rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-16
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-16
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2762/13
KIO 2762/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Cyprian Świś
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2013 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2013 r. przez wykonawcę:
Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Sąd Apelacyjny w Krakowie oraz
Prokuratura Generalna w Warszawie
reprezentowanych przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej, ul. Farmaceutyków 2, 31-463 Kraków,
przy udziale wykonawcy:
Polska Grupa Pocztowa S.A., ul. Żupnicza 17,
03-821 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2013 r. przez wykonawcę:
Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Sąd Apelacyjny w Krakowie oraz
Prokuratura Generalna w Warszawie
reprezentowanych przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej, ul. Farmaceutyków 2, 31-463 Kraków,
przy udziale wykonawcy:
Polska Grupa Pocztowa S.A., ul. Żupnicza 17,
03-821 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2,
00-940 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę:
Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
KIO 2762/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………………
Członkowie:
………………………………………
………………………………………
KIO 2762/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn. Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym
i zagranicznym w zakresie przyjmowania przemieszczania i doręczania przesyłek
pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych przez Sąd Apelacyjny w Krakowie
reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej w Krakowie (dalej „zamawiający”) wykonawca Poczta Polska S.A. złożył
odwołanie w zakresie części 1 i 2 wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Polska Grupa Pocztowa S.A. (dalej „PGP") oraz
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania wykluczenia go z postępowania
i zaniechania odtajnienia jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia
oferty PGP, która została sporządzona niezgodnie z wymaganiami zamawiającego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3, bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty PGP,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 4, art. 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy
z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, poprzez bezprawne i bezzasadne
zaniechanie odrzucenia oferty PGP jako nieważnej na podstawie odrębnych
przepisów w związku z niemożliwością realizacji przez tego wykonawcę obrotu
zagranicznego,
4. art. 387 § 1 KC w zw. art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jej odrzucenia, ponieważ
realizacja zamówienia w oparciu o ofertę PGP jest niemożliwa,
5. art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania PGP do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
6. art. 24
ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie wykluczenia PGP z postępowania pomimo
złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania,
7. art. 24 ust. 2 pkt 2, poprzez zaniechanie wykluczenia PGP z powodu niewniesienia
wadium,
8. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153,
poz. 1503 zezm.), poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu
KIO 2762/13
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów złożonych wraz z ofertą
przez PGP, jak również złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, pomimo że
informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
9. art. 7 ust. 1
, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego
traktowania wykonawców,
10. z ostrożności procesowej: art. 26 ust. 2b, poprzez uznanie, że wykonawca może
posłużyć się potencjałem podmiotów trzecich w celu wykazania, że oferowane przez
niego usługi spełniają wymagania określone przez zamawiającego, czyli w przypadku
tzw. „warunków przedmiotowych",
11. art. 87 ust. 1,
poprzez zaniechanie wezwania PGP do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty,
12. art. 26 ust. 4
, poprzez zaniechanie wezwania PGP do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
i w konsekwencji,
4. odrzucenia oferty złożonej przez PGP SA,
5. wykluczenia PGP z postępowania,
6. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej lub nakazania
zamawiającemu dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień. czynności.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2013/S 169-293301 w dniu 31 sierpnia 2013 r.
Zdaniem odwołującego decyzja zamawiającego o wyborze oferty PGP jest decyzją
wadliwą, ponieważ zamawiający zaniechał na etapie badania i oceny ofert respektowania
wymagań, które sam określił w SIWZ i wyjaśnieniach do niej. Wskazał, że udostępnienie
SIWZ jest czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy.
KIO 2762/13
Odnośnie do zaniechanie odrzucenia oferty PGP z powodu braku sieci placówek
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podał, że zamawiający w rozdz. IV
ust. 3 pkt 6 SIWZ wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają
określonym wymaganiom należy przedłożyć oświadczenie wykonawcy, w którym stwierdza,
iż:
a)
posiada co najmniej po jednej placówce pocztowej, licząc średnio w skali kraju,
przypadającej na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin miejsko - wiejskich.
b)
posiada co najmniej jedną placówkę pocztową, licząc średnio w skali kraju,
przypadającą na 85 km
2
powierzchni w gminach wiejskich,
c)
w każdej gminie posiada co najmniej jedną stałą placówkę pocztową,
d)
wskazane w lit. a-c placówki pocztowe czynne będą we wszystkie dni robocze,
z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a jeżeli w tygodniu przypada dzień
ustawowo wolny od pracy, liczba ta może być odpowiednio niższa, zgodnie z Załącznikiem
nr 10 do SIWZ.
Odwołujący podał, że PGP w swojej ofercie złożyło przedmiotowe oświadczenie,
jednak PGP nie spełnia wymagań postawionych przez zamawiającego.
Odwołujący
stwierdził, że PGP nie posiada i nie posiadał na dzień składania ofert sieci placówek
wymaganej przez zamawiającego.
W ocenie odwołującego fakt braku sieci palcówek potwierdza treść § 6
Regulaminu Świadczenia usług przez Polską Grupę Pocztową S.A. (na co wskazywał
zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień pismem z dnia 15 listopada 2013 r., w którym
wskazał, że za placówki pocztowe nie mogą być uznane urządzenia służące do świadczenia
usług pocztowych, czy nadawcze skrzynki pocztowe, ponieważ nie umożliwiają one m.in.
odbioru awizowanych przesyłek listowych nadanych za potwierdzeniem odbioru). Podał, że
wymaganie to było przedmiotem zaskarżenia przez InPost Sp. z o.o. na etapie publikacji
ogłoszenia o zamówieniu i udostępnienia SIWZ (KIO 2184/13), kiedy to InPost Sp. z o.o.
wymaganie to kwestionował jako ograniczające konkurencję, uniemożliwiające złożenie
oferty innym wykonawcom niż Poczta Polska, jednak zamawiający udowodnił, że jego
obiektywne potrzeby uzasadniają stawianie takiego wymagania, a Izba zważyła, że „żądanie,
które wszakże przesądza o zasadności zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu
zamówienia, gdyż pozwala zidentyfikować kierunek postulowanych zmian i jego ewentualny
wpływ na sytuację danego i pozostałych wykonawców, usunięcia tego wymogu
i przeniesienia na etap realizacji umowy uznała za zbyt daleko idące. Zamawiający ma
bowiem prawo wymagać, aby świadczona na jego rzecz usługa miała uzasadnione
i pożądane cechy gwarantujące utrzymanie pożądanych przez niego standardów już na
etapie ubiegania sie o udzielenie zamówienia publicznego.
a) Odwołujący oświadczył, że treść wyjaśnień złożonych przez PGP na wezwanie
KIO 2762/13
zamawiającego z dnia 15 listopada 2013 r. (jeżeli zostały w ogóle złożone) jest mu
nieznana, ponieważ została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednakże nie ma
możliwości, aby wyjaśnienia te pozwalały na stwierdzenie, że PGP spełnia wymaganie
postawione przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego
istotne są następujące okoliczności prawne i faktyczne, które
dyskwalifikują ofertę PGP:
1.
warunek przedmiotowy powinien być spełniony na dzień składania ofert - wykonawcy
mieli wykazać posiadanie placówek pocztowych,
2.
zadeklarowanie czy zobowiązanie się do spełnienia tego warunku na etapie
późniejszym bezwzględnie dyskwalifikuje ofertę,
3.
PGP nie posiadała na dzień złożenia oferty sieci placówek wymaganej przez
zamawiającego; co najwyżej mogła przedstawić plany, założenia, zobowiązania dotyczące
utworzenia takiej sieci; jednakże nie świadczy to o posiadaniu tych palcówek, ale o tym, że
być może dopiero PGP będzie posiadać takie placówki; na dzień składania ofert nie istniały
(i przynajmniej w zdecydowanej większości przypadków nadal nie istnieją) placówki co do
których ów stan posiadania by się odnosił,
4.
PGP złożyła ofertę samodzielnie, a nie jako konsorcjum, zatem nie ma miejsca
sytuacja połączenia sieci placówek kilku wykonawców celem wspólnego wykazania
spełniania warunku
,
5.
zakres części zamówienia, które PGP zamierza powierzyć podwykonawcom
w żaden sposób nie odnosi się do posiadanej infrastruktury, co tylko dodatkowo wskazuje,że PGP zamierza realizować zamówienie własnymi siłami - jeśli chodzi o placówki
pocztowe.
W ocenie odwołującego jeśli w utajnionej części oferty PGP powołało się na zasoby
podmiotów trzecich, to należy stwierdzić, że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie może w ogóle
znaleźć zastosowania w takiej sytuacji, bowiem odnosi się on tylko i wyłącznie do warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie wskazanych okoliczności odwołujący uznał, że:
1. PGP wyjaśniło, że spełnia postawiony warunek, ponieważ faktycznie posiada na
dzień składania ofert sieć placówek wymaganą przez zamawiającego, co jest równoznaczne
ze złożeniem nieprawdziwych informacji i koniecznością wykluczenia tego wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
2. PGP SA wyjaśniło, że będzie posiadać placówki pocztowe, co jest równoznaczne
z niespełnieniem tego warunku na dzień składania ofert i koniecznością odrzucenia tej oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Powołując się na opublikowane w maju 2013 roku przez Urząd Komunikacji
KIO 2762/13
Elektronicznej opracowanie pt. „Raport o stanie rynku pocztowego za rok 2012" podał, że
wskazano w nim m.in., iż operatorzy niepubliczni, w przeciwieństwie do Poczty
Polskiej, która ma obowiązek świadczenia usług w obrocie krajowym i zagranicznym, mogąświadczyć swoje usługi na terenie kraju, zagranicy (albo kraju i zagranicy), bądź tylko
lokalnie (na terenie województwa, powiatu, jednej miejscowości lub nawet jej części).
Podał, że z informacji zawartych w sprawozdaniach wynika, że spośród 153 operatorów
działających w 2012 roku:
• 63 prowadziło działalność lokalnie, w tym: 23 na obszarze województwa, 16 na terenie
powiatu, 14 w ramach miasta, 10 na innym obszarze o charakterze lokalnym,
• 37 - na obszarze krajowym,
• 41 - na obszarze krajowym i zagranicznym,
• 12 - wyłącznie w obrocie zagranicznym.
Na podstawie powyższych danych odwołujący stwierdził, że większość operatorów
prowadzi swoją działalność lokalnie i specjalizuje się w usługach w wybranych obszarach
rynku. Wskazał, że tylko spółki należące do Grupy Integer.pl S.A. (InPost Sp. z o.o. oraz
Integer.pl S.A.), działając na terenie kraju we wszystkich ww. obszarach aspirują do pozycji,
jaką ma Poczta Polska, jako operator publiczny działający na terenie całego kraju i oferujący
pełen wachlarz usług.
Odwołujący podkreślił, że operatorzy niepubliczni, nawet najwięksi jak InPost, tj. mający
krajowy zasięg działania, skupiają się na świadczeniu usług w dużych ośrodkach miejskich
i pomiędzy takimi ośrodkami, a więc nie jest to krajowy zasięg działania w takim rozumieniu,
jak w przypadku Poczty Polskiej, która świadczy swoje usługi także na obszarach wiejskich.
Dodatkowo odwołujący podał, że placówki pocztowe, którymi dysponuje PGP cechuje
duża rotacyjność (częste zmiany lokalizacji placówek) a także niejednolite i niestałe okresy
ich funkcjonowania (różne godziny otwarcia), co z uwagi np. na czynności związane z tzw.
awizacją czy zwrotami przesyłek pocztowych może utrudniać świadczenie usługi zgodnie z
wymogami stawianymi przez zamawiającego. Wskazał także, że placówki PGP mieszczą się
często
w lokalach prowadzących inną, dalece odbiegającą od pocztowej działalność, z czym wiąże
się np. utrudniona identyfikacja placówki pocztowej albo jej niedogodna lokalizacja.
KIO 2762/13
Odnośnie do zaniechania odrzucenia oferty PGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp i art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 4, art. 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy
z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe odwołujący stwierdził, że Poczta Polska
jako
tzw. operator wyznaczony (dawniej: operator publiczny) jest wyłącznym podmiotem zdolnym
do samodzielnej obsługi korespondencji wychodzącej, przeznaczonej do doręczenia poza
granicami kraju, co wynika z
art. 4, art. 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy z dnia
23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529),
w myśl których:
•
do świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym stosuje się
przepisy ustawy, jeżeli międzynarodowe przepisy nie stanowią inaczej,
•
zadania z zakresu działalności pocztowej, określone dla zarządów
pocztowych lub administracji pocztowych w międzynarodowych przepisach
pocztowych, wykonuje operator wyznaczony,
•
Poczta Polska pełni obowiązki operatora wyznaczonego w okresie 3 lat od
dnia wejścia w życie przedmiotowej ustawy.
Odwołujący stwierdził, że przepisami międzynarodowymi, do których odwołują się
w/w przepisy, jest m. in. Światowa Konwencja Pocztowa, będąca załącznikiem do Umowy
międzynarodowej - Siódmego protokołu dodatkowego do Konstytucji Światowego Związku
Pocztowego,
Regulaminu
GeneralnegoŚwiatowego
Związku
Pocztowego
wraz
z załącznikiem - Regulaminem wewnętrznym Kongresów, Światowej Konwencji Pocztowej
oraz
Porozumienia
dotyczącego
pocztowych
usług
płatniczych,
sporządzonych
w Bukareszcie dnia 5 października 2004 r. (Dz. U. z 2007 r. Nr 206, poz. 1494).
Odwołujący podał, że Poczta Polska S.A. jest jedynym krajowym operatorem,
oficjalnie wyznaczonym przez Rzeczpospolitą Polską do zapewnienia świadczenia usług
pocztowych i wypełniania obowiązków wynikających z w/w aktów Światowego Związku
Pocztowego, co oznacza, że jest jedynym krajowym operatorem mogącym być partnerem
dla zagranicznych operatorów pocztowych, wyznaczonych w rozumieniu w/w przepisów
prawa międzynarodowego.
Odwołujący uznał, że fakt współpracy Poczty Polskiej z innymi operatorami
pocztowymi w ramach Światowego Związku Pocztowego ma kluczowe znaczenie dla
zapewnienia należytego bezpieczeństwa przesyłkom nadawanym przez zamawiającego oraz
możliwość skutecznego roszczenia odszkodowawczego za zaginioną przesyłkę poza
granicami Polski (Rozdział Jedyny Art. 9 oraz Rozdział II Art. 21 Światowej Konwencji
Pocztowej).
Zdaniem odwołującego w sytuacji, gdy zamawiający zleca świadczenie usług
pocztowych, polegających na doręczaniu przesyłek w obrocie zagranicznym, mówić należy
o usłudze, którą zgodnie z prawem może wykonać samodzielnie jedynie Poczta Polska - tym
KIO 2762/13
samym wykonawca, składając ofertę i oświadczając, iż ma wszelkie uprawnienia
do świadczenia zamawianej usługi, składa oświadczenie pomijające istotny aspekt sprawy
w zakresie przesyłek poza granice kraju. Zdaniem odwołującego takie oświadczenie jest
nieprawdziwe i wykonawca także z tego powodu podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto – oceni odwołujący - ofertę taką należy uznać za sprzeczną
z ustawą w rozumieniu art. 58 KC. Wskazał, że kc pod pojęciem ustawy nakazuje rozumieć
wszystkie akty prawne składające się na system źródeł prawa powszechnie obowiązującego,
tj. konstytucję, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia wydawane
przez organy wskazane w konstytucji na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie
i w celu jej wykonania oraz akty prawa miejscowego. Zdaniem odwołującego zamawiający,
nie odrzucając oferty PGP nieważnej na podstawie odrębnych przepisów - w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - naruszył ten przepis, ponadto ofertę PGP należy także uznać
za sprzeczną z art. 22 ust. 1 pkt 1, który pozwala ubiegać się o udzielenie zamówienia
podmiotom, które spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania.
Odwołujący podkreślił również, że PGP nie posiada zawartych jakichkolwiek
umów z Pocztą Polską, które pozwalałyby jej na nadawanie przesyłek poza granice kraju
z jej udziałem, w związku z czym, biorąc pod uwagę interes zamawiającego oraz
podtrzymany przez Izbę wymóg żądania wysyłania korespondencji wyłącznie we własnym
imieniu przez jednostki organizacyjne zamawiającego (tj. aby były one każdorazowo
nadawcami przesyłki - wyrok KIO 2184/13), jedyną możliwość spełnienia wymogówŚwiatowej Konwencji Pocztowej w zakresie wyegzekwowania odpowiedzialności nadawcy
za nadaną paczkę zwykłą, przesyłkę poleconą oraz przesyłkę z zadeklarowaną wartością
w obrocie zagranicznym oraz pobranie od nadawcy jakichkolwiek ciążących na ww.
przesyłkach należnościach, zapewnia nadanie tych przesyłek w placówce operatora
wyznaczonego przez jednostki organizacyjne zamawiającego będące nadawcami przesyłek.
Odwołujący podsumował, że w postępowaniu dokonano wyboru oferty wykonawcy,
który zgodnie z obowiązującym prawem nie może świadczyć wszystkich usług, które
stanowią przedmiot zamówienia.
KIO 2762/13
Odnośnie do zaniechania odrzucenia oferty PGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp odwołujący wskazał, że w
myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) [dalej
"ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji"] czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie odwołującego postępowanie PGP jest czynem nieuczciwej konkurencji,
ponieważ jest sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz narusza interesy innych wykonawców,
jak i zamawiającego – postępowanie PGP nakierowane jest na uzyskanie zamówienia
pomimo niespełniania wymagań zamawiającego – sposób, w jaki PGP chce wykazać
spełnianie wymagania stanowi naruszenie wskazanych powyżej przepisów prawa, jak
i dobrych obyczajów.
Odwołujący wskazał, że interpretacji pojęcia "dobre obyczaje," o których mowa
w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia
28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe
w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza
ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób
wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno
przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi
praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre
obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane
na
zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne
i niezafałszowane współzawodnictwo."
Na podstawie tak zdefiniowanego pojęcia odwołujący stwierdził, że dobre obyczaje,
stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast
wzorcami postępowania
– podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny
być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkową. Co
istotne, ustalenia, że działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu
innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu interesowi
zagraża"
(wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 I ACa 1103/06).
Odnośnie do zaniechania wezwania PGP do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
odwołujący stwierdził, ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
KIO 2762/13
kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku;
o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie konkretnego zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, rażąco
niską ceną jest cena oderwana od realiów rynkowych.
Odwołujący podkreślił, że obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską
cenę służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców
niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny.
Wskazał, że podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego,
powiększona o właściwą stawkę podatku VAT, która w przedmiotowym postępowaniu (co
wynika z protokołu postępowania) została ustalona w wysokości:
- część 1: 779 864 362,17 zł (959 233 165,47 zł brutto),
- część 2: 87 796 553,36 zł (107 989 760,63 brutto).
Odwołujący stwierdził, że ponieważ podstawą ustalenia wartości przedmiotu
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy (art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp), to wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego ustalona z należytą
starannością obrazuje poziom cen rynkowych.
Odwołujący wskazał nadto, że kolejnym punktem odniesienia w kwalifikacji ceny jako
rażąco niskiej są ceny zawarte w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców
w postępowaniu, które odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego
zamówienia, ponieważ są kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych wymagań zamawiającego,
wobec czego na kalkulacje dokonywane przez wykonawców mają wpływ te same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku. W przedmiotowym postępowaniu ceny
wszystkich ofert złożone w części 1 znacząco przekraczają budżet Zamawiającego.
Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu w części 1 i 2 PGP złożyło oferty
z cenami znacznie niższymi od wartości szacunkowej zamówienia - w zakresie części 1
oferta PGP opiewała na kwotę 460 892 224,03 zł, zaś w części 2-36 047 112,36 zł, co
oznacza, że oferta tego wykonawcy była tańsza od oferty Poczty Polskiej:
- w części 1 o 69 049 239,09 zł,
- w części 2 o 15 424 482,89 zł.
W ocenie odwołującego zestawienie to jest dowodem na to, że oferta złożona przez
PGP nosi zmamiona rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia
oraz znacząco odbiega od cen rynkowych.
Odwołujący zauważył, że na cenę oferty składają się w tym postępowaniu, tzw.
obiektywne koszty, ponoszone przez wszystkich wykonawców, które powinny być rzetelnie
skalkulowane przez wszystkich wykonawców. Za istotny odwołujący uznał fakt, że PGP
KIO 2762/13
nigdy nie realizowało chociażby zbliżonego zakresem zamówienia, podczas gdy Poczta
Polska dysponuje nieporównywalnie większym doświadczeniem i to zdobytym na rynku
lokalnym i krajowym. Za decydujący odwołujący uznał fakt, że PGP nie dysponuje
infrastrukturą - siecią placówek, za pomocą których miałaby wykonywać zamówienie i musi
tę infrastrukturę zbudować, co generuje konieczność poczynienia olbrzymich nakładów
inwestycyjnych z tym związanych, przy czym wskazał, że większość z tych placówek
pocztowych będzie nierentowana, ponieważ gros z nich to placówki na obszarach wiejskich.
Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał w tym względzie odrzucenia oferty
PGP na podstawie art. 387 § 1 KC w zw. art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Odnośnie do zaniechania wykluczenia PGP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp odwołujący podał, że PGP na dzień składania ofert:
1. nie posiada co najmniej po jednej placówce pocztowej, licząc średnio w skali kraju,
przypadającej na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin miejsko – wiejskich,
2. nie posiada co najmniej jedną placówkę pocztową, licząc średnio w skali kraju,
przypadającą na 85 km
2
powierzchni w gminach wiejskich,
3. w każdej gminie nie posiada co najmniej jednej stałej placówki pocztowej,
a w konsekwencji podniósł, że wskazane placówki pocztowe nie będą czynne we wszystkie
dni robocze, z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a jeżeli w tygodniu przypada
dzień ustawowo wolny od pracy, liczba ta może być odpowiednio niższa.
Ponieważ, w ocenie odwołującego, PGP wskazanej infrastruktury nie posiadało na
dzień składania ofert i nie posiada na dzień dzisiejszy, to w związku z wyborem oferty tego
wykonawcy wpływ nieprawdziwych informacji na wynik postępowania jest oczywisty
i niezaprzeczalny. Wedle odwołującego PGP posiadało stosowną wiedzę co do stanu sieci
jego placówek i ze względu na kolosalną różnicę pomiędzy jej rzeczywistym stanem
a wymaganiem zamawiającego nie może tu być mowy o jakiejkolwiek pomyłce,
niedopatrzeniu czy nieścisłości - wykonawca ten z premedytacją, w sposób świadomy złożył
nieprawdziwą informację w celu pozyskania zamówienia.
Odnośnie do zaniechania wykluczenia PGP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp odwołujący podał, że PGP załączyło do oferty gwarancje bankowe (dla każdej z części
postępowania odrębną), jednakże w żadnej z nich nie wskazano od kiedy one obowiązują,
wskazano w nich jedynie daty końcowe ich ważności.
Tymczasem – podniósł odwołujący – rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego
przed niesolidnym wykonawcą, a w związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być
ważne przez cały okres związania ofertą, aby zamawiający miał możliwość zaspokojenia
swoich roszczeń przez cały okres związania ofertą, niezależnie od tego, kiedy dokona
KIO 2762/13
wyboru oferty najkorzystniejszej, czy innych czynności jak np. wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał, że w treści gwarancji powinien być określony termin jej
ważności, który powinien obejmować termin
związania ofertą. Ponieważ odwołujący ustalił,że w treści gwarancji bankowych nie określono terminów jej ważności, uznał, że gwarancje
te są nieprawidłowe, a wykonawca nie wniósł wadium. Odwołując się do
poglądu
wyrażonego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2012 (KIO 1683/12)
stwierdził, że zamawiający ocenia prawidłowość wniesienia wadium na podstawie
dokumentu potwierdzającego jego wniesienie, załączonego do oferty, zaś w razie
stwierdzenia, że wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób, zamawiający nie ma
możliwości opierania się na odmiennych twierdzeniach wykonawcy, czy na innych
dokumentach, które nie zostały na tę okoliczność przedłożone przed upływem terminu
otwarcia ofert. Wskazał, że wadliwy dokument gwarancji nie podlega uzupełnieniu po
terminie składania ofert w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest to bowiem dokument,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy Pzp. Stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez
ubezpieczyciela po terminie składania ofert nie mogą sanować błędnej gwarancji
ubezpieczeniowej, nie ma w ustawie Pzp podstaw prawnych pozwalających zamawiającemu
na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany warunków gwarancji.
Odnośnie do zaniechania odtajnienia oferty PGP odwołujący podkreślił, iż zasada
jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad
systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane. Wskazał, że na zasadzie unormowania zawartego w art. 96
ust. 3 ustawy Pzp protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny i podlega
udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, z kolei przepis § 5 ust. 1 i 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2010 r., Nr 223, poz. 1458)
stanowi, iż zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek.
Udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie po złożeniu wniosku.
Odwołujący podniósł, że tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności
postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien
z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślił, że ciężar
dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zdaniem odwołującego PGP nie wykazał,
KIO 2762/13
iż zastrzeżona część oferty zawiera nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Podniósł, że zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej
uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób
uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Podał, że PGP utajnił zdecydowaną większość swojej oferty, jawne pozostały jedynie
dokumenty o charakterze formalnym oraz sam formularz oferty i formularz cenowy, z uwagi
na ustawowy zakaz utajnienia cen, co świadczą o tym, że utajnienie oferty w pozostałym
zakresie nastąpiło niejako „automatycznie" i miało na celu jedynie uniemożliwienie
zweryfikowania jej prawidłowości i zgodności z wymaganiami SIWZ przez konkurencję.
Odwołujący podniósł, że odmowa zamawiającego udostępnienia tej części oferty PGP
nie pozwala mu zweryfikować prawidłowości złożonej oferty, a tym samym
skutecznie korzystać ze środków ochrony prawnej. W ocenie odwołującego faktycznym
powodem zastrzeżenia oferty przez PGP nie była chęć i potrzeba ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia
konkurencji, w tym odwołującemu, weryfikacji oferty pod kątem zgodności oferowanego
przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący stanął na stanowisku, iż utajnienie części oferty przez PGP nastąpiło
pomimo braku podstaw do skorzystania z tego prawa, a zamawiający niesłusznie uznał, że
utajnienie oferty jest zasadne. Takie działanie zamawiającego narusza, zdaniem
odwołującego, zasady uczciwej konkurencji, stanowiąc tym samym obrazę art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów, a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
KIO 2762/13
W przedmiotowym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była „cena” –
znaczenie 100 % (Rozdział VI pkt 1 ppkt 1 SIWZ), złożono 2 oferty. Oferta odwołującego
została sklasyfikowana na miejscu drugim, oferta przystępującego została sklasyfikowana na
miejscu pierwszym.
Biorąc pod uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie, a zarzuty
odwołania zmierzają do wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia
złożonej przez przystępującego oferty oznacza, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby
do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty
przystępującego oraz poddania oferty odwołującego ponownemu badaniu i ocenie, a zatem
dałoby mu szansę na uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowód z dokumentacji przedmiotowego
postępowania
o
udzielenie
zamówienie
publicznego,
przedłożonej
Izbie
przez
zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a w szczególności:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego,
2. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
3. Wniosku o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonego
przez InPost Sp. z o.o. z Krakowa przy piśmie z dnia 9 września 2013 r.,
4. Pisma zamawiającego z dnia 18 października 2013 r. Zmiana treści SIWZ oraz
Pytania – odpowiedzi nr 1,
5. Oświadczenia zamawiającego z dnia 5 listopada 2013 r. dotyczącego kwoty, jaką
zamawiający planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
6. Oferty PGP S.A.,
7. Oferty Poczty Polskiej S.A.,
8. Wezwania do wyjaśnień w zakresie zastrzeżonej części treści oferty z dnia
15 listopada 2013 r. skierowanego do PGP S.A.,
9. Wezwania do wyjaśnień w zakresie zastrzeżonej części treści oferty z dnia
15 listopada 2013 r. skierowanego do Poczty Polskiej S.A. – dokument zawiera
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
10. Wyjaśnień w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 19 listopada 2013 r.,
złożonych przez PGP S.A.
–
dokument zawiera informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa,
11. Wyjaśnień w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 18 listopada 2013 r.,
złożonych przez Pocztę Polską S.A.,
12. Wezwania do wyjaśnień z dnia 15 listopada 2013 r. skierowanego do PGP S.A.
w szczególności w zakresie posiadania sieci placówek i świadczenia usług w obrocie
zagranicznym,
KIO 2762/13
13. Zawiadomienie z dnia 19 listopada 2013 r. o poprawieniu omyłki, skierowanego do
PGP S.A.,
14. Zawiadomienie z dnia 19 listopada 2013 r. o poprawieniu omyłki, skierowanego do
Poczty Polskiej S.A.,
15. Wyjaśnień PGP S.A. z dnia 20 listopada 2013 r. w szczególności w zakresie
posiadania sieci placówek i świadczenia usług w obrocie zagranicznym
–
dokument
(od str. 2 wiersz 7) zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
16. Pisma Poczty Polskiej S.A. z dnia 15 listopada 2013 r. – wniosek o odtajnienie
w całości oferty PGP S.A.,
17. Pisma zamawiającego z dnia 22 listopada 2013 r. informującego Pocztę Polską S.A.
o odmowie odtajnienia zastrzeżonej części oferty PGP S.A.,
18. Zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia 22 listopada 2013 r.
Nadto Izba dopuściła dowody z:
•
pisma z dnia 11 grudnia 2013 r. wraz z załącznikami (umowy z 3 podmiotami),
złożonego przez przystępującego na posiedzeniu – załączniki zawierają
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
•
oświadczeń władz gminnych (561) złożonych przez odwołującego na rozprawie,
•
oferty z dnia 5 listopada 2013 r. na świadczenie usług pocztowych złożonej przez
Pocztę Polską S.A. w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG (znak sprawy:
CRZ:ZP/2013/205/CS/HE) [odwołujący nie kwestionował, że postępowanie było
prowadzone przez PGNiG], złożonej przez przystępującego na rozprawie,
•
oświadczeń z dnia 5 listopada 2013 r. (2) oraz oświadczenia z dnia
9 grudnia 2013 r. wraz z załącznikami złożonych przez przystępującego na
rozprawie
–
dokumenty
zawierają
informacje
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PGP S.A. z tego powodu, że
wykonawca ten nie posiadał na dzień składania ofert sieci placówek wymaganej przez
zamawiającego, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił.
W Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 zamawiający zażądał, w celu potwierdzenia, że
oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, złożenia
KIO 2762/13
wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy, w którym stwierdza, że:
a)
posiada co najmniej po jednej placówce pocztowej, licząc średnio w skali kraju,
przypadającej na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin miejsko –
wiejskich,
b)
posiada co najmniej jedną placówkę pocztową, licząc średnio w skali kraju,
przypadającą na 85 km
2
powierzchni w gminach wiejskich,
c)
posiada w każdej gminie co najmniej jedną stałą placówkę pocztową,
a nadto, że
d)
wskazane w lit. a-c placówki pocztowe czynne będą we wszystkie dni robocze,
z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a jeżeli w tygodniu przypada dzień
ustawowo wolny od pracy, liczba ta może być odpowiednio niższa.
Zamawiający opracował wzór oświadczenia, stanowiący załącznik nr 10 do SIWZ.
Udzielając odpowiedzi na zapytania wykonawców zamawiający, pismem z dnia
18 października 2013 r., wyjaśnił że dopuszcza złożenie wraz z ofertą potwierdzenia
posiadania w rozumieniu możliwości wykorzystania do wykonywania świadczenia, poprzez
nadanie w imieniu zamawiającego przesyłek w placówkach pocztowych innych operatorów
placówek, o których mowa w punkcie 3 podpunktu 6 SIWZ należących do innych operatorów
pocztowych.
Wykonawca PGP S.A. złożył oświadczenie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 10
do SIWZ (str. 29 oferty), a dodatkowo na wezwanie zamawiającego z dnia
15 listopada 2013 r. wyjaśnił (przy piśmie z dnia 20 listopada 2013 r.), że posiadane
placówki pocztowe to placówki, które wykonawca może wykorzystać na podstawie
odpowiednich umów. Na podstawie wyjaśnień z dnia 20 listopada 2013 r. oraz oświadczeń
innych podmiotów (notarialnie poświadczonych) złożonych przez PGP S.A. jako załączniki
do pisma z dnia 11 grudnia 2013 r. skład orzekający Izby ustalił, że umowy te to umowy
zawarte z innym operatorem pocztowym, który udostępnia zasoby własne, jak i zasoby
agentów pocztowych na podstawie zawartych z nimi umów.
Wykonawca
PGP
S.A.
wraz
z
ofertą
złożył
oświadczenie
z
dnia
30 października 2013 r. innego operatora pocztowego, który udostępnił PGP S.A. zasoby
organizacyjne, osobowe i techniczne w formule podwykonawstwa. Powierzenie do
wykonania podwykonawcom części zamówienia, tj. w zakresie przyjmowania, sortowania,
przemieszczania, doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotów przesyłek niedoręczonych
wynika z oświadczenia PGP S.A. złożonego w ramach Formularza ofertowego (str. 3 oferty).
Zgodnie z definicją legalną, zawartą w art. 3 pkt 15 ustawy z dnia 23 listopada 2013 r.
Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529) [dalej „ustawa Prawo pocztowe”] placówka
pocztowa oznacza „jednostkę organizacyjną operatora pocztowego lub agenta pocztowego,
w której można zawrzeć umowę o świadczenie usługi pocztowej lub która doręcza
KIO 2762/13
adresatom przesyłki pocztowe lub kwoty pieniężne określone w przekazach pocztowych,
albo inne wyodrębnione i oznaczone przez operatora pocztowego miejsce, w którym można
zawrzeć umowę o świadczenie usługi pocztowej lub odebrać przesyłkę pocztową lub kwotę
pieniężną określoną w przekazie pocztowym”.
Skład orzekający Izby zważył.
W świetle wskazanego powyżej wyjaśnienia treści SIWZ stwierdzić należy, że
posiadaniem placówek pocztowych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest możliwość wykorzystania do wykonywania świadczenia
placówek należących do innych operatorów pocztowych, przy czym - ze względu na definicję
placówki pocztowej - przyjąć należy, że placówką należącą do innego operatora pocztowego
jest zarówno jednostka organizacyjna tego operatora, jak i jednostka agenta pocztowego
pośredniczącego na rzecz tegoż operatora pocztowego.
Sformułowanie „możliwość wykorzystania do wykonywania świadczenia” ewidentnie
referuje do etapu świadczenia usług, nie zaś terminu składania ofert, stąd w ocenie składu
orzekającego Izby wystarczającym, w świetle wyjaśnienia zamawiającego z dnia
18 października 2013 r., było – w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom zamawiającego – złożenie oświadczenie o posiadaniu rozumianym jako
dysponowanie na dzień składania ofert możliwością wykorzystania od pierwszego dniaświadczenia usług pocztowych, objętych przedmiotowym zamówieniem, odpowiednimi
placówkami pocztowymi.
W ocenie składu orzekającego Izby, uwzględniając powyższe rozumienie posiadania,
wykonawca PGP S.A. mógł oświadczyć, że posiada placówki, o których mowa w Rozdziale
IV pkt 3 ppkt 6 lit. a-c SIWZ, ponieważ na dzień składania ofert miał, wynikającą z zawartych
z innym operatorem pocztowym umów, możliwość wykorzystania do wykonywaniaświadczenia placówek pocztowych w rozumieniu art. 3 pkt 15 ustawy Prawo pocztowe.
Dostrzeżenia wymaga, że również odwołujący jako operator pocztowy wykorzystuje
jednostki organizacyjne agentów pocztowych.
Skład orzekający Izby wskazuje także, że brak jest podstaw, aby poddawać
w wątpliwość zawarte w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2013 r. dodatkowe oświadczenie
wykonawcy PGP S.A., iż żadna z placówek pocztowych nie jest placówką w postaci
„urządzenia służącego do świadczenia usług pocztowych” lub „nadawczą skrzynką
pocztową”, co pozwoli na sprawdzenie w tych placówkach przez upoważnione
i przeszkolone osoby tożsamości osoby odbierającej przesyłkę.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania,że wykonawca PGP S.A. nie posiadał na dzień składania ofert placówek, o których mowa
w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 lit. a-c SIWZ.
KIO 2762/13
Ze względu na brzmienie lit. d (Rozdział IV pkt 3 ppkt 6 SIWZ), tj. posłużenie się
przez zamawiającego czasem przyszłym w odniesieniu do godzin otwarcia placówek
pocztowych skład orzekający Izby nie znalazł podstaw, aby – wobec złożonego przez
wykonawcę PGP S.A. zgodnie z żądaniem zamawiającego oświadczenia (str. 29 oferty),
potwierdzonego również w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2013 r. – kwestionować
prawdziwość tego oświadczenia.
W konsekwencji skład orzekający Izby nie uwzględnił, powiązanego z tym zarzutem,
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PGP S.A., której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zarzuty:
•
zaniechania odrzucenia oferty PGP S.A. z tego powodu, że wykonawca ten
nie może realizować obrotu zagranicznego, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
pkt 2 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 4 i 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy
Prawo pocztowe,
•
zaniechania wykluczenia PGP S.A. z powodu złożenia nieprawdziwego
oświadczenia co do posiadania uprawnień do świadczenia usług w zakresie
dotyczącym przesyłek poza granicami kraju, czym zamawiający naruszył art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
•
zaniechania odrzucenia oferty PGP S.A. w następstwie zaniechania
wykluczenia tego wykonawcy z tego powodu, że nie posiada uprawnień do
wykonywania określonej działalności, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp
nie zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił:
Do świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym stosuje się przepisy ustawy
Prawo pocztowe, jeżeli międzynarodowe przepisy nie stanowią inaczej (art. 4 ustawy Prawo
pocztowe).
Zadania z zakresu działalności pocztowej, określone dla zarządów pocztowych lub
administracji pocztowych w międzynarodowych przepisach pocztowych, wykonuje operator
wyznaczony (art. 5 ustawy Prawo pocztowe).
Świadczenie usług pocztowych odbywa się na podstawie umów o współpracę
zawieranych między operatorami pocztowymi (art. 14 pkt 2) ustawy Prawo pocztowe).
Poczta Polska S.A. pełni obowiązki operatora wyznaczonego w okresie 3 lat od dnia
wejścia w życie ustawy Prawo pocztowe (art. 178 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe).
Zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ pkt 4 zamawiający zażądał, aby usługa
KIO 2762/13
dostarczania przesyłek świadczona była dla każdego wskazanego przez zamawiającego
adresu w Polsce i za granicami kraju objętego Porozumieniem ze Światowym Związkiem
Pocztowym.
Zgodnie z postanowieniem Załącznika nr 5 do SIWZ pkt 7 zamawiający ustanowił
wymóg wysyłania korespondencji przez jednostki sądownictwa i jednostki prokuratury tylko
i wyłącznie we własnym imieniu (nadawca przesyłki).
Zamawiający zażądał, w odniesieniu do posiadania uprawnień do wykonywania
działalności pocztowej na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej oraz zagranicą (Rozdział IV
pkt 2 i i 3 ppkt 2) SIWZ) złożenia wraz z ofertą zaświadczenia o wpisie do rejestru
operatorów pocztowych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej,
wydanego przez tego Prezesa, z którego wynika, iż obszar na którym będzie wykonywana
działalność pocztowa obejmuje obszar Rzeczpospolitej Polskiej oraz zagranicę.
W ofercie wykonawca PGP S.A. złożył wydane przez Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej
Zaświadczenie
o
wpisie
do
Rejestru
operatorów
pocztowych
z dnia 4 lutego 2011 r., w którym jako obszar, na którym będzie wykonywana działalność
pocztowa wskazano: „Rzeczpospolita Polska” oraz „Zagranica” (str. 39-40 oferty).
W złożonych przy piśmie z dnia 20 listopada 2013 r. (na wezwanie zamawiającego
z dnia 15 listopada 2013 r.) wyjaśnieniach wykonawca PGP S.A. oświadczył, co potwierdził
na rozprawie, że usługi pocztowe w obrocie zagranicznym będzie świadczył na podstawie
umowy o współpracę zawartej z operatorem wyznaczonym na terenie Unii Europejskiej,
który jest członkiem Światowego Związku Pocztowego.
Skład orzekający Izby zważył.
Na rozprawie odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje możliwości wykonywania
przez innych operatorów pocztowych, w tym Polską Grupę Pocztową S.A., usług pocztowych
w obrocie zagranicznym, ale kwestionuje wykonywanie tych usług w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to ze względu na
postawiony przez zamawiającego w Załączniku nr 5 pkt 7 wymóg tj. wysyłania
korespondencji przez jednostki sądownictwa i jednostki prokuratury tylko i wyłącznie we
własnym imieniu (nadawca przesyłki).
W uzasadnieniu dowołania odwołujący, powołując się na art. 4, 5 i 178 ust.1 ustawy
Prawo pocztowe, wskazał, że jako operator wyznaczony jest wyłącznym podmiotem zdolnym
do samodzielnej obsługi korespondencji wychodzącej, przeznaczonej do doręczenia poza
granicami kraju. Wskazał także, że jest jedynym krajowym operatorem wyznaczonym przez
Rzeczpospolitą Polską do zapewnienia świadczenia usług pocztowych i wypełniania
obowiązków wynikających z aktów Światowego Związku Pocztowego, a nadto że PGP S.A.
nie posiada z Pocztą Polską S.A. zawartych umów, które pozwalałyby jej na nadawanie
KIO 2762/13
przesyłek poza granice kraju z udziałem Poczty Polskiej.
Z argumentacji odwołującego ujętej w odwołaniu wynika, że odwołujący nie neguje
możliwości wykonania przez PGP S.A. usług pocztowych w obrocie zagranicznym inaczej
niż samodzielnie, tj. z udziałem Poczty Polskiej S.A. jako operatorem wyznaczonym (skoro
umowa z Pocztą Polską S.A. w tym zakresie pozwalałyby PGP S.A. na nadawanie przesyłek
poza granice kraju), nie neguje tym samym także możliwości wywiązania się
w takim przypadku przez PGP S.A. z obowiązku zawartego w Załączniku nr 5 pkt 7 SIWZ.
Skład orzekający Izby wskazuje, że fakt wyznaczenia Poczty Polskiej S.A. (jako
operatora wyznaczonego) do wykonywania zadań, o których mowa w art. 5 ustawy Prawo
pocztowe, tj. wykonywania zadań z zakresu działalności pocztowej, określonych dla
zarządów pocztowych lub administracji pocztowych w międzynarodowych przepisach
pocztowych) (co odwołujący opisał jako „zapewnienie świadczenia usług pocztowych
i wypełnianie obowiązków wynikających z aktów Światowego Związku Pocztowego”)
niewątpliwie nakłada na Pocztę Polską S.A. obowiązki wynikające z tychże
międzynarodowych przepisów pocztowych, jednak nie oznacza zakazu świadczenia usług
pocztowych w obrocie zagranicznym przez innych niż operator wyznaczony operatorów
pocztowych (czego zresztą – w świetle złożonego na rozprawie oświadczenia – ostatecznie
odwołujący nie kwestionował)
Dostrzeżenia wymaga, że art. 4 ustawy Prawo pocztowe wskazuje, że doświadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym stosuje się przepisy tejże ustawy,
jeżeli międzynarodowe przepisy nie stanowią inaczej. Odwołujący nie wskazał żadnych
przepisów
międzynarodowych,
które
zakazywałyby
(czy
choćby
ograniczały)
zarejestrowanym w Polsce operatorom pocztowym świadczenia usług pocztowych w obrocie
zagranicznym, nie wskazał także przepisów, które obligowałyby operatorów pocztowych do
samodzielnej obsługi korespondencji wychodzącej, przeznaczonej do doręczenia poza
granicami kraju.
Skoro zgodnie z art. 14 pkt 2) ustawy Prawo pocztowe świadczenie usług pocztowych
(wszystkich, a zatem także w obrocie zagranicznym) odbywa się na podstawie umów
o współpracę zawieranych między operatorami pocztowymi, to wykonawca PGP S.A. mógł
zawrzeć umowę w celu świadczenia usług pocztowych objętych przedmiotowym
postępowaniem, tj. w obrocie zagranicznym, z operatorem zagranicznym
Jak oświadczył wykonawca PGP S.A. na rozprawie (i co wynika z wyjaśnień
złożonych przy piśmie z dnia 20 listopada 2013 r. na wezwanie zamawiającego z dnia
15 listopada 2013 r.) usługi pocztowe w obrocie zagranicznym będzie świadczył na
podstawie umowy o współpracę zawartej z operatorem wyznaczonym na terenie Unii
Europejskiej.
Fakt, że sam odwołujący dopuszczał możliwość świadczenia przez PGP S.A. usług
KIO 2762/13
pocztowych w obrocie zagranicznym z udziałem Poczty Polskiej S.A. (w wyniku zawartej
pomiędzy tymi operatorami umowy), nie negując w takim przypadku także możliwości
wywiązania się przez PGP S.A. z obowiązku zawartego w Załączniku nr 5 pkt 7 SIWZ
pozwala w ocenie składu orzekającego Izby przyjąć, że także realizacja usług pocztowych
w obrocie zagranicznym z udziałem innego operatora wyznaczonego na terenie Unii
Europejskiej (w wyniku umowy o współpracę zawartej pomiędzy PGP S.A. a zagranicznym
operatorem wyznaczonym) będzie świadczona przez PGP S.A. z poszanowaniem wymogu
wysyłania korespondencji przez jednostki sądownictwa i jednostki prokuratury we własnym
imieniu – w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2013 r., jak i na rozprawie PGP S.A.
oświadczył, że pozwalają na to warunki zawartej z tym operatorem umowy.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego zaprezentowanej na rozprawie,
tj. że ewentualna realizacja usług pocztowych w obrocie zagranicznym bez udziału Poczty
Polskiej jako operatora wyznaczonego uniemożliwi zwrot kosztów przesyłki nie doręczonej,
skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że z udziałem
innego wyznaczonego operatora pocztowego na terenie Unii Europejskiej PGP S.A. nie
będzie w stanie skutecznie przeprowadzić postępowania reklamacyjnego w powyższym
zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania,że wykonawca PGP S.A. nie może świadczyć usług w obrocie zagranicznym, w tym
z uwzględnieniem wymogu zamawiającego zawartego w Załączniku nr 5 do SIWZ pkt 7.
Skład orzekający Izby nie znalazł także podstaw do uznania, że wykonawcę PGP
S.A. należy wykluczyć z tego powodu, że nie posiada uprawnień do wykonywania określonej
działalności skoro wykonawca złożył wraz z ofertą żądane przez zamawiającego
zaświadczenie obejmujące nie tylko obszar RP, ale i zagranicę.
W konsekwencji skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania, że
wykonawca PGP S.A. złożył nieprawdziwe oświadczenia co do posiadania uprawnień, co do
możliwości świadczenia usług pocztowych w zakresie dotyczącym przesyłek poza granicami
kraju.
Zarzut zaniechania wezwania PGP S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów mających wpływ na wysokość ceny, czym zamawiającym naruszył art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił:
Zgodnie z Rozdziałem II pkt 2 SIWZ zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na
2 części:
KIO 2762/13
• część 1 – świadczenie usług pocztowych na rzecz jednostek organizacyjnych
sądownictwa powszechnego,
• część 2 – świadczenie usług pocztowych na rzecz powszechnych jednostek
organizacyjnych prokuratury.
W Protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pkt 2.2., (dalej
„Protokół”) wskazano, że wartość szacunkową tego zamówienia ustalono w wysokości:
• dla części 1 – 779 864 362,17 zł,
• dla części 2 – 87 796 553,36 zł
oraz wskazano, że w kwotach tych zamawiający uwzględnił wartość przewidywanych
zamówień uzupełniających, tj.:
• dla części 1 – 259 954 787,39 zł,
• dla części 2 – 29 265 517,79 zł.
W pkt 8.1. Protokołu wskazano, że zamawiający, bezpośrednio przed otwarciem ofert,
podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, wynoszącą:
• dla części 1 – 511 539 824,10 zł,
• dla części 2 – 61 121 400,97 zł.
W pkt 9 Protokołu wskazano, że do upływu terminu składania ofert złożono dwie oferty:
1. Polska Grupa Pocztowa S.A. z cenami:
•
dla części 1 – 460 892 224,03 zł brutto,
•
dla części 2 – 36 047 112,36 zł brutto;
2. Poczta Polska S.A. z cenami:
•
dla części 1 – 529 941 463,12 zł brutto,
•
dla części 2 – 51 471 595,25 zł brutto.
Cena ofertowa PGP S.A. została poprawiona przez zamawiającego (informacja do
PGP S.A. została skierowana pismem z dnia 19 listopada 2013 r.) i wynosiła:
•
dla części 1 – 460 892 224,56 zł brutto,
•
dla części 2 – 36 047 071,51 zł brutto.
Skład orzekający zważył:
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w wartości szacunkowej zamówienia
(w obu częściach) wartości zamówień uzupełniających, uznać należy, że wartość
szacunkową zamówienia, do której by można przyrównać złożone w przedmiotowym
postępowaniu ceny ofertowe należy:
• pomniejszyć o wartość zamówień uzupełniających,
• zwiększyć o wartość podatku od towarów i usług – stawka 23% (skoro ceny ofertowe
są cenami brutto, a wartość szacunkowa zamówienia nie obejmuje tego podatku –
KIO 2762/13
art. 32 ust. 1 ustawy Pzp),
co prowadzi do ustalenia następujących wartości:
• dla części 1 – 639 488 776,99 zł,
• dla części 2 – 71 993 173,75 zł.
Z zestawienia ceny ofertowej PGP S.A. (po poprawieniu przez zamawiającego)
z wartością zamówienia (z pominięciem zamówień uzupełniających i uwzględnieniem 23 %
stawki podatku VAT) wynika, że cena ta stanowi:
• dla części 1 – 72 %,
• dla części 2 – 50 %
wartości zamówienia.
Z zestawienia ceny ofertowej PGP S.A. z ceną ofertową Poczty Polskiej S.A. wynika,że cena PGP S.A. stanowi:
• dla części 1 – 86 %,
• dla części 2 – 70 %.
ceny Poczty Polskiej S.A.
W uzasadnieniu odwołania Poczta Polska S.A. podniosła, że „podstawowym punktem
odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa
zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwą stawkę podatku VAT”,
„Kolejnym punktem odniesienia w kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej są ceny zawarte
w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w konkretnym postępowaniu (…) ceny
zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla
konkretnego zamówienia”.
O ile skład orzekający Izby podziela co do zasady pogląd odwołującego, że
podstawowym punktem odniesienia przy ustaleniu zaoferowanej ceny pod kątem jej rażąco
niskiego poziomu jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego,
powiększona o właściwą stawkę podatku VAT, a także że kolejnym punktem odniesienia są
ceny ofertowe pozostałych wykonawców, o tyle skład orzekający Izby nie podziela
stanowiska, że w przedmiotowym postępowaniu są one miarodajne.
Po pierwsze, wskazać należy, że zamawiający – co oświadczył na rozprawie –
ustalając wartość szacunkową zamówienia odwołał się do „sposobu historycznego”
szacowania, tj. oparł się na usługach wcześniej świadczonych, zaznaczając przy tym, że do
tej pory usługi te świadczone były wyłącznie przez Pocztę Polską S.A. (art. 34 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp – taka też podstawa została wskazana w pkt 2 Protokołu). Oznacza to, że
zamawiający szacował wartość zamówienia, opierając się na cenach jednego z dwóch
wykonawców, którzy złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu, tj. cenach Poczty
KIO 2762/13
Polskiej S.A.
Po drugie, wskazać należy odmienność przydatności odwoływania się do cen
ofertowych innych wykonawców w sytuacji, gdy w postępowaniu złożono jedynie dwie oferty
od sytuacji, gdy w postępowaniu złożono wiele ofert (trzy i więcej). Złożenie w postępowaniu
jedynie dwóch ofert o odbiegających od siebie wartościach nie pozwala wprost na
stwierdzenie, że jedna z nich jest prawidłowa, druga zaś automatycznie wymaga zbadania
pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Po trzecie, wskazać należy, że dopiero wejściem w życie ustawy z dnia
23 listopada 2013 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529), tj. z dniem
1 stycznia 2013 r. nastąpiło uwolnienie rynku usług pocztowych mające na celu wdrożenie
do polskiego porządku prawnego postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2008/6/WE z dnia 20 lutego 2008 r. zmieniającej dyrektywę 97/67/WE, toteż uznać należy,że obecnie na rynku pocztowym następuje ustalenie rzeczywistego poziomu cen rynkowych
na usługi pocztowe. Jak podniósł przystępujący w piśmie z dnia 11 grudnia 2013 r. „niniejsze
postępowanie jest pierwszym konkurencyjnym postępowaniem na obsługę sądownictwa
i prokuratur w zakresie usług pocztowych” (odwołujący tego nie kwestionował).
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że porównanie
ceny ofertowej PGP S.A. do wartości szacunkowej zamówienia (powiększonej o wartość
obliczonego podatku VAT wg stawki 23 %) jest niemiarodajne dla powstania obowiązku jej
badania pod kątem jej rażąco niskiego charakteru, ponieważ wartość szacunkowa
zamówienia została w istocie ustalona w oparciu o wcześniejszą politykę (przy braku
uwolnienia rynku usług pocztowych) cenową podmiotu ubiegającego się o przedmiotowe
zamówienie, tj. Poczty Polskiej S.A.
Skład orzekający Izby stanął także na stanowisku, że porównanie ceny ofertowej
PGP S.A. do ceny ofertowej Poczty Polskiej S.A. jest niemiarodajne dla powstania
obowiązku jej badania pod kątem jej rażąco niskiego charakteru, ponieważ – wobec
niedawnego uwolnienia rynku usług pocztowych i obecnego ustalania poziomu cen usług
pocztowych w szczególności w segmencie usług dla sądownictwa i prokuratur – cena
ofertowa Poczty Polskiej nie może zostać uznana za cenę, która odzwierciedla poziom
rynkowy usług pocztowych.
Potwierdzeniem obecnego ustalania cen rynkowych na usługi pocztowe, w którym
Polska Poczta S.A. uczestniczy, są także ceny przez nią zaoferowane w postępowaniu
prowadzonym przez PGNiG, w którym Poczta Polska S.A. zaoferowała ceny niższe od cen
wynikających z jej cennika nawet o 55 % (zestawienie tabelaryczne ujęte w piśmie
przystępującego z dnia 11 grudnia 2013 r.).
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że w niniejszym stanie
faktycznym braku było podstaw do wezwania wykonawcy PGP S.A. do złożenie wyjaśnień
KIO 2762/13
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji oddalenia poprzednich zarzutów skład orzekający Izby nie znalazł
także podstaw do uwzględnienia zarzutu odrzucenia oferty wykonawcy PGP S.A.
z tego powodu, że realizacja zamówienia w oparciu o złożoną przez tego wykonawcę ofertę
nie jest możliwa, ani do uznania, że zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, a także że oferta wykonawcy wymagała uzupełnień na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz kolejnych wyjaśnień (innych niż w wyniku
wezwania zamawiającego z dnia 15 listopada 2013 r.) na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26
ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumentach złożonych wraz z oferta
przez wykonawcę PGP S.A. oraz w wyjaśnieniach, czym zamawiający naruszył art. 8
ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut zaniechania
odtajnienia zastrzeżonej przez PGP S.A. części oferty oraz złożonych przez niego w toku
postępowania przetargowego wyjaśnień odwołujący zgłosił w pkt 8 na str. 2 odwołania.
Skład orzekający Izby uznał przy tym, że brak wiedzy odwołującego co do zastrzeżonych
informacji i dokumentów, które je zawierają nie pozwoliły na sprecyzowanie zarzutu, tym
samym również argumenty zawarte w uzasadnieniu odwołania mają jedynie ogólny
charakter.
Skład orzekający Izby ustalił.
Wykonawca PGP S.A. złożył ofertę na 106 stronach, z czego strony 98-106 zostały
zastrzeżone jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tego
wykonawcy.
Zastrzeżone dokumenty to:
•
oświadczenie z dnia 30 października 2013 r. o oddaniu do dyspozycji PGP S.A.
zasobów - środków finansowych, a także o udzieleniu wsparcia merytorycznego
w zakresie działań związanych z zapewnieniem niezakłóconego finansowania
realizacji zamówienia (str. 98),
•
opinie bankowe odnoszące się do podmiotu oddającego do dyspozycji PGP S.A.
swoje zasoby finansowe (str. 99 i 100),
•
Wykaz wykonanych usług (str. 111), przy czym wszystkie usługi to usługi realizowane
KIO 2762/13
na rzecz podmiotów niepublicznych,
•
oświadczenie o oddaniu do dyspozycji PGP S.A. zasobów – wiedzy i doświadczenia,
w tym udostępnienie w formule podwykonawstwa (str. 102),
•
listy referencyjne dotyczące usług wskazanych w Wykazie (str. 103-106).
Skład orzekający Izby zważył.
Zawarty w uzasadnieniu odwołania wniosek odwołującego, że PGP S.A. utajnił
zdecydowaną większość swojej oferty nie znajduje potwierdzenia w ustalonym przez skład
orzekający Izby stanie faktycznym – jak wskazano powyżej oferta PGP S.A. to 106 stron,
z których część zastrzeżona to strony 98-106, a zatem łącznie jedynie 9 stron. Tym samym
nie znajduje potwierdzenia oparty na twierdzeniu zastrzeżenia przez PGP S.A.
„zdecydowanej większości” oferty wniosek o „„automatycznym” i mającym „na celu jedynie
uniemożliwienie zweryfikowania jej prawidłowości i zgodności z wymaganiami SIWZ przez
konkurencję”.
Ze względu na brak wiedzy odwołującego co do zastrzeżonych informacji
i dokumentów, które je zawierają, a w związku z tym niewskazanie w odwołaniu tych
dokumentów i informacji, a jednocześnie ze względu na dodatkowe oświadczenia
odwołującego złożone na rozprawie, że odtajnienie oferty PGP S.A. i złożonych w toku
postępowania przez tego wykonawcę wyjaśnień ma dla niego znaczenie dla oceny
posiadania przez PGP S.A. placówek zgodnie z wymaganiami SIWZ, a także dla oceny
możliwości świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym skład orzekający Izby
uznał, że odwołujący kwestionuje prawidłowość zastrzeżenia przez PGP S.A. jedynie tych
dokumentów, które odnoszą się do wskazanych dwóch kwestii (posiadania przez PGP S.A.
placówek zgodnie z wymaganiami SIWZ, a także dla oceny możliwości świadczenia usług
pocztowych w obrocie zagranicznym). Jest to tym bardziej uzasadnione wobec oświadczenia
przez odwołującego na rozprawie, że formułując zarzut utajnienia części oferty nie chodziło
mu o wykaz obejmujący realizowane na rzecz podmiotów prywatnych i odnoszące się do
tych usług referencje (który niewątpliwie nie jest przydatny dla ustalenia posiadania przez
PGP S.A. placówek i możliwości świadczenia przez niego usług pocztowych w obrocie
zagranicznym), ale o oświadczenia podmiotów udostępniających swoje placówki. Przemawia
za tym także fakt, że sam odwołujący w złożonej przez siebie ofercie zastrzegł jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w Wykazie wykonanych usług,
oraz listach referencyjnych (str. 5-7), tj. informacje dotyczące realizacji usług na rzecz
podmiotów niepublicznych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając wskazane dokumenty znajdujące się na
str. 98-106 oferty PGP S.A. przyjął zatem, że odwołujący zakwestionował jedynie
prawidłowość zastrzeżenia informacji zawartych w oświadczenie o oddaniu do dyspozycji
KIO 2762/13
PGP S.A. zasobów – wiedzy i doświadczenia, w tym udostępnienie w formule
podwykonawstwa (str. 102).
Kluczową kwestią jest rozstrzygnięcie co do charakteru informacji zastrzeżonych
w znajdującym się na stronie 102 oferty PGP S.A. oświadczeniu. W ocenie składu
orzekającego Izby informacje te, jak i informacje zawarte w wyjaśnieniach PGP S.A. z dnia
20 listopada 2013 r. stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, inne informacje posiadające dla tego przedsiębiorcy wartość gospodarczą,
ponieważ są to informacje dotyczące organizacji przez PGP S.A. świadczenia usług
pocztowych dedykowanej temu postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając
na względzie fakt (na co wskazywał przystępujący PGP S.A.), że przedmiotowe
postępowanie jest pierwszym konkurencyjnym postępowaniem na obsługę polskiego
sądownictwa i prokuratur w zakresie usług pocztowych oraz skalę tego postępowania
(znajdującą odzwierciedlenie w cenach ofertowych) ochrona informacji dotyczących
organizacji świadczenia usług w ramach tego postępowania jest tym bardziej uzasadniona.
Z charakteru informacji zawartych w treści oświadczenia (zobowiązania) wynika również, że
nie mają one waloru informacji powszechnie dostępnych. Sposób zabezpieczenia informacji
w ofercie, jak i wyjaśnieniach (wyraźne zastrzeżenie co do poufności dokumentów
zawierających informacje) wskazuje, że PGP S.A. podjął właściwe i wystarczające kroki
w celu zachowania tych informacji w poufności.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania,że w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały przesłanki do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa przez PGP S.A. informacji zawartych w oświadczeniu – zobowiązaniu do
oddania do dyspozycji zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy PGP S.A. z powodu niewniesienia
wadium, czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby
pozostawił bez rozpoznania.
Na rozprawie odwołujący złożył oświadczenie, że cofa zarzut zaniechania
wykluczenia Polskiej Grupy Pocztowej S.A. z tego powodu, że wykonawca ten nie wniósł
wadium, wobec czego, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 oraz uwzględniając
kontradyktoryjny charakter toczącego się przed Izbą postępowania, skład orzekający Izby
pozostawił ten zarzut bez rozpoznania.
Wobec nieuwzględnienia przez skład orzekający Izby żadnego z objętych odwołaniem
zarzutów odwołanie zostało oddalone.
KIO 2762/13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2,
00-940 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę:
Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
KIO 2762/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………………
Członkowie:
………………………………………
………………………………………
KIO 2762/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn. Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym
i zagranicznym w zakresie przyjmowania przemieszczania i doręczania przesyłek
pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych przez Sąd Apelacyjny w Krakowie
reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej w Krakowie (dalej „zamawiający”) wykonawca Poczta Polska S.A. złożył
odwołanie w zakresie części 1 i 2 wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Polska Grupa Pocztowa S.A. (dalej „PGP") oraz
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania wykluczenia go z postępowania
i zaniechania odtajnienia jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia
oferty PGP, która została sporządzona niezgodnie z wymaganiami zamawiającego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3, bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty PGP,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 4, art. 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy
z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, poprzez bezprawne i bezzasadne
zaniechanie odrzucenia oferty PGP jako nieważnej na podstawie odrębnych
przepisów w związku z niemożliwością realizacji przez tego wykonawcę obrotu
zagranicznego,
4. art. 387 § 1 KC w zw. art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jej odrzucenia, ponieważ
realizacja zamówienia w oparciu o ofertę PGP jest niemożliwa,
5. art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania PGP do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
6. art. 24
ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie wykluczenia PGP z postępowania pomimo
złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania,
7. art. 24 ust. 2 pkt 2, poprzez zaniechanie wykluczenia PGP z powodu niewniesienia
wadium,
8. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153,
poz. 1503 zezm.), poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu
KIO 2762/13
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów złożonych wraz z ofertą
przez PGP, jak również złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, pomimo że
informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
9. art. 7 ust. 1
, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego
traktowania wykonawców,
10. z ostrożności procesowej: art. 26 ust. 2b, poprzez uznanie, że wykonawca może
posłużyć się potencjałem podmiotów trzecich w celu wykazania, że oferowane przez
niego usługi spełniają wymagania określone przez zamawiającego, czyli w przypadku
tzw. „warunków przedmiotowych",
11. art. 87 ust. 1,
poprzez zaniechanie wezwania PGP do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty,
12. art. 26 ust. 4
, poprzez zaniechanie wezwania PGP do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
i w konsekwencji,
4. odrzucenia oferty złożonej przez PGP SA,
5. wykluczenia PGP z postępowania,
6. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej lub nakazania
zamawiającemu dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień. czynności.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2013/S 169-293301 w dniu 31 sierpnia 2013 r.
Zdaniem odwołującego decyzja zamawiającego o wyborze oferty PGP jest decyzją
wadliwą, ponieważ zamawiający zaniechał na etapie badania i oceny ofert respektowania
wymagań, które sam określił w SIWZ i wyjaśnieniach do niej. Wskazał, że udostępnienie
SIWZ jest czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy.
KIO 2762/13
Odnośnie do zaniechanie odrzucenia oferty PGP z powodu braku sieci placówek
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podał, że zamawiający w rozdz. IV
ust. 3 pkt 6 SIWZ wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają
określonym wymaganiom należy przedłożyć oświadczenie wykonawcy, w którym stwierdza,
iż:
a)
posiada co najmniej po jednej placówce pocztowej, licząc średnio w skali kraju,
przypadającej na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin miejsko - wiejskich.
b)
posiada co najmniej jedną placówkę pocztową, licząc średnio w skali kraju,
przypadającą na 85 km
2
powierzchni w gminach wiejskich,
c)
w każdej gminie posiada co najmniej jedną stałą placówkę pocztową,
d)
wskazane w lit. a-c placówki pocztowe czynne będą we wszystkie dni robocze,
z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a jeżeli w tygodniu przypada dzień
ustawowo wolny od pracy, liczba ta może być odpowiednio niższa, zgodnie z Załącznikiem
nr 10 do SIWZ.
Odwołujący podał, że PGP w swojej ofercie złożyło przedmiotowe oświadczenie,
jednak PGP nie spełnia wymagań postawionych przez zamawiającego.
Odwołujący
stwierdził, że PGP nie posiada i nie posiadał na dzień składania ofert sieci placówek
wymaganej przez zamawiającego.
W ocenie odwołującego fakt braku sieci palcówek potwierdza treść § 6
Regulaminu Świadczenia usług przez Polską Grupę Pocztową S.A. (na co wskazywał
zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień pismem z dnia 15 listopada 2013 r., w którym
wskazał, że za placówki pocztowe nie mogą być uznane urządzenia służące do świadczenia
usług pocztowych, czy nadawcze skrzynki pocztowe, ponieważ nie umożliwiają one m.in.
odbioru awizowanych przesyłek listowych nadanych za potwierdzeniem odbioru). Podał, że
wymaganie to było przedmiotem zaskarżenia przez InPost Sp. z o.o. na etapie publikacji
ogłoszenia o zamówieniu i udostępnienia SIWZ (KIO 2184/13), kiedy to InPost Sp. z o.o.
wymaganie to kwestionował jako ograniczające konkurencję, uniemożliwiające złożenie
oferty innym wykonawcom niż Poczta Polska, jednak zamawiający udowodnił, że jego
obiektywne potrzeby uzasadniają stawianie takiego wymagania, a Izba zważyła, że „żądanie,
które wszakże przesądza o zasadności zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu
zamówienia, gdyż pozwala zidentyfikować kierunek postulowanych zmian i jego ewentualny
wpływ na sytuację danego i pozostałych wykonawców, usunięcia tego wymogu
i przeniesienia na etap realizacji umowy uznała za zbyt daleko idące. Zamawiający ma
bowiem prawo wymagać, aby świadczona na jego rzecz usługa miała uzasadnione
i pożądane cechy gwarantujące utrzymanie pożądanych przez niego standardów już na
etapie ubiegania sie o udzielenie zamówienia publicznego.
a) Odwołujący oświadczył, że treść wyjaśnień złożonych przez PGP na wezwanie
KIO 2762/13
zamawiającego z dnia 15 listopada 2013 r. (jeżeli zostały w ogóle złożone) jest mu
nieznana, ponieważ została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednakże nie ma
możliwości, aby wyjaśnienia te pozwalały na stwierdzenie, że PGP spełnia wymaganie
postawione przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego
istotne są następujące okoliczności prawne i faktyczne, które
dyskwalifikują ofertę PGP:
1.
warunek przedmiotowy powinien być spełniony na dzień składania ofert - wykonawcy
mieli wykazać posiadanie placówek pocztowych,
2.
zadeklarowanie czy zobowiązanie się do spełnienia tego warunku na etapie
późniejszym bezwzględnie dyskwalifikuje ofertę,
3.
PGP nie posiadała na dzień złożenia oferty sieci placówek wymaganej przez
zamawiającego; co najwyżej mogła przedstawić plany, założenia, zobowiązania dotyczące
utworzenia takiej sieci; jednakże nie świadczy to o posiadaniu tych palcówek, ale o tym, że
być może dopiero PGP będzie posiadać takie placówki; na dzień składania ofert nie istniały
(i przynajmniej w zdecydowanej większości przypadków nadal nie istnieją) placówki co do
których ów stan posiadania by się odnosił,
4.
PGP złożyła ofertę samodzielnie, a nie jako konsorcjum, zatem nie ma miejsca
sytuacja połączenia sieci placówek kilku wykonawców celem wspólnego wykazania
spełniania warunku
,
5.
zakres części zamówienia, które PGP zamierza powierzyć podwykonawcom
w żaden sposób nie odnosi się do posiadanej infrastruktury, co tylko dodatkowo wskazuje,że PGP zamierza realizować zamówienie własnymi siłami - jeśli chodzi o placówki
pocztowe.
W ocenie odwołującego jeśli w utajnionej części oferty PGP powołało się na zasoby
podmiotów trzecich, to należy stwierdzić, że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie może w ogóle
znaleźć zastosowania w takiej sytuacji, bowiem odnosi się on tylko i wyłącznie do warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie wskazanych okoliczności odwołujący uznał, że:
1. PGP wyjaśniło, że spełnia postawiony warunek, ponieważ faktycznie posiada na
dzień składania ofert sieć placówek wymaganą przez zamawiającego, co jest równoznaczne
ze złożeniem nieprawdziwych informacji i koniecznością wykluczenia tego wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
2. PGP SA wyjaśniło, że będzie posiadać placówki pocztowe, co jest równoznaczne
z niespełnieniem tego warunku na dzień składania ofert i koniecznością odrzucenia tej oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Powołując się na opublikowane w maju 2013 roku przez Urząd Komunikacji
KIO 2762/13
Elektronicznej opracowanie pt. „Raport o stanie rynku pocztowego za rok 2012" podał, że
wskazano w nim m.in., iż operatorzy niepubliczni, w przeciwieństwie do Poczty
Polskiej, która ma obowiązek świadczenia usług w obrocie krajowym i zagranicznym, mogąświadczyć swoje usługi na terenie kraju, zagranicy (albo kraju i zagranicy), bądź tylko
lokalnie (na terenie województwa, powiatu, jednej miejscowości lub nawet jej części).
Podał, że z informacji zawartych w sprawozdaniach wynika, że spośród 153 operatorów
działających w 2012 roku:
• 63 prowadziło działalność lokalnie, w tym: 23 na obszarze województwa, 16 na terenie
powiatu, 14 w ramach miasta, 10 na innym obszarze o charakterze lokalnym,
• 37 - na obszarze krajowym,
• 41 - na obszarze krajowym i zagranicznym,
• 12 - wyłącznie w obrocie zagranicznym.
Na podstawie powyższych danych odwołujący stwierdził, że większość operatorów
prowadzi swoją działalność lokalnie i specjalizuje się w usługach w wybranych obszarach
rynku. Wskazał, że tylko spółki należące do Grupy Integer.pl S.A. (InPost Sp. z o.o. oraz
Integer.pl S.A.), działając na terenie kraju we wszystkich ww. obszarach aspirują do pozycji,
jaką ma Poczta Polska, jako operator publiczny działający na terenie całego kraju i oferujący
pełen wachlarz usług.
Odwołujący podkreślił, że operatorzy niepubliczni, nawet najwięksi jak InPost, tj. mający
krajowy zasięg działania, skupiają się na świadczeniu usług w dużych ośrodkach miejskich
i pomiędzy takimi ośrodkami, a więc nie jest to krajowy zasięg działania w takim rozumieniu,
jak w przypadku Poczty Polskiej, która świadczy swoje usługi także na obszarach wiejskich.
Dodatkowo odwołujący podał, że placówki pocztowe, którymi dysponuje PGP cechuje
duża rotacyjność (częste zmiany lokalizacji placówek) a także niejednolite i niestałe okresy
ich funkcjonowania (różne godziny otwarcia), co z uwagi np. na czynności związane z tzw.
awizacją czy zwrotami przesyłek pocztowych może utrudniać świadczenie usługi zgodnie z
wymogami stawianymi przez zamawiającego. Wskazał także, że placówki PGP mieszczą się
często
w lokalach prowadzących inną, dalece odbiegającą od pocztowej działalność, z czym wiąże
się np. utrudniona identyfikacja placówki pocztowej albo jej niedogodna lokalizacja.
KIO 2762/13
Odnośnie do zaniechania odrzucenia oferty PGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp i art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 4, art. 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy
z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe odwołujący stwierdził, że Poczta Polska
jako
tzw. operator wyznaczony (dawniej: operator publiczny) jest wyłącznym podmiotem zdolnym
do samodzielnej obsługi korespondencji wychodzącej, przeznaczonej do doręczenia poza
granicami kraju, co wynika z
art. 4, art. 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy z dnia
23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529),
w myśl których:
•
do świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym stosuje się
przepisy ustawy, jeżeli międzynarodowe przepisy nie stanowią inaczej,
•
zadania z zakresu działalności pocztowej, określone dla zarządów
pocztowych lub administracji pocztowych w międzynarodowych przepisach
pocztowych, wykonuje operator wyznaczony,
•
Poczta Polska pełni obowiązki operatora wyznaczonego w okresie 3 lat od
dnia wejścia w życie przedmiotowej ustawy.
Odwołujący stwierdził, że przepisami międzynarodowymi, do których odwołują się
w/w przepisy, jest m. in. Światowa Konwencja Pocztowa, będąca załącznikiem do Umowy
międzynarodowej - Siódmego protokołu dodatkowego do Konstytucji Światowego Związku
Pocztowego,
Regulaminu
GeneralnegoŚwiatowego
Związku
Pocztowego
wraz
z załącznikiem - Regulaminem wewnętrznym Kongresów, Światowej Konwencji Pocztowej
oraz
Porozumienia
dotyczącego
pocztowych
usług
płatniczych,
sporządzonych
w Bukareszcie dnia 5 października 2004 r. (Dz. U. z 2007 r. Nr 206, poz. 1494).
Odwołujący podał, że Poczta Polska S.A. jest jedynym krajowym operatorem,
oficjalnie wyznaczonym przez Rzeczpospolitą Polską do zapewnienia świadczenia usług
pocztowych i wypełniania obowiązków wynikających z w/w aktów Światowego Związku
Pocztowego, co oznacza, że jest jedynym krajowym operatorem mogącym być partnerem
dla zagranicznych operatorów pocztowych, wyznaczonych w rozumieniu w/w przepisów
prawa międzynarodowego.
Odwołujący uznał, że fakt współpracy Poczty Polskiej z innymi operatorami
pocztowymi w ramach Światowego Związku Pocztowego ma kluczowe znaczenie dla
zapewnienia należytego bezpieczeństwa przesyłkom nadawanym przez zamawiającego oraz
możliwość skutecznego roszczenia odszkodowawczego za zaginioną przesyłkę poza
granicami Polski (Rozdział Jedyny Art. 9 oraz Rozdział II Art. 21 Światowej Konwencji
Pocztowej).
Zdaniem odwołującego w sytuacji, gdy zamawiający zleca świadczenie usług
pocztowych, polegających na doręczaniu przesyłek w obrocie zagranicznym, mówić należy
o usłudze, którą zgodnie z prawem może wykonać samodzielnie jedynie Poczta Polska - tym
KIO 2762/13
samym wykonawca, składając ofertę i oświadczając, iż ma wszelkie uprawnienia
do świadczenia zamawianej usługi, składa oświadczenie pomijające istotny aspekt sprawy
w zakresie przesyłek poza granice kraju. Zdaniem odwołującego takie oświadczenie jest
nieprawdziwe i wykonawca także z tego powodu podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto – oceni odwołujący - ofertę taką należy uznać za sprzeczną
z ustawą w rozumieniu art. 58 KC. Wskazał, że kc pod pojęciem ustawy nakazuje rozumieć
wszystkie akty prawne składające się na system źródeł prawa powszechnie obowiązującego,
tj. konstytucję, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia wydawane
przez organy wskazane w konstytucji na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie
i w celu jej wykonania oraz akty prawa miejscowego. Zdaniem odwołującego zamawiający,
nie odrzucając oferty PGP nieważnej na podstawie odrębnych przepisów - w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - naruszył ten przepis, ponadto ofertę PGP należy także uznać
za sprzeczną z art. 22 ust. 1 pkt 1, który pozwala ubiegać się o udzielenie zamówienia
podmiotom, które spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania.
Odwołujący podkreślił również, że PGP nie posiada zawartych jakichkolwiek
umów z Pocztą Polską, które pozwalałyby jej na nadawanie przesyłek poza granice kraju
z jej udziałem, w związku z czym, biorąc pod uwagę interes zamawiającego oraz
podtrzymany przez Izbę wymóg żądania wysyłania korespondencji wyłącznie we własnym
imieniu przez jednostki organizacyjne zamawiającego (tj. aby były one każdorazowo
nadawcami przesyłki - wyrok KIO 2184/13), jedyną możliwość spełnienia wymogówŚwiatowej Konwencji Pocztowej w zakresie wyegzekwowania odpowiedzialności nadawcy
za nadaną paczkę zwykłą, przesyłkę poleconą oraz przesyłkę z zadeklarowaną wartością
w obrocie zagranicznym oraz pobranie od nadawcy jakichkolwiek ciążących na ww.
przesyłkach należnościach, zapewnia nadanie tych przesyłek w placówce operatora
wyznaczonego przez jednostki organizacyjne zamawiającego będące nadawcami przesyłek.
Odwołujący podsumował, że w postępowaniu dokonano wyboru oferty wykonawcy,
który zgodnie z obowiązującym prawem nie może świadczyć wszystkich usług, które
stanowią przedmiot zamówienia.
KIO 2762/13
Odnośnie do zaniechania odrzucenia oferty PGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp odwołujący wskazał, że w
myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) [dalej
"ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji"] czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie odwołującego postępowanie PGP jest czynem nieuczciwej konkurencji,
ponieważ jest sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz narusza interesy innych wykonawców,
jak i zamawiającego – postępowanie PGP nakierowane jest na uzyskanie zamówienia
pomimo niespełniania wymagań zamawiającego – sposób, w jaki PGP chce wykazać
spełnianie wymagania stanowi naruszenie wskazanych powyżej przepisów prawa, jak
i dobrych obyczajów.
Odwołujący wskazał, że interpretacji pojęcia "dobre obyczaje," o których mowa
w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia
28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe
w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza
ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób
wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno
przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi
praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre
obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane
na
zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne
i niezafałszowane współzawodnictwo."
Na podstawie tak zdefiniowanego pojęcia odwołujący stwierdził, że dobre obyczaje,
stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast
wzorcami postępowania
– podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny
być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkową. Co
istotne, ustalenia, że działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu
innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu interesowi
zagraża"
(wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 I ACa 1103/06).
Odnośnie do zaniechania wezwania PGP do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
odwołujący stwierdził, ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
KIO 2762/13
kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku;
o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie konkretnego zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, rażąco
niską ceną jest cena oderwana od realiów rynkowych.
Odwołujący podkreślił, że obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską
cenę służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców
niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny.
Wskazał, że podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego,
powiększona o właściwą stawkę podatku VAT, która w przedmiotowym postępowaniu (co
wynika z protokołu postępowania) została ustalona w wysokości:
- część 1: 779 864 362,17 zł (959 233 165,47 zł brutto),
- część 2: 87 796 553,36 zł (107 989 760,63 brutto).
Odwołujący stwierdził, że ponieważ podstawą ustalenia wartości przedmiotu
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy (art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp), to wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego ustalona z należytą
starannością obrazuje poziom cen rynkowych.
Odwołujący wskazał nadto, że kolejnym punktem odniesienia w kwalifikacji ceny jako
rażąco niskiej są ceny zawarte w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców
w postępowaniu, które odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego
zamówienia, ponieważ są kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych wymagań zamawiającego,
wobec czego na kalkulacje dokonywane przez wykonawców mają wpływ te same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku. W przedmiotowym postępowaniu ceny
wszystkich ofert złożone w części 1 znacząco przekraczają budżet Zamawiającego.
Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu w części 1 i 2 PGP złożyło oferty
z cenami znacznie niższymi od wartości szacunkowej zamówienia - w zakresie części 1
oferta PGP opiewała na kwotę 460 892 224,03 zł, zaś w części 2-36 047 112,36 zł, co
oznacza, że oferta tego wykonawcy była tańsza od oferty Poczty Polskiej:
- w części 1 o 69 049 239,09 zł,
- w części 2 o 15 424 482,89 zł.
W ocenie odwołującego zestawienie to jest dowodem na to, że oferta złożona przez
PGP nosi zmamiona rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia
oraz znacząco odbiega od cen rynkowych.
Odwołujący zauważył, że na cenę oferty składają się w tym postępowaniu, tzw.
obiektywne koszty, ponoszone przez wszystkich wykonawców, które powinny być rzetelnie
skalkulowane przez wszystkich wykonawców. Za istotny odwołujący uznał fakt, że PGP
KIO 2762/13
nigdy nie realizowało chociażby zbliżonego zakresem zamówienia, podczas gdy Poczta
Polska dysponuje nieporównywalnie większym doświadczeniem i to zdobytym na rynku
lokalnym i krajowym. Za decydujący odwołujący uznał fakt, że PGP nie dysponuje
infrastrukturą - siecią placówek, za pomocą których miałaby wykonywać zamówienie i musi
tę infrastrukturę zbudować, co generuje konieczność poczynienia olbrzymich nakładów
inwestycyjnych z tym związanych, przy czym wskazał, że większość z tych placówek
pocztowych będzie nierentowana, ponieważ gros z nich to placówki na obszarach wiejskich.
Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał w tym względzie odrzucenia oferty
PGP na podstawie art. 387 § 1 KC w zw. art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Odnośnie do zaniechania wykluczenia PGP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp odwołujący podał, że PGP na dzień składania ofert:
1. nie posiada co najmniej po jednej placówce pocztowej, licząc średnio w skali kraju,
przypadającej na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin miejsko – wiejskich,
2. nie posiada co najmniej jedną placówkę pocztową, licząc średnio w skali kraju,
przypadającą na 85 km
2
powierzchni w gminach wiejskich,
3. w każdej gminie nie posiada co najmniej jednej stałej placówki pocztowej,
a w konsekwencji podniósł, że wskazane placówki pocztowe nie będą czynne we wszystkie
dni robocze, z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a jeżeli w tygodniu przypada
dzień ustawowo wolny od pracy, liczba ta może być odpowiednio niższa.
Ponieważ, w ocenie odwołującego, PGP wskazanej infrastruktury nie posiadało na
dzień składania ofert i nie posiada na dzień dzisiejszy, to w związku z wyborem oferty tego
wykonawcy wpływ nieprawdziwych informacji na wynik postępowania jest oczywisty
i niezaprzeczalny. Wedle odwołującego PGP posiadało stosowną wiedzę co do stanu sieci
jego placówek i ze względu na kolosalną różnicę pomiędzy jej rzeczywistym stanem
a wymaganiem zamawiającego nie może tu być mowy o jakiejkolwiek pomyłce,
niedopatrzeniu czy nieścisłości - wykonawca ten z premedytacją, w sposób świadomy złożył
nieprawdziwą informację w celu pozyskania zamówienia.
Odnośnie do zaniechania wykluczenia PGP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp odwołujący podał, że PGP załączyło do oferty gwarancje bankowe (dla każdej z części
postępowania odrębną), jednakże w żadnej z nich nie wskazano od kiedy one obowiązują,
wskazano w nich jedynie daty końcowe ich ważności.
Tymczasem – podniósł odwołujący – rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego
przed niesolidnym wykonawcą, a w związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być
ważne przez cały okres związania ofertą, aby zamawiający miał możliwość zaspokojenia
swoich roszczeń przez cały okres związania ofertą, niezależnie od tego, kiedy dokona
KIO 2762/13
wyboru oferty najkorzystniejszej, czy innych czynności jak np. wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał, że w treści gwarancji powinien być określony termin jej
ważności, który powinien obejmować termin
związania ofertą. Ponieważ odwołujący ustalił,że w treści gwarancji bankowych nie określono terminów jej ważności, uznał, że gwarancje
te są nieprawidłowe, a wykonawca nie wniósł wadium. Odwołując się do
poglądu
wyrażonego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2012 (KIO 1683/12)
stwierdził, że zamawiający ocenia prawidłowość wniesienia wadium na podstawie
dokumentu potwierdzającego jego wniesienie, załączonego do oferty, zaś w razie
stwierdzenia, że wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób, zamawiający nie ma
możliwości opierania się na odmiennych twierdzeniach wykonawcy, czy na innych
dokumentach, które nie zostały na tę okoliczność przedłożone przed upływem terminu
otwarcia ofert. Wskazał, że wadliwy dokument gwarancji nie podlega uzupełnieniu po
terminie składania ofert w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest to bowiem dokument,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy Pzp. Stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez
ubezpieczyciela po terminie składania ofert nie mogą sanować błędnej gwarancji
ubezpieczeniowej, nie ma w ustawie Pzp podstaw prawnych pozwalających zamawiającemu
na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany warunków gwarancji.
Odnośnie do zaniechania odtajnienia oferty PGP odwołujący podkreślił, iż zasada
jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad
systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane. Wskazał, że na zasadzie unormowania zawartego w art. 96
ust. 3 ustawy Pzp protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny i podlega
udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, z kolei przepis § 5 ust. 1 i 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2010 r., Nr 223, poz. 1458)
stanowi, iż zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek.
Udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie po złożeniu wniosku.
Odwołujący podniósł, że tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności
postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien
z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślił, że ciężar
dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zdaniem odwołującego PGP nie wykazał,
KIO 2762/13
iż zastrzeżona część oferty zawiera nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Podniósł, że zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej
uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób
uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Podał, że PGP utajnił zdecydowaną większość swojej oferty, jawne pozostały jedynie
dokumenty o charakterze formalnym oraz sam formularz oferty i formularz cenowy, z uwagi
na ustawowy zakaz utajnienia cen, co świadczą o tym, że utajnienie oferty w pozostałym
zakresie nastąpiło niejako „automatycznie" i miało na celu jedynie uniemożliwienie
zweryfikowania jej prawidłowości i zgodności z wymaganiami SIWZ przez konkurencję.
Odwołujący podniósł, że odmowa zamawiającego udostępnienia tej części oferty PGP
nie pozwala mu zweryfikować prawidłowości złożonej oferty, a tym samym
skutecznie korzystać ze środków ochrony prawnej. W ocenie odwołującego faktycznym
powodem zastrzeżenia oferty przez PGP nie była chęć i potrzeba ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia
konkurencji, w tym odwołującemu, weryfikacji oferty pod kątem zgodności oferowanego
przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący stanął na stanowisku, iż utajnienie części oferty przez PGP nastąpiło
pomimo braku podstaw do skorzystania z tego prawa, a zamawiający niesłusznie uznał, że
utajnienie oferty jest zasadne. Takie działanie zamawiającego narusza, zdaniem
odwołującego, zasady uczciwej konkurencji, stanowiąc tym samym obrazę art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów, a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
KIO 2762/13
W przedmiotowym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była „cena” –
znaczenie 100 % (Rozdział VI pkt 1 ppkt 1 SIWZ), złożono 2 oferty. Oferta odwołującego
została sklasyfikowana na miejscu drugim, oferta przystępującego została sklasyfikowana na
miejscu pierwszym.
Biorąc pod uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie, a zarzuty
odwołania zmierzają do wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia
złożonej przez przystępującego oferty oznacza, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby
do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty
przystępującego oraz poddania oferty odwołującego ponownemu badaniu i ocenie, a zatem
dałoby mu szansę na uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowód z dokumentacji przedmiotowego
postępowania
o
udzielenie
zamówienie
publicznego,
przedłożonej
Izbie
przez
zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a w szczególności:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego,
2. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
3. Wniosku o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonego
przez InPost Sp. z o.o. z Krakowa przy piśmie z dnia 9 września 2013 r.,
4. Pisma zamawiającego z dnia 18 października 2013 r. Zmiana treści SIWZ oraz
Pytania – odpowiedzi nr 1,
5. Oświadczenia zamawiającego z dnia 5 listopada 2013 r. dotyczącego kwoty, jaką
zamawiający planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
6. Oferty PGP S.A.,
7. Oferty Poczty Polskiej S.A.,
8. Wezwania do wyjaśnień w zakresie zastrzeżonej części treści oferty z dnia
15 listopada 2013 r. skierowanego do PGP S.A.,
9. Wezwania do wyjaśnień w zakresie zastrzeżonej części treści oferty z dnia
15 listopada 2013 r. skierowanego do Poczty Polskiej S.A. – dokument zawiera
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
10. Wyjaśnień w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 19 listopada 2013 r.,
złożonych przez PGP S.A.
–
dokument zawiera informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa,
11. Wyjaśnień w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 18 listopada 2013 r.,
złożonych przez Pocztę Polską S.A.,
12. Wezwania do wyjaśnień z dnia 15 listopada 2013 r. skierowanego do PGP S.A.
w szczególności w zakresie posiadania sieci placówek i świadczenia usług w obrocie
zagranicznym,
KIO 2762/13
13. Zawiadomienie z dnia 19 listopada 2013 r. o poprawieniu omyłki, skierowanego do
PGP S.A.,
14. Zawiadomienie z dnia 19 listopada 2013 r. o poprawieniu omyłki, skierowanego do
Poczty Polskiej S.A.,
15. Wyjaśnień PGP S.A. z dnia 20 listopada 2013 r. w szczególności w zakresie
posiadania sieci placówek i świadczenia usług w obrocie zagranicznym
–
dokument
(od str. 2 wiersz 7) zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
16. Pisma Poczty Polskiej S.A. z dnia 15 listopada 2013 r. – wniosek o odtajnienie
w całości oferty PGP S.A.,
17. Pisma zamawiającego z dnia 22 listopada 2013 r. informującego Pocztę Polską S.A.
o odmowie odtajnienia zastrzeżonej części oferty PGP S.A.,
18. Zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia 22 listopada 2013 r.
Nadto Izba dopuściła dowody z:
•
pisma z dnia 11 grudnia 2013 r. wraz z załącznikami (umowy z 3 podmiotami),
złożonego przez przystępującego na posiedzeniu – załączniki zawierają
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
•
oświadczeń władz gminnych (561) złożonych przez odwołującego na rozprawie,
•
oferty z dnia 5 listopada 2013 r. na świadczenie usług pocztowych złożonej przez
Pocztę Polską S.A. w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG (znak sprawy:
CRZ:ZP/2013/205/CS/HE) [odwołujący nie kwestionował, że postępowanie było
prowadzone przez PGNiG], złożonej przez przystępującego na rozprawie,
•
oświadczeń z dnia 5 listopada 2013 r. (2) oraz oświadczenia z dnia
9 grudnia 2013 r. wraz z załącznikami złożonych przez przystępującego na
rozprawie
–
dokumenty
zawierają
informacje
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PGP S.A. z tego powodu, że
wykonawca ten nie posiadał na dzień składania ofert sieci placówek wymaganej przez
zamawiającego, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił.
W Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 zamawiający zażądał, w celu potwierdzenia, że
oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, złożenia
KIO 2762/13
wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy, w którym stwierdza, że:
a)
posiada co najmniej po jednej placówce pocztowej, licząc średnio w skali kraju,
przypadającej na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin miejsko –
wiejskich,
b)
posiada co najmniej jedną placówkę pocztową, licząc średnio w skali kraju,
przypadającą na 85 km
2
powierzchni w gminach wiejskich,
c)
posiada w każdej gminie co najmniej jedną stałą placówkę pocztową,
a nadto, że
d)
wskazane w lit. a-c placówki pocztowe czynne będą we wszystkie dni robocze,
z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a jeżeli w tygodniu przypada dzień
ustawowo wolny od pracy, liczba ta może być odpowiednio niższa.
Zamawiający opracował wzór oświadczenia, stanowiący załącznik nr 10 do SIWZ.
Udzielając odpowiedzi na zapytania wykonawców zamawiający, pismem z dnia
18 października 2013 r., wyjaśnił że dopuszcza złożenie wraz z ofertą potwierdzenia
posiadania w rozumieniu możliwości wykorzystania do wykonywania świadczenia, poprzez
nadanie w imieniu zamawiającego przesyłek w placówkach pocztowych innych operatorów
placówek, o których mowa w punkcie 3 podpunktu 6 SIWZ należących do innych operatorów
pocztowych.
Wykonawca PGP S.A. złożył oświadczenie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 10
do SIWZ (str. 29 oferty), a dodatkowo na wezwanie zamawiającego z dnia
15 listopada 2013 r. wyjaśnił (przy piśmie z dnia 20 listopada 2013 r.), że posiadane
placówki pocztowe to placówki, które wykonawca może wykorzystać na podstawie
odpowiednich umów. Na podstawie wyjaśnień z dnia 20 listopada 2013 r. oraz oświadczeń
innych podmiotów (notarialnie poświadczonych) złożonych przez PGP S.A. jako załączniki
do pisma z dnia 11 grudnia 2013 r. skład orzekający Izby ustalił, że umowy te to umowy
zawarte z innym operatorem pocztowym, który udostępnia zasoby własne, jak i zasoby
agentów pocztowych na podstawie zawartych z nimi umów.
Wykonawca
PGP
S.A.
wraz
z
ofertą
złożył
oświadczenie
z
dnia
30 października 2013 r. innego operatora pocztowego, który udostępnił PGP S.A. zasoby
organizacyjne, osobowe i techniczne w formule podwykonawstwa. Powierzenie do
wykonania podwykonawcom części zamówienia, tj. w zakresie przyjmowania, sortowania,
przemieszczania, doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotów przesyłek niedoręczonych
wynika z oświadczenia PGP S.A. złożonego w ramach Formularza ofertowego (str. 3 oferty).
Zgodnie z definicją legalną, zawartą w art. 3 pkt 15 ustawy z dnia 23 listopada 2013 r.
Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529) [dalej „ustawa Prawo pocztowe”] placówka
pocztowa oznacza „jednostkę organizacyjną operatora pocztowego lub agenta pocztowego,
w której można zawrzeć umowę o świadczenie usługi pocztowej lub która doręcza
KIO 2762/13
adresatom przesyłki pocztowe lub kwoty pieniężne określone w przekazach pocztowych,
albo inne wyodrębnione i oznaczone przez operatora pocztowego miejsce, w którym można
zawrzeć umowę o świadczenie usługi pocztowej lub odebrać przesyłkę pocztową lub kwotę
pieniężną określoną w przekazie pocztowym”.
Skład orzekający Izby zważył.
W świetle wskazanego powyżej wyjaśnienia treści SIWZ stwierdzić należy, że
posiadaniem placówek pocztowych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest możliwość wykorzystania do wykonywania świadczenia
placówek należących do innych operatorów pocztowych, przy czym - ze względu na definicję
placówki pocztowej - przyjąć należy, że placówką należącą do innego operatora pocztowego
jest zarówno jednostka organizacyjna tego operatora, jak i jednostka agenta pocztowego
pośredniczącego na rzecz tegoż operatora pocztowego.
Sformułowanie „możliwość wykorzystania do wykonywania świadczenia” ewidentnie
referuje do etapu świadczenia usług, nie zaś terminu składania ofert, stąd w ocenie składu
orzekającego Izby wystarczającym, w świetle wyjaśnienia zamawiającego z dnia
18 października 2013 r., było – w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom zamawiającego – złożenie oświadczenie o posiadaniu rozumianym jako
dysponowanie na dzień składania ofert możliwością wykorzystania od pierwszego dniaświadczenia usług pocztowych, objętych przedmiotowym zamówieniem, odpowiednimi
placówkami pocztowymi.
W ocenie składu orzekającego Izby, uwzględniając powyższe rozumienie posiadania,
wykonawca PGP S.A. mógł oświadczyć, że posiada placówki, o których mowa w Rozdziale
IV pkt 3 ppkt 6 lit. a-c SIWZ, ponieważ na dzień składania ofert miał, wynikającą z zawartych
z innym operatorem pocztowym umów, możliwość wykorzystania do wykonywaniaświadczenia placówek pocztowych w rozumieniu art. 3 pkt 15 ustawy Prawo pocztowe.
Dostrzeżenia wymaga, że również odwołujący jako operator pocztowy wykorzystuje
jednostki organizacyjne agentów pocztowych.
Skład orzekający Izby wskazuje także, że brak jest podstaw, aby poddawać
w wątpliwość zawarte w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2013 r. dodatkowe oświadczenie
wykonawcy PGP S.A., iż żadna z placówek pocztowych nie jest placówką w postaci
„urządzenia służącego do świadczenia usług pocztowych” lub „nadawczą skrzynką
pocztową”, co pozwoli na sprawdzenie w tych placówkach przez upoważnione
i przeszkolone osoby tożsamości osoby odbierającej przesyłkę.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania,że wykonawca PGP S.A. nie posiadał na dzień składania ofert placówek, o których mowa
w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 lit. a-c SIWZ.
KIO 2762/13
Ze względu na brzmienie lit. d (Rozdział IV pkt 3 ppkt 6 SIWZ), tj. posłużenie się
przez zamawiającego czasem przyszłym w odniesieniu do godzin otwarcia placówek
pocztowych skład orzekający Izby nie znalazł podstaw, aby – wobec złożonego przez
wykonawcę PGP S.A. zgodnie z żądaniem zamawiającego oświadczenia (str. 29 oferty),
potwierdzonego również w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2013 r. – kwestionować
prawdziwość tego oświadczenia.
W konsekwencji skład orzekający Izby nie uwzględnił, powiązanego z tym zarzutem,
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PGP S.A., której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zarzuty:
•
zaniechania odrzucenia oferty PGP S.A. z tego powodu, że wykonawca ten
nie może realizować obrotu zagranicznego, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
pkt 2 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 4 i 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy
Prawo pocztowe,
•
zaniechania wykluczenia PGP S.A. z powodu złożenia nieprawdziwego
oświadczenia co do posiadania uprawnień do świadczenia usług w zakresie
dotyczącym przesyłek poza granicami kraju, czym zamawiający naruszył art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
•
zaniechania odrzucenia oferty PGP S.A. w następstwie zaniechania
wykluczenia tego wykonawcy z tego powodu, że nie posiada uprawnień do
wykonywania określonej działalności, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp
nie zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił:
Do świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym stosuje się przepisy ustawy
Prawo pocztowe, jeżeli międzynarodowe przepisy nie stanowią inaczej (art. 4 ustawy Prawo
pocztowe).
Zadania z zakresu działalności pocztowej, określone dla zarządów pocztowych lub
administracji pocztowych w międzynarodowych przepisach pocztowych, wykonuje operator
wyznaczony (art. 5 ustawy Prawo pocztowe).
Świadczenie usług pocztowych odbywa się na podstawie umów o współpracę
zawieranych między operatorami pocztowymi (art. 14 pkt 2) ustawy Prawo pocztowe).
Poczta Polska S.A. pełni obowiązki operatora wyznaczonego w okresie 3 lat od dnia
wejścia w życie ustawy Prawo pocztowe (art. 178 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe).
Zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ pkt 4 zamawiający zażądał, aby usługa
KIO 2762/13
dostarczania przesyłek świadczona była dla każdego wskazanego przez zamawiającego
adresu w Polsce i za granicami kraju objętego Porozumieniem ze Światowym Związkiem
Pocztowym.
Zgodnie z postanowieniem Załącznika nr 5 do SIWZ pkt 7 zamawiający ustanowił
wymóg wysyłania korespondencji przez jednostki sądownictwa i jednostki prokuratury tylko
i wyłącznie we własnym imieniu (nadawca przesyłki).
Zamawiający zażądał, w odniesieniu do posiadania uprawnień do wykonywania
działalności pocztowej na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej oraz zagranicą (Rozdział IV
pkt 2 i i 3 ppkt 2) SIWZ) złożenia wraz z ofertą zaświadczenia o wpisie do rejestru
operatorów pocztowych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej,
wydanego przez tego Prezesa, z którego wynika, iż obszar na którym będzie wykonywana
działalność pocztowa obejmuje obszar Rzeczpospolitej Polskiej oraz zagranicę.
W ofercie wykonawca PGP S.A. złożył wydane przez Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej
Zaświadczenie
o
wpisie
do
Rejestru
operatorów
pocztowych
z dnia 4 lutego 2011 r., w którym jako obszar, na którym będzie wykonywana działalność
pocztowa wskazano: „Rzeczpospolita Polska” oraz „Zagranica” (str. 39-40 oferty).
W złożonych przy piśmie z dnia 20 listopada 2013 r. (na wezwanie zamawiającego
z dnia 15 listopada 2013 r.) wyjaśnieniach wykonawca PGP S.A. oświadczył, co potwierdził
na rozprawie, że usługi pocztowe w obrocie zagranicznym będzie świadczył na podstawie
umowy o współpracę zawartej z operatorem wyznaczonym na terenie Unii Europejskiej,
który jest członkiem Światowego Związku Pocztowego.
Skład orzekający Izby zważył.
Na rozprawie odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje możliwości wykonywania
przez innych operatorów pocztowych, w tym Polską Grupę Pocztową S.A., usług pocztowych
w obrocie zagranicznym, ale kwestionuje wykonywanie tych usług w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to ze względu na
postawiony przez zamawiającego w Załączniku nr 5 pkt 7 wymóg tj. wysyłania
korespondencji przez jednostki sądownictwa i jednostki prokuratury tylko i wyłącznie we
własnym imieniu (nadawca przesyłki).
W uzasadnieniu dowołania odwołujący, powołując się na art. 4, 5 i 178 ust.1 ustawy
Prawo pocztowe, wskazał, że jako operator wyznaczony jest wyłącznym podmiotem zdolnym
do samodzielnej obsługi korespondencji wychodzącej, przeznaczonej do doręczenia poza
granicami kraju. Wskazał także, że jest jedynym krajowym operatorem wyznaczonym przez
Rzeczpospolitą Polską do zapewnienia świadczenia usług pocztowych i wypełniania
obowiązków wynikających z aktów Światowego Związku Pocztowego, a nadto że PGP S.A.
nie posiada z Pocztą Polską S.A. zawartych umów, które pozwalałyby jej na nadawanie
KIO 2762/13
przesyłek poza granice kraju z udziałem Poczty Polskiej.
Z argumentacji odwołującego ujętej w odwołaniu wynika, że odwołujący nie neguje
możliwości wykonania przez PGP S.A. usług pocztowych w obrocie zagranicznym inaczej
niż samodzielnie, tj. z udziałem Poczty Polskiej S.A. jako operatorem wyznaczonym (skoro
umowa z Pocztą Polską S.A. w tym zakresie pozwalałyby PGP S.A. na nadawanie przesyłek
poza granice kraju), nie neguje tym samym także możliwości wywiązania się
w takim przypadku przez PGP S.A. z obowiązku zawartego w Załączniku nr 5 pkt 7 SIWZ.
Skład orzekający Izby wskazuje, że fakt wyznaczenia Poczty Polskiej S.A. (jako
operatora wyznaczonego) do wykonywania zadań, o których mowa w art. 5 ustawy Prawo
pocztowe, tj. wykonywania zadań z zakresu działalności pocztowej, określonych dla
zarządów pocztowych lub administracji pocztowych w międzynarodowych przepisach
pocztowych) (co odwołujący opisał jako „zapewnienie świadczenia usług pocztowych
i wypełnianie obowiązków wynikających z aktów Światowego Związku Pocztowego”)
niewątpliwie nakłada na Pocztę Polską S.A. obowiązki wynikające z tychże
międzynarodowych przepisów pocztowych, jednak nie oznacza zakazu świadczenia usług
pocztowych w obrocie zagranicznym przez innych niż operator wyznaczony operatorów
pocztowych (czego zresztą – w świetle złożonego na rozprawie oświadczenia – ostatecznie
odwołujący nie kwestionował)
Dostrzeżenia wymaga, że art. 4 ustawy Prawo pocztowe wskazuje, że doświadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym stosuje się przepisy tejże ustawy,
jeżeli międzynarodowe przepisy nie stanowią inaczej. Odwołujący nie wskazał żadnych
przepisów
międzynarodowych,
które
zakazywałyby
(czy
choćby
ograniczały)
zarejestrowanym w Polsce operatorom pocztowym świadczenia usług pocztowych w obrocie
zagranicznym, nie wskazał także przepisów, które obligowałyby operatorów pocztowych do
samodzielnej obsługi korespondencji wychodzącej, przeznaczonej do doręczenia poza
granicami kraju.
Skoro zgodnie z art. 14 pkt 2) ustawy Prawo pocztowe świadczenie usług pocztowych
(wszystkich, a zatem także w obrocie zagranicznym) odbywa się na podstawie umów
o współpracę zawieranych między operatorami pocztowymi, to wykonawca PGP S.A. mógł
zawrzeć umowę w celu świadczenia usług pocztowych objętych przedmiotowym
postępowaniem, tj. w obrocie zagranicznym, z operatorem zagranicznym
Jak oświadczył wykonawca PGP S.A. na rozprawie (i co wynika z wyjaśnień
złożonych przy piśmie z dnia 20 listopada 2013 r. na wezwanie zamawiającego z dnia
15 listopada 2013 r.) usługi pocztowe w obrocie zagranicznym będzie świadczył na
podstawie umowy o współpracę zawartej z operatorem wyznaczonym na terenie Unii
Europejskiej.
Fakt, że sam odwołujący dopuszczał możliwość świadczenia przez PGP S.A. usług
KIO 2762/13
pocztowych w obrocie zagranicznym z udziałem Poczty Polskiej S.A. (w wyniku zawartej
pomiędzy tymi operatorami umowy), nie negując w takim przypadku także możliwości
wywiązania się przez PGP S.A. z obowiązku zawartego w Załączniku nr 5 pkt 7 SIWZ
pozwala w ocenie składu orzekającego Izby przyjąć, że także realizacja usług pocztowych
w obrocie zagranicznym z udziałem innego operatora wyznaczonego na terenie Unii
Europejskiej (w wyniku umowy o współpracę zawartej pomiędzy PGP S.A. a zagranicznym
operatorem wyznaczonym) będzie świadczona przez PGP S.A. z poszanowaniem wymogu
wysyłania korespondencji przez jednostki sądownictwa i jednostki prokuratury we własnym
imieniu – w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2013 r., jak i na rozprawie PGP S.A.
oświadczył, że pozwalają na to warunki zawartej z tym operatorem umowy.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego zaprezentowanej na rozprawie,
tj. że ewentualna realizacja usług pocztowych w obrocie zagranicznym bez udziału Poczty
Polskiej jako operatora wyznaczonego uniemożliwi zwrot kosztów przesyłki nie doręczonej,
skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że z udziałem
innego wyznaczonego operatora pocztowego na terenie Unii Europejskiej PGP S.A. nie
będzie w stanie skutecznie przeprowadzić postępowania reklamacyjnego w powyższym
zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania,że wykonawca PGP S.A. nie może świadczyć usług w obrocie zagranicznym, w tym
z uwzględnieniem wymogu zamawiającego zawartego w Załączniku nr 5 do SIWZ pkt 7.
Skład orzekający Izby nie znalazł także podstaw do uznania, że wykonawcę PGP
S.A. należy wykluczyć z tego powodu, że nie posiada uprawnień do wykonywania określonej
działalności skoro wykonawca złożył wraz z ofertą żądane przez zamawiającego
zaświadczenie obejmujące nie tylko obszar RP, ale i zagranicę.
W konsekwencji skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania, że
wykonawca PGP S.A. złożył nieprawdziwe oświadczenia co do posiadania uprawnień, co do
możliwości świadczenia usług pocztowych w zakresie dotyczącym przesyłek poza granicami
kraju.
Zarzut zaniechania wezwania PGP S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów mających wpływ na wysokość ceny, czym zamawiającym naruszył art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił:
Zgodnie z Rozdziałem II pkt 2 SIWZ zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na
2 części:
KIO 2762/13
• część 1 – świadczenie usług pocztowych na rzecz jednostek organizacyjnych
sądownictwa powszechnego,
• część 2 – świadczenie usług pocztowych na rzecz powszechnych jednostek
organizacyjnych prokuratury.
W Protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pkt 2.2., (dalej
„Protokół”) wskazano, że wartość szacunkową tego zamówienia ustalono w wysokości:
• dla części 1 – 779 864 362,17 zł,
• dla części 2 – 87 796 553,36 zł
oraz wskazano, że w kwotach tych zamawiający uwzględnił wartość przewidywanych
zamówień uzupełniających, tj.:
• dla części 1 – 259 954 787,39 zł,
• dla części 2 – 29 265 517,79 zł.
W pkt 8.1. Protokołu wskazano, że zamawiający, bezpośrednio przed otwarciem ofert,
podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, wynoszącą:
• dla części 1 – 511 539 824,10 zł,
• dla części 2 – 61 121 400,97 zł.
W pkt 9 Protokołu wskazano, że do upływu terminu składania ofert złożono dwie oferty:
1. Polska Grupa Pocztowa S.A. z cenami:
•
dla części 1 – 460 892 224,03 zł brutto,
•
dla części 2 – 36 047 112,36 zł brutto;
2. Poczta Polska S.A. z cenami:
•
dla części 1 – 529 941 463,12 zł brutto,
•
dla części 2 – 51 471 595,25 zł brutto.
Cena ofertowa PGP S.A. została poprawiona przez zamawiającego (informacja do
PGP S.A. została skierowana pismem z dnia 19 listopada 2013 r.) i wynosiła:
•
dla części 1 – 460 892 224,56 zł brutto,
•
dla części 2 – 36 047 071,51 zł brutto.
Skład orzekający zważył:
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w wartości szacunkowej zamówienia
(w obu częściach) wartości zamówień uzupełniających, uznać należy, że wartość
szacunkową zamówienia, do której by można przyrównać złożone w przedmiotowym
postępowaniu ceny ofertowe należy:
• pomniejszyć o wartość zamówień uzupełniających,
• zwiększyć o wartość podatku od towarów i usług – stawka 23% (skoro ceny ofertowe
są cenami brutto, a wartość szacunkowa zamówienia nie obejmuje tego podatku –
KIO 2762/13
art. 32 ust. 1 ustawy Pzp),
co prowadzi do ustalenia następujących wartości:
• dla części 1 – 639 488 776,99 zł,
• dla części 2 – 71 993 173,75 zł.
Z zestawienia ceny ofertowej PGP S.A. (po poprawieniu przez zamawiającego)
z wartością zamówienia (z pominięciem zamówień uzupełniających i uwzględnieniem 23 %
stawki podatku VAT) wynika, że cena ta stanowi:
• dla części 1 – 72 %,
• dla części 2 – 50 %
wartości zamówienia.
Z zestawienia ceny ofertowej PGP S.A. z ceną ofertową Poczty Polskiej S.A. wynika,że cena PGP S.A. stanowi:
• dla części 1 – 86 %,
• dla części 2 – 70 %.
ceny Poczty Polskiej S.A.
W uzasadnieniu odwołania Poczta Polska S.A. podniosła, że „podstawowym punktem
odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa
zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwą stawkę podatku VAT”,
„Kolejnym punktem odniesienia w kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej są ceny zawarte
w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w konkretnym postępowaniu (…) ceny
zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla
konkretnego zamówienia”.
O ile skład orzekający Izby podziela co do zasady pogląd odwołującego, że
podstawowym punktem odniesienia przy ustaleniu zaoferowanej ceny pod kątem jej rażąco
niskiego poziomu jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego,
powiększona o właściwą stawkę podatku VAT, a także że kolejnym punktem odniesienia są
ceny ofertowe pozostałych wykonawców, o tyle skład orzekający Izby nie podziela
stanowiska, że w przedmiotowym postępowaniu są one miarodajne.
Po pierwsze, wskazać należy, że zamawiający – co oświadczył na rozprawie –
ustalając wartość szacunkową zamówienia odwołał się do „sposobu historycznego”
szacowania, tj. oparł się na usługach wcześniej świadczonych, zaznaczając przy tym, że do
tej pory usługi te świadczone były wyłącznie przez Pocztę Polską S.A. (art. 34 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp – taka też podstawa została wskazana w pkt 2 Protokołu). Oznacza to, że
zamawiający szacował wartość zamówienia, opierając się na cenach jednego z dwóch
wykonawców, którzy złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu, tj. cenach Poczty
KIO 2762/13
Polskiej S.A.
Po drugie, wskazać należy odmienność przydatności odwoływania się do cen
ofertowych innych wykonawców w sytuacji, gdy w postępowaniu złożono jedynie dwie oferty
od sytuacji, gdy w postępowaniu złożono wiele ofert (trzy i więcej). Złożenie w postępowaniu
jedynie dwóch ofert o odbiegających od siebie wartościach nie pozwala wprost na
stwierdzenie, że jedna z nich jest prawidłowa, druga zaś automatycznie wymaga zbadania
pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Po trzecie, wskazać należy, że dopiero wejściem w życie ustawy z dnia
23 listopada 2013 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529), tj. z dniem
1 stycznia 2013 r. nastąpiło uwolnienie rynku usług pocztowych mające na celu wdrożenie
do polskiego porządku prawnego postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2008/6/WE z dnia 20 lutego 2008 r. zmieniającej dyrektywę 97/67/WE, toteż uznać należy,że obecnie na rynku pocztowym następuje ustalenie rzeczywistego poziomu cen rynkowych
na usługi pocztowe. Jak podniósł przystępujący w piśmie z dnia 11 grudnia 2013 r. „niniejsze
postępowanie jest pierwszym konkurencyjnym postępowaniem na obsługę sądownictwa
i prokuratur w zakresie usług pocztowych” (odwołujący tego nie kwestionował).
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że porównanie
ceny ofertowej PGP S.A. do wartości szacunkowej zamówienia (powiększonej o wartość
obliczonego podatku VAT wg stawki 23 %) jest niemiarodajne dla powstania obowiązku jej
badania pod kątem jej rażąco niskiego charakteru, ponieważ wartość szacunkowa
zamówienia została w istocie ustalona w oparciu o wcześniejszą politykę (przy braku
uwolnienia rynku usług pocztowych) cenową podmiotu ubiegającego się o przedmiotowe
zamówienie, tj. Poczty Polskiej S.A.
Skład orzekający Izby stanął także na stanowisku, że porównanie ceny ofertowej
PGP S.A. do ceny ofertowej Poczty Polskiej S.A. jest niemiarodajne dla powstania
obowiązku jej badania pod kątem jej rażąco niskiego charakteru, ponieważ – wobec
niedawnego uwolnienia rynku usług pocztowych i obecnego ustalania poziomu cen usług
pocztowych w szczególności w segmencie usług dla sądownictwa i prokuratur – cena
ofertowa Poczty Polskiej nie może zostać uznana za cenę, która odzwierciedla poziom
rynkowy usług pocztowych.
Potwierdzeniem obecnego ustalania cen rynkowych na usługi pocztowe, w którym
Polska Poczta S.A. uczestniczy, są także ceny przez nią zaoferowane w postępowaniu
prowadzonym przez PGNiG, w którym Poczta Polska S.A. zaoferowała ceny niższe od cen
wynikających z jej cennika nawet o 55 % (zestawienie tabelaryczne ujęte w piśmie
przystępującego z dnia 11 grudnia 2013 r.).
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że w niniejszym stanie
faktycznym braku było podstaw do wezwania wykonawcy PGP S.A. do złożenie wyjaśnień
KIO 2762/13
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji oddalenia poprzednich zarzutów skład orzekający Izby nie znalazł
także podstaw do uwzględnienia zarzutu odrzucenia oferty wykonawcy PGP S.A.
z tego powodu, że realizacja zamówienia w oparciu o złożoną przez tego wykonawcę ofertę
nie jest możliwa, ani do uznania, że zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, a także że oferta wykonawcy wymagała uzupełnień na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz kolejnych wyjaśnień (innych niż w wyniku
wezwania zamawiającego z dnia 15 listopada 2013 r.) na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26
ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumentach złożonych wraz z oferta
przez wykonawcę PGP S.A. oraz w wyjaśnieniach, czym zamawiający naruszył art. 8
ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut zaniechania
odtajnienia zastrzeżonej przez PGP S.A. części oferty oraz złożonych przez niego w toku
postępowania przetargowego wyjaśnień odwołujący zgłosił w pkt 8 na str. 2 odwołania.
Skład orzekający Izby uznał przy tym, że brak wiedzy odwołującego co do zastrzeżonych
informacji i dokumentów, które je zawierają nie pozwoliły na sprecyzowanie zarzutu, tym
samym również argumenty zawarte w uzasadnieniu odwołania mają jedynie ogólny
charakter.
Skład orzekający Izby ustalił.
Wykonawca PGP S.A. złożył ofertę na 106 stronach, z czego strony 98-106 zostały
zastrzeżone jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tego
wykonawcy.
Zastrzeżone dokumenty to:
•
oświadczenie z dnia 30 października 2013 r. o oddaniu do dyspozycji PGP S.A.
zasobów - środków finansowych, a także o udzieleniu wsparcia merytorycznego
w zakresie działań związanych z zapewnieniem niezakłóconego finansowania
realizacji zamówienia (str. 98),
•
opinie bankowe odnoszące się do podmiotu oddającego do dyspozycji PGP S.A.
swoje zasoby finansowe (str. 99 i 100),
•
Wykaz wykonanych usług (str. 111), przy czym wszystkie usługi to usługi realizowane
KIO 2762/13
na rzecz podmiotów niepublicznych,
•
oświadczenie o oddaniu do dyspozycji PGP S.A. zasobów – wiedzy i doświadczenia,
w tym udostępnienie w formule podwykonawstwa (str. 102),
•
listy referencyjne dotyczące usług wskazanych w Wykazie (str. 103-106).
Skład orzekający Izby zważył.
Zawarty w uzasadnieniu odwołania wniosek odwołującego, że PGP S.A. utajnił
zdecydowaną większość swojej oferty nie znajduje potwierdzenia w ustalonym przez skład
orzekający Izby stanie faktycznym – jak wskazano powyżej oferta PGP S.A. to 106 stron,
z których część zastrzeżona to strony 98-106, a zatem łącznie jedynie 9 stron. Tym samym
nie znajduje potwierdzenia oparty na twierdzeniu zastrzeżenia przez PGP S.A.
„zdecydowanej większości” oferty wniosek o „„automatycznym” i mającym „na celu jedynie
uniemożliwienie zweryfikowania jej prawidłowości i zgodności z wymaganiami SIWZ przez
konkurencję”.
Ze względu na brak wiedzy odwołującego co do zastrzeżonych informacji
i dokumentów, które je zawierają, a w związku z tym niewskazanie w odwołaniu tych
dokumentów i informacji, a jednocześnie ze względu na dodatkowe oświadczenia
odwołującego złożone na rozprawie, że odtajnienie oferty PGP S.A. i złożonych w toku
postępowania przez tego wykonawcę wyjaśnień ma dla niego znaczenie dla oceny
posiadania przez PGP S.A. placówek zgodnie z wymaganiami SIWZ, a także dla oceny
możliwości świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym skład orzekający Izby
uznał, że odwołujący kwestionuje prawidłowość zastrzeżenia przez PGP S.A. jedynie tych
dokumentów, które odnoszą się do wskazanych dwóch kwestii (posiadania przez PGP S.A.
placówek zgodnie z wymaganiami SIWZ, a także dla oceny możliwości świadczenia usług
pocztowych w obrocie zagranicznym). Jest to tym bardziej uzasadnione wobec oświadczenia
przez odwołującego na rozprawie, że formułując zarzut utajnienia części oferty nie chodziło
mu o wykaz obejmujący realizowane na rzecz podmiotów prywatnych i odnoszące się do
tych usług referencje (który niewątpliwie nie jest przydatny dla ustalenia posiadania przez
PGP S.A. placówek i możliwości świadczenia przez niego usług pocztowych w obrocie
zagranicznym), ale o oświadczenia podmiotów udostępniających swoje placówki. Przemawia
za tym także fakt, że sam odwołujący w złożonej przez siebie ofercie zastrzegł jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w Wykazie wykonanych usług,
oraz listach referencyjnych (str. 5-7), tj. informacje dotyczące realizacji usług na rzecz
podmiotów niepublicznych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając wskazane dokumenty znajdujące się na
str. 98-106 oferty PGP S.A. przyjął zatem, że odwołujący zakwestionował jedynie
prawidłowość zastrzeżenia informacji zawartych w oświadczenie o oddaniu do dyspozycji
KIO 2762/13
PGP S.A. zasobów – wiedzy i doświadczenia, w tym udostępnienie w formule
podwykonawstwa (str. 102).
Kluczową kwestią jest rozstrzygnięcie co do charakteru informacji zastrzeżonych
w znajdującym się na stronie 102 oferty PGP S.A. oświadczeniu. W ocenie składu
orzekającego Izby informacje te, jak i informacje zawarte w wyjaśnieniach PGP S.A. z dnia
20 listopada 2013 r. stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, inne informacje posiadające dla tego przedsiębiorcy wartość gospodarczą,
ponieważ są to informacje dotyczące organizacji przez PGP S.A. świadczenia usług
pocztowych dedykowanej temu postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając
na względzie fakt (na co wskazywał przystępujący PGP S.A.), że przedmiotowe
postępowanie jest pierwszym konkurencyjnym postępowaniem na obsługę polskiego
sądownictwa i prokuratur w zakresie usług pocztowych oraz skalę tego postępowania
(znajdującą odzwierciedlenie w cenach ofertowych) ochrona informacji dotyczących
organizacji świadczenia usług w ramach tego postępowania jest tym bardziej uzasadniona.
Z charakteru informacji zawartych w treści oświadczenia (zobowiązania) wynika również, że
nie mają one waloru informacji powszechnie dostępnych. Sposób zabezpieczenia informacji
w ofercie, jak i wyjaśnieniach (wyraźne zastrzeżenie co do poufności dokumentów
zawierających informacje) wskazuje, że PGP S.A. podjął właściwe i wystarczające kroki
w celu zachowania tych informacji w poufności.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania,że w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały przesłanki do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa przez PGP S.A. informacji zawartych w oświadczeniu – zobowiązaniu do
oddania do dyspozycji zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy PGP S.A. z powodu niewniesienia
wadium, czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby
pozostawił bez rozpoznania.
Na rozprawie odwołujący złożył oświadczenie, że cofa zarzut zaniechania
wykluczenia Polskiej Grupy Pocztowej S.A. z tego powodu, że wykonawca ten nie wniósł
wadium, wobec czego, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 oraz uwzględniając
kontradyktoryjny charakter toczącego się przed Izbą postępowania, skład orzekający Izby
pozostawił ten zarzut bez rozpoznania.
Wobec nieuwzględnienia przez skład orzekający Izby żadnego z objętych odwołaniem
zarzutów odwołanie zostało oddalone.
KIO 2762/13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
