rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-15
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-15
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2975/13
KIO 2975/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Magdalena Cwyl
Przewodniczący: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 24 grudnia 2013 r. przez wykonawcę: NDI S. A. z siedzibą w Sopocie w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., z siedzibą w
Warszawie
wniesionego w dniu 24 grudnia 2013 r. przez wykonawcę: NDI S. A. z siedzibą w Sopocie w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., z siedzibą w
Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: NDI S. A. z siedzibą w Sopocie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę:
NDI S. A. z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od wykonawcy: NDI S. A. z siedzibą w Sopocie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S. A., z siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
………………….....
Sygn. akt: KIO 2975/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., z siedzibą w Warszawie prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Wykonanie robót budowlanych na linii
kolejowej nr 272 na odcinku Środa Wlkp.-Kórnik od km 166,653 do km 181,781 w ramach
zadania pn. „Wymiana nawierzchni wraz z robotami towarzyszącymi na stacjach i szlakach w
torze nr 1 linii kolejowej nr 272 Kluczbork - Poznań od km 131,500 do km 181,781””.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 16 grudnia 2013 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2013 r. pod numerem 2013/S 245-425781.
Wykonawca NDI S. A. z siedzibą w Sopocie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 28
grudnia 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez jego wadliwą interpretację i uznanie, iż przepis ten
nie dopuszcza posłużenia się przez wykonawcę zasobami udostępnionymi przez podmioty
trzecie na zasadach w nim określonych w celu wykazania nie tylko minimalnych warunków
udziału w postępowaniu, ale też w przypadku, gdy miałoby to skutkować uzyskaniem
wyższej punktacji przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym
zwiększeniu szans wykonawcy w uzyskaniu zaproszenia do złożenia oferty;
2.
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, przez jego wadliwą interpretację i uznanie, że przepis ten
może być w trybie przetargu ograniczonego stosowany odmiennie od reguł przyjętych w
trybie przetargu nieograniczonego;
3.
art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp poprzez wprowadzenie dyskryminującego i
nieobiektywnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu
będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu;
4.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób, nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: :
1)
usunięcia zapisu pkt IV. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu o brzmieniu: „Dla ograniczenia
liczby Wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert Zamawiający weźmie pod
uwagę wyłącznie własny/e potencjał techniczny i osoby (określony/e powyżej), którym/i
dysponuje Wykonawca bez powoływania się na inny podmiot. Powyższe oznacza, że w
przypadku gdy Wykonawca będzie polegał na potencjale technicznym i/lub osobach innych
podmiotów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) - Zamawiający
nie będzie uwzględniał danego/ych potencjału technicznego i/lub osób tych podmiotów w
punktacji w celu ograniczenia liczby Wykonawców i wówczas przyzna O (zero) punktów (w
odniesieniu do pozycji dla, której Wykonawca polega na potencjale technicznym i/lub
osobach innych podmiotów)”,
2)
obciążenie w całości Zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu w wysokości: 20.000,00
złotych wraz z ewentualnymi pozostałymi kosztami przedstawionymi na wykazie podczas
rozprawy, w tym ewentualnymi kosztami zastępstwa procesowego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu - jak
również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie niniejszego odwołania Izba przeprowadziła
rozprawę, merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący w zakresie jakim kwestionował postanowienie pkt
IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu odnośnie dysponowania potencjałem technicznym
legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi
przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Co do żądania Odwołującego wykreślenia postanowienia
z pkt IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu w zakresie dysponowania osobami, - jak wskazał
Odwołujący na rozprawie – zapis ogłoszenia w spornym zakresie nie godzi w interes
Odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Co
do osób jest on bowiem w stanie wykazać się takim własnym potencjałem kadrowym. Zatem
powyższy zarzut i towarzyszące mu żądanie nie było przedmiotem rozpoznania przed
Krajową Izbą Odwoławczą, wobec nieprzysługiwania Zamawiającemu legitymacji do
wniesienia odwołania.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 24 grudnia 2013 r.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden z wykonawców nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron, Izba uznała, iż odwołanie należy uznać za niezasadne i niezasługujące
na uwzględnienie.
Izba rozpatrzyła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7, art. 26 ust. 2b, art. 48
ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie dyskryminującego i nieobiektywnego
sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert,
gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż
określona w ogłoszeniu o zamówieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Pkt IV. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu stanowi: „Dla ograniczenia liczby Wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do składania ofert Zamawiający weźmie pod uwagę wyłącznie
własny/e potencjał techniczny i osoby (określony/e powyżej), którym/i dysponuje
Wykonawca bez powoływania się na inny podmiot. Powyższe oznacza, że w przypadku gdy
Wykonawca będzie polegał na potencjale technicznym i/lub osobach innych podmiotów, o
których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) - Zamawiający nie będzie
uwzględniał danego/ych potencjału technicznego i/lub osób tych podmiotów w punktacji w
celu ograniczenia liczby Wykonawców i wówczas przyzna O (zero) punktów (w odniesieniu
do pozycji dla, której Wykonawca polega na potencjale technicznym i/lub osobach innych
podmiotów)”.
Mając powyższe na względzie Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym istnieją obiektywne przesłanki
przemawiające za tym, iż dysponowanie przez wykonawcę własnym potencjałem kadrowym i
technicznym daje Zamawiającemu większą pewność co do terminowej i należytej realizacji
inwestycji, niż dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego, t.j. potencjałem „pożyczonym”
wykonawcy. Może zatem stanowić obiektywne i niedyskryminacyjne kryterium kwalifikacji
wykonawców do składania ofert, w rozumieniu art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp.
Wobec powyższego – w ocenie składu orzekającego - nieprzyznawanie przez
Zamawiającego punktów w oparciu o zasoby „pożyczone" nie prowadzi – jak twierdził
Odwołujący - do naruszenia art. 7 ust. 1, 26 ust. 2b oraz 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, i nie
utrudnia dostępu do dalszego etapu postępowania wykonawcom, korzystającym z zasobów
obcych.
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zgodnie z którym
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Ponadto zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp – wprowadzonym nowelizacją
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r. - ogłoszenie o
zamówieniu, w przetargu ograniczonym, zawiera co najmniej opis obiektywnego i
niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu.
Należy pamiętać, że w przetargu ograniczonym kwalifikacja wykonawców odbywa się
w dwóch etapach. Najpierw Zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, następnie zaś o ile liczba wykonawców jest większa niż liczba wykonawców,
którzy mają zostać zaproszeni do składania ofert, zamawiający zobowiązany jest (o ile
zaistnieje taka sytuacja) dokonać dodatkowej czynności polegającej na zhierarchizowaniu
ocen, wybierając tych wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania
postawionych wymagań. Zaproszeni do składania ofert powinni być ci wykonawcy, którzy
spełniają wymagania w największym, najlepszym stopniu, a więc otrzymali największą ilość
punktów.
Zatem celem wprowadzenia art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy – jak wynika z uzasadnienia
nowelizacji – było rozszerzenie możliwości stosowania metod prekwalifikacji wykonawców w
trybie przetargu ograniczonego w oparciu obiektywne i nieskryminacyjne kryteria. W ramach
tego przepisu Zamawiający może ograniczyć liczbę kandydatów w procedurze ograniczonej,
jednak ograniczenie to musi mieć swoje uzasadnienie – jak wskazano powyżej – w
obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriach.
Wobec treści przytoczonych przepisów, nie ulega wątpliwości, że czym innym jest
spełnianie warunków udziału (i możliwość skorzystania w ramach spełniania warunków
udziału w postępowaniu z potencjału podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp), a czym innych etap prekwalifikacji w przetargu ograniczonym, który może zostać - w
sposób przyjęty w przez Zamawiającego w ogłoszeniu – określony w przypadku, gdy liczba
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w
ogłoszeniu o zamówieniu, z zastrzeżeniem że kryteria prekwalifikacji muszą być obiektywne i
nieskryminacyjne.
W ocenie Izby inne rozumienie przywołanych przepisów przeczyłoby istocie przetargu
ograniczonego, którą jest zaproszenie do dalszego etapu wszystkich którzy spełniają
postawione warunki, jednak z zastrzeżeniem, że w przypadku spełnienia warunków przez
większą liczbę wykonawców niż wskazana w ogłoszeniu, Zamawiający do składania ofert
zaprasza wyłącznie najlepszych, w celu wyboru jak najbardziej wiarygodnego wykonawcy
zdolnego w przyszłości w sposób rzetelny zrealizować przedmiotowe zamówienie, nie zaś
wykonawcę posiadającego większe możliwości w zdobyciu partnerów gospodarczych celem
uzyskania zasobów obcych.
Zatem zastrzeżenie Zamawiającego zawarte w pkt IV. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu
jest obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego.
Powyższe postanowienie – w ocenie Izby – nie można uznać za nieobiektywne i
dyskryminacyjne,
w
szczególności
wobec
przedstawionej
przez
Zamawiającego
argumentacji.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający powołał się na racjonalne przesłanki
uzasadniające wprowadzenie takiego postanowienia w ogłoszeniu. Należy zgodzić się za
Zamawiającym, że dopuszczenie sytuacji, o której mówi Odwołujący prowadziłoby w
rzeczywistości do sztucznego mnożenia punktacji przy samej kwalifikacji wykonawców oraz
problemy praktyczne, w postaci zastojów w realizacji inwestycji kolejowych (zamknięcia
torów), z uwagi na nieosiągalność sprzętu „pożyczonego”, a zadeklarowanego przez
wykonawcę w ofercie, co niejednokrotnie ma miejsce wobec korzystania z takiego sprzętu na
innej inwestycji. Ponadto niedostępność sprzętu zadeklarowanego w ofercie niewątpliwie
doprowadzić może do wydłużenia przewidzianego przez zamawiającego terminu realizacji
inwestycji.
Podobne stanowisko zostało również wyrażone w publikacji: Nowelizacja ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r. – wprowadzenie do przepisów
ustawy, pod red. J. Sadowego oraz B. Brańko, str. 65, z której wynika: „Wyraźnie wskazać
należy na możliwość posłużenia się przez zamawiającego podczas prekwalifikacji
obiektywnymi i niedyskryminacyjnymi kryteriami odnoszącymi się wyłącznie do potencjału
własnego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, co w tym zakresie
wyłączać może odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich przedstawionego przez
wykonawców w oparciu o treść normy z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, celem spełnienia żądanego wymogu i znalezienia się w gronie zaproszonych podmiotów. Co do zasady
zamawiający może promować wykonawców samodzielnie spełniających warunki (lub
wskazany, określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu np. w zakresie
wiedzy lub potencjału finansowego), jeżeli wskazał taką możliwość w ogłoszeniu o
zamówieniu. Powyższa konstrukcja nie ma charakteru dyskryminującego, albowiem nie
ulega wątpliwości, iż z wykonawcą nie spełniającym samodzielnie warunków, łączy się
więcej ryzyk związanych z zapewnieniem prawidłowej realizacji zamówienia publicznego”.
Zasadnicze znaczenie miało dla Odwołującego również przywołane przez niego
orzecznictwo. Jednak – w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej - nie może mieć ono
zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż wydane zostało w innym stanie faktycznym oraz
prawnym, nieuwzględniającym nowelizacji ustawy z dnia 12 października 2012 r., a w
szczególności dodanego przepisu art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp.
Konkludując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 7, art. 26
ust. 2b, art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp i wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na
podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
………………….....
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: NDI S. A. z siedzibą w Sopocie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę:
NDI S. A. z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od wykonawcy: NDI S. A. z siedzibą w Sopocie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S. A., z siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
………………….....
Sygn. akt: KIO 2975/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., z siedzibą w Warszawie prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Wykonanie robót budowlanych na linii
kolejowej nr 272 na odcinku Środa Wlkp.-Kórnik od km 166,653 do km 181,781 w ramach
zadania pn. „Wymiana nawierzchni wraz z robotami towarzyszącymi na stacjach i szlakach w
torze nr 1 linii kolejowej nr 272 Kluczbork - Poznań od km 131,500 do km 181,781””.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 16 grudnia 2013 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2013 r. pod numerem 2013/S 245-425781.
Wykonawca NDI S. A. z siedzibą w Sopocie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 28
grudnia 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez jego wadliwą interpretację i uznanie, iż przepis ten
nie dopuszcza posłużenia się przez wykonawcę zasobami udostępnionymi przez podmioty
trzecie na zasadach w nim określonych w celu wykazania nie tylko minimalnych warunków
udziału w postępowaniu, ale też w przypadku, gdy miałoby to skutkować uzyskaniem
wyższej punktacji przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym
zwiększeniu szans wykonawcy w uzyskaniu zaproszenia do złożenia oferty;
2.
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, przez jego wadliwą interpretację i uznanie, że przepis ten
może być w trybie przetargu ograniczonego stosowany odmiennie od reguł przyjętych w
trybie przetargu nieograniczonego;
3.
art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp poprzez wprowadzenie dyskryminującego i
nieobiektywnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu
będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu;
4.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób, nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: :
1)
usunięcia zapisu pkt IV. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu o brzmieniu: „Dla ograniczenia
liczby Wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert Zamawiający weźmie pod
uwagę wyłącznie własny/e potencjał techniczny i osoby (określony/e powyżej), którym/i
dysponuje Wykonawca bez powoływania się na inny podmiot. Powyższe oznacza, że w
przypadku gdy Wykonawca będzie polegał na potencjale technicznym i/lub osobach innych
podmiotów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) - Zamawiający
nie będzie uwzględniał danego/ych potencjału technicznego i/lub osób tych podmiotów w
punktacji w celu ograniczenia liczby Wykonawców i wówczas przyzna O (zero) punktów (w
odniesieniu do pozycji dla, której Wykonawca polega na potencjale technicznym i/lub
osobach innych podmiotów)”,
2)
obciążenie w całości Zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu w wysokości: 20.000,00
złotych wraz z ewentualnymi pozostałymi kosztami przedstawionymi na wykazie podczas
rozprawy, w tym ewentualnymi kosztami zastępstwa procesowego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu - jak
również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie niniejszego odwołania Izba przeprowadziła
rozprawę, merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący w zakresie jakim kwestionował postanowienie pkt
IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu odnośnie dysponowania potencjałem technicznym
legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi
przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Co do żądania Odwołującego wykreślenia postanowienia
z pkt IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu w zakresie dysponowania osobami, - jak wskazał
Odwołujący na rozprawie – zapis ogłoszenia w spornym zakresie nie godzi w interes
Odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Co
do osób jest on bowiem w stanie wykazać się takim własnym potencjałem kadrowym. Zatem
powyższy zarzut i towarzyszące mu żądanie nie było przedmiotem rozpoznania przed
Krajową Izbą Odwoławczą, wobec nieprzysługiwania Zamawiającemu legitymacji do
wniesienia odwołania.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 24 grudnia 2013 r.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden z wykonawców nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron, Izba uznała, iż odwołanie należy uznać za niezasadne i niezasługujące
na uwzględnienie.
Izba rozpatrzyła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7, art. 26 ust. 2b, art. 48
ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie dyskryminującego i nieobiektywnego
sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert,
gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż
określona w ogłoszeniu o zamówieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Pkt IV. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu stanowi: „Dla ograniczenia liczby Wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do składania ofert Zamawiający weźmie pod uwagę wyłącznie
własny/e potencjał techniczny i osoby (określony/e powyżej), którym/i dysponuje
Wykonawca bez powoływania się na inny podmiot. Powyższe oznacza, że w przypadku gdy
Wykonawca będzie polegał na potencjale technicznym i/lub osobach innych podmiotów, o
których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) - Zamawiający nie będzie
uwzględniał danego/ych potencjału technicznego i/lub osób tych podmiotów w punktacji w
celu ograniczenia liczby Wykonawców i wówczas przyzna O (zero) punktów (w odniesieniu
do pozycji dla, której Wykonawca polega na potencjale technicznym i/lub osobach innych
podmiotów)”.
Mając powyższe na względzie Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym istnieją obiektywne przesłanki
przemawiające za tym, iż dysponowanie przez wykonawcę własnym potencjałem kadrowym i
technicznym daje Zamawiającemu większą pewność co do terminowej i należytej realizacji
inwestycji, niż dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego, t.j. potencjałem „pożyczonym”
wykonawcy. Może zatem stanowić obiektywne i niedyskryminacyjne kryterium kwalifikacji
wykonawców do składania ofert, w rozumieniu art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp.
Wobec powyższego – w ocenie składu orzekającego - nieprzyznawanie przez
Zamawiającego punktów w oparciu o zasoby „pożyczone" nie prowadzi – jak twierdził
Odwołujący - do naruszenia art. 7 ust. 1, 26 ust. 2b oraz 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, i nie
utrudnia dostępu do dalszego etapu postępowania wykonawcom, korzystającym z zasobów
obcych.
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zgodnie z którym
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Ponadto zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp – wprowadzonym nowelizacją
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r. - ogłoszenie o
zamówieniu, w przetargu ograniczonym, zawiera co najmniej opis obiektywnego i
niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu.
Należy pamiętać, że w przetargu ograniczonym kwalifikacja wykonawców odbywa się
w dwóch etapach. Najpierw Zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, następnie zaś o ile liczba wykonawców jest większa niż liczba wykonawców,
którzy mają zostać zaproszeni do składania ofert, zamawiający zobowiązany jest (o ile
zaistnieje taka sytuacja) dokonać dodatkowej czynności polegającej na zhierarchizowaniu
ocen, wybierając tych wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania
postawionych wymagań. Zaproszeni do składania ofert powinni być ci wykonawcy, którzy
spełniają wymagania w największym, najlepszym stopniu, a więc otrzymali największą ilość
punktów.
Zatem celem wprowadzenia art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy – jak wynika z uzasadnienia
nowelizacji – było rozszerzenie możliwości stosowania metod prekwalifikacji wykonawców w
trybie przetargu ograniczonego w oparciu obiektywne i nieskryminacyjne kryteria. W ramach
tego przepisu Zamawiający może ograniczyć liczbę kandydatów w procedurze ograniczonej,
jednak ograniczenie to musi mieć swoje uzasadnienie – jak wskazano powyżej – w
obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriach.
Wobec treści przytoczonych przepisów, nie ulega wątpliwości, że czym innym jest
spełnianie warunków udziału (i możliwość skorzystania w ramach spełniania warunków
udziału w postępowaniu z potencjału podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp), a czym innych etap prekwalifikacji w przetargu ograniczonym, który może zostać - w
sposób przyjęty w przez Zamawiającego w ogłoszeniu – określony w przypadku, gdy liczba
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w
ogłoszeniu o zamówieniu, z zastrzeżeniem że kryteria prekwalifikacji muszą być obiektywne i
nieskryminacyjne.
W ocenie Izby inne rozumienie przywołanych przepisów przeczyłoby istocie przetargu
ograniczonego, którą jest zaproszenie do dalszego etapu wszystkich którzy spełniają
postawione warunki, jednak z zastrzeżeniem, że w przypadku spełnienia warunków przez
większą liczbę wykonawców niż wskazana w ogłoszeniu, Zamawiający do składania ofert
zaprasza wyłącznie najlepszych, w celu wyboru jak najbardziej wiarygodnego wykonawcy
zdolnego w przyszłości w sposób rzetelny zrealizować przedmiotowe zamówienie, nie zaś
wykonawcę posiadającego większe możliwości w zdobyciu partnerów gospodarczych celem
uzyskania zasobów obcych.
Zatem zastrzeżenie Zamawiającego zawarte w pkt IV. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu
jest obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego.
Powyższe postanowienie – w ocenie Izby – nie można uznać za nieobiektywne i
dyskryminacyjne,
w
szczególności
wobec
przedstawionej
przez
Zamawiającego
argumentacji.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający powołał się na racjonalne przesłanki
uzasadniające wprowadzenie takiego postanowienia w ogłoszeniu. Należy zgodzić się za
Zamawiającym, że dopuszczenie sytuacji, o której mówi Odwołujący prowadziłoby w
rzeczywistości do sztucznego mnożenia punktacji przy samej kwalifikacji wykonawców oraz
problemy praktyczne, w postaci zastojów w realizacji inwestycji kolejowych (zamknięcia
torów), z uwagi na nieosiągalność sprzętu „pożyczonego”, a zadeklarowanego przez
wykonawcę w ofercie, co niejednokrotnie ma miejsce wobec korzystania z takiego sprzętu na
innej inwestycji. Ponadto niedostępność sprzętu zadeklarowanego w ofercie niewątpliwie
doprowadzić może do wydłużenia przewidzianego przez zamawiającego terminu realizacji
inwestycji.
Podobne stanowisko zostało również wyrażone w publikacji: Nowelizacja ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r. – wprowadzenie do przepisów
ustawy, pod red. J. Sadowego oraz B. Brańko, str. 65, z której wynika: „Wyraźnie wskazać
należy na możliwość posłużenia się przez zamawiającego podczas prekwalifikacji
obiektywnymi i niedyskryminacyjnymi kryteriami odnoszącymi się wyłącznie do potencjału
własnego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, co w tym zakresie
wyłączać może odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich przedstawionego przez
wykonawców w oparciu o treść normy z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, celem spełnienia żądanego wymogu i znalezienia się w gronie zaproszonych podmiotów. Co do zasady
zamawiający może promować wykonawców samodzielnie spełniających warunki (lub
wskazany, określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu np. w zakresie
wiedzy lub potencjału finansowego), jeżeli wskazał taką możliwość w ogłoszeniu o
zamówieniu. Powyższa konstrukcja nie ma charakteru dyskryminującego, albowiem nie
ulega wątpliwości, iż z wykonawcą nie spełniającym samodzielnie warunków, łączy się
więcej ryzyk związanych z zapewnieniem prawidłowej realizacji zamówienia publicznego”.
Zasadnicze znaczenie miało dla Odwołującego również przywołane przez niego
orzecznictwo. Jednak – w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej - nie może mieć ono
zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż wydane zostało w innym stanie faktycznym oraz
prawnym, nieuwzględniającym nowelizacji ustawy z dnia 12 października 2012 r., a w
szczególności dodanego przepisu art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp.
Konkludując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 7, art. 26
ust. 2b, art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp i wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na
podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
………………….....
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
