rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-28
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-28
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2651/13
KIO 2651/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2013 r. przez
wykonawcę
LOTOS Kolej Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Michałki 25,
80-716 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe
i Gazownictwa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 25,
01-224 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
PKP CARGO S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka 17,
02-021 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 2651/13
po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2013 r. przez
wykonawcę
LOTOS Kolej Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Michałki 25,
80-716 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe
i Gazownictwa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 25,
01-224 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
PKP CARGO S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka 17,
02-021 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 2651/13
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
aukcji
elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 7 listopada 2013 r.
2.kosztami postępowania obciąża
wykonawcę PKP CARGO S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
LOTOS Kolej Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Michałki 25,
80-716 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od wykonawcy
PKP CARGO S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa na rzecz wykonawcy LOTOS Kolej Sp.
z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Michałki 25, 80-716 Gdańsk kwotę
19 178 zł 44 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto siedemdziesiąt osiem złotych
czterdzieści cztery grosze), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 2651/13
U z a s a d n i e n i e
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
„Transport kolejowy ropy naftowej, siarki płynnej i węgla kamiennego” - część 1 zamówienia.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 sierpnia 2013 r., nr 2013/S 157-274950.
W dniu 8 listopada 2013 r. zamawiający poinformował wykonawcę LOTOS Kolej Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze w ramach części 1
oferty wykonawcy PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą
PKP Cargo”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 13 listopada 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 13 listopada
2013 r.) od:
1. niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez zamawiającego czynności
bieżącego
przekazywania
odwołującemu
w
toku
aukcji
elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 7 listopada 2013 r. informacji o pozycji złożonej przez niego
oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty
2. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy PKP Cargo
3. niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez zamawiającego czynności
wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
4. od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez zamawiającego
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
5. od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zawarcia przez zamawiającego
umowy o udzielenie zamówienia z wykonawcą PKP Cargo - z ostrożności w
przypadku, gdyby zamawiający zawarł z wykonawcą PKP Cargo umowę o udzielenie
zamówienia po złożeniu niniejszego odwołania
zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Pzp:
1. art. 91c ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu przez zamawiającego
czynności bieżącego przekazywania odwołującemu w toku aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 7 listopada 2013 r. informacji o pozycji złożonej przez niego
oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty
2. art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp polegające na wyborze oferty
wykonawcy PKP Cargo podczas, gdy oferta ta została uznana za najkorzystniejszą z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego
podczas, gdy oferta ta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą
3. z ostrożności w przypadku, gdyby zamawiający zawarł umowę o udzielenie
zamówienia po złożeniu niniejszego odwołania - art. 94 ust. 1 pkt 1 oraz art. 183 ust.
1 ustawy Pzp polegające na zawarciu z wykonawcą PKP Cargo umowy w sprawie
zamówienia publicznego z naruszeniem terminów i zasad wskazanych w tych
przepisach
4. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia podczas, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia
5. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp polegające na prowadzeniu postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 7 listopada
2013 r. oraz ponowne przeprowadzenie przez zamawiającego aukcji elektronicznej
2. w razie uznania, że zamawiający nie jest władny unieważnić aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 7 listopada 2013 r. a następnie przeprowadzić jej ponownie,
wniósł o:
3. unieważnienie w/w postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego
4. z ostrożności w przypadku, gdyby zamawiający zawarł umowę o udzielenie
zamówienia po złożeniu niniejszego odwołania - unieważnienie umowy zawartej
przez zamawiającego z wykonawcą PKP Cargo
5. unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
PKP
Cargo
jako
najkorzystniejszej
6. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
7. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wniesionego wpisu i uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego, których wysokość zostanie określona przez odwołującego na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł m.in., iż w trakcie podstawowego czasu trwania
aukcji (do godziny 10.30) odwołujący przygotował 6 ofert kolejno o godzinie: 10:01:51,
10:06:48, 10:08:57, 10:26:10, 10:28:03, 10:29:31 i składał oferty na platformie. W toku
podstawowego czasu trwania aukcji na ekranie komputera pełnomocnika Odwołującego na
platformie organizatora wyświetlały się informacje o ilości podmiotów biorących udział w
aukcji (4), o pozycji oferty odwołującego, otrzymanej przez niego punktacji oraz o kwocie
stawek najkorzystniejszej złożonej oferty. W trakcie aukcji podstawowej, w wyniku składania
kolejnych ofert, odwołujący widział na bieżąco zmiany informacji o pozycji złożonej przez
niego oferty.
Po zakończeniu aukcji podstawowej godzinie 10.30 nastąpiło opcjonalne
przedłużenie aukcji elektronicznej w formie tzw. dogrywki, każdej trwającej po 5 minut.
Zgodnie z zasadami przeprowadzenia dogrywek w aukcji elektronicznej na w/w platformie, o
których odwołujący uzyskał informację od eB2B Sp. z o.o., kolejna 5-minutowa dogrywka
odbywać się miała tylko i wyłącznie w przypadku, gdyby w poprzedniej została złożona
jakakolwiek oferta. W razie, gdyby w trakcie dogrywki nie została złożona jakakolwiek oferta,
kolejna dogrywka nie zostałaby przeprowadzona, a aukcja zostałaby zakończona.
Poszczególni oferenci na bieżąco mieli być informowani o: ilości oferentów biorących udział
w aukcji elektronicznej, swojej pozycji, ilości posiadanych przez niego punktów oraz
wysokości stawek najkorzystniejszej oferty.
W trakcie jednej z pierwszych dogrywek odwołujący przygotował ofertę o godzinie
10:33:30 obejmującą następujące ceny: 81,01 zł za przewóz ropy naftowej oraz 81,39 zł za
przewóz siarki płynnej i złożył tą ofertę na platformie. Po złożeniu w/w oferty przez
odwołującego na ekranie pojawiła się informacja o uzyskaniu przez odwołującego pierwszej
pozycji. Na wypadek złożenia przez jednego z pozostałych oferentów oferty korzystniejszej,
odwołujący przygotował o godzinie 10:38:27 ofertę zawierającą następujące ceny: 79,51 zł
za przewóz ropy naftowej oraz 80,39 zł za przewóz siarki płynnej. Formularz został zapisany
na dysku Katarzyny Korowickiej i zaopatrzony w/w bezpiecznym podpisem. Wskazana oferta
przygotowana o godzinie 10:38:27 nie została przez odwołującego złożona ponieważ w
trakcie wszystkich kolejnych dogrywek na ekranie komputera odwołującego na platformie
przez cały czas do zakończenia aukcji utrzymywała się informacja o uzyskaniu i utrzymaniu
przez ofertę złożoną przez odwołującego pierwszej pozycji. Nie zmieniała się również
punktacja otrzymana przez odwołującego. Odwołujący nie otrzymał informacji o złożeniu
przez któregokolwiek z pozostałych oferentów oferty korzystniejszej. Przez cały czas do
zakończenia aukcji komputer odwołującego pozostawał w połączeniu z platformą aukcyjną,
nie było jakiegokolwiek komunikatu o przerwaniu bądź zakłóceniu połączenia. Ponadto
odwołujący widział nr kolejnej dogrywki oraz czas pozostały do jej końca. Około godziny
10.56 na ekranie komputera Katarzyny Korowickiej automatycznie pojawił się komunikat o
zakończeniu aukcji i informacja, że odwołujący uzyskał 2-gą pozycję w postępowaniu z
łączną ilością punktów 97.052. Zaskoczony takim wynikiem aukcji odwołujący (Przemysław
Pomaski) zadzwonił o godzinie 10.56 do operatora platformy elektronicznej informując o
nieprawidłowym przebiegu procesu aukcji i braku bieżącego informowania odwołującego o
pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej
oferty. Pracownik operatora platformy oddzwonił do odwołującego o godz. 11.10 i
poinformował go, iż przez cały czas odwołujący pozostawał podłączony do serwera,
komunikacja nie została zerwana. Ponadto odwołujący skontaktował się telefonicznie z
zamawiającym (p. Marta Panek) aby poinformować o nieprawidłowym przebiegu aukcji
elektronicznej i nieotrzymaniu przez odwołującego w trakcie kolejnych dogrywek bieżących
informacji o pozycji złożonych przez niego ofert i otrzymanej punktacji oraz o punktacji
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający poinformował, że od chwili złożenia przez
odwołującego oferty z godziny 10:33:30 zostało złożonych 6 ofert, z których
najkorzystniejsza złożona została o godzinie 10:47 i obejmowała następujące stawki: 80,06
zł za przewóz ropy i 85,52 zł za przewóz siarki.
Reasumując odwołujący podniósł, iż że w toku dogrywek trwających po
podstawowym czasie trwania aukcji zamawiający nie przekazywał na bieżąco odwołującemu
informacji o pozycji złożonej przez odwołującego oferty i otrzymanej przez niego punktacji
oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Odwołujący przez cały czas trwania dogrywek, do
zakończenia aukcji elektronicznej był informowany, że jego oferta zajmuje 1-szą pozycję, co
w podanych okolicznościach było nieprawdą, skoro w toku kolejnej dogrywki o godz. 10:47
została złożona oferta korzystniejsza. Odwołujący nie był również na bieżąco informowany o
punktacji najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez jednego z oferentów o godz.
10:47, jak i innych ofert korzystniejszych złożonych przez pozostałych oferentów.
Pismem z dnia 13 listopada 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca
PKP Cargo otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 15 listopada 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca PKP Cargo
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 22 listopada 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, oświadczając iż uwzględnia odwołanie w całości.
W dniu 27 listopada 2013 r. (pismem z tej samej daty) w odpowiedzi na wezwanie z
dnia 26 listopada 2013 r. do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co
do uwzględniania odwołania wykonawca PKP Cargo oświadczył, iż zamierza złożyć sprzeciw
co do uwzględniania w całości odwołania.
Na posiedzeniu w dniu 28 listopada 2013 r. wykonawca PKP Cargo oświadczył, iż
wnosi sprzeciw co do uwzględniania przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, składając pismo procesowe w sprawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w treści SIWZ (15.2) oraz treści zaproszenia do aukcji elektronicznej z
dnia 31 października 2013 r. wskazał, że w zakresie każdej z części zamówienia zostanie
przeprowadzona aukcja elektroniczna na platformie aukcyjnej Aukcje Elektroniczne eB2B,
określając jakie parametry powinien posiadać komputer użytkownika platformy.
Termin otwarcia aukcji elektronicznej został wyznaczony na dzień 7 listopada 2013 r.
na godz. 10:00 (na platformie aukcyjnej Aukcje Elektroniczne eB2B na stronie
https://pgnig.eb2b.com.pl
).
Zamawiający poinformował także wykonawców, że zamknięcie aukcji elektronicznej
nastąpi w chwili upływu podstawowego czasu trwania aukcji elektronicznej - o godzinie 10.30
pod warunkiem, że w ciągu ostatnich 5 minut trwania aukcji żaden z wykonawców nie złoży
oferty. Jeżeli w ciągu ostatnich 5 minut trwania aukcji elektronicznej zostanie złożona oferta
przez któregokolwiek z wykonawców nastąpi uruchomienie opcjonalnego przedłużenia aukcji
elektronicznej o 5 minut. W trakcie aukcji możliwe jest uruchomienie 999 opcjonalnych
przedłużeń aukcji.
W trakcie podstawowego czasu trwania aukcji (do godziny 10.30) odwołujący złożył
6 ofert, w trakcie trwania którego na ekranie komputera pełnomocnika odwołującego na
platformie organizatora wyświetlały się informacje o ilości podmiotów biorących udział w
aukcji oraz o pozycji oferty odwołującego, otrzymanej przez niego punktacji oraz o kwocie
stawek najkorzystniejszej złożonej oferty.
Po zakończeniu aukcji podstawowej godzinie 10.30 nastąpiło opcjonalne
przedłużenie aukcji elektronicznej w formie tzw. dogrywki, każdej trwającej po 5 minut.
Zgodnie z zasadami przeprowadzenia dogrywek w aukcji elektronicznej na w/w platformie
poszczególni oferenci na bieżąco mieli być informowani o: ilości oferentów biorących udział
w aukcji elektronicznej, swojej pozycji, ilości posiadanych przez niego punktów oraz
wysokości stawek najkorzystniejszej oferty.
W trakcie jednej z pierwszych dogrywek odwołujący przygotował ofertę o godzinie
10:33:30, którą złożył na platformie. Po jej złożeniu na ekranie pojawiła się informacja o
uzyskaniu przez odwołującego pierwszej pozycji.
Około godziny 10.56 - jak oświadczył odwołujący - na ekranie komputera Katarzyny
Korowickiej automatycznie pojawił się komunikat o zakończeniu aukcji i informacja, że
odwołujący uzyskał 2-gą pozycję w postępowaniu z łączną ilością punktów 97.052.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z treścią art. 91c ust. 3 ustawy Pzp w toku aukcji elektronicznej zamawiający
na bieżąco informuje każdego wykonawcę o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej
punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Tymczasem w niniejszym postępowaniu
w trakcie trwania aukcji elektronicznej wystąpił błąd, w wyniku którego odwołujący nie
otrzymywał aktualnej informacji o najkorzystniejszej ofercie. W sposób prawidłowy nie
zadziałał bowiem mechanizm automatycznego odświeżania rankingu oferentom, w
konsekwencji czego odwołujący widział nieaktualną informację dotyczącą pozycji jego oferty,
jak również punktacji najkorzystniejszej oferty. Z treści otrzymanej przez niego informacji
wynikało bowiem, iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą mimo, iż w rzeczywistości ofertą
najkorzystniejszą była już oferta wykonawcy PKP Cargo. Wystąpienie tego błędu potwierdza
oświadczenie złożone przez administratora platformy elektronicznej eB2B Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz zapisy w logach postępowania, w tym także ich rozszerzenie
(przedłożone rozszerzenia logów aukcji zawierają dane sekundowe, a więc takie dane o
jakie w trakcie rozprawy wnosił przystępujący). Z zapisów tych jednoznacznie wynika, iż o
godz. 10:47:25 odwołujący otrzymał informację, iż jego oferta zajmuje miejsce pierwsze,
mimo, iż o godz. 10:47:21 ofertę najkorzystniejszą złożył wykonawca PKP Cargo i to oferta
tego właśnie wykonawcy (PKP Cargo) była już ofertą najkorzystniejszą. Tym samym
odwołujący widział nieaktualną informację o rankingu, a przyczyną tego rodzaju sytuacji były
okoliczności, które nie leżały po stronie tego wykonawcy, a tylko i wyłącznie po stronie
administratora platformy aukcyjnej. Dlatego też Izba uznała, iż zarzuty odwołującego
potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty przedłożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), tj. stosownie do wyniku postępowania,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego i ograniczając je do
wysokości 3 600,00 zł, koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 578,44 zł, stosownie
do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
aukcji
elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 7 listopada 2013 r.
2.kosztami postępowania obciąża
wykonawcę PKP CARGO S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
LOTOS Kolej Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Michałki 25,
80-716 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od wykonawcy
PKP CARGO S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa na rzecz wykonawcy LOTOS Kolej Sp.
z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Michałki 25, 80-716 Gdańsk kwotę
19 178 zł 44 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto siedemdziesiąt osiem złotych
czterdzieści cztery grosze), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 2651/13
U z a s a d n i e n i e
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
„Transport kolejowy ropy naftowej, siarki płynnej i węgla kamiennego” - część 1 zamówienia.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 sierpnia 2013 r., nr 2013/S 157-274950.
W dniu 8 listopada 2013 r. zamawiający poinformował wykonawcę LOTOS Kolej Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze w ramach części 1
oferty wykonawcy PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą
PKP Cargo”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 13 listopada 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 13 listopada
2013 r.) od:
1. niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez zamawiającego czynności
bieżącego
przekazywania
odwołującemu
w
toku
aukcji
elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 7 listopada 2013 r. informacji o pozycji złożonej przez niego
oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty
2. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy PKP Cargo
3. niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez zamawiającego czynności
wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
4. od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez zamawiającego
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
5. od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zawarcia przez zamawiającego
umowy o udzielenie zamówienia z wykonawcą PKP Cargo - z ostrożności w
przypadku, gdyby zamawiający zawarł z wykonawcą PKP Cargo umowę o udzielenie
zamówienia po złożeniu niniejszego odwołania
zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Pzp:
1. art. 91c ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu przez zamawiającego
czynności bieżącego przekazywania odwołującemu w toku aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 7 listopada 2013 r. informacji o pozycji złożonej przez niego
oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty
2. art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp polegające na wyborze oferty
wykonawcy PKP Cargo podczas, gdy oferta ta została uznana za najkorzystniejszą z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego
podczas, gdy oferta ta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą
3. z ostrożności w przypadku, gdyby zamawiający zawarł umowę o udzielenie
zamówienia po złożeniu niniejszego odwołania - art. 94 ust. 1 pkt 1 oraz art. 183 ust.
1 ustawy Pzp polegające na zawarciu z wykonawcą PKP Cargo umowy w sprawie
zamówienia publicznego z naruszeniem terminów i zasad wskazanych w tych
przepisach
4. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia podczas, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia
5. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp polegające na prowadzeniu postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 7 listopada
2013 r. oraz ponowne przeprowadzenie przez zamawiającego aukcji elektronicznej
2. w razie uznania, że zamawiający nie jest władny unieważnić aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 7 listopada 2013 r. a następnie przeprowadzić jej ponownie,
wniósł o:
3. unieważnienie w/w postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego
4. z ostrożności w przypadku, gdyby zamawiający zawarł umowę o udzielenie
zamówienia po złożeniu niniejszego odwołania - unieważnienie umowy zawartej
przez zamawiającego z wykonawcą PKP Cargo
5. unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
PKP
Cargo
jako
najkorzystniejszej
6. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
7. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wniesionego wpisu i uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego, których wysokość zostanie określona przez odwołującego na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł m.in., iż w trakcie podstawowego czasu trwania
aukcji (do godziny 10.30) odwołujący przygotował 6 ofert kolejno o godzinie: 10:01:51,
10:06:48, 10:08:57, 10:26:10, 10:28:03, 10:29:31 i składał oferty na platformie. W toku
podstawowego czasu trwania aukcji na ekranie komputera pełnomocnika Odwołującego na
platformie organizatora wyświetlały się informacje o ilości podmiotów biorących udział w
aukcji (4), o pozycji oferty odwołującego, otrzymanej przez niego punktacji oraz o kwocie
stawek najkorzystniejszej złożonej oferty. W trakcie aukcji podstawowej, w wyniku składania
kolejnych ofert, odwołujący widział na bieżąco zmiany informacji o pozycji złożonej przez
niego oferty.
Po zakończeniu aukcji podstawowej godzinie 10.30 nastąpiło opcjonalne
przedłużenie aukcji elektronicznej w formie tzw. dogrywki, każdej trwającej po 5 minut.
Zgodnie z zasadami przeprowadzenia dogrywek w aukcji elektronicznej na w/w platformie, o
których odwołujący uzyskał informację od eB2B Sp. z o.o., kolejna 5-minutowa dogrywka
odbywać się miała tylko i wyłącznie w przypadku, gdyby w poprzedniej została złożona
jakakolwiek oferta. W razie, gdyby w trakcie dogrywki nie została złożona jakakolwiek oferta,
kolejna dogrywka nie zostałaby przeprowadzona, a aukcja zostałaby zakończona.
Poszczególni oferenci na bieżąco mieli być informowani o: ilości oferentów biorących udział
w aukcji elektronicznej, swojej pozycji, ilości posiadanych przez niego punktów oraz
wysokości stawek najkorzystniejszej oferty.
W trakcie jednej z pierwszych dogrywek odwołujący przygotował ofertę o godzinie
10:33:30 obejmującą następujące ceny: 81,01 zł za przewóz ropy naftowej oraz 81,39 zł za
przewóz siarki płynnej i złożył tą ofertę na platformie. Po złożeniu w/w oferty przez
odwołującego na ekranie pojawiła się informacja o uzyskaniu przez odwołującego pierwszej
pozycji. Na wypadek złożenia przez jednego z pozostałych oferentów oferty korzystniejszej,
odwołujący przygotował o godzinie 10:38:27 ofertę zawierającą następujące ceny: 79,51 zł
za przewóz ropy naftowej oraz 80,39 zł za przewóz siarki płynnej. Formularz został zapisany
na dysku Katarzyny Korowickiej i zaopatrzony w/w bezpiecznym podpisem. Wskazana oferta
przygotowana o godzinie 10:38:27 nie została przez odwołującego złożona ponieważ w
trakcie wszystkich kolejnych dogrywek na ekranie komputera odwołującego na platformie
przez cały czas do zakończenia aukcji utrzymywała się informacja o uzyskaniu i utrzymaniu
przez ofertę złożoną przez odwołującego pierwszej pozycji. Nie zmieniała się również
punktacja otrzymana przez odwołującego. Odwołujący nie otrzymał informacji o złożeniu
przez któregokolwiek z pozostałych oferentów oferty korzystniejszej. Przez cały czas do
zakończenia aukcji komputer odwołującego pozostawał w połączeniu z platformą aukcyjną,
nie było jakiegokolwiek komunikatu o przerwaniu bądź zakłóceniu połączenia. Ponadto
odwołujący widział nr kolejnej dogrywki oraz czas pozostały do jej końca. Około godziny
10.56 na ekranie komputera Katarzyny Korowickiej automatycznie pojawił się komunikat o
zakończeniu aukcji i informacja, że odwołujący uzyskał 2-gą pozycję w postępowaniu z
łączną ilością punktów 97.052. Zaskoczony takim wynikiem aukcji odwołujący (Przemysław
Pomaski) zadzwonił o godzinie 10.56 do operatora platformy elektronicznej informując o
nieprawidłowym przebiegu procesu aukcji i braku bieżącego informowania odwołującego o
pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej
oferty. Pracownik operatora platformy oddzwonił do odwołującego o godz. 11.10 i
poinformował go, iż przez cały czas odwołujący pozostawał podłączony do serwera,
komunikacja nie została zerwana. Ponadto odwołujący skontaktował się telefonicznie z
zamawiającym (p. Marta Panek) aby poinformować o nieprawidłowym przebiegu aukcji
elektronicznej i nieotrzymaniu przez odwołującego w trakcie kolejnych dogrywek bieżących
informacji o pozycji złożonych przez niego ofert i otrzymanej punktacji oraz o punktacji
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający poinformował, że od chwili złożenia przez
odwołującego oferty z godziny 10:33:30 zostało złożonych 6 ofert, z których
najkorzystniejsza złożona została o godzinie 10:47 i obejmowała następujące stawki: 80,06
zł za przewóz ropy i 85,52 zł za przewóz siarki.
Reasumując odwołujący podniósł, iż że w toku dogrywek trwających po
podstawowym czasie trwania aukcji zamawiający nie przekazywał na bieżąco odwołującemu
informacji o pozycji złożonej przez odwołującego oferty i otrzymanej przez niego punktacji
oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Odwołujący przez cały czas trwania dogrywek, do
zakończenia aukcji elektronicznej był informowany, że jego oferta zajmuje 1-szą pozycję, co
w podanych okolicznościach było nieprawdą, skoro w toku kolejnej dogrywki o godz. 10:47
została złożona oferta korzystniejsza. Odwołujący nie był również na bieżąco informowany o
punktacji najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez jednego z oferentów o godz.
10:47, jak i innych ofert korzystniejszych złożonych przez pozostałych oferentów.
Pismem z dnia 13 listopada 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca
PKP Cargo otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 15 listopada 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca PKP Cargo
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 22 listopada 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, oświadczając iż uwzględnia odwołanie w całości.
W dniu 27 listopada 2013 r. (pismem z tej samej daty) w odpowiedzi na wezwanie z
dnia 26 listopada 2013 r. do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co
do uwzględniania odwołania wykonawca PKP Cargo oświadczył, iż zamierza złożyć sprzeciw
co do uwzględniania w całości odwołania.
Na posiedzeniu w dniu 28 listopada 2013 r. wykonawca PKP Cargo oświadczył, iż
wnosi sprzeciw co do uwzględniania przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, składając pismo procesowe w sprawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w treści SIWZ (15.2) oraz treści zaproszenia do aukcji elektronicznej z
dnia 31 października 2013 r. wskazał, że w zakresie każdej z części zamówienia zostanie
przeprowadzona aukcja elektroniczna na platformie aukcyjnej Aukcje Elektroniczne eB2B,
określając jakie parametry powinien posiadać komputer użytkownika platformy.
Termin otwarcia aukcji elektronicznej został wyznaczony na dzień 7 listopada 2013 r.
na godz. 10:00 (na platformie aukcyjnej Aukcje Elektroniczne eB2B na stronie
https://pgnig.eb2b.com.pl
).
Zamawiający poinformował także wykonawców, że zamknięcie aukcji elektronicznej
nastąpi w chwili upływu podstawowego czasu trwania aukcji elektronicznej - o godzinie 10.30
pod warunkiem, że w ciągu ostatnich 5 minut trwania aukcji żaden z wykonawców nie złoży
oferty. Jeżeli w ciągu ostatnich 5 minut trwania aukcji elektronicznej zostanie złożona oferta
przez któregokolwiek z wykonawców nastąpi uruchomienie opcjonalnego przedłużenia aukcji
elektronicznej o 5 minut. W trakcie aukcji możliwe jest uruchomienie 999 opcjonalnych
przedłużeń aukcji.
W trakcie podstawowego czasu trwania aukcji (do godziny 10.30) odwołujący złożył
6 ofert, w trakcie trwania którego na ekranie komputera pełnomocnika odwołującego na
platformie organizatora wyświetlały się informacje o ilości podmiotów biorących udział w
aukcji oraz o pozycji oferty odwołującego, otrzymanej przez niego punktacji oraz o kwocie
stawek najkorzystniejszej złożonej oferty.
Po zakończeniu aukcji podstawowej godzinie 10.30 nastąpiło opcjonalne
przedłużenie aukcji elektronicznej w formie tzw. dogrywki, każdej trwającej po 5 minut.
Zgodnie z zasadami przeprowadzenia dogrywek w aukcji elektronicznej na w/w platformie
poszczególni oferenci na bieżąco mieli być informowani o: ilości oferentów biorących udział
w aukcji elektronicznej, swojej pozycji, ilości posiadanych przez niego punktów oraz
wysokości stawek najkorzystniejszej oferty.
W trakcie jednej z pierwszych dogrywek odwołujący przygotował ofertę o godzinie
10:33:30, którą złożył na platformie. Po jej złożeniu na ekranie pojawiła się informacja o
uzyskaniu przez odwołującego pierwszej pozycji.
Około godziny 10.56 - jak oświadczył odwołujący - na ekranie komputera Katarzyny
Korowickiej automatycznie pojawił się komunikat o zakończeniu aukcji i informacja, że
odwołujący uzyskał 2-gą pozycję w postępowaniu z łączną ilością punktów 97.052.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z treścią art. 91c ust. 3 ustawy Pzp w toku aukcji elektronicznej zamawiający
na bieżąco informuje każdego wykonawcę o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej
punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Tymczasem w niniejszym postępowaniu
w trakcie trwania aukcji elektronicznej wystąpił błąd, w wyniku którego odwołujący nie
otrzymywał aktualnej informacji o najkorzystniejszej ofercie. W sposób prawidłowy nie
zadziałał bowiem mechanizm automatycznego odświeżania rankingu oferentom, w
konsekwencji czego odwołujący widział nieaktualną informację dotyczącą pozycji jego oferty,
jak również punktacji najkorzystniejszej oferty. Z treści otrzymanej przez niego informacji
wynikało bowiem, iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą mimo, iż w rzeczywistości ofertą
najkorzystniejszą była już oferta wykonawcy PKP Cargo. Wystąpienie tego błędu potwierdza
oświadczenie złożone przez administratora platformy elektronicznej eB2B Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz zapisy w logach postępowania, w tym także ich rozszerzenie
(przedłożone rozszerzenia logów aukcji zawierają dane sekundowe, a więc takie dane o
jakie w trakcie rozprawy wnosił przystępujący). Z zapisów tych jednoznacznie wynika, iż o
godz. 10:47:25 odwołujący otrzymał informację, iż jego oferta zajmuje miejsce pierwsze,
mimo, iż o godz. 10:47:21 ofertę najkorzystniejszą złożył wykonawca PKP Cargo i to oferta
tego właśnie wykonawcy (PKP Cargo) była już ofertą najkorzystniejszą. Tym samym
odwołujący widział nieaktualną informację o rankingu, a przyczyną tego rodzaju sytuacji były
okoliczności, które nie leżały po stronie tego wykonawcy, a tylko i wyłącznie po stronie
administratora platformy aukcyjnej. Dlatego też Izba uznała, iż zarzuty odwołującego
potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty przedłożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), tj. stosownie do wyniku postępowania,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego i ograniczając je do
wysokości 3 600,00 zł, koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 578,44 zł, stosownie
do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
