rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-08
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-08
rok: 2013
Powiązane tematy:
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
sygnatury akt.:
KIO 2931/13
KIO 2931/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Emil Kuriata, Honorata Łopianowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Emil Kuriata, Honorata Łopianowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2013 r. przez
STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę
Wojskową nr 2573 w Zgierzu
przy udziale Konsorcjum: Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we
Wrocławiu, Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Ekotrade
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2013 r. przez
STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę
Wojskową nr 2573 w Zgierzu
przy udziale Konsorcjum: Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we
Wrocławiu, Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Ekotrade
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża STEKOP S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2931/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 2573 w Zgierzu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Ochrona fizyczna
wraz z monitoringiem realizowana przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne.
W dniu 20 grudnia 2013 r. wykonawca STEKOP S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności wykluczenia go z postępowania dotyczącego części nr 7 zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b,
art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w wykonaniu dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 2
prawa zamówień publicznych, postawił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie części 7
zamówienia warunek w zakresie dysponowania zasobami finansowymi i ekonomicznymi
w postaci posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie
mniejszej niż 600.000,00 zł oraz ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie
niższą niż 10.000.000,00 zł.
Odwołujący dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu w postaci
posiadania zasobów ekonomicznych, przedłożył wraz z ofertą polisę OC wystawioną na
Odwołującego na sumę gwarancyjną w wysokości 5.000.000,00 zł oraz zobowiązanie
podmiotu trzeciego - Poczta Polska Spółki Akcyjnej do oddania do dyspozycji Odwołującego
niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych do wykonania
zamówienia oraz zdolności finansowych - polisę ubezpieczeniową na sumę ubezpieczenia
5.000.000 zł.
Odwołujący podał, że w dniu 29 listopada 2013 r. został wezwany przez
Zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że Odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe
wezwanie, dnia 4 grudnia 2013 r. przedłożył Zamawiającemu: oryginał zobowiązania
podmiotu trzeciego do oddania mu do dyspozycji zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowej,
poświadczone notarialnie pełnomocnictwo wykazujące umocowanie od podpisania
zobowiązania podmiotu trzeciego oraz polisę ubezpieczeniową podmiotu trzeciego.
Dnia 13 grudnia 2013 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Za
najkorzystniejszą dla części 7 zamówienia została uznana oferta Konsorcjum: Impel Provider
Security Partner Sp. z o.o. Spółka komandytowa, Asekuracja Cash Handling sp. z o.o. oraz
EKOTRADE sp. z o.o. Natomiast Odwołujący został wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający
wskazał, że brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący załączając zobowiązanie podmiotu
trzeciego i dokument potwierdzający fakt ubezpieczenia tego podmiotu, wykazał spełnianie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej sprecyzowanego
przez Zamawiającego. Stwierdził również, że wykonawca na mocy zobowiązania nie
spowodował objęcia ochroną ubezpieczeniową ryzyka związanego z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma być zawarta
w rezultacie prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, z wezwania z dnia 29 listopada 2013 r. do
uzupełnienia dokumentów można wywnioskować, że Zamawiający przyjął, iż Odwołujący
w ogóle nie może powoływać się na zdolności ekonomiczne innych podmiotów, a wynika to
ze sformułowania zawartego w wezwaniu, o treści: Wykonawca, zgodnie z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych. Ubezpieczenie OC
potwierdza sytuację ekonomiczną wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, przysługuje prawo powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. Możliwość
taką przewiduje art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawcy mogą polegać na:
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, zdolnościach finansowych, niezależnie od stosunku łączącego wykonawcę
z podmiotem trzecim. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
Odwołujący przyznał, że z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wynika
bezpośrednio możliwość powoływania się na zasoby ekonomiczne innych podmiotów,
niemniej podkreślił, że powyższy przepis został przyjęty jako środek implementujący
dyrektywę klasyczną Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004
r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114), a zgodnie z art. 47 ust. 2 tej Dyrektywy:
Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia,
polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie
dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie
takich podmiotów. Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, że Dyrektywa nie
ogranicza zakresu zasobów podmiotów trzecich, na jakie może się powoływać wykonawca
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż wskazuje ogólnie na zdolności innych
podmiotów.
Odwołujący podniósł, że państwo członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane jest
do implementacji dyrektyw, w sposób umożliwiający osiągnięcie ich celów oraz zapewnienie
wszelkich środków pozwalających na wykonanie tego zobowiązania. Jedną z cech właściwej
implementacji dyrektywy przez państwo jest jej kompletność. Analizując implementację art.
47 ust. 2 Dyrektywy w postaci wprowadzenia do prawa zamówień publicznych art. 26 ust. 2b,
należy stwierdzić, że w tym zakresie postanowienia Dyrektywy nie zostały w pełni
implementowane do krajowego porządku prawnego. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wprowadza
ograniczenia co do rodzaju zasobów, jakimi może dysponować wykonawca, co nie znajduje
uzasadnienia w treści Dyrektywy. Przyjęcie, że ustawodawca celowo zawęził możliwość
skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego wyłącznie do sytuacji finansowej, pomijając
sytuację ekonomiczną, stawiałoby pod znakiem zapytania prawidłowość wprowadzenia
przepisów Dyrektywy do porządku krajowego państwa członkowskiego zobowiązanego do
jego przestrzegania.
Odwołujący podkreślił, że w przypadku dokonania przez państwo członkowskie
implementacji dyrektywy niekompletnie bądź sprzecznie z jej celami, sądy krajowe,
w ramach swojej właściwości zobowiązane są do dokonywania wykładni przepisów prawa
krajowego zgodnie z treścią i celem dyrektywy. Powyższe zostało potwierdzone wielokrotnie
w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia
10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 wskazał: Należy jednak sprecyzować, że wynikające
z dyrektywy zobowiązanie państw członkowskich do osiągnięcia określonego w niej
rezultatu, jak również nałożony w art. 5 traktatu obowiązek podejmowania wszelkich
właściwych środków ogólnych lub szczególnych w celu zapewnienia wykonania tego
zobowiązania, to powinność wszystkich organów państw członkowskich, w tym także,
w ramach ich właściwości, sądów. Wynika z tego, te stosując prawo wewnętrzne,
a w szczególności przepisy prawa krajowego wprowadzone w celu wykonania dyrektywy (...)
sądy krajowe są zobowiązane do wykładni prawa krajowego zgodnie z treścią i celem
dyrektywy, w celu osiągnięcia rezultatu, o którym mowa w art. 189 akapit trzeci. Z kolei
w wyroku z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Trybunał wskazał, że stosując
prawo krajowe, niezależnie czy dane przepisy zostały przyjęte przed czy po dyrektywie, sąd
krajowy wezwany do przeprowadzenia ich wykładni zobowiązany jest zrobić to,
w największym możliwym stopniu, w świetle treści i celu dyrektywy, dla osiągnięcia jej
rezultatu i przez to uzyskania zgodności z art. 189 akapit trzeci Traktatu.
Odwołujący podniósł, że obowiązek prawidłowej wykładni dyrektywy dotyczy
wszystkich organów państw członkowskich Unii Europejskiej w zakresie ich kompetencji,
a co za tym idzie również Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 7 listopada
2011 r., sygn. akt: KIO 2255/11; KIO 2260/11; KIO 2280/11wskazała, że przy interpretacji
prawa krajowego należy uwzględniać reguły zawarte w dyrektywach, zatem przepis art. 26
ust. 2b ustawy Pzp winien podlegać tzw. wykładni prounijnej.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, pod pojęciem zdolności
finansowych wskazanych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp należy rozumień zdolności dotyczące
zarówno sytuacji finansowej, jak i ekonomicznej wedle art. 22 ust. 1 pkt 4 prawa zamówień
publicznych. Zarówno w Dyrektywie, jak i w przepisach krajowych (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp oraz § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (dalej jako Rozporządzenie), sytuacja finansowa
i ekonomiczna wykonawców jest traktowana łącznie i nie ma rozróżnienia, które
z dokumentów, których może żądać zamawiający, dotyczą sytuacji finansowej, a które
ekonomicznej. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp powinien podlegać wykładni prounijnej, co
oznacza konieczność przyjęcia, że przez zdolności finansowe należy rozumieć zdolności
dotyczące zarówno sytuacji finansowej, jak i ekonomicznej.
Odwołujący podniósł, że sam Zamawiający w SIWZ posługiwał się pojęciem
zdolności finansowej i ekonomicznej, wskazując, że żąda złożenia wymienionych
dokumentów, w celu wykazania warunków dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej
(łącznie). W związku z powyższym, Zamawiający błędnie przyjął, że wykonawca nie może
polegać na zdolnościach ekonomicznych innych podmiotów na zasadzie określonej w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem V pkt 2 i 3 SIWZ, wykonawca
powołujący się przy wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał
innych podmiotów jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunku, o którym mowa w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4 SIWZ. (sytuacja
ekonomiczna i finansowa), iż polega na zdolnościach finansowych innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, Zamawiający wymaga przedłożenia
informacji, o której mowa w pkt 1 ppkt 1.4 ppkt 1.4.1. i 1.4.2. dotyczącej tych podmiotów.
Zdaniem Odwołującego, z powyższych postanowień SIWZ wynika, że pod pojęciem
zdolności finansowej należy rozumieć zarówno zdolności finansowe, jak ekonomiczne, gdyż
w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4 Zamawiający posługuje się pojęciem „sytuacji ekonomicznej
i finansowej” (łącznie), Zamawiający dopuszczał możliwość powoływania się na zasoby
ekonomiczne innych podmiotów, gdyż wskazał, że w przypadku powoływania się przez
wykonawcę na zasoby finansowe (czyli także ekonomiczne), wymaga przedłożenia przez
wykonawcę informacji, o której mowa w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.2., czyli polisy OC,
a posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest niewątpliwie zaliczane do
zdolności ekonomicznych wykonawcy, w przypadku powoływania się przez wykonawcę na
zasoby finansowe innych podmiotów Zamawiający żądał przedłożenia zobowiązania
podmiotu trzeciego oraz dokumentów potwierdzających zdolność kredytową tego podmiotu
(Rozdział V pkt 1 ppkt 1.4.1), a w przypadku powoływania się na zasoby ekonomiczne
wymagał przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego oraz dokumentu potwierdzającego
posiadanie przez ten podmiot ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (Rozdział V pkt 1
ppkt. 1.4.2.).
Odwołujący do złożonej oferty załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
mu do dyspozycji „niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych
do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowej (polisa ubezpieczeniowa na sumę
ubezpieczenia 5.000.000 zł na jedno i na wszystkie zadania) na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Ponadto Odwołujący załączył do oferty Policę
ubezpieczeniową podmiotu trzeciego - Poczty Polskiej S.A. W związku z powyższym, należy
stwierdzić, że Zamawiający błędnie przyjął, że Odwołujący nie przedłożył wymaganych przez
niego dokumentów. Wykonawca postępując w zaufaniu, że Zamawiający dokona oceny
i badania złożonych ofert zgodnie z postanowieniami SIWZ, złożył dokumenty, których żądał
Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
mógł przecież żądać przedłożenia innych dokumentów umożliwiających dokonanie
weryfikacji zdolności do należytego wykonania udzielonego zamówienia od wykonawcy
powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Taką możliwość daje Zamawiającemu
przepis § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia, który to przepis jednocześnie nie wymienia, jakich
dokumentów można żądać, a zakres treści został wskazany w rozporządzeniu jedynie
przykładowo. Zamawiający miał więc dużą swobodę w określeniu dokumentów, za pomocą
których wykonawca wykaże, że będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Jednak jak
wynika z zapisów SIWZ, Zamawiający uznał, że zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz
dokument potwierdzający posiadanie przez ten podmiot ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej, są wystarczające na potwierdzenie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego
w zakresie zdolności ekonomicznych.
Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający nie skonkretyzował wymagań co do
dokumentu/oświadczenia, jakie mają złożyć wykonawcy w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, to nie mogą oni ponosić negatywnych konsekwencji
czynności Zamawiającego. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający również
wskazał, że wzywa Odwołującego jedynie do uzupełnienia oferty o polisę OC (która została
wcześniej załączona do oferty), co Odwołujący uczynił.
Zdaniem Odwołującego, przedkładając dokumenty, których żądał Zamawiający
w przypadku powoływania się na zdolności finansowe podmiotu trzeciego, wykazał on, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do treści
złożonych oświadczeń i dokumentów, mógł wezwać Odwołującego, na podstawie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp, do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie zastosował jednak tej
procedury.
Odwołujący podkreślił, że podmiot trzeci udostępniający zasoby Odwołującemu,
oprócz zdolności ekonomicznych, udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie oraz osoby
zdolne do wykonania zamówienia. Zgodnie z zobowiązaniem podmiotu trzeciego:
Wykorzystanie udostępnianych przez nas zasobów wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych
do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowej obejmować będzie pomoc
w organizacji usługi, szkolenie kadry kierowniczej, doradztwo przy realizacji zamówienia
zgodnie z zawartą z Zamawiającym umową. Wykorzystanie udostępnianych przez nas
zasobów będzie polegało także na udziale naszych pracowników w wykonaniu zamówienia.
Warunki współpracy określone zostaną w odrębnie zawartej w tym celu umowie, której okres
obowiązywania będzie pokrywał się z okresem realizacji umowy zawartej w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika
z powyższego, w przypadku udzielenia przedmiotowego zamówienia Odwołującemu,
podmiot trzeci zawrze z Odwołującym umowę o współpracy. Podmiot trzeci udostępni
między innymi osoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia. Ponadto wolą stron
umowy, która miałaby być zawarta, jest aby podmiot trzeci - Poczta Polska S.A., zobowiązał
się do ponoszenia solidarnej (z Odwołującym) odpowiedzialności za wykonanie zamówienia.
Należy wskazać, że w przypadku przejęcia przed podmiot trzeci solidarnej odpowiedzialności
za realizację zamówienia, cel, jakiemu ma służyć ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej, zostanie zrealizowany. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
badanie sytuacji ekonomicznej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego służy zweryfikowaniu jego wypłacalności na wypadek konieczności
zaspokojenia ewentualnych roszczeń majątkowych z tytułu odpowiedzialności kontraktowej
lub deliktowej.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 47 ust. 2 Dyrektywy, wykonawca może
powoływać się na zasoby innych podmiotów w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym taka stosowna sytuacja ma
miejsce, gdyż stosunek, który będzie łączył Odwołującego i podmiot trzeci udostępniający
zasoby, zapewnia zabezpieczenie ewentualnych roszczeń majątkowych z tytułu
odpowiedzialności kontraktowej i deliktowej, zarówno z ubezpieczenia Odwołującego, jak
i ubezpieczenia podmiotu trzeciego. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego,
udowodnił on Zamawiającemu, przedstawiając wymagane dokumenty, iż w całym okresie
realizacji zamówienia będzie rzeczywiście dysponował udostępnionym mu przez Pocztę
Polską S.A. zasobem w postaci zdolności ekonomicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie części 7 zamówienia oraz powtórzenia czynności oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum:
Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp. k., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o.,
Ekotrade Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem V pkt 1.4 SIWZ, w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, Zamawiający -
w zakresie pakietu nr 7 - wymagał wykazania, że wykonawca posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 600.000,00 zł oraz że jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę ubezpieczenia na jedno i wszystkie zdarzenia nie niższą niż
10.000.000 zł. W celu wykazania spełniania powyższego warunku wykonawcy zobowiązani
byli złożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającą wymaganą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową oraz opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie ochrony fizycznej
osób i mienia na wymaganą kwotę.
Odwołujący załączył do oferty polisę nr 35814914 wraz z aneksami, potwierdzające
ubezpieczenie OC na kwotę 5.000.000 zł. Ponadto Odwołujący złożył polisę nr OD-242013
potwierdzającą ubezpieczenie Poczty Polskiej S.A. na sumę 5.000.000 zł oraz zobowiązanie
ww. podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów m.in. w postaci
zdolności finansowej na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W treści
zobowiązania
wskazano,że
wykorzystanie
udostępnianych
zasobów
(wiedzy
i doświadczenia, osób oraz zdolności finansowej) obejmować będzie pomoc w organizacji
usługi, szkolenie kadry kierowniczej, doradztwo przy realizacji zamówienia oraz udziale
pracowników Poczty Polskiej w wykonywaniu zamówienia. Warunki współpracy określone
zostaną w odrębnie zawartej w tym celu umowie, której okres obowiązywania będzie
pokrywał się z okresem realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 29 listopada 2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego - na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp - do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej, tj. opłaconej polisy,
a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia.
Zamawiający wskazał w wezwaniu, że załączona do oferty polisa na sumę gwarancyjną
5.000.000 zł nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu dla części
dotyczącej pakietu 7, gdzie wymagano polisy na sumę gwarancyjną 10.000.000 zł.
Zamawiający podał, że wykonawca, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznych, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych, natomiast ubezpieczenie OC potwierdza sytuację
ekonomiczną wykonawcy.
W odpowiedzi na powyższe wezwane Odwołujący przedłożył oryginał zobowiązania
podmiotu trzeciego - Poczty Polskiej S.A. ( o treści tożsamej do dokumentu załączonego do
oferty) do udostępnienia potencjału w zakresie zdolności finansowych w postaci Policy OC
na sumę gwarancyjną 5.000.000 zł, która łącznie z posiadaną przez Odwołującego polisą
daje wymaganą sumę 10.000.000 zł. Wykonawca przedstawił również poświadczoną za
zgodność z oryginałem kopię polisy OC Poczty Polskiej S.A. (tej samej, która została
załączona do oferty) wraz z dowodem jej opłacenia oraz poświadczone notarialnie
pełnomocnictwa upoważniające do działania w imieniu ww. podmiotu.
W dniu 13 grudnia 2013 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku
postępowania, w tym wykluczeniu Odwołującego - na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp - z postępowania dotyczącego pakietu nr 7. W uzasadnieniu Zamawiający podał, że na
potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej wykonawca złożył
własną polisę OC na kwotę 5.000.000 zł oraz polisę podmiotu trzeciego na tę samą sumę,
czym nie potwierdził spełniania warunku. Zamawiający przytoczył orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. akt: KIO 2227/11, w którym stwierdzono m.in., że nie można
przyjąć samo zobowiązanie do oddania do dyspozycji ubezpieczenia OC powoduje objęcie
ochroną ubezpieczeniową ryzyka związanego z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący - jako wykonawca, który złożył ofertę
z najniższą ceną - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny sprawy nie jest między stronami sporny, istota sporu sprowadza się
do interpretacji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp pozwala na korzystanie z zasobów podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolności finansowych innych podmiotów, nie wymieniając
wprost zdolności ekonomicznej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się,że takie dopuszczenie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego z wyłączeniem zdolności
ekonomicznej nie odpowiada treści Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w wyniku wdrożenia której wprowadzono przepis art. 26 ust.
2b ustawy Pzp (m.in. wyrok z 23 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 269/11, w którym Izba
wskazała, że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu powinna nastąpić
z uwzględnieniem art. 47 Dyrektywy, która nie ogranicza możliwości skorzystania z zasobów
podmiotów trzecich do jednej ze zdolności, a więc sytuacji ekonomicznej lub sytuacji
finansowej, ale odnosząc się jednoznacznie do sytuacji ekonomicznej i finansowej,
dopuszcza posłużenie się zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych sytuacji
(zarówno sytuacji ekonomicznej, jak i sytuacji finansowej).
Skład orzekający podziela stanowisko o konieczności dokonania prounijnej wykładni
przepisów krajowych, do której zobowiązane są organy państw członkowskich Unii
Europejskiej, a która - w przypadku art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - nie pozwala zaprzeczyć
możliwości polegania przez wykonawcę na potencjale ekonomicznym innych podmiotów.
Tym niemniej, dokonanie interpretacji przepisu w duchu prounijnym, na co powoływał się
Odwołujący, nie oznacza przyzwolenia na bezkrytyczne uznanie za wykazany stawianego
warunku udziału w postępowaniu, w każdej sytuacji, gdy tylko wykonawca złoży
zamawiającemu zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia odpowiedniego zasobu.
Przepisy Dyrektywy „klasycznej” ograniczają możliwość skorzystania z zasobów
podmiotu trzeciego do stosownych sytuacji. Zgodnie z regulacją zawartą w Dyrektywie,
wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia
polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi powiązań. Warunkiem powyższego jest wykazanie przez takiego wykonawcę
zamawiającemu, że będzie on dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
np. poprzez przedstawienie w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 maja 2013 r. (sygn. akt: KIO
1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13), pośrednio pewną wytyczną, jak rozumieć
owe stosowne sytuacje może być brzmienie Dyrektywy klasycznej, w części traktującej
o możliwości uczynienia w ramach porządków krajowych oficjalnych wykazów wykonawców:
Niniejsza dyrektywa pozwala Państwom Członkowskim na ustanowienie oficjalnego wykazu
przedsiębiorców budowlanych, dostawców lub usługodawców, lub też systemu certyfikacji
przez instytucje publiczne lub prywatne oraz wpływu takiego wpisu lub certyfikatu na
procedurę udzielania zamówień w innym Państwie Członkowskim. W odniesieniu do
oficjalnych wykazów zatwierdzonych wykonawców istotne staje się uwzględnienie
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, w przypadkach gdy wykonawca należący do grupy
powołuje się na ekonomiczne, finansowe lub techniczne kwalifikacje pozostałych
przedsiębiorstw należących do grupy na poparcie swojego wniosku o rejestrację. W tym
przypadku zadaniem takiego wykonawcy jest udowodnienie, że wspomniane przez niego
zasoby będą dla niego faktycznie dostępne przez cały okres ważności wpisu rejestracyjnego.
Do celów takiej rejestracji Państwa Członkowskie mogą zatem określić poziom wymagań,
które powinny zostać spełnione w szczególności wówczas, gdy dany wykonawca powołuje
się na sytuację finansową innego przedsiębiorstwa należącego do grupy, państwo to może
wymagać, aby przedsiębiorstwo takie solidarnie ponosiło odpowiedzialność, jeśli okaże się to
konieczne (pkt 45). Obejmują one zatem różnego rodzaju powiązania kapitałowe pomiędzy
podmiotami, funkcjonowanie w ramach pewnego organizmu gospodarczego, w warunkach
określonej więzi, która pozwala na uznanie, że wykonawca nie posiadając samodzielnie
pewnych walorów, może się nimi posługiwać, jeśli należą do podmiotu trzeciego; gdy
przekazane zasoby będą dla niego faktycznie dostępne.
W świetle powyższych rozważań należy wyrazić pogląd, że na gruncie prawa
polskiego interpretowanego zgodnie z przepisami unijnymi co do zasady nie można
zanegować dopuszczalności posiłkowania się potencjałem ekonomicznym innych
podmiotów, z tym jednak istotnym zastrzeżeniem, że będzie miało ono charakter realny,
dający podstawy do uznania, że jakkolwiek wykonawca ubiegający się o zamówienie
publiczne samodzielnie nie spełnia danego warunku udziału w postępowaniu, to na
podstawie złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego znajdzie się w takiej sytuacji, jakby
dany zasób posiadał. W praktyce jednak, ze względu na charakter potencjału
ekonomicznego oraz regulacje prawne dotyczące ubezpieczeń cywilnych, sytuacje,
w których udostępnienie potencjału ekonomicznego będzie mogło być realne, o ile mogą
wystąpić, to należeć będą do wyjątkowych, opartych na szczególnych okolicznościach
pozwalających na rzeczywiste udzielenie wsparcia wykonawcy swoją sytuacją ekonomiczną
przez inny podmiot.
Tak więc Izba nie kwestionuje stanowiska Odwołującego o obowiązku dokonywania
prounijnej wykładni przepisów krajowych w sytuacji, gdy postanowienia Dyrektywy nie
zostały w pełni implementowane do krajowego porządku prawnego, co jednak samo w sobie
nie prowadzi do wniosku, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Nie można bowiem uznać, że w świetle Dyrektywy istnieje obowiązek
niczym
nieograniczonego,
oderwanego
od
okoliczności
konkretnego
przypadku,
dopuszczenia powołania się na zdolności innego podmiotu, bez uwzględnienia, czy
przekazanie dysponowania zdolnością ekonomiczną jest w danym przypadku realne i będzie
w praktyce możliwe. Przyjęcie takiej interpretacji prowadziłoby do ukształtowania
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej
fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału, dając możliwość udziału w postępowaniu
takim wykonawcom, którzy nie spełniają wymogów zamawiającego i nie uzyskali realnego
wsparcia od podmiotu trzeciego, a jedynie składają należący do tego podmiotu dokument
oraz oświadczenie, o którym nie wiadomo, jak w praktyce mogłoby zostać zrealizowane (taki
pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z 28 lipca 2011 r. sygn. akt: KIO
1535/11).
W niniejszej sprawie, stosując wykładnię prounijną, tj. abstrahując od wynikającego
z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ograniczenia możliwości powoływania się na sytuację innych
podmiotów do sytuacji finansowej i pominięcia w tym przepisie sytuacji ekonomicznej oraz
przyjmując wprost regulację art. 47 Dyrektywy klasycznej, nie można stwierdzić, że
Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, na potwierdzenie którego
Zamawiający żądał złożenia polisy ubezpieczenia OC na kwotę 10.000.000 zł.
W przedmiotowej sprawie nie występują żadne szczególne uwarunkowania, które choćby
uprawdopodabniały rzeczywistość udostępnienia potencjału ekonomicznego. Przeciwnie,
poleganie na tym potencjale ograniczone zostało do sfery czysto formalnej, tj.
przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego i jego polisy ubezpieczeniowej.
Nie można przyjąć, że Odwołujący wykazał spełnianie warunku tylko dlatego, że
przedłożył polisę ubezpieczenia OC innego podmiotu i zobowiązanie, z którego nie wynika,że zdolność ekonomiczna w jakikolwiek sposób w praktyce zostanie rzeczywiście
udostępniona. Wskazany w treści zobowiązania sposób udostępnienia zasobów (szkolenie,
doradztwo, udostępnienie pracowników) z natury rzeczy może dotyczyć takich zasobów jak
wiedza i doświadczenie czy potencjał kadrowy, nie jest natomiast adekwatny do przekazania
potencjału ekonomicznego.
Polisa OC ma dotyczyć sytuacji wykonawcy i jeśli jest to ubezpieczenie zawarte przez
inny podmiot i na jego rzecz, to nie wystarczy samo złożenie dokumentu polisy, aby
w jakikolwiek sposób sytuacja ekonomiczna wykonawcy, który samodzielnie warunku udziału
w postępowaniu nie spełnia, uległa zmianie. Ani zobowiązanie podmiotu trzeciego, ani
stanowisko Odwołującego zaprezentowane na rozprawie w żaden sposób nie potwierdzają,że poprzez udostępnienie polisy OC w celu jej przedłożenia Zamawiającemu, nastąpiło
jakiekolwiek wsparcie ekonomiczne wykonawcy przez podmiot trzeci. Odwołujący nie
wskazał, w jaki sposób miałby zostać objęty ochroną ubezpieczeniową na podstawie umowy
ubezpieczenia zawartej przez inny podmiot, nie wykazał żadnej łączącej go
z ubezpieczycielem więzi prawnej, która gwarantowałaby możliwość skorzystania
z ubezpieczenia za zdarzenia wywołane działaniem lub zaniechaniem Odwołującego.
Zauważyć również należy, że w niniejszej sprawie nie występują żadne powiązanie
kapitałowe czy organizacyjne między Odwołującym a podmiotem udostępniającym zasoby,
które mogłyby ewentualnie uprawdopodobnić (choć z pewnością nie przesądzić) rzeczywisty
charakter tego udostępnienia.
Umowa między Odwołującym a podmiotem udostępniającym swój potencjał (Pocztą
Polską), która zgodnie z treścią zobowiązania ma być zawarta w przyszłości (a według
oświadczenia złożonego przez Odwołującego podczas rozprawy - została zawarta po
złożeniu oferty) niezależnie od jej treści nie może wywołać żadnych skutków w sferze
odpowiedzialności ubezpieczyciela. Co więcej, treść umowy ubezpieczenia wprost wyłącza
odpowiedzialność za działania innych podmiotów niż ubezpieczony i jego pracownicy.
W żaden sposób nie zmienia tego okoliczność, na którą powoływał się Odwołujący, tj.
ewentualne umowne przyjęcie przez podmiot udostępniający swój potencjał solidarnej
odpowiedzialności wobec Zamawiającego (o ile w ogóle można mówić o powstaniu
zobowiązania solidarnego na skutek czynności prawnej dokonanej między dłużnikiem
a osobą trzecią, tj. innej czynności prawnej niż będąca źródłem zobowiązania między
wykonawcą a Zamawiającym i dokonanej bez udziału Zamawiającego - wierzyciela).
Trudno więc w tej sytuacji mówić o takim realnym uzyskaniu tego zasobu, czy też
stosownej sytuacji, o której traktuje przywołana Dyrektywa, gdyż nie sposób uchwycić roli
podmiotu trzeciego w zapewnieniu odpowiedniej sytuacji ekonomicznej wykonawcy. Nie
sposób też dopatrzeć się, nawet przy najbardziej przychylnej interpretacji analizowanego
stanu faktycznego, takich okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że wykonawca,
posługując się wartością z zasady niepodlegającą przenoszeniu i przypisaną do danego
podmiotu, jaką jest zdolność ekonomiczna, na podstawie złożonego zobowiązania
wyrażającego w sposób ogólny bliżej nieokreśloną relację między podmiotami, mógł się
posłużyć tym walorem należącym do podmiotu trzeciego.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Odwołujący ani w ofercie, ani na
skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie
przedstawił dowodów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zatem
wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 było zasadne.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
Członkowie:
………………
………………
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża STEKOP S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2931/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 2573 w Zgierzu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Ochrona fizyczna
wraz z monitoringiem realizowana przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne.
W dniu 20 grudnia 2013 r. wykonawca STEKOP S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności wykluczenia go z postępowania dotyczącego części nr 7 zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b,
art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w wykonaniu dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 2
prawa zamówień publicznych, postawił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie części 7
zamówienia warunek w zakresie dysponowania zasobami finansowymi i ekonomicznymi
w postaci posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie
mniejszej niż 600.000,00 zł oraz ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie
niższą niż 10.000.000,00 zł.
Odwołujący dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu w postaci
posiadania zasobów ekonomicznych, przedłożył wraz z ofertą polisę OC wystawioną na
Odwołującego na sumę gwarancyjną w wysokości 5.000.000,00 zł oraz zobowiązanie
podmiotu trzeciego - Poczta Polska Spółki Akcyjnej do oddania do dyspozycji Odwołującego
niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych do wykonania
zamówienia oraz zdolności finansowych - polisę ubezpieczeniową na sumę ubezpieczenia
5.000.000 zł.
Odwołujący podał, że w dniu 29 listopada 2013 r. został wezwany przez
Zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że Odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe
wezwanie, dnia 4 grudnia 2013 r. przedłożył Zamawiającemu: oryginał zobowiązania
podmiotu trzeciego do oddania mu do dyspozycji zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowej,
poświadczone notarialnie pełnomocnictwo wykazujące umocowanie od podpisania
zobowiązania podmiotu trzeciego oraz polisę ubezpieczeniową podmiotu trzeciego.
Dnia 13 grudnia 2013 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Za
najkorzystniejszą dla części 7 zamówienia została uznana oferta Konsorcjum: Impel Provider
Security Partner Sp. z o.o. Spółka komandytowa, Asekuracja Cash Handling sp. z o.o. oraz
EKOTRADE sp. z o.o. Natomiast Odwołujący został wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający
wskazał, że brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący załączając zobowiązanie podmiotu
trzeciego i dokument potwierdzający fakt ubezpieczenia tego podmiotu, wykazał spełnianie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej sprecyzowanego
przez Zamawiającego. Stwierdził również, że wykonawca na mocy zobowiązania nie
spowodował objęcia ochroną ubezpieczeniową ryzyka związanego z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma być zawarta
w rezultacie prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, z wezwania z dnia 29 listopada 2013 r. do
uzupełnienia dokumentów można wywnioskować, że Zamawiający przyjął, iż Odwołujący
w ogóle nie może powoływać się na zdolności ekonomiczne innych podmiotów, a wynika to
ze sformułowania zawartego w wezwaniu, o treści: Wykonawca, zgodnie z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych. Ubezpieczenie OC
potwierdza sytuację ekonomiczną wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, przysługuje prawo powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. Możliwość
taką przewiduje art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawcy mogą polegać na:
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, zdolnościach finansowych, niezależnie od stosunku łączącego wykonawcę
z podmiotem trzecim. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
Odwołujący przyznał, że z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wynika
bezpośrednio możliwość powoływania się na zasoby ekonomiczne innych podmiotów,
niemniej podkreślił, że powyższy przepis został przyjęty jako środek implementujący
dyrektywę klasyczną Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004
r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114), a zgodnie z art. 47 ust. 2 tej Dyrektywy:
Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia,
polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie
dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie
takich podmiotów. Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, że Dyrektywa nie
ogranicza zakresu zasobów podmiotów trzecich, na jakie może się powoływać wykonawca
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż wskazuje ogólnie na zdolności innych
podmiotów.
Odwołujący podniósł, że państwo członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane jest
do implementacji dyrektyw, w sposób umożliwiający osiągnięcie ich celów oraz zapewnienie
wszelkich środków pozwalających na wykonanie tego zobowiązania. Jedną z cech właściwej
implementacji dyrektywy przez państwo jest jej kompletność. Analizując implementację art.
47 ust. 2 Dyrektywy w postaci wprowadzenia do prawa zamówień publicznych art. 26 ust. 2b,
należy stwierdzić, że w tym zakresie postanowienia Dyrektywy nie zostały w pełni
implementowane do krajowego porządku prawnego. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wprowadza
ograniczenia co do rodzaju zasobów, jakimi może dysponować wykonawca, co nie znajduje
uzasadnienia w treści Dyrektywy. Przyjęcie, że ustawodawca celowo zawęził możliwość
skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego wyłącznie do sytuacji finansowej, pomijając
sytuację ekonomiczną, stawiałoby pod znakiem zapytania prawidłowość wprowadzenia
przepisów Dyrektywy do porządku krajowego państwa członkowskiego zobowiązanego do
jego przestrzegania.
Odwołujący podkreślił, że w przypadku dokonania przez państwo członkowskie
implementacji dyrektywy niekompletnie bądź sprzecznie z jej celami, sądy krajowe,
w ramach swojej właściwości zobowiązane są do dokonywania wykładni przepisów prawa
krajowego zgodnie z treścią i celem dyrektywy. Powyższe zostało potwierdzone wielokrotnie
w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia
10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 wskazał: Należy jednak sprecyzować, że wynikające
z dyrektywy zobowiązanie państw członkowskich do osiągnięcia określonego w niej
rezultatu, jak również nałożony w art. 5 traktatu obowiązek podejmowania wszelkich
właściwych środków ogólnych lub szczególnych w celu zapewnienia wykonania tego
zobowiązania, to powinność wszystkich organów państw członkowskich, w tym także,
w ramach ich właściwości, sądów. Wynika z tego, te stosując prawo wewnętrzne,
a w szczególności przepisy prawa krajowego wprowadzone w celu wykonania dyrektywy (...)
sądy krajowe są zobowiązane do wykładni prawa krajowego zgodnie z treścią i celem
dyrektywy, w celu osiągnięcia rezultatu, o którym mowa w art. 189 akapit trzeci. Z kolei
w wyroku z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Trybunał wskazał, że stosując
prawo krajowe, niezależnie czy dane przepisy zostały przyjęte przed czy po dyrektywie, sąd
krajowy wezwany do przeprowadzenia ich wykładni zobowiązany jest zrobić to,
w największym możliwym stopniu, w świetle treści i celu dyrektywy, dla osiągnięcia jej
rezultatu i przez to uzyskania zgodności z art. 189 akapit trzeci Traktatu.
Odwołujący podniósł, że obowiązek prawidłowej wykładni dyrektywy dotyczy
wszystkich organów państw członkowskich Unii Europejskiej w zakresie ich kompetencji,
a co za tym idzie również Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 7 listopada
2011 r., sygn. akt: KIO 2255/11; KIO 2260/11; KIO 2280/11wskazała, że przy interpretacji
prawa krajowego należy uwzględniać reguły zawarte w dyrektywach, zatem przepis art. 26
ust. 2b ustawy Pzp winien podlegać tzw. wykładni prounijnej.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, pod pojęciem zdolności
finansowych wskazanych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp należy rozumień zdolności dotyczące
zarówno sytuacji finansowej, jak i ekonomicznej wedle art. 22 ust. 1 pkt 4 prawa zamówień
publicznych. Zarówno w Dyrektywie, jak i w przepisach krajowych (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp oraz § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (dalej jako Rozporządzenie), sytuacja finansowa
i ekonomiczna wykonawców jest traktowana łącznie i nie ma rozróżnienia, które
z dokumentów, których może żądać zamawiający, dotyczą sytuacji finansowej, a które
ekonomicznej. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp powinien podlegać wykładni prounijnej, co
oznacza konieczność przyjęcia, że przez zdolności finansowe należy rozumieć zdolności
dotyczące zarówno sytuacji finansowej, jak i ekonomicznej.
Odwołujący podniósł, że sam Zamawiający w SIWZ posługiwał się pojęciem
zdolności finansowej i ekonomicznej, wskazując, że żąda złożenia wymienionych
dokumentów, w celu wykazania warunków dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej
(łącznie). W związku z powyższym, Zamawiający błędnie przyjął, że wykonawca nie może
polegać na zdolnościach ekonomicznych innych podmiotów na zasadzie określonej w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem V pkt 2 i 3 SIWZ, wykonawca
powołujący się przy wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał
innych podmiotów jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunku, o którym mowa w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4 SIWZ. (sytuacja
ekonomiczna i finansowa), iż polega na zdolnościach finansowych innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, Zamawiający wymaga przedłożenia
informacji, o której mowa w pkt 1 ppkt 1.4 ppkt 1.4.1. i 1.4.2. dotyczącej tych podmiotów.
Zdaniem Odwołującego, z powyższych postanowień SIWZ wynika, że pod pojęciem
zdolności finansowej należy rozumieć zarówno zdolności finansowe, jak ekonomiczne, gdyż
w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4 Zamawiający posługuje się pojęciem „sytuacji ekonomicznej
i finansowej” (łącznie), Zamawiający dopuszczał możliwość powoływania się na zasoby
ekonomiczne innych podmiotów, gdyż wskazał, że w przypadku powoływania się przez
wykonawcę na zasoby finansowe (czyli także ekonomiczne), wymaga przedłożenia przez
wykonawcę informacji, o której mowa w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.2., czyli polisy OC,
a posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest niewątpliwie zaliczane do
zdolności ekonomicznych wykonawcy, w przypadku powoływania się przez wykonawcę na
zasoby finansowe innych podmiotów Zamawiający żądał przedłożenia zobowiązania
podmiotu trzeciego oraz dokumentów potwierdzających zdolność kredytową tego podmiotu
(Rozdział V pkt 1 ppkt 1.4.1), a w przypadku powoływania się na zasoby ekonomiczne
wymagał przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego oraz dokumentu potwierdzającego
posiadanie przez ten podmiot ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (Rozdział V pkt 1
ppkt. 1.4.2.).
Odwołujący do złożonej oferty załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
mu do dyspozycji „niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych
do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowej (polisa ubezpieczeniowa na sumę
ubezpieczenia 5.000.000 zł na jedno i na wszystkie zadania) na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Ponadto Odwołujący załączył do oferty Policę
ubezpieczeniową podmiotu trzeciego - Poczty Polskiej S.A. W związku z powyższym, należy
stwierdzić, że Zamawiający błędnie przyjął, że Odwołujący nie przedłożył wymaganych przez
niego dokumentów. Wykonawca postępując w zaufaniu, że Zamawiający dokona oceny
i badania złożonych ofert zgodnie z postanowieniami SIWZ, złożył dokumenty, których żądał
Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
mógł przecież żądać przedłożenia innych dokumentów umożliwiających dokonanie
weryfikacji zdolności do należytego wykonania udzielonego zamówienia od wykonawcy
powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Taką możliwość daje Zamawiającemu
przepis § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia, który to przepis jednocześnie nie wymienia, jakich
dokumentów można żądać, a zakres treści został wskazany w rozporządzeniu jedynie
przykładowo. Zamawiający miał więc dużą swobodę w określeniu dokumentów, za pomocą
których wykonawca wykaże, że będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Jednak jak
wynika z zapisów SIWZ, Zamawiający uznał, że zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz
dokument potwierdzający posiadanie przez ten podmiot ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej, są wystarczające na potwierdzenie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego
w zakresie zdolności ekonomicznych.
Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający nie skonkretyzował wymagań co do
dokumentu/oświadczenia, jakie mają złożyć wykonawcy w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, to nie mogą oni ponosić negatywnych konsekwencji
czynności Zamawiającego. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający również
wskazał, że wzywa Odwołującego jedynie do uzupełnienia oferty o polisę OC (która została
wcześniej załączona do oferty), co Odwołujący uczynił.
Zdaniem Odwołującego, przedkładając dokumenty, których żądał Zamawiający
w przypadku powoływania się na zdolności finansowe podmiotu trzeciego, wykazał on, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do treści
złożonych oświadczeń i dokumentów, mógł wezwać Odwołującego, na podstawie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp, do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie zastosował jednak tej
procedury.
Odwołujący podkreślił, że podmiot trzeci udostępniający zasoby Odwołującemu,
oprócz zdolności ekonomicznych, udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie oraz osoby
zdolne do wykonania zamówienia. Zgodnie z zobowiązaniem podmiotu trzeciego:
Wykorzystanie udostępnianych przez nas zasobów wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych
do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowej obejmować będzie pomoc
w organizacji usługi, szkolenie kadry kierowniczej, doradztwo przy realizacji zamówienia
zgodnie z zawartą z Zamawiającym umową. Wykorzystanie udostępnianych przez nas
zasobów będzie polegało także na udziale naszych pracowników w wykonaniu zamówienia.
Warunki współpracy określone zostaną w odrębnie zawartej w tym celu umowie, której okres
obowiązywania będzie pokrywał się z okresem realizacji umowy zawartej w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika
z powyższego, w przypadku udzielenia przedmiotowego zamówienia Odwołującemu,
podmiot trzeci zawrze z Odwołującym umowę o współpracy. Podmiot trzeci udostępni
między innymi osoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia. Ponadto wolą stron
umowy, która miałaby być zawarta, jest aby podmiot trzeci - Poczta Polska S.A., zobowiązał
się do ponoszenia solidarnej (z Odwołującym) odpowiedzialności za wykonanie zamówienia.
Należy wskazać, że w przypadku przejęcia przed podmiot trzeci solidarnej odpowiedzialności
za realizację zamówienia, cel, jakiemu ma służyć ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej, zostanie zrealizowany. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
badanie sytuacji ekonomicznej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego służy zweryfikowaniu jego wypłacalności na wypadek konieczności
zaspokojenia ewentualnych roszczeń majątkowych z tytułu odpowiedzialności kontraktowej
lub deliktowej.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 47 ust. 2 Dyrektywy, wykonawca może
powoływać się na zasoby innych podmiotów w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym taka stosowna sytuacja ma
miejsce, gdyż stosunek, który będzie łączył Odwołującego i podmiot trzeci udostępniający
zasoby, zapewnia zabezpieczenie ewentualnych roszczeń majątkowych z tytułu
odpowiedzialności kontraktowej i deliktowej, zarówno z ubezpieczenia Odwołującego, jak
i ubezpieczenia podmiotu trzeciego. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego,
udowodnił on Zamawiającemu, przedstawiając wymagane dokumenty, iż w całym okresie
realizacji zamówienia będzie rzeczywiście dysponował udostępnionym mu przez Pocztę
Polską S.A. zasobem w postaci zdolności ekonomicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie części 7 zamówienia oraz powtórzenia czynności oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum:
Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp. k., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o.,
Ekotrade Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem V pkt 1.4 SIWZ, w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, Zamawiający -
w zakresie pakietu nr 7 - wymagał wykazania, że wykonawca posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 600.000,00 zł oraz że jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę ubezpieczenia na jedno i wszystkie zdarzenia nie niższą niż
10.000.000 zł. W celu wykazania spełniania powyższego warunku wykonawcy zobowiązani
byli złożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającą wymaganą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową oraz opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie ochrony fizycznej
osób i mienia na wymaganą kwotę.
Odwołujący załączył do oferty polisę nr 35814914 wraz z aneksami, potwierdzające
ubezpieczenie OC na kwotę 5.000.000 zł. Ponadto Odwołujący złożył polisę nr OD-242013
potwierdzającą ubezpieczenie Poczty Polskiej S.A. na sumę 5.000.000 zł oraz zobowiązanie
ww. podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów m.in. w postaci
zdolności finansowej na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W treści
zobowiązania
wskazano,że
wykorzystanie
udostępnianych
zasobów
(wiedzy
i doświadczenia, osób oraz zdolności finansowej) obejmować będzie pomoc w organizacji
usługi, szkolenie kadry kierowniczej, doradztwo przy realizacji zamówienia oraz udziale
pracowników Poczty Polskiej w wykonywaniu zamówienia. Warunki współpracy określone
zostaną w odrębnie zawartej w tym celu umowie, której okres obowiązywania będzie
pokrywał się z okresem realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 29 listopada 2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego - na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp - do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej, tj. opłaconej polisy,
a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia.
Zamawiający wskazał w wezwaniu, że załączona do oferty polisa na sumę gwarancyjną
5.000.000 zł nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu dla części
dotyczącej pakietu 7, gdzie wymagano polisy na sumę gwarancyjną 10.000.000 zł.
Zamawiający podał, że wykonawca, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznych, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych, natomiast ubezpieczenie OC potwierdza sytuację
ekonomiczną wykonawcy.
W odpowiedzi na powyższe wezwane Odwołujący przedłożył oryginał zobowiązania
podmiotu trzeciego - Poczty Polskiej S.A. ( o treści tożsamej do dokumentu załączonego do
oferty) do udostępnienia potencjału w zakresie zdolności finansowych w postaci Policy OC
na sumę gwarancyjną 5.000.000 zł, która łącznie z posiadaną przez Odwołującego polisą
daje wymaganą sumę 10.000.000 zł. Wykonawca przedstawił również poświadczoną za
zgodność z oryginałem kopię polisy OC Poczty Polskiej S.A. (tej samej, która została
załączona do oferty) wraz z dowodem jej opłacenia oraz poświadczone notarialnie
pełnomocnictwa upoważniające do działania w imieniu ww. podmiotu.
W dniu 13 grudnia 2013 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku
postępowania, w tym wykluczeniu Odwołującego - na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp - z postępowania dotyczącego pakietu nr 7. W uzasadnieniu Zamawiający podał, że na
potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej wykonawca złożył
własną polisę OC na kwotę 5.000.000 zł oraz polisę podmiotu trzeciego na tę samą sumę,
czym nie potwierdził spełniania warunku. Zamawiający przytoczył orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. akt: KIO 2227/11, w którym stwierdzono m.in., że nie można
przyjąć samo zobowiązanie do oddania do dyspozycji ubezpieczenia OC powoduje objęcie
ochroną ubezpieczeniową ryzyka związanego z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący - jako wykonawca, który złożył ofertę
z najniższą ceną - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny sprawy nie jest między stronami sporny, istota sporu sprowadza się
do interpretacji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp pozwala na korzystanie z zasobów podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolności finansowych innych podmiotów, nie wymieniając
wprost zdolności ekonomicznej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się,że takie dopuszczenie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego z wyłączeniem zdolności
ekonomicznej nie odpowiada treści Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w wyniku wdrożenia której wprowadzono przepis art. 26 ust.
2b ustawy Pzp (m.in. wyrok z 23 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 269/11, w którym Izba
wskazała, że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu powinna nastąpić
z uwzględnieniem art. 47 Dyrektywy, która nie ogranicza możliwości skorzystania z zasobów
podmiotów trzecich do jednej ze zdolności, a więc sytuacji ekonomicznej lub sytuacji
finansowej, ale odnosząc się jednoznacznie do sytuacji ekonomicznej i finansowej,
dopuszcza posłużenie się zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych sytuacji
(zarówno sytuacji ekonomicznej, jak i sytuacji finansowej).
Skład orzekający podziela stanowisko o konieczności dokonania prounijnej wykładni
przepisów krajowych, do której zobowiązane są organy państw członkowskich Unii
Europejskiej, a która - w przypadku art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - nie pozwala zaprzeczyć
możliwości polegania przez wykonawcę na potencjale ekonomicznym innych podmiotów.
Tym niemniej, dokonanie interpretacji przepisu w duchu prounijnym, na co powoływał się
Odwołujący, nie oznacza przyzwolenia na bezkrytyczne uznanie za wykazany stawianego
warunku udziału w postępowaniu, w każdej sytuacji, gdy tylko wykonawca złoży
zamawiającemu zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia odpowiedniego zasobu.
Przepisy Dyrektywy „klasycznej” ograniczają możliwość skorzystania z zasobów
podmiotu trzeciego do stosownych sytuacji. Zgodnie z regulacją zawartą w Dyrektywie,
wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia
polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi powiązań. Warunkiem powyższego jest wykazanie przez takiego wykonawcę
zamawiającemu, że będzie on dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
np. poprzez przedstawienie w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 maja 2013 r. (sygn. akt: KIO
1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13), pośrednio pewną wytyczną, jak rozumieć
owe stosowne sytuacje może być brzmienie Dyrektywy klasycznej, w części traktującej
o możliwości uczynienia w ramach porządków krajowych oficjalnych wykazów wykonawców:
Niniejsza dyrektywa pozwala Państwom Członkowskim na ustanowienie oficjalnego wykazu
przedsiębiorców budowlanych, dostawców lub usługodawców, lub też systemu certyfikacji
przez instytucje publiczne lub prywatne oraz wpływu takiego wpisu lub certyfikatu na
procedurę udzielania zamówień w innym Państwie Członkowskim. W odniesieniu do
oficjalnych wykazów zatwierdzonych wykonawców istotne staje się uwzględnienie
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, w przypadkach gdy wykonawca należący do grupy
powołuje się na ekonomiczne, finansowe lub techniczne kwalifikacje pozostałych
przedsiębiorstw należących do grupy na poparcie swojego wniosku o rejestrację. W tym
przypadku zadaniem takiego wykonawcy jest udowodnienie, że wspomniane przez niego
zasoby będą dla niego faktycznie dostępne przez cały okres ważności wpisu rejestracyjnego.
Do celów takiej rejestracji Państwa Członkowskie mogą zatem określić poziom wymagań,
które powinny zostać spełnione w szczególności wówczas, gdy dany wykonawca powołuje
się na sytuację finansową innego przedsiębiorstwa należącego do grupy, państwo to może
wymagać, aby przedsiębiorstwo takie solidarnie ponosiło odpowiedzialność, jeśli okaże się to
konieczne (pkt 45). Obejmują one zatem różnego rodzaju powiązania kapitałowe pomiędzy
podmiotami, funkcjonowanie w ramach pewnego organizmu gospodarczego, w warunkach
określonej więzi, która pozwala na uznanie, że wykonawca nie posiadając samodzielnie
pewnych walorów, może się nimi posługiwać, jeśli należą do podmiotu trzeciego; gdy
przekazane zasoby będą dla niego faktycznie dostępne.
W świetle powyższych rozważań należy wyrazić pogląd, że na gruncie prawa
polskiego interpretowanego zgodnie z przepisami unijnymi co do zasady nie można
zanegować dopuszczalności posiłkowania się potencjałem ekonomicznym innych
podmiotów, z tym jednak istotnym zastrzeżeniem, że będzie miało ono charakter realny,
dający podstawy do uznania, że jakkolwiek wykonawca ubiegający się o zamówienie
publiczne samodzielnie nie spełnia danego warunku udziału w postępowaniu, to na
podstawie złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego znajdzie się w takiej sytuacji, jakby
dany zasób posiadał. W praktyce jednak, ze względu na charakter potencjału
ekonomicznego oraz regulacje prawne dotyczące ubezpieczeń cywilnych, sytuacje,
w których udostępnienie potencjału ekonomicznego będzie mogło być realne, o ile mogą
wystąpić, to należeć będą do wyjątkowych, opartych na szczególnych okolicznościach
pozwalających na rzeczywiste udzielenie wsparcia wykonawcy swoją sytuacją ekonomiczną
przez inny podmiot.
Tak więc Izba nie kwestionuje stanowiska Odwołującego o obowiązku dokonywania
prounijnej wykładni przepisów krajowych w sytuacji, gdy postanowienia Dyrektywy nie
zostały w pełni implementowane do krajowego porządku prawnego, co jednak samo w sobie
nie prowadzi do wniosku, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Nie można bowiem uznać, że w świetle Dyrektywy istnieje obowiązek
niczym
nieograniczonego,
oderwanego
od
okoliczności
konkretnego
przypadku,
dopuszczenia powołania się na zdolności innego podmiotu, bez uwzględnienia, czy
przekazanie dysponowania zdolnością ekonomiczną jest w danym przypadku realne i będzie
w praktyce możliwe. Przyjęcie takiej interpretacji prowadziłoby do ukształtowania
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej
fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału, dając możliwość udziału w postępowaniu
takim wykonawcom, którzy nie spełniają wymogów zamawiającego i nie uzyskali realnego
wsparcia od podmiotu trzeciego, a jedynie składają należący do tego podmiotu dokument
oraz oświadczenie, o którym nie wiadomo, jak w praktyce mogłoby zostać zrealizowane (taki
pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z 28 lipca 2011 r. sygn. akt: KIO
1535/11).
W niniejszej sprawie, stosując wykładnię prounijną, tj. abstrahując od wynikającego
z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ograniczenia możliwości powoływania się na sytuację innych
podmiotów do sytuacji finansowej i pominięcia w tym przepisie sytuacji ekonomicznej oraz
przyjmując wprost regulację art. 47 Dyrektywy klasycznej, nie można stwierdzić, że
Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, na potwierdzenie którego
Zamawiający żądał złożenia polisy ubezpieczenia OC na kwotę 10.000.000 zł.
W przedmiotowej sprawie nie występują żadne szczególne uwarunkowania, które choćby
uprawdopodabniały rzeczywistość udostępnienia potencjału ekonomicznego. Przeciwnie,
poleganie na tym potencjale ograniczone zostało do sfery czysto formalnej, tj.
przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego i jego polisy ubezpieczeniowej.
Nie można przyjąć, że Odwołujący wykazał spełnianie warunku tylko dlatego, że
przedłożył polisę ubezpieczenia OC innego podmiotu i zobowiązanie, z którego nie wynika,że zdolność ekonomiczna w jakikolwiek sposób w praktyce zostanie rzeczywiście
udostępniona. Wskazany w treści zobowiązania sposób udostępnienia zasobów (szkolenie,
doradztwo, udostępnienie pracowników) z natury rzeczy może dotyczyć takich zasobów jak
wiedza i doświadczenie czy potencjał kadrowy, nie jest natomiast adekwatny do przekazania
potencjału ekonomicznego.
Polisa OC ma dotyczyć sytuacji wykonawcy i jeśli jest to ubezpieczenie zawarte przez
inny podmiot i na jego rzecz, to nie wystarczy samo złożenie dokumentu polisy, aby
w jakikolwiek sposób sytuacja ekonomiczna wykonawcy, który samodzielnie warunku udziału
w postępowaniu nie spełnia, uległa zmianie. Ani zobowiązanie podmiotu trzeciego, ani
stanowisko Odwołującego zaprezentowane na rozprawie w żaden sposób nie potwierdzają,że poprzez udostępnienie polisy OC w celu jej przedłożenia Zamawiającemu, nastąpiło
jakiekolwiek wsparcie ekonomiczne wykonawcy przez podmiot trzeci. Odwołujący nie
wskazał, w jaki sposób miałby zostać objęty ochroną ubezpieczeniową na podstawie umowy
ubezpieczenia zawartej przez inny podmiot, nie wykazał żadnej łączącej go
z ubezpieczycielem więzi prawnej, która gwarantowałaby możliwość skorzystania
z ubezpieczenia za zdarzenia wywołane działaniem lub zaniechaniem Odwołującego.
Zauważyć również należy, że w niniejszej sprawie nie występują żadne powiązanie
kapitałowe czy organizacyjne między Odwołującym a podmiotem udostępniającym zasoby,
które mogłyby ewentualnie uprawdopodobnić (choć z pewnością nie przesądzić) rzeczywisty
charakter tego udostępnienia.
Umowa między Odwołującym a podmiotem udostępniającym swój potencjał (Pocztą
Polską), która zgodnie z treścią zobowiązania ma być zawarta w przyszłości (a według
oświadczenia złożonego przez Odwołującego podczas rozprawy - została zawarta po
złożeniu oferty) niezależnie od jej treści nie może wywołać żadnych skutków w sferze
odpowiedzialności ubezpieczyciela. Co więcej, treść umowy ubezpieczenia wprost wyłącza
odpowiedzialność za działania innych podmiotów niż ubezpieczony i jego pracownicy.
W żaden sposób nie zmienia tego okoliczność, na którą powoływał się Odwołujący, tj.
ewentualne umowne przyjęcie przez podmiot udostępniający swój potencjał solidarnej
odpowiedzialności wobec Zamawiającego (o ile w ogóle można mówić o powstaniu
zobowiązania solidarnego na skutek czynności prawnej dokonanej między dłużnikiem
a osobą trzecią, tj. innej czynności prawnej niż będąca źródłem zobowiązania między
wykonawcą a Zamawiającym i dokonanej bez udziału Zamawiającego - wierzyciela).
Trudno więc w tej sytuacji mówić o takim realnym uzyskaniu tego zasobu, czy też
stosownej sytuacji, o której traktuje przywołana Dyrektywa, gdyż nie sposób uchwycić roli
podmiotu trzeciego w zapewnieniu odpowiedniej sytuacji ekonomicznej wykonawcy. Nie
sposób też dopatrzeć się, nawet przy najbardziej przychylnej interpretacji analizowanego
stanu faktycznego, takich okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że wykonawca,
posługując się wartością z zasady niepodlegającą przenoszeniu i przypisaną do danego
podmiotu, jaką jest zdolność ekonomiczna, na podstawie złożonego zobowiązania
wyrażającego w sposób ogólny bliżej nieokreśloną relację między podmiotami, mógł się
posłużyć tym walorem należącym do podmiotu trzeciego.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Odwołujący ani w ofercie, ani na
skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie
przedstawił dowodów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zatem
wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 było zasadne.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
Członkowie:
………………
………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
