rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-15
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-15
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2536/13
KIO 2536/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2013 r. przez
KPMG Advisory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Pracy i
Polityki Społecznej w Warszawie,
przy udziale IBC GROUP Central Europe Holding S.A. w Warszawie zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2013 r. przez
KPMG Advisory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Pracy i
Polityki Społecznej w Warszawie,
przy udziale IBC GROUP Central Europe Holding S.A. w Warszawie zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
KPMG
Advisory
Spółka
z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez KPMG Advisory Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
sygn. akt KIO 2536/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa - Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej w
Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na przeprowadzenie monitoringu i ewaluacji projektu
pilotażowego pn. „Partnerstwo dla Pracy”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2013/S 143-249324 z dnia
25 lipca 2013 r.
W dniu 22.10.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty KPMG Advisory Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (zwanej dalej „KPMG”) na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
W dniu 31.10.2013 r. KPMG wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie względem ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w tym nakazanie zamawiającemu
uznania, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu,
ewentualnie,
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w tym nakazanie zamawiającemu
wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I.
Dotyczy zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego pomimo, że treść oferty
Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp wskazując, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
Z uzasadnienia odrzucenia oferty oraz pisma Zamawiającego z dnia 30.10.2013 roku
wynika, że podstawą stwierdzenia owej niezgodności jest zawarcie w części oferty
dotyczącej sposobu realizacji przedmiotu zamówienia (pkt C, ppkt III „Sposób
współpracy z Zamawiającym- str. 10 do 12) żądania „spełnienia przez
Zamawiającego szeregu warunków" oraz narzucenie, jako niezbędne do realizacji
przedmiotu zamówienia, obowiązków dotyczących „spełnienia warunków techniczno
- organizacyjnych", co zdaniem Zamawiającego w sposób zasadniczy odbiega od
zapisów SIWZ.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia, że to do niego należy określenie
warunków realizacji przedmiotu zamówienia, a zgodnie z treścią SIWZ „Zamawiający
uwzględnił jedynie wyznaczenie osoby do formalnych kontaktów pomiędzy stronami
Umowy, nie przewiduje natomiast zaangażowania swoich przedstawicieli ani
udostępniania na potrzeby realizacji zamówienia pomieszczeń czy wyposażenia".
Zamawiający dodał, że narzucony przez Wykonawcę opis współpracy z
Zamawiającym generowałby dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego.
W piśmie Zamawiającego z dnia 30.10.2013 roku Zamawiający doprecyzował, jakie
konkretnie zapisy oferty stanowią - w jego ocenie - niezgodność z treścią SIWZ a
dotyczą one zaangażowania przedstawiciela Zamawiającego oraz udostępniania
pomieszczenia.
Z argumentacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić, a ofertę Odwołującego
należy uznać za w pełni zgodną z zapisami SIWZ.
Odwołujący wskazuje przy tym, że ze względu na fakt, iż oferta Odwołującego w
kwestionowanej części C stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest
zaprezentowanie uzasadnienia odwołania w sposób ogólny, tak by tajemnica
pozostała chroniona.
Niniejszym składamy wniosek o utajnienie części rozprawy, w której prezentowane
będą szczegółowe kwestie dotyczące treści oferty Odwołującego w zakresie, w jakim
stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa.
Angażowanie przedstawiciela Zamawiającego:
Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty: „Zamawiający uwzględnił jedynie
wyznaczenie osoby do formalnych kontaktów między Stronami umowy, nie
przewiduje natomiast zaangażowania swoich przedstawicieli".
Rzeczywiście, jak wynika z treści załącznika nr 8 do SIWZ (wzór Umowy),
niezwłocznie po zawarciu Umowy Zamawiający zobowiązał się wskazać wykonawcy
„osoby wyznaczone do formalnych kontaktów między Stronami w ramach realizacji
przedmiotu umowy".
§ 3 ust. 2 wzoru Umowy brzmi:
„Niezwłocznie po zawarciu umowy, jednak nie później niż w terminie 3 dni, licząc od
dnia zawarcia umowy, Strony wskażą, w formie pisemnej, osoby wyznaczone do
formalnych kontaktów między Stronami w ramach realizacji przedmiotu Umowy, w
tym do podpisywania protokołów odbioru i rozbieżności."
Wyznaczenie takiej osoby lub osób (z powyższego zapisu SIWZ / Umowy nie wynika,
czy Zamawiający wyznaczy jedną czy więcej osób do kontaktów) jest niezbędne,
gdyż Umowa zakłada - wbrew stanowisku Zamawiającego - angażowanie
przedstawicieli Zamawiającego w jej realizację.
Przede wszystkim udział przedstawiciela / przedstawicieli Zamawiającego jest
niezbędny w toku procedury odbiorowej trzech Raportów, opisanej w § 3 ust. 3-8
wzoru Umowy:
„3. Zamawiający dokona obioru otrzymanego Raportu w ciągu 21 dni, licząc od dnia
jego otrzymania lub usunięcia rozbieżności, o których mowa w ust. 4.
4.
W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, że Raport wykonany jest w
sposób wadliwy lub niezgodny z warunkami realizacji przedmiotu umowy,
Zamawiający sporządzi pisemną notatkę, w formie protokołu rozbieżności, w której -
w celu złożenia wyjaśnień lub usunięcia wad, niezgodności i rozbieżności - zostanie
określony termin nie krótszy niż 5 dni.
5.
Czynności, o których mowa w ust. 3 i 4, będą powtarzane do czasu usunięcia
wszystkich rozbieżności stwierdzonych podczas odbioru.
6.
W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego,że rozbieżności nie zostały usunięte w terminie określonym w procedurze, o której
mowa w ust. 4, i Zamawiający, zgodnie z ust. 5, powtórzył czynności odbioru,
Zamawiający naliczy karę umowną od dnia, o którym mowa w ust. 4.
7.
Z czynności odbioru każdego Raportu Zamawiający sporządzi protokół
odbioru, którego wzór określa załącznik nr 2 do umowy.
8.
Protokół, o którym mowa w ust. 7, Zamawiający niezwłocznie przekaże
Wykonawcy. Protokół ten stanowi podstawę do wystawienia faktury.
9.
Zmiana osób, o których mowa w ust. 2, wymaga zachowania formy pisemnej."
Ponadto Wykonawca ma obowiązek powiadomić Zamawiającego o powierzeniu
realizacji Zamówienia podwykonawcy (§ 6 ust. 2 wzoru Umowy), uzgodnienia z
Zamawiającym wymagają także zmiany składu Zespołu badawczego (§ 8 ust. 2
wzoru Umowy), Zamawiający może też żądać takiej zmiany (§ 8 ust. 3 wzoru
Umowy).
Ponadto zgodnie z treścią wzoru Umowy Strony mają współpracować w toku
realizacji przedmiotu Umowy (§ 9 ust. 1 wzoru Umowy), Wykonawca ma informować
Zamawiającego o zagrożeniach w realizacji Umowy {§ 9 ust. 2 wzoru Umowy),
Zamawiający ma prawo kontroli przebiegu i sposobu realizacji przedmiotu Umowy (§
9 ust. 3 wzoru Umowy), na żądanie Zamawiającego Wykonawca ma udzielać mu
każdorazowo pełnej informacji na temat stanu realizacji Umowy (§ 9 ust. 4 wzoru
Umowy), a w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, że przedmiot umowy
wykonywany jest w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, sporządzi on pisemną
notatkę, w formie protokołu rozbieżności - w celu złożenia wyjaśnień lub usunięcia
wad, sprzeczności i rozbieżności (§ 9 ust. 5 wzoru Umowy).
Zamawiający dopuścił także zmianę Umowy, dotyczącą terminu jej realizacji, w
okolicznościach zaistnienia opóźnień w uzyskaniu dostępu do danych niezbędnych
do przeprowadzenia badania, nieleżących po stronie Wykonawcy (§ 13 wzoru
Umowy). Potwierdza to § 1 ust. 5 wzoru Umowy, który wskazuje, że Strony, w
uzasadnionych okolicznościach, mogą dokonać zmian w harmonogramie.
Również treść Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) wskazuje, na zaangażowanie
Zamawiającego w realizację Zamówienia.
Zgodnie z zapisami OPZ (pkt 3.3. str. 5): Jeżeli w trakcie realizacji badania okaże się,że dostępne informacje nie są wystarczające, aby odpowiedzieć na postawione
pytania badawcze. Wykonawca zaproponuję odpowiednie metody badawcze w celu
uzupełnienia powstałych luk.". Ponadto na stronie 6 OPZ wskazuje się, iż:
„Wykonawca zobowiązuje się do uzgodnienia ostatecznego kształtu narzędzi
badawczych z Zamawiającym".
Ponadto pkt 8 OPZ (str. 10) dotyczący danych osobowych wskazuje, iż: „Wykonawca
przed pozyskaniem danych od administratorów danych uzgodni z Zamawiającym
zakres danych osobowych niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia".
Zapisy te również jednoznacznie wskazują, iż w czasie realizacji projektu będzie
prowadzona bieżąca współpraca i komunikacja pomiędzy Wykonawcą i
Zamawiającym.
Jak widać, na podstawie treści SIWZ (wzoru Umowy i OPZ) należy uznać, że
zaangażowanie Zamawiającego, a więc jego przedstawicieli, w realizację Umowy jest
realne, stałe i intensywne. Zamawiający sam założył, że poprzez swych
przedstawicieli będzie współpracował z Wykonawcą w toku realizacji Umowy. Dziwi
więc stwierdzenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty, iż: „nie przewiduje natomiast
zaangażowania swoich przedstawicieli".
W swej ofercie Odwołujący przyjął zaangażowanie przedstawiciela Zamawiającego w
realizację Zamówienia, co odpowiada ww. zapisom SIWZ (Umowy). Ponownie należy
zwrócić uwagę, że z SIWZ nie można wnioskować, że po stronie Zamawiającego
wyznaczona musi być tylko jedna osoba do kontaktów z wykonawcą (vide cytowany
wyżej § 3 ust. 2 wzoru Umowy).
Odwołujący rzeczywiście założył w ofercie powołanie osoby ze strony
Zamawiającego na określoną w ofercie funkcję (pkt C oferty, str. 10, dół strony), co
Zamawiający uznaje za niezgodne z SIWZ, jednak osoba ta jest nikim innym jak
właśnie przedstawicielem Zamawiającego do kontaktów z Wykonawcą. Przyjęcie
innego nazewnictwa, tj. nazwanie osoby wyznaczonej do formalnych kontaktów z
Wykonawcą, która dokonywać ma wszystkich wymienionych w Umowie czynności
należących do Zamawiającego w określony w ofercie sposób nie stanowi
merytorycznej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a więc niezgodności
oświadczenia woli Odwołującego z treścią SIWZ. Wynika to po pierwsze z
formalnego charakteru kwestii nazewnictwa ról w projekcie, a po drugie z faktu, że
określony w ofercie przedstawiciel Zamawiającego nadal pozostaje „osobą
wyznaczoną do formalnych kontaktów z Wykonawcą", co oznacza, że zgodność
oferty z SIWZ jest zachowana. Nie ma znaczenia, czy osobę nazywamy
„przedstawicielem", czy „kierownikiem", „reprezentantem" itp. Ważna jest rola, jaką
osoba ta będzie pełnić przy realizacji zamówienia, a ta odpowiada treści SIWZ.
Udostępnianie pomieszczeń:
Ponadto, z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, iż Zamawiający nie przewiduje:
„udostępniania na potrzeby realizacji zamówienia pomieszczeń czy wyposażenia."
Jak wynika z treści uzasadnienia odwołania zaprezentowanego przez Odwołującego
powyżej, z treści SIWZ (wzoru Umowy i OPZ) wynika, że zaangażowanie
Zamawiającego, a więc jego przedstawicieli, w realizację Umowy jest realne, stałe i
intensywne. Brak jest przy tym zapisu, z którego wynikałoby, iż wszelkie czynności
Zamawiającego związane z realizacją przez Wykonawcę Zamówienia i wszelka
komunikacja Zamawiającego z Wykonawcą ma być dokonywana wyłącznie na
piśmie. Z tego powodu Wykonawca mógł założyć, że co najmniej niektóre czynności,
które wedle SIWZ (wraz z załącznikami) wymagają komunikacji z Zamawiającym, co
do których w SIWZ nie wskazuje, że komunikacja ta odbędzie się w formie pisemnej,
odbędą
się
na
spotkaniach
z
przedstawicielem
lub
przedstawicielami
Zamawiającego. Wszakże Zamawiający nie wskazał, że wyznaczy swoich
przedstawicieli do „formalnych i pisemnych" kontaktów, a tylko, że do „formalnych"
kontaktów.
Przykładowo, zgodnie z § 9 ust. 4 wzoru Umowy, na żądanie Zamawiającego
Wykonawca zobowiązuje się do udzielenia mu każdorazowo pełnej informacji na
temat stanu realizacji przedmiotu Umowy, przy czym z żadnego zapisu nie wynika,
czy Zamawiający zażąda takiej informacji na piśmie, czy zaplanuje w tym celu
spotkanie.
Podobnie, nie jest wykluczone, że zaproponowanie przez Wykonawcę odpowiednich
metod badawczych, o którym mowa w pkt 3.3. str. 5 OPZ, czy uzgodnienie z
Zamawiającym ostatecznego kształtu narzędzi badawczych, o którym mowa na str. 6
OPZ nie może wiązać się ze spotkaniem się przedstawicieli Stron. Nie wskazano, że
zadania te zostaną wykonane na piśmie, a przedmiot tych czynności może
powodować, że takie spotkanie, w ramach obowiązku wzajemnej współpracy Strony
uznają za konieczne.
Ponadto, fakt że opisana w § 3 wzoru Umowy procedura odbiorowa wskazuje na
zgłaszanie przez Zamawiającego uwag do raportów w formie pisemnej notatki
(protokołu rozbieżności) nie wyklucza możliwości odbycia przez Strony, w przypadku
stwierdzenia takiej potrzeby, spotkania w tym zakresie, które poprzedzi opracowanie
takiego protokołu lub nastąpi po jego opracowaniu.
Ponadto Odwołujący podnosi, że realizacja Zamówienia wymaga zapoznania się i
analizy obszernej dokumentacji, a z treści SIWZ ani załączników nie wynika, czy
Zamawiający udostępni ją Wykonawcy w kopiach czy też jedynie do wglądu
(dokumentacja zawiera dane wrażliwe). Wobec braku informacji w tym zakresie w
SIWZ Wykonawca słusznie założył, że analiza tych dokumentów może mieć miejsce
zarówno w siedzibie Zamawiającego, siedzibach organizacji zaangażowanych w
realizację Pilotażu „Partnerstwo dla Pracy", jak i w siedzibie Wykonawcy i wszystkie
te ewentualności ujął w ofercie. O żadnej niezgodności z SIWZ nie może tu być
mowy.
Z tego powodu nie można także uznać, że Zamawiający słusznie uznał, iż nie
przewiduje udostępniania na potrzeby realizacji Zamówienia swych pomieszczeń.
Skoro możliwe jest, że przedstawiciele Zamawiającego i Wykonawcy będą - choćby
tylko jeden raz - spotykać się w trakcie realizacji Zamówienia, i takie spotkanie
będzie miało miejsce w siedzibie Zamawiającego siedzibie jednej z organizacji
zaangażowanej w realizację Pilotażu „Partnerstwo dla Prac/', to takie pomieszczenie
będzie niezbędne. Nie można też uznać za słuszne stwierdzenia, że takie
udostępnienie sali na spotkanie generuje po stronie Zamawiającego dodatkowe,
nieplanowane koszty.
Zamawiający nie wskazał wszakże w SIWZ, iż zgodzi się na kierowanie swych
przedstawicieli na spotkania w siedzibie Wykonawcy, jak też nie wskazał, że do
stawiennictwa w siedzibie Wykonawcy zobowiązani zostaną przedstawiciele
organizacji zaangażowanej w realizację Pilotażu „Partnerstwo dla Pracy", więc
Odwołujący nie mógł założyć w swej ofercie, że umowa będzie realizowana
wyłącznie w jego (Odwołującego) siedzibie. Odwołujący wskazuje przy tym, że
zaproponowanie przezeń odbywania przez Strony ewentualnych spotkań w siedzibie
Wykonawcy również mogłoby spotkać się ze stwierdzeniem, że Zamawiający nie
przewiduje kierowania swoich przedstawicieli do siedziby Wykonawcy, a ponadto
takie kierowanie powodowałoby po jego stronie dodatkowe, nieplanowane koszty.
Z powyższego można jedynie wysnuć wniosek, że zapisy SIWZ (wraz z
załącznikami) w przedmiocie formuły współpracy stron (która niewątpliwie będzie
miała miejsce) nie były wystarczająco jednoznaczne i precyzyjne. Jak wynika
natomiast z utrwalonego orzecznictwa KIO, wszelkie wątpliwości dotyczące treści
SIWZ rozstrzygać należy na korzyść Wykonawcy (tak np. KIO 218/12; KIO 2668/11),
tj. nie mogą one prowadzić do odrzucenia oferty.
Nie można także pominąć faktu, że na stronie 35 oferty (pkt C oferty) Odwołujący
opisuje swoje zaplecze techniczne, jakie będzie dostępne dla realizacji Zamówienia,
wymieniając m.in. sale konferencyjne. Jeśli więc taka byłaby wola Zamawiającego,
spotkania z jego przedstawicielami mogłyby odbywać się w siedzibie Wykonawcy.
Tym samym, wobec postanowień SIWZ za zgodne z SIWZ należy uznać zarówno
założenie możliwości odbywania spotkań Zamawiającego i Wykonawcy, jak i ich
odbywanie w siedzibach jednej bądź drugiej Strony.
Jak bowiem wynika z orzecznictwa, Zamawiający może odrzucić ofertę Wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tylko wówczas, gdy merytoryczna treść
oferty Wykonawcy nie odpowiada jasno wyrażonej treści SIWZ.
W swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: „KIO") wskazywała m. in.,
iż: „Hipotezę normy art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. objęta jest sytuacja, gdy treść oferty stoi
w sprzeczności z postanowieniami SIWZ w taki sposób, iż można mówić o
pominięciu pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub
braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego." - sygn. akt KIO 2241/12,
„Czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający
może dokonać jedynie wtedy, gdy jasnym jest, że oferowane świadczenie nie
odpowiada wymaganiom opisanym w specyfikacji, a brak możliwość zgodnego z
opisanymi wymaganiami wykonania umowy nie budzi wątpliwości" - sygn. akt KIO
2101/11,
„Odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nastąpić może w
przypadku ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta nie odpowiada
celowi opisanemu w SIWZ, a oferowane świadczenie nie odpowiada wymaganiom
wyrażonym w treści SIWZ" - sygn. akt: KIO 2073/11.
Należy więc uznać, iż odrzucenie oferty KPMG nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
II.
Dotyczy zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści
oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Z treści uzasadnienia odwołania zawartego w pkt I powyżej wynikać może także, iż
treść oferty Odwołującego w obszarze, która doprowadziła do decyzji o jej
odrzuceniu, nie była wystarczająco precyzyjna. Jeśli tak, ustawa Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do skierowania do Wykonawcy wniosku o wyjaśnienie treści oferty,
bowiem w sytuacji, gdy wątpliwości Zamawiającego rzutują na byt oferty (jej
odrzucenie lub nie), a w konsekwencji mogą rzutować na wynik postępowania,
powinny one zostać wyjaśnione (tak np. KIO/UZP 5/09, KIO/UZP 27/09).
Nie można się przy tym zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że w tej sprawie nie
miał możliwości skorzystania z instytucji wyjaśnień.
Jak wynika z orzecznictwa, wyjaśnienia oferty nie mogą prowadzić do uzupełnień
treści ofert ani do dalszych uzgodnień między Wykonawcą a Zamawiającym, a mogą
dotyczyć wyłącznie treści w ofercie już zawartych i je precyzować, wyjaśniać sposób
ich rozumienia (tak np. KIO/UZP 1092/09, KIO 1107/11, KIO 731/11, KIO 616/11). W
niniejszym Postępowaniu wyjaśnienia treści oferty nie doprowadziłyby do jej zmiany
czy uzupełnienia, a jedynie wyjaśniałyby sposób jej rozumienia, co potwierdza
możliwość i obowiązek skorzystania przez Zamawiającego z procedury
wyjaśniającej.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia objętego niniejszym postępowaniem opisano szczegółowo w
Zał. nr 1 do Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (SIWZ) oraz Zał. nr 8 do
SIWZ – Wzór umowy.
Wymagania względem treści i sposobu przygotowania oferty zamieszczono w pkt 2.4
specyfikacji. Zgodnie z pkt 2.4.3 lit. e) wymagano przedłożenia wraz z ofertą
„Szczegółowego opisu sposobu realizacji zamówienia”, którego wymaganą
zawartość opisano dalej w SIWZ.
W ramach powyższego opisu, w ofercie KPMG, w części C pkt III „Sposób
współpracy z zamawiającym” (zawarte w części niejawnej oferty, następnie
odtajnione przez zamawiającego), wskazano m.in.:
„Poza powołaniem Komitetu Sterującego następujące role uznajemy za kluczowe dla
sprawnej realizacji projektu.
[…]
Kierownik Projektu ze strony Zamawiającego – zakres odpowiedzialności:
Wspieranie Zespołu Projektowego w organizacji logistyki Projektu;
Identyfikacja osób odpowiedzialnych za poszczególne obszary działalności, wsparcie
w organizowaniu indywidualnych spotkań;
Kierowanie zasobami Projektu w celu wykonania zadań zgodnie z harmonogramem
(wraz z Kierownikiem ze strony KPMG);
Rozwiązywanie lub eskalowanie do Komitetu Sterującego istotnych problemów, które
nie mogą być rozwiązane przez Kierownictwo Projektu.
[…]
Udostępnienie pomieszczeń na potrzeby realizacji prac.
W trakcie realizacji prac, KPMG oczekuje udostępnienia odpowiednich pomieszczeń
biurowych w siedzibie Zamawiającego i w siedzibach organizacji zaangażowanych w
realizację pilotażu „Partnerstwo dla pracy.”
Pomieszczenia powinny być dostosowane do liczebności zespołu projektowego (5-8
osób), wyposażone w aparat telefoniczny z możliwością wykonywania połączeń do
sieci ogólnodostępnej oraz posiadać możliwość dostępu do Internetu. Pomieszczenie
powinno umożliwić dostęp do pomieszczeń socjalnych.”
W piśmie z dnia 22.10.2013 r., w uzasadnieniu odrzucenia oferty KPMG,
zamawiający wskazał:
„Działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę
Wykonawcy, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).
Zgodnie z pkt 2.4.3 lit. e SIWZ, Wykonawca uczestniczący w przedmiotowym
postępowaniu obowiązany był do złożenia wraz z ofertą Szczególowego opisu
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia (zwanego dalej dokumentem).
Wykonawca załączył do oferty dokument, gdzie w punkcie „C", dotyczącym
współpracy z Zamawiającym, zażądał spełnienia przez Zamawiającego szeregu
warunków oraz narzucił, jako niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia,
obowiązki dotyczące spełnienia warunków techniczno-organizacyjnych, co w sposób
zasadniczy odbiega od zapisów SIWZ.
To do Zamawiającego należy określenie warunków realizacji przedmiotu
zamówienia, a zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający uwzględnił jedynie wyznaczenie
osoby do formalnych kontaktów między Stronami umowy, nie przewiduje natomiast
zaangażowania swoich przedstawicieli ani udostępnienia na potrzeby realizacji
zamówienia pomieszczeń czy wyposażenia. Ponadto narzucony przez Wykonawcę w
przedstawionym dokumencie sposób współpracy generowałby dodatkowe koszty po
stronie Zamawiającego.
W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, odrzuca ofertę, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ stanowi niezgodność oświadczenia woli Wykonawcy z
oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia.
Stwierdzona niezgodność oferty z treścią SIWZ nie może zostać uznana za „inną
omyłkę" podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty. Nie ma również możliwości wyjaśnienia treści oferty w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy, ponieważ procedura wyjaśniania treści oferty nie może -
co do zasady - skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Niedopuszczalne
są jakiekolwiek negocjacje dotyczące złożonej oferty, które mogłyby prowadzić do
zmiany jej treści.
Należy ponadto zważyć, że obowiązkiem Wykonawcy składającego ofertę jest
zaoferowanie
produktu
dostosowanego
do
wymogów
określonych
przez
Zamawiającego.”
W uzupełnieniu uzasadnienia odrzucenia oferty KPMG, zawartym w piśmie z dnia
30.10.2013 r., sporządzonym na wniosek wykonawcy, zamawiający podał:
„Odstępstwa w stosunku do postanowień określonych w SIWZ zostały zawarte przez
Wykonawcę w punkcie „C" ppkt III oferty - „sposób współpracy z zamawiającym"
(część oferty stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa), gdzie Wykonawca nałożył na
Zamawiającego, w toku realizacji zamówienia, nieprzewidziane w SIWZ obowiązki
oraz zakres odpowiedzialności, miedzy innymi zapewnienie:
,, Kierownika Projektu ze strony Zamawiającego - zakres odpowiedzialności:
1)
Wspieranie Zespołu Projektowego w organizacji logistyki Projektu;
2)
Identyfikacja osób odpowiedzialnych za poszczególne obszary działalności,
wsparcie w organizowaniu indywidualnych spotkań;
3)
Kierowanie zasobami Projektu w celu wykonania zadań zgodnie z
harmonogramem (wraz z Kierownikiem ze strony KPMG);
4)
Rozwiązywanie lub eskalowanie do Komitetu Sterującego istotnych
problemów, które nie mogą być rozwiązane przez Kierownictwo Projektu "
oraz
„Udostępnienie pomieszczeń na potrzeby realizacji prac
W trakcie realizacji prac, KPMG oczekuje udostępnienia odpowiednich pomieszczeń
biurowych w siedzibie Zamawiającego i w siedzibach organizacji zaangażowanych w
realizację pilotażu „Partnerstwo dla pracy."
Pomieszczenia powinny być dostosowane do liczebności zespołu projektowego (5-8
osób), wyposażone w aparat telefoniczny z możliwością wykonywania połączeń do
sieci ogólnodostępnej oraz posiadać możliwość dostępu do Internetu. Pomieszczenie
powinno umożliwić dostęp do pomieszczeń socjalnych ".
Przedstawiona koncepcja współpracy, stanowiąca element oferowanego przez
Wykonawcę przedmiotu zamówienia, nie odpowiada przedmiotowi zamówienia
określonemu w SIWZ co do warunków jego realizacji.
Treść SIWZ jest ustalana przez Zamawiającego, który w granicach określonych
ustawą kreuje zarówno jej zawartość, jak i przyszłe zobowiązania stron.
Treść oferty to jednostronne zobowiązanie Wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez Wykonawcę zostanie uznana w postępowaniu za najkorzystniejszą i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Z uwagi na fakt, iż powyższe oczekiwania Wykonawcy zawarte w ofercie są
sprzeczne z zapisami SIWZ i niemożliwe do zrealizowania przez Zamawiającego,
zachodzi materialna sprzeczność oświadczenia woli Wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego, skutkująca odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Materialny charakter sprzeczności uzewnętrznia się w tym, że oferta nie
spełnia założeń Zamawiającego dotyczących wykonania zamówienia.
Jak zaznaczono w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający
nie
przewiduje
zaangażowania
swoich
przedstawicieli
ani
udostępnienia
pomieszczeń i ich wyposażenia na potrzeby realizacji zamówienia, zaś narzucony
przez Wykonawcę w przedstawionym dokumencie sposób współpracy generowałby
dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego.
Nieodrzucenie oferty zawierającej wymagania sprzeczne z SIWZ oznaczałoby, w
przypadku jej wyboru jako najkorzystniejszej, zgodę Zamawiającego na realizację
przedmiotu zamówienia na warunkach odbiegających od określonych w treści SIWZ,
a narzuconych przez Wykonawcę.
Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy, treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ, stąd to w
interesie wykonawcy leży, aby złożona przez niego oferta była pod względem treści
zgodna z warunkami określonymi w SIWZ. W przeciwnym wypadku wykonawca
naraża się na negatywne konsekwencje skutkujące obowiązkiem odrzucenia oferty
przez zamawiającego.”
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
zamawiającego zarzucał odwołujący, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Natomiast przepis art. 87 Pzp stanowi:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert
oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie
istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Ponadto należy wskazać na regulację art. 82 ust. 3 ustawy, zgodnie z którą treść oferty musi
odpowiadać treści SIWZ oraz art. 140 ust. 1, według którego zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Natomiast zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest
niezgodna z ustawą.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ,
ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami
zamawiającego.
Dodatkowo przyjąć można, iż oferta będzie niezgodna z SIWZ w przypadku, gdy opisany w
niej zakres oczekiwanego przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego zamawiającego
będzie wykraczał poza jego świadczenie pieniężne określane w ofercie przez wykonawcę oraz
poza zakres innych świadczeń zamawiającego opisanych w SIWZ, których gotowość przyjęcia
na siebie wyraził zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia (nawet w
przypadku braku konkretnych postanowień specyfikacji zakazujących powyższego). Oferta
wykonawcy, w zakresie określenia zobowiązań wzajemnych stron, nie może wykraczać poza
zakres przedmiotu zamówienia określony w dokumentach przetargowych. Innymi słowy oferta
wykonawcy nie może nakładać na zamawiającego żadnych świadczeń wzajemnych, których
zamawiający sam nie przewidział. (W przypadku gdy wykonawcy uznaje, że nie może danego
przedmiotu zamówienia wykonać bez dodatkowych świadczeń ze strony zamawiającego, np.
zobowiązań do określonego sposobu współdziałania czy określonego przygotowania
zamawianych usług, powinien nie składać oferty lub w stosownym czasie skorzystać ześrodków ochrony prawnej względem postanowień SIWZ w tym zakresie).
Postulowana wyżej zgodność zakresu zobowiązaniowego oferty i SIWZ znajduje oparcie w
regulacji art. 82 ust. 3 i 140 ust. 1 Pzp. Jak wynika z powołanych przepisów ustawa zakłada
jednorodność zakresu zobowiązania zamawianego, oferowane i „umawianego” przez strony.
W rozpatrywanym przypadku wskazana przez zmawiającego niezgodność treści oferty z
wymaganiami specyfikacji sprowadzała się właśnie do opisania w ofercie świadczeń
wzajemnych zamawiającego, których wykonawca generalnie oczekuje w trakcie realizacji
zamówienia i od których uzależnia prawidłowe wykonanie zamówienia.
Zarówno wymaganie od zamawiającego ustanowienia Kierownika Projektu oraz zapewnienia
opisanych w ofercie pomieszczeń, nie da się sprowadzić do realizacji różnorakich,
wynikających z powoływanych w odwołaniu postanowień SIWZ, elementów sposobu
wykonania zamówienia. W żadnym razie wykonawca nie był uprawniony przyjąć i wymagać
od zamawiającego ustanowienia osoby o wskazanym w ofercie zakresie kompetencji i
odpowiedzialności, tylko dlatego, że w specyfikacji (umowie) przewidziano szereg przypadków
wymagających kontaktu wykonawcy z zamawiającym, przekazywania informacji czy
dokonywania uzgodnień. Powyższe obowiązki umowne dotyczą generalnie wykonawcy i
zamawiającego, a nie poszczególnych osób działających w ich imieniu – nie określają w jaki
sposób we własnym zakresie poszczególne strony zorganizują swoją partycypację w realizacji
usługi, sposób podejmowania decyzji oraz dokonywania uzgodnień i skwitowań działań drugiej
strony. Obowiązkiem stron jest jedynie ustanowienie osób do kontaktu, a więc osób bezżadnych bliżej określonych kompetencji decyzyjnych i zadań, oprócz pełnienia roli odbiorcy i
przekazującego informacje i zapytania od drugiej strony. Tym samym każde przekazanie
informacji takiej osobie (za wyjątkiem szczególnych postanowień umownych w przedmiocie
form kontaktu) będzie uważane za wypełnienie obowiązków informacyjnych i komunikacyjnych
w umowie przewidzianych. Powyższe nie ma jednak nic wspólnego z identyfikowaniem osób
odpowiedzialnych, wspieraniem logistyki, kierowaniem zasobami i rozwiązywaniem
problemów powstających w trakcie realizacji usług.
Również w przypadku wymagań lokalowych, fakt, iż w niektórych przypadkach udostępnienie
pomieszczenia przez zamawiającego może być niezbędne do realizacji usług, nie uprawnia
wykonawcy do żądania od zamawiającego zapewnienia pomieszczeń o określonych
rozmiarach, z dostępem do Internetu, telefonu… etc. W przypadkach gdy np. zamawiający lub
inni z dysponentów dokumentacji wytworzonej w ramach projektu „Partnerstwo dla pracy” nie
udostępnią wykonawcy stosownej dokumentacji lub faktycznie uniemożliwią mu sprawdzenie
tej dokumentacji, wykonawca będzie mógł zwolnić się z wykonania zobowiązań wzajemnych
na zasadach ogólnych. Powyższe nie może być jednak podstawą do nałożenia na
zamawiającego generalnego obowiązku udostępnienia określonych pomieszczeń.
Należy zgodzić się z ogólnych twierdzeniem odwołującego, iż wyjaśnienia oferty nie
mogą prowadzić do uzupełnień treści ofert ani do dalszych uzgodnień między
wykonawcą a zamawiającym, a mogą dotyczyć wyłącznie treści w ofercie już
zawartych i je precyzować, wyjaśniać sposób ich rozumienia. Niestety wyjaśnienia
składane przez odwołującego nie mieszczą się w powyższych ramach. Odwołujący
usiłuje przedstawić zaoferowany przez siebie sposób wykonania zamówienia
dotyczący roli Kierownika Projektu po stronie zamawiającego, jako odpowiadające
roli osoby/osób ustanowionych do formalnych kontaktów pomiędzy stronami – wbrew
literalnemu brzmieniu postanowień oferty w tym zakresie. Zadania i zakres
odpowiedzialności ww. Kierownika określone w ofercie, znacznie wykraczają poza
rolę zwykłej „skrzynki kontaktowej” służącej do obierania i przekazywania informacji
oraz komunikowania decyzji, przewidywanej w umowie. Wymagań ofertowym, ze
względu na ich treść, nie da się w tym przypadku zinterpretować i przedstawić jako
zgodnych z SIWZ, tj. mieszczących się w zakresie świadczeń zamawiającego
opisanych w treści specyfikacji.
Również w przypadku lokalowych wymagań ofertowych tego typu wyjaśnienie lub
interpretacja zmieniająca ich literalne brzmienie nie jest możliwa jako zbyt daleko
idąca. Rozpatrywany fragment oferty pozostaje bowiem jasny – wykonawca
bezwzględnie oczekuje zapewnienia określonych pomieszczeń, zamiast powyższe
pozostawić stosownym uzgodnieniom pomiędzy stronami w trakcie realizacji
zamówienia, odpowiadającym potrzebom generowanym przez konkretne sytuacje
powstające w trakcie realizacji umowy.
Odwołujący nie zarzucał zamawiającemu zaniechania zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp oraz nie wskazywał na jakikolwiek ewentualny i możliwy sposób poprawienia
jego oferty. W związku z tym w trakcie wyrokowania nie wzięto pod uwagę
możliwości zastosowania ww. przepisu.
Zarzuty odwołania rozpoznano jedynie w zakresie objętym zaskarżeniem (art. 190 ust. 7 Pzp).
Odwołujący nie mógł sformułować zarzutów względem faktycznych podstaw odrzucenia jego
oferty, które nie zostały podane mu w uzasadnieniu czynności odrzucenia. Z tego względu w
trakcie orzekania nie wzięto pod uwagę jakichkolwiek dodatkowych przejawów niezgodności
treści oferty odwołującego z SIWZ – wskazywanych w trakcie rozprawy lub w pismach
procesowych zamawiającego i przystępującego – poza określeniem w ofercie zadań
Kierownika projektu oraz wskazanym zapewnieniem pomieszczeń.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
1. oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
KPMG
Advisory
Spółka
z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez KPMG Advisory Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
sygn. akt KIO 2536/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa - Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej w
Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na przeprowadzenie monitoringu i ewaluacji projektu
pilotażowego pn. „Partnerstwo dla Pracy”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2013/S 143-249324 z dnia
25 lipca 2013 r.
W dniu 22.10.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty KPMG Advisory Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (zwanej dalej „KPMG”) na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
W dniu 31.10.2013 r. KPMG wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie względem ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w tym nakazanie zamawiającemu
uznania, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu,
ewentualnie,
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w tym nakazanie zamawiającemu
wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I.
Dotyczy zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego pomimo, że treść oferty
Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp wskazując, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
Z uzasadnienia odrzucenia oferty oraz pisma Zamawiającego z dnia 30.10.2013 roku
wynika, że podstawą stwierdzenia owej niezgodności jest zawarcie w części oferty
dotyczącej sposobu realizacji przedmiotu zamówienia (pkt C, ppkt III „Sposób
współpracy z Zamawiającym- str. 10 do 12) żądania „spełnienia przez
Zamawiającego szeregu warunków" oraz narzucenie, jako niezbędne do realizacji
przedmiotu zamówienia, obowiązków dotyczących „spełnienia warunków techniczno
- organizacyjnych", co zdaniem Zamawiającego w sposób zasadniczy odbiega od
zapisów SIWZ.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia, że to do niego należy określenie
warunków realizacji przedmiotu zamówienia, a zgodnie z treścią SIWZ „Zamawiający
uwzględnił jedynie wyznaczenie osoby do formalnych kontaktów pomiędzy stronami
Umowy, nie przewiduje natomiast zaangażowania swoich przedstawicieli ani
udostępniania na potrzeby realizacji zamówienia pomieszczeń czy wyposażenia".
Zamawiający dodał, że narzucony przez Wykonawcę opis współpracy z
Zamawiającym generowałby dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego.
W piśmie Zamawiającego z dnia 30.10.2013 roku Zamawiający doprecyzował, jakie
konkretnie zapisy oferty stanowią - w jego ocenie - niezgodność z treścią SIWZ a
dotyczą one zaangażowania przedstawiciela Zamawiającego oraz udostępniania
pomieszczenia.
Z argumentacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić, a ofertę Odwołującego
należy uznać za w pełni zgodną z zapisami SIWZ.
Odwołujący wskazuje przy tym, że ze względu na fakt, iż oferta Odwołującego w
kwestionowanej części C stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest
zaprezentowanie uzasadnienia odwołania w sposób ogólny, tak by tajemnica
pozostała chroniona.
Niniejszym składamy wniosek o utajnienie części rozprawy, w której prezentowane
będą szczegółowe kwestie dotyczące treści oferty Odwołującego w zakresie, w jakim
stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa.
Angażowanie przedstawiciela Zamawiającego:
Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty: „Zamawiający uwzględnił jedynie
wyznaczenie osoby do formalnych kontaktów między Stronami umowy, nie
przewiduje natomiast zaangażowania swoich przedstawicieli".
Rzeczywiście, jak wynika z treści załącznika nr 8 do SIWZ (wzór Umowy),
niezwłocznie po zawarciu Umowy Zamawiający zobowiązał się wskazać wykonawcy
„osoby wyznaczone do formalnych kontaktów między Stronami w ramach realizacji
przedmiotu umowy".
§ 3 ust. 2 wzoru Umowy brzmi:
„Niezwłocznie po zawarciu umowy, jednak nie później niż w terminie 3 dni, licząc od
dnia zawarcia umowy, Strony wskażą, w formie pisemnej, osoby wyznaczone do
formalnych kontaktów między Stronami w ramach realizacji przedmiotu Umowy, w
tym do podpisywania protokołów odbioru i rozbieżności."
Wyznaczenie takiej osoby lub osób (z powyższego zapisu SIWZ / Umowy nie wynika,
czy Zamawiający wyznaczy jedną czy więcej osób do kontaktów) jest niezbędne,
gdyż Umowa zakłada - wbrew stanowisku Zamawiającego - angażowanie
przedstawicieli Zamawiającego w jej realizację.
Przede wszystkim udział przedstawiciela / przedstawicieli Zamawiającego jest
niezbędny w toku procedury odbiorowej trzech Raportów, opisanej w § 3 ust. 3-8
wzoru Umowy:
„3. Zamawiający dokona obioru otrzymanego Raportu w ciągu 21 dni, licząc od dnia
jego otrzymania lub usunięcia rozbieżności, o których mowa w ust. 4.
4.
W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, że Raport wykonany jest w
sposób wadliwy lub niezgodny z warunkami realizacji przedmiotu umowy,
Zamawiający sporządzi pisemną notatkę, w formie protokołu rozbieżności, w której -
w celu złożenia wyjaśnień lub usunięcia wad, niezgodności i rozbieżności - zostanie
określony termin nie krótszy niż 5 dni.
5.
Czynności, o których mowa w ust. 3 i 4, będą powtarzane do czasu usunięcia
wszystkich rozbieżności stwierdzonych podczas odbioru.
6.
W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego,że rozbieżności nie zostały usunięte w terminie określonym w procedurze, o której
mowa w ust. 4, i Zamawiający, zgodnie z ust. 5, powtórzył czynności odbioru,
Zamawiający naliczy karę umowną od dnia, o którym mowa w ust. 4.
7.
Z czynności odbioru każdego Raportu Zamawiający sporządzi protokół
odbioru, którego wzór określa załącznik nr 2 do umowy.
8.
Protokół, o którym mowa w ust. 7, Zamawiający niezwłocznie przekaże
Wykonawcy. Protokół ten stanowi podstawę do wystawienia faktury.
9.
Zmiana osób, o których mowa w ust. 2, wymaga zachowania formy pisemnej."
Ponadto Wykonawca ma obowiązek powiadomić Zamawiającego o powierzeniu
realizacji Zamówienia podwykonawcy (§ 6 ust. 2 wzoru Umowy), uzgodnienia z
Zamawiającym wymagają także zmiany składu Zespołu badawczego (§ 8 ust. 2
wzoru Umowy), Zamawiający może też żądać takiej zmiany (§ 8 ust. 3 wzoru
Umowy).
Ponadto zgodnie z treścią wzoru Umowy Strony mają współpracować w toku
realizacji przedmiotu Umowy (§ 9 ust. 1 wzoru Umowy), Wykonawca ma informować
Zamawiającego o zagrożeniach w realizacji Umowy {§ 9 ust. 2 wzoru Umowy),
Zamawiający ma prawo kontroli przebiegu i sposobu realizacji przedmiotu Umowy (§
9 ust. 3 wzoru Umowy), na żądanie Zamawiającego Wykonawca ma udzielać mu
każdorazowo pełnej informacji na temat stanu realizacji Umowy (§ 9 ust. 4 wzoru
Umowy), a w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, że przedmiot umowy
wykonywany jest w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, sporządzi on pisemną
notatkę, w formie protokołu rozbieżności - w celu złożenia wyjaśnień lub usunięcia
wad, sprzeczności i rozbieżności (§ 9 ust. 5 wzoru Umowy).
Zamawiający dopuścił także zmianę Umowy, dotyczącą terminu jej realizacji, w
okolicznościach zaistnienia opóźnień w uzyskaniu dostępu do danych niezbędnych
do przeprowadzenia badania, nieleżących po stronie Wykonawcy (§ 13 wzoru
Umowy). Potwierdza to § 1 ust. 5 wzoru Umowy, który wskazuje, że Strony, w
uzasadnionych okolicznościach, mogą dokonać zmian w harmonogramie.
Również treść Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) wskazuje, na zaangażowanie
Zamawiającego w realizację Zamówienia.
Zgodnie z zapisami OPZ (pkt 3.3. str. 5): Jeżeli w trakcie realizacji badania okaże się,że dostępne informacje nie są wystarczające, aby odpowiedzieć na postawione
pytania badawcze. Wykonawca zaproponuję odpowiednie metody badawcze w celu
uzupełnienia powstałych luk.". Ponadto na stronie 6 OPZ wskazuje się, iż:
„Wykonawca zobowiązuje się do uzgodnienia ostatecznego kształtu narzędzi
badawczych z Zamawiającym".
Ponadto pkt 8 OPZ (str. 10) dotyczący danych osobowych wskazuje, iż: „Wykonawca
przed pozyskaniem danych od administratorów danych uzgodni z Zamawiającym
zakres danych osobowych niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia".
Zapisy te również jednoznacznie wskazują, iż w czasie realizacji projektu będzie
prowadzona bieżąca współpraca i komunikacja pomiędzy Wykonawcą i
Zamawiającym.
Jak widać, na podstawie treści SIWZ (wzoru Umowy i OPZ) należy uznać, że
zaangażowanie Zamawiającego, a więc jego przedstawicieli, w realizację Umowy jest
realne, stałe i intensywne. Zamawiający sam założył, że poprzez swych
przedstawicieli będzie współpracował z Wykonawcą w toku realizacji Umowy. Dziwi
więc stwierdzenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty, iż: „nie przewiduje natomiast
zaangażowania swoich przedstawicieli".
W swej ofercie Odwołujący przyjął zaangażowanie przedstawiciela Zamawiającego w
realizację Zamówienia, co odpowiada ww. zapisom SIWZ (Umowy). Ponownie należy
zwrócić uwagę, że z SIWZ nie można wnioskować, że po stronie Zamawiającego
wyznaczona musi być tylko jedna osoba do kontaktów z wykonawcą (vide cytowany
wyżej § 3 ust. 2 wzoru Umowy).
Odwołujący rzeczywiście założył w ofercie powołanie osoby ze strony
Zamawiającego na określoną w ofercie funkcję (pkt C oferty, str. 10, dół strony), co
Zamawiający uznaje za niezgodne z SIWZ, jednak osoba ta jest nikim innym jak
właśnie przedstawicielem Zamawiającego do kontaktów z Wykonawcą. Przyjęcie
innego nazewnictwa, tj. nazwanie osoby wyznaczonej do formalnych kontaktów z
Wykonawcą, która dokonywać ma wszystkich wymienionych w Umowie czynności
należących do Zamawiającego w określony w ofercie sposób nie stanowi
merytorycznej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a więc niezgodności
oświadczenia woli Odwołującego z treścią SIWZ. Wynika to po pierwsze z
formalnego charakteru kwestii nazewnictwa ról w projekcie, a po drugie z faktu, że
określony w ofercie przedstawiciel Zamawiającego nadal pozostaje „osobą
wyznaczoną do formalnych kontaktów z Wykonawcą", co oznacza, że zgodność
oferty z SIWZ jest zachowana. Nie ma znaczenia, czy osobę nazywamy
„przedstawicielem", czy „kierownikiem", „reprezentantem" itp. Ważna jest rola, jaką
osoba ta będzie pełnić przy realizacji zamówienia, a ta odpowiada treści SIWZ.
Udostępnianie pomieszczeń:
Ponadto, z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, iż Zamawiający nie przewiduje:
„udostępniania na potrzeby realizacji zamówienia pomieszczeń czy wyposażenia."
Jak wynika z treści uzasadnienia odwołania zaprezentowanego przez Odwołującego
powyżej, z treści SIWZ (wzoru Umowy i OPZ) wynika, że zaangażowanie
Zamawiającego, a więc jego przedstawicieli, w realizację Umowy jest realne, stałe i
intensywne. Brak jest przy tym zapisu, z którego wynikałoby, iż wszelkie czynności
Zamawiającego związane z realizacją przez Wykonawcę Zamówienia i wszelka
komunikacja Zamawiającego z Wykonawcą ma być dokonywana wyłącznie na
piśmie. Z tego powodu Wykonawca mógł założyć, że co najmniej niektóre czynności,
które wedle SIWZ (wraz z załącznikami) wymagają komunikacji z Zamawiającym, co
do których w SIWZ nie wskazuje, że komunikacja ta odbędzie się w formie pisemnej,
odbędą
się
na
spotkaniach
z
przedstawicielem
lub
przedstawicielami
Zamawiającego. Wszakże Zamawiający nie wskazał, że wyznaczy swoich
przedstawicieli do „formalnych i pisemnych" kontaktów, a tylko, że do „formalnych"
kontaktów.
Przykładowo, zgodnie z § 9 ust. 4 wzoru Umowy, na żądanie Zamawiającego
Wykonawca zobowiązuje się do udzielenia mu każdorazowo pełnej informacji na
temat stanu realizacji przedmiotu Umowy, przy czym z żadnego zapisu nie wynika,
czy Zamawiający zażąda takiej informacji na piśmie, czy zaplanuje w tym celu
spotkanie.
Podobnie, nie jest wykluczone, że zaproponowanie przez Wykonawcę odpowiednich
metod badawczych, o którym mowa w pkt 3.3. str. 5 OPZ, czy uzgodnienie z
Zamawiającym ostatecznego kształtu narzędzi badawczych, o którym mowa na str. 6
OPZ nie może wiązać się ze spotkaniem się przedstawicieli Stron. Nie wskazano, że
zadania te zostaną wykonane na piśmie, a przedmiot tych czynności może
powodować, że takie spotkanie, w ramach obowiązku wzajemnej współpracy Strony
uznają za konieczne.
Ponadto, fakt że opisana w § 3 wzoru Umowy procedura odbiorowa wskazuje na
zgłaszanie przez Zamawiającego uwag do raportów w formie pisemnej notatki
(protokołu rozbieżności) nie wyklucza możliwości odbycia przez Strony, w przypadku
stwierdzenia takiej potrzeby, spotkania w tym zakresie, które poprzedzi opracowanie
takiego protokołu lub nastąpi po jego opracowaniu.
Ponadto Odwołujący podnosi, że realizacja Zamówienia wymaga zapoznania się i
analizy obszernej dokumentacji, a z treści SIWZ ani załączników nie wynika, czy
Zamawiający udostępni ją Wykonawcy w kopiach czy też jedynie do wglądu
(dokumentacja zawiera dane wrażliwe). Wobec braku informacji w tym zakresie w
SIWZ Wykonawca słusznie założył, że analiza tych dokumentów może mieć miejsce
zarówno w siedzibie Zamawiającego, siedzibach organizacji zaangażowanych w
realizację Pilotażu „Partnerstwo dla Pracy", jak i w siedzibie Wykonawcy i wszystkie
te ewentualności ujął w ofercie. O żadnej niezgodności z SIWZ nie może tu być
mowy.
Z tego powodu nie można także uznać, że Zamawiający słusznie uznał, iż nie
przewiduje udostępniania na potrzeby realizacji Zamówienia swych pomieszczeń.
Skoro możliwe jest, że przedstawiciele Zamawiającego i Wykonawcy będą - choćby
tylko jeden raz - spotykać się w trakcie realizacji Zamówienia, i takie spotkanie
będzie miało miejsce w siedzibie Zamawiającego siedzibie jednej z organizacji
zaangażowanej w realizację Pilotażu „Partnerstwo dla Prac/', to takie pomieszczenie
będzie niezbędne. Nie można też uznać za słuszne stwierdzenia, że takie
udostępnienie sali na spotkanie generuje po stronie Zamawiającego dodatkowe,
nieplanowane koszty.
Zamawiający nie wskazał wszakże w SIWZ, iż zgodzi się na kierowanie swych
przedstawicieli na spotkania w siedzibie Wykonawcy, jak też nie wskazał, że do
stawiennictwa w siedzibie Wykonawcy zobowiązani zostaną przedstawiciele
organizacji zaangażowanej w realizację Pilotażu „Partnerstwo dla Pracy", więc
Odwołujący nie mógł założyć w swej ofercie, że umowa będzie realizowana
wyłącznie w jego (Odwołującego) siedzibie. Odwołujący wskazuje przy tym, że
zaproponowanie przezeń odbywania przez Strony ewentualnych spotkań w siedzibie
Wykonawcy również mogłoby spotkać się ze stwierdzeniem, że Zamawiający nie
przewiduje kierowania swoich przedstawicieli do siedziby Wykonawcy, a ponadto
takie kierowanie powodowałoby po jego stronie dodatkowe, nieplanowane koszty.
Z powyższego można jedynie wysnuć wniosek, że zapisy SIWZ (wraz z
załącznikami) w przedmiocie formuły współpracy stron (która niewątpliwie będzie
miała miejsce) nie były wystarczająco jednoznaczne i precyzyjne. Jak wynika
natomiast z utrwalonego orzecznictwa KIO, wszelkie wątpliwości dotyczące treści
SIWZ rozstrzygać należy na korzyść Wykonawcy (tak np. KIO 218/12; KIO 2668/11),
tj. nie mogą one prowadzić do odrzucenia oferty.
Nie można także pominąć faktu, że na stronie 35 oferty (pkt C oferty) Odwołujący
opisuje swoje zaplecze techniczne, jakie będzie dostępne dla realizacji Zamówienia,
wymieniając m.in. sale konferencyjne. Jeśli więc taka byłaby wola Zamawiającego,
spotkania z jego przedstawicielami mogłyby odbywać się w siedzibie Wykonawcy.
Tym samym, wobec postanowień SIWZ za zgodne z SIWZ należy uznać zarówno
założenie możliwości odbywania spotkań Zamawiającego i Wykonawcy, jak i ich
odbywanie w siedzibach jednej bądź drugiej Strony.
Jak bowiem wynika z orzecznictwa, Zamawiający może odrzucić ofertę Wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tylko wówczas, gdy merytoryczna treść
oferty Wykonawcy nie odpowiada jasno wyrażonej treści SIWZ.
W swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: „KIO") wskazywała m. in.,
iż: „Hipotezę normy art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. objęta jest sytuacja, gdy treść oferty stoi
w sprzeczności z postanowieniami SIWZ w taki sposób, iż można mówić o
pominięciu pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub
braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego." - sygn. akt KIO 2241/12,
„Czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający
może dokonać jedynie wtedy, gdy jasnym jest, że oferowane świadczenie nie
odpowiada wymaganiom opisanym w specyfikacji, a brak możliwość zgodnego z
opisanymi wymaganiami wykonania umowy nie budzi wątpliwości" - sygn. akt KIO
2101/11,
„Odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nastąpić może w
przypadku ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta nie odpowiada
celowi opisanemu w SIWZ, a oferowane świadczenie nie odpowiada wymaganiom
wyrażonym w treści SIWZ" - sygn. akt: KIO 2073/11.
Należy więc uznać, iż odrzucenie oferty KPMG nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
II.
Dotyczy zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści
oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Z treści uzasadnienia odwołania zawartego w pkt I powyżej wynikać może także, iż
treść oferty Odwołującego w obszarze, która doprowadziła do decyzji o jej
odrzuceniu, nie była wystarczająco precyzyjna. Jeśli tak, ustawa Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do skierowania do Wykonawcy wniosku o wyjaśnienie treści oferty,
bowiem w sytuacji, gdy wątpliwości Zamawiającego rzutują na byt oferty (jej
odrzucenie lub nie), a w konsekwencji mogą rzutować na wynik postępowania,
powinny one zostać wyjaśnione (tak np. KIO/UZP 5/09, KIO/UZP 27/09).
Nie można się przy tym zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że w tej sprawie nie
miał możliwości skorzystania z instytucji wyjaśnień.
Jak wynika z orzecznictwa, wyjaśnienia oferty nie mogą prowadzić do uzupełnień
treści ofert ani do dalszych uzgodnień między Wykonawcą a Zamawiającym, a mogą
dotyczyć wyłącznie treści w ofercie już zawartych i je precyzować, wyjaśniać sposób
ich rozumienia (tak np. KIO/UZP 1092/09, KIO 1107/11, KIO 731/11, KIO 616/11). W
niniejszym Postępowaniu wyjaśnienia treści oferty nie doprowadziłyby do jej zmiany
czy uzupełnienia, a jedynie wyjaśniałyby sposób jej rozumienia, co potwierdza
możliwość i obowiązek skorzystania przez Zamawiającego z procedury
wyjaśniającej.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia objętego niniejszym postępowaniem opisano szczegółowo w
Zał. nr 1 do Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (SIWZ) oraz Zał. nr 8 do
SIWZ – Wzór umowy.
Wymagania względem treści i sposobu przygotowania oferty zamieszczono w pkt 2.4
specyfikacji. Zgodnie z pkt 2.4.3 lit. e) wymagano przedłożenia wraz z ofertą
„Szczegółowego opisu sposobu realizacji zamówienia”, którego wymaganą
zawartość opisano dalej w SIWZ.
W ramach powyższego opisu, w ofercie KPMG, w części C pkt III „Sposób
współpracy z zamawiającym” (zawarte w części niejawnej oferty, następnie
odtajnione przez zamawiającego), wskazano m.in.:
„Poza powołaniem Komitetu Sterującego następujące role uznajemy za kluczowe dla
sprawnej realizacji projektu.
[…]
Kierownik Projektu ze strony Zamawiającego – zakres odpowiedzialności:
Wspieranie Zespołu Projektowego w organizacji logistyki Projektu;
Identyfikacja osób odpowiedzialnych za poszczególne obszary działalności, wsparcie
w organizowaniu indywidualnych spotkań;
Kierowanie zasobami Projektu w celu wykonania zadań zgodnie z harmonogramem
(wraz z Kierownikiem ze strony KPMG);
Rozwiązywanie lub eskalowanie do Komitetu Sterującego istotnych problemów, które
nie mogą być rozwiązane przez Kierownictwo Projektu.
[…]
Udostępnienie pomieszczeń na potrzeby realizacji prac.
W trakcie realizacji prac, KPMG oczekuje udostępnienia odpowiednich pomieszczeń
biurowych w siedzibie Zamawiającego i w siedzibach organizacji zaangażowanych w
realizację pilotażu „Partnerstwo dla pracy.”
Pomieszczenia powinny być dostosowane do liczebności zespołu projektowego (5-8
osób), wyposażone w aparat telefoniczny z możliwością wykonywania połączeń do
sieci ogólnodostępnej oraz posiadać możliwość dostępu do Internetu. Pomieszczenie
powinno umożliwić dostęp do pomieszczeń socjalnych.”
W piśmie z dnia 22.10.2013 r., w uzasadnieniu odrzucenia oferty KPMG,
zamawiający wskazał:
„Działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę
Wykonawcy, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).
Zgodnie z pkt 2.4.3 lit. e SIWZ, Wykonawca uczestniczący w przedmiotowym
postępowaniu obowiązany był do złożenia wraz z ofertą Szczególowego opisu
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia (zwanego dalej dokumentem).
Wykonawca załączył do oferty dokument, gdzie w punkcie „C", dotyczącym
współpracy z Zamawiającym, zażądał spełnienia przez Zamawiającego szeregu
warunków oraz narzucił, jako niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia,
obowiązki dotyczące spełnienia warunków techniczno-organizacyjnych, co w sposób
zasadniczy odbiega od zapisów SIWZ.
To do Zamawiającego należy określenie warunków realizacji przedmiotu
zamówienia, a zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający uwzględnił jedynie wyznaczenie
osoby do formalnych kontaktów między Stronami umowy, nie przewiduje natomiast
zaangażowania swoich przedstawicieli ani udostępnienia na potrzeby realizacji
zamówienia pomieszczeń czy wyposażenia. Ponadto narzucony przez Wykonawcę w
przedstawionym dokumencie sposób współpracy generowałby dodatkowe koszty po
stronie Zamawiającego.
W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, odrzuca ofertę, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ stanowi niezgodność oświadczenia woli Wykonawcy z
oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia.
Stwierdzona niezgodność oferty z treścią SIWZ nie może zostać uznana za „inną
omyłkę" podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty. Nie ma również możliwości wyjaśnienia treści oferty w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy, ponieważ procedura wyjaśniania treści oferty nie może -
co do zasady - skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Niedopuszczalne
są jakiekolwiek negocjacje dotyczące złożonej oferty, które mogłyby prowadzić do
zmiany jej treści.
Należy ponadto zważyć, że obowiązkiem Wykonawcy składającego ofertę jest
zaoferowanie
produktu
dostosowanego
do
wymogów
określonych
przez
Zamawiającego.”
W uzupełnieniu uzasadnienia odrzucenia oferty KPMG, zawartym w piśmie z dnia
30.10.2013 r., sporządzonym na wniosek wykonawcy, zamawiający podał:
„Odstępstwa w stosunku do postanowień określonych w SIWZ zostały zawarte przez
Wykonawcę w punkcie „C" ppkt III oferty - „sposób współpracy z zamawiającym"
(część oferty stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa), gdzie Wykonawca nałożył na
Zamawiającego, w toku realizacji zamówienia, nieprzewidziane w SIWZ obowiązki
oraz zakres odpowiedzialności, miedzy innymi zapewnienie:
,, Kierownika Projektu ze strony Zamawiającego - zakres odpowiedzialności:
1)
Wspieranie Zespołu Projektowego w organizacji logistyki Projektu;
2)
Identyfikacja osób odpowiedzialnych za poszczególne obszary działalności,
wsparcie w organizowaniu indywidualnych spotkań;
3)
Kierowanie zasobami Projektu w celu wykonania zadań zgodnie z
harmonogramem (wraz z Kierownikiem ze strony KPMG);
4)
Rozwiązywanie lub eskalowanie do Komitetu Sterującego istotnych
problemów, które nie mogą być rozwiązane przez Kierownictwo Projektu "
oraz
„Udostępnienie pomieszczeń na potrzeby realizacji prac
W trakcie realizacji prac, KPMG oczekuje udostępnienia odpowiednich pomieszczeń
biurowych w siedzibie Zamawiającego i w siedzibach organizacji zaangażowanych w
realizację pilotażu „Partnerstwo dla pracy."
Pomieszczenia powinny być dostosowane do liczebności zespołu projektowego (5-8
osób), wyposażone w aparat telefoniczny z możliwością wykonywania połączeń do
sieci ogólnodostępnej oraz posiadać możliwość dostępu do Internetu. Pomieszczenie
powinno umożliwić dostęp do pomieszczeń socjalnych ".
Przedstawiona koncepcja współpracy, stanowiąca element oferowanego przez
Wykonawcę przedmiotu zamówienia, nie odpowiada przedmiotowi zamówienia
określonemu w SIWZ co do warunków jego realizacji.
Treść SIWZ jest ustalana przez Zamawiającego, który w granicach określonych
ustawą kreuje zarówno jej zawartość, jak i przyszłe zobowiązania stron.
Treść oferty to jednostronne zobowiązanie Wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez Wykonawcę zostanie uznana w postępowaniu za najkorzystniejszą i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Z uwagi na fakt, iż powyższe oczekiwania Wykonawcy zawarte w ofercie są
sprzeczne z zapisami SIWZ i niemożliwe do zrealizowania przez Zamawiającego,
zachodzi materialna sprzeczność oświadczenia woli Wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego, skutkująca odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Materialny charakter sprzeczności uzewnętrznia się w tym, że oferta nie
spełnia założeń Zamawiającego dotyczących wykonania zamówienia.
Jak zaznaczono w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający
nie
przewiduje
zaangażowania
swoich
przedstawicieli
ani
udostępnienia
pomieszczeń i ich wyposażenia na potrzeby realizacji zamówienia, zaś narzucony
przez Wykonawcę w przedstawionym dokumencie sposób współpracy generowałby
dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego.
Nieodrzucenie oferty zawierającej wymagania sprzeczne z SIWZ oznaczałoby, w
przypadku jej wyboru jako najkorzystniejszej, zgodę Zamawiającego na realizację
przedmiotu zamówienia na warunkach odbiegających od określonych w treści SIWZ,
a narzuconych przez Wykonawcę.
Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy, treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ, stąd to w
interesie wykonawcy leży, aby złożona przez niego oferta była pod względem treści
zgodna z warunkami określonymi w SIWZ. W przeciwnym wypadku wykonawca
naraża się na negatywne konsekwencje skutkujące obowiązkiem odrzucenia oferty
przez zamawiającego.”
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
zamawiającego zarzucał odwołujący, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Natomiast przepis art. 87 Pzp stanowi:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert
oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie
istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Ponadto należy wskazać na regulację art. 82 ust. 3 ustawy, zgodnie z którą treść oferty musi
odpowiadać treści SIWZ oraz art. 140 ust. 1, według którego zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Natomiast zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest
niezgodna z ustawą.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ,
ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami
zamawiającego.
Dodatkowo przyjąć można, iż oferta będzie niezgodna z SIWZ w przypadku, gdy opisany w
niej zakres oczekiwanego przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego zamawiającego
będzie wykraczał poza jego świadczenie pieniężne określane w ofercie przez wykonawcę oraz
poza zakres innych świadczeń zamawiającego opisanych w SIWZ, których gotowość przyjęcia
na siebie wyraził zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia (nawet w
przypadku braku konkretnych postanowień specyfikacji zakazujących powyższego). Oferta
wykonawcy, w zakresie określenia zobowiązań wzajemnych stron, nie może wykraczać poza
zakres przedmiotu zamówienia określony w dokumentach przetargowych. Innymi słowy oferta
wykonawcy nie może nakładać na zamawiającego żadnych świadczeń wzajemnych, których
zamawiający sam nie przewidział. (W przypadku gdy wykonawcy uznaje, że nie może danego
przedmiotu zamówienia wykonać bez dodatkowych świadczeń ze strony zamawiającego, np.
zobowiązań do określonego sposobu współdziałania czy określonego przygotowania
zamawianych usług, powinien nie składać oferty lub w stosownym czasie skorzystać ześrodków ochrony prawnej względem postanowień SIWZ w tym zakresie).
Postulowana wyżej zgodność zakresu zobowiązaniowego oferty i SIWZ znajduje oparcie w
regulacji art. 82 ust. 3 i 140 ust. 1 Pzp. Jak wynika z powołanych przepisów ustawa zakłada
jednorodność zakresu zobowiązania zamawianego, oferowane i „umawianego” przez strony.
W rozpatrywanym przypadku wskazana przez zmawiającego niezgodność treści oferty z
wymaganiami specyfikacji sprowadzała się właśnie do opisania w ofercie świadczeń
wzajemnych zamawiającego, których wykonawca generalnie oczekuje w trakcie realizacji
zamówienia i od których uzależnia prawidłowe wykonanie zamówienia.
Zarówno wymaganie od zamawiającego ustanowienia Kierownika Projektu oraz zapewnienia
opisanych w ofercie pomieszczeń, nie da się sprowadzić do realizacji różnorakich,
wynikających z powoływanych w odwołaniu postanowień SIWZ, elementów sposobu
wykonania zamówienia. W żadnym razie wykonawca nie był uprawniony przyjąć i wymagać
od zamawiającego ustanowienia osoby o wskazanym w ofercie zakresie kompetencji i
odpowiedzialności, tylko dlatego, że w specyfikacji (umowie) przewidziano szereg przypadków
wymagających kontaktu wykonawcy z zamawiającym, przekazywania informacji czy
dokonywania uzgodnień. Powyższe obowiązki umowne dotyczą generalnie wykonawcy i
zamawiającego, a nie poszczególnych osób działających w ich imieniu – nie określają w jaki
sposób we własnym zakresie poszczególne strony zorganizują swoją partycypację w realizacji
usługi, sposób podejmowania decyzji oraz dokonywania uzgodnień i skwitowań działań drugiej
strony. Obowiązkiem stron jest jedynie ustanowienie osób do kontaktu, a więc osób bezżadnych bliżej określonych kompetencji decyzyjnych i zadań, oprócz pełnienia roli odbiorcy i
przekazującego informacje i zapytania od drugiej strony. Tym samym każde przekazanie
informacji takiej osobie (za wyjątkiem szczególnych postanowień umownych w przedmiocie
form kontaktu) będzie uważane za wypełnienie obowiązków informacyjnych i komunikacyjnych
w umowie przewidzianych. Powyższe nie ma jednak nic wspólnego z identyfikowaniem osób
odpowiedzialnych, wspieraniem logistyki, kierowaniem zasobami i rozwiązywaniem
problemów powstających w trakcie realizacji usług.
Również w przypadku wymagań lokalowych, fakt, iż w niektórych przypadkach udostępnienie
pomieszczenia przez zamawiającego może być niezbędne do realizacji usług, nie uprawnia
wykonawcy do żądania od zamawiającego zapewnienia pomieszczeń o określonych
rozmiarach, z dostępem do Internetu, telefonu… etc. W przypadkach gdy np. zamawiający lub
inni z dysponentów dokumentacji wytworzonej w ramach projektu „Partnerstwo dla pracy” nie
udostępnią wykonawcy stosownej dokumentacji lub faktycznie uniemożliwią mu sprawdzenie
tej dokumentacji, wykonawca będzie mógł zwolnić się z wykonania zobowiązań wzajemnych
na zasadach ogólnych. Powyższe nie może być jednak podstawą do nałożenia na
zamawiającego generalnego obowiązku udostępnienia określonych pomieszczeń.
Należy zgodzić się z ogólnych twierdzeniem odwołującego, iż wyjaśnienia oferty nie
mogą prowadzić do uzupełnień treści ofert ani do dalszych uzgodnień między
wykonawcą a zamawiającym, a mogą dotyczyć wyłącznie treści w ofercie już
zawartych i je precyzować, wyjaśniać sposób ich rozumienia. Niestety wyjaśnienia
składane przez odwołującego nie mieszczą się w powyższych ramach. Odwołujący
usiłuje przedstawić zaoferowany przez siebie sposób wykonania zamówienia
dotyczący roli Kierownika Projektu po stronie zamawiającego, jako odpowiadające
roli osoby/osób ustanowionych do formalnych kontaktów pomiędzy stronami – wbrew
literalnemu brzmieniu postanowień oferty w tym zakresie. Zadania i zakres
odpowiedzialności ww. Kierownika określone w ofercie, znacznie wykraczają poza
rolę zwykłej „skrzynki kontaktowej” służącej do obierania i przekazywania informacji
oraz komunikowania decyzji, przewidywanej w umowie. Wymagań ofertowym, ze
względu na ich treść, nie da się w tym przypadku zinterpretować i przedstawić jako
zgodnych z SIWZ, tj. mieszczących się w zakresie świadczeń zamawiającego
opisanych w treści specyfikacji.
Również w przypadku lokalowych wymagań ofertowych tego typu wyjaśnienie lub
interpretacja zmieniająca ich literalne brzmienie nie jest możliwa jako zbyt daleko
idąca. Rozpatrywany fragment oferty pozostaje bowiem jasny – wykonawca
bezwzględnie oczekuje zapewnienia określonych pomieszczeń, zamiast powyższe
pozostawić stosownym uzgodnieniom pomiędzy stronami w trakcie realizacji
zamówienia, odpowiadającym potrzebom generowanym przez konkretne sytuacje
powstające w trakcie realizacji umowy.
Odwołujący nie zarzucał zamawiającemu zaniechania zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp oraz nie wskazywał na jakikolwiek ewentualny i możliwy sposób poprawienia
jego oferty. W związku z tym w trakcie wyrokowania nie wzięto pod uwagę
możliwości zastosowania ww. przepisu.
Zarzuty odwołania rozpoznano jedynie w zakresie objętym zaskarżeniem (art. 190 ust. 7 Pzp).
Odwołujący nie mógł sformułować zarzutów względem faktycznych podstaw odrzucenia jego
oferty, które nie zostały podane mu w uzasadnieniu czynności odrzucenia. Z tego względu w
trakcie orzekania nie wzięto pod uwagę jakichkolwiek dodatkowych przejawów niezgodności
treści oferty odwołującego z SIWZ – wskazywanych w trakcie rozprawy lub w pismach
procesowych zamawiającego i przystępującego – poza określeniem w ofercie zadań
Kierownika projektu oraz wskazanym zapewnieniem pomieszczeń.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
