanie podstawy prawnej [jednostki redakcyjnej ustawy, w oparciu o którą
Zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy]. Tak, jak o stawianym wobec czynności
zamawiającego zarzucie nie przesądza jedynie kwalifikacja prawna, ale całokształt
argumentacji oraz przytoczenie konkretnych okoliczności faktycznych, uzasadniających
zarzut [tak: wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09],
tak o podstawie czynności Zamawiającego, powodach wykluczenia wykonawcy
z postępowania nie przesądza wskazanie odpowiedniego przepisu, szczególnie gdy mieści
on kilka powodów wykluczenia z postępowania, ale uzasadnienie, jakie Zamawiający
zaprezentował dla umotywowania swojej decyzji.
W analizowanej sprawie Zamawiający, w piśmie z dnia 12 września 2013 r.
stanowiącym zaproszenie do aukcji podał, że powodem wykluczenia wykonawcy było
niezabezpieczeniem oferty wadium.
Ta podstawa nie znalazła jednak potwierdzenia: wadium w postaci pieniężnej jest
cały czas na rachunku Zamawiającego, czego Zamawiający nie kwestionował. Podstawa
faktyczna wykluczenia Odwołującego z postępowania, podana w piśmie z 12 września
2013 r. w żaden sposób nie znalazła więc potwierdzenia. Przeciwnie: Zamawiający na
posiedzeniu podał, że uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania niefortunnie
wskazuje na niezabezpieczenie oferty wadium, podczas gdy rzeczywistym powodem
wykluczenia miał być brak ciągłości oświadczenia wykonawcy o związaniu ofertą.
Powyższe determinowało wniosek, że podstawa wykluczenia Odwołującego – ta,
która została zakomunikowana Odwołującemu - nie znalazła potwierdzenia w stanie
faktycznym sprawy.
Ocenie Krajowej Izby Odwoławczej może podlegać wyłącznie czynność
Zamawiającego, w zakresie, jakie wynika z treści odwołania – w myśl art. 192 ust. 7 ustawy,
Krajowa Izba Odwoławcza jest związania zarzutami odwołania. Te zaś, w analizowanej
sprawie, zostały postawione wobec czynności Zamawiającego, stosownie do jej treści
i kształtu a także uzasadnienia zaprezentowanego przez Zamawiającego w piśmie z dnia
12 września 2013 r.
Ocena wskazanej czynności Zamawiającego jest zatem naturalną i nieuniknioną
konsekwencją jej uzasadnienia. Skutki niewłaściwego, nieoddającego rzeczywistych
powodów decyzji o wykluczeniu wykonawcy obciążają bowiem Zamawiającego. Nie sposób
tu pomijać, że lektura odwołania i jego uzasadnienia, mogła i powinna prowadzić do wniosku,że postawione zarzuty są konsekwencją niedoskonałego uzasadnienia wykluczenia
wykonawcy. Jeśli więc po analizie odwołania Zamawiający miał podstawy do uznania [te zaś
narzucały się w sposób oczywisty], że omyłkowo niewłaściwie wyartykułował powody
wykluczenia wykonawcy, nic nie stało na przeszkodzie uchyleniu pierwotnej decyzji
i stosowanej korekcie jej uzasadnienia.
Na obecnym etapie jednak, ocena czynności Zamawiającego mogła i musiała odbyć
się w zakresie i granicach kwestionowanej czynności i postawionych wobec niej zarzutów, co
przy oczywistym potwierdzeniu zarzutów [sam Zamawiający przyznał na posiedzeniu, że
uzasadnienia wykluczenia Odwołującego niefortunnie wskazuje zupełnie inny powód
wykluczenia, aniżeli ten, który był przyczyną tej decyzji], skutkowało uznaniem zasadności
odwołania.
Zamawiający na rozprawie wykazywał, że, niezależnie od zaprezentowanej w piśmie
z 12 września 2013 r. decyzji o wykluczeniu Odwołującego oraz motywów tej decyzji,
czynność wykluczenia jest prawidłowa i znajduje podstawę w treści art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy, skoro wykonawca podlegałby wykluczeniu z uwagi na niezachowanie ciągłości
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, a także z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający podał, że w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca
2013 r. w sprawie KIO 1579/13 oraz 1592/13, gdzie na str. 31 uzasadnienia tego wyroku
mówi się, że Zamawiający zobowiązał się do wyjaśnienia dokumentu złożonego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia w części dotyczącej wartości dostawy drukarek, Zamawiający wezwał
pismem z dnia 17 lipca 2013 r. Odwołującego do wyjaśnienia dokumentu, na co
w odpowiedzi pismem z 18 lipca 2013 r. Odwołujący odniósł się do wartości dostawy
obejmującej komputery przenośne i monitory. Zamawiający oświadczył, że uznał, iż
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, kwestii tej dalej jednak
nie ruszając, skoro wykonawca jednocześnie nie przedłużył terminu związania ofertą.
Zamawiający podał, że Odwołujący w dniu 30 sierpnia 2013 r. zwrócił się o wgląd
w dokumentację postępowania, stąd niezasadne jest twierdzenie by Odwołujący nie znał
wydanego wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą, gdyż całość dokumentacji jest jawna,
Odwołujący wiedział więc, że nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe jednak nie zostało wyartykułowane jako powód wykluczenia Odwołującego
z postępowania, stanowi zatem wyrażenie zastrzeżeń, których Zamawiający nie
zakomunikował w decyzji o wykluczeniu Odwołującego, a podniósł dopiero następczo,
w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Postawione zarzuty należy jednak
zrelatywizować do tych podstaw, jakie Zamawiający podał, jako motywy wykluczenia
wykonawcy z postępowania, te zaś dotyczą niezabezpieczenia oferty wadium, co nie
znalazło potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy, a przeciwnie – Zamawiający nie tylko nie
kwestionował, by oferta Odwołującego nie była zabezpieczona przez cały czas, ale przyznał,że nie był to rzeczywisty powód wykluczenia.
Stąd – w oparciu o podstawę podaną przez Zamawiającego w piśmie z 12 września
2013 r., należało uznać, że wskazana podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowania
nie była zasadna, co czyni odwołanie, zasługującym na uwzględnienie. Okoliczności
wskazywane na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie, mogłyby być brane pod uwagę
o tyle, o ile znalazłyby wyraz w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, co jednak nie miało miejsca. Jeśli jest tak jak twierdził Zamawiający, że
istnieją dodatkowe powody wykluczenia Odwołującego, to powinny one znaleźć się w piśmie
informującym o wykluczeniu.
Wobec orzeczenia o nakazaniu Zamawiającemu ponownej oceny oferty
Odwołującego, Zamawiający winien poddać analizie ofertę Odwołującego i składające się na
nią dokumenty i uzupełnienia a następnie podać podstawy swojej – takiej lub innej - oceny tej
oferty. Poznanie pełnego i kompletnego uzasadnienia czynności Zamawiającego da
wykonawcy obraz oceny jego oferty i składających się na nią. dokumentów Tylko wtedy
bowiem wykonawca może powziąć wiedzę o powodach czynności Zamawiającego oraz –
stosownie do tej wiedzy - podjąć ewentualne środki celem obrony swych praw, składającśrodki ochrony prawnej. Powyższą ocenę [w tym przede wszystkim jej zaprezentowanie
przez Zamawiającego] pozostawiono Zamawiającemu: wskazane wyżej okoliczności, jakie
były podnoszone na rozprawie przez Zamawiającego nie mogły być brane pod uwagę. Skoro
bowiem Zamawiający nie wyartykułował ich jako powody wykluczenia Odwołującego
z postepowania, to i Odwołujący, z oczywistych względów nie kwestionował ich w swoim
odwołaniu. Skoro zaś nie były one poruszane w odwołaniu, to nie sposób było uwzględnić ich
w postępowaniu odwoławczym – w myśl art. 192 ust. 7 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Powyższe determinowało nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny
oferty Odwołującego, co odnosi się w szczególności do podania wszystkich powodów decyzji
wykluczenia Odwołującego, co umożliwi dopiero ich kontrolę – najpierw w ramach oceny
Odwołującego, czy zasadne i celowe jest kwestionowanie decyzji Zamawiającego,
a następnie – pozwoliłoby Krajowej Izbie Odwoławczej, w ramach ewentualnego środka
ochrony prawnej na rzeczywistą kontrole czynności Zamawiającego. W powyższym mieści
się uchylenie Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
uznania jego oferty za odrzuconą.
Nie orzekano – mimo takiego wniosku o nakazaniu zaproszenia Odwołującego do
aukcji – zaproszenie do aukcji jest konsekwencją oceny oferty wykonawcy, co do której, w tej
sprawie, wobec niewyartykułowania tej oceny przez Zamawiającego, nie mamy pewności.
Powyższe jest zatem, z oczywistych względów przedwczesne i uzależnione od dalszych,
nakazanych wyrokiem, czynności Zamawiającego.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. Orzekając
o kosztach uwzględniono uzasadnione koszty poniesione przez Odwołującego w celu
dochodzenia swych praw, w postaci wpisu od odwołania [15.000 zł], wynagrodzenia
pełnomocnika, który reprezentował Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie do wysokości
przewidzianej powołanym rozporządzeniem [3.600 zł] a także koszty dojazdu pełnomocnika
na posiedzenie i rozprawę oraz jego powrotu do Zielonej Góry [448 zł].
Skład orzekający
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
