rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-15
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-15
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2977/13
KIO 2977/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
15 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 24 grudnia 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę
Daniel B. Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd, Żagań
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rewitalizacja przypałacowego
zespołu parkowego w Żaganiu, jako element wspierania dostępności do dziedzictwa
kulturowego – Etap III (nr postępowania WZP.271.19.2013)
prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Żagań o statusie miejskim
15 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 24 grudnia 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę
Daniel B. Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd, Żagań
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rewitalizacja przypałacowego
zespołu parkowego w Żaganiu, jako element wspierania dostępności do dziedzictwa
kulturowego – Etap III (nr postępowania WZP.271.19.2013)
prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Żagań o statusie miejskim
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Daniela B. Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd w Żaganiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego
odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2977/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Żagań o statusie miejskim – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907; dalej zwanej również „ustawą pzp”,
„pzp” lub „PZP”}, pn. Rewitalizacja przypałacowego zespołu parkowego w Żaganiu, jako
element wspierania dostępności do dziedzictwa kulturowego – Etap III (nr postępowania
WZP.271.19.2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
21 listopada 2013 r. pod nr 476800-2013, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.bip.zagan.pl).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została określona przez Zamawiającego na kwotę
76.605,54 zł, co stanowi równowartość 19.058,00 euro {wartość części zamówienia objętej
tym postępowaniem}.
19 grudnia 2013 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – Danielowi B. Biuru
Projektowemu Ogrody Hesperyd z Żagania – zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Firmę Handlowo-Usługową „B.” Wojciech B. ze Świdnicy.
24 grudnia 2013 r. (pismem z 21 grudnia 2013 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił rażące
naruszenie przepisów ustawy PZP, mające wpływ na wynik postępowania, poprzez podjęcie
czynności niezgodnie z UPZP:
1) ukrycie dokumentu złożonego przez oferenta Daniel B. Biuro Projektowe Ogrody
Hesperyd 68-100 Żagań ul. Chrobrego 14 – wyjaśnień do oferty złożone w siedzibie
Zamawiającego w dniu 11 grudnia 2013 r., zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 9
grudnia 2013 r. i odrzucenie jego oferty.
2) Wybór wykonawcy Firma Handlowo Usługowa „B.” Wojciech B. ul. Sikorskiego 3/2 58-105 Świdnica za cenę ofertową brutto 63276,29
jak też zaniechanie czynności tj.
a) wyboru oferty wykonawcy Daniel B. Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd 68-100 Żagań ul. Chrobrego 14, jako najkorzystniejszej,
Sygn. akt KIO 2977/13
b) zaniechania czynności rzetelnego przeprowadzenia postępowania przetargowego
z zachowaniem konkurencyjności
tj. naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych
1) Art.7 ust.1, art. 7 ust.3, , art. 89 ust.1 pkt 3 ,4 „ art. 90 ust. 2 i 3, ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez wybór oferty Firma Handlowo Usługowa „B.” Wojciech B. ul.
Sikorskiego 3/2 58-105 Świdnica za cenę ofertową brutto 63276,29
Odrzuceniu i zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ocenie
kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu
postawione przez Zamawiającego
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący dodatkowo sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący stwierdził, przy okazji wykazywania legitymacji do wniesienia odwołania,że podnoszone zarzuty dotyczą prowadzenia postępowania w sposób naruszający przepisy
ustawy pzp, w tym zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, w
szczególności przez nieuznanie, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza pod kątem
ceny i możliwości realizacji wykonania zadania dla Zamawiającego, a wręcz jej odrzucenie,
z powołaniem się na brak złożenia wyjaśnień, których treść Zamawiający ukrył.
Odwołujący opisał następujący stan faktyczny. 9 grudnia 2013 r. otrzymał od
Zamawiającego pismo z wezwaniem do złożenia wyjaśnień co do treści oferty. Wyjaśnienia
w całości zostały złożone w siedzibie Zamawiającego 11 grudnia 2013 r. 19 grudnia 2013 r.
Odwołujący otrzymał pisemne zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania o zamówienie
publiczne – wyborze jako najkorzystniejszej oferty Firmy Handlowo-Usługowej „B.” Wojciech
B. ze Świdnicy. Zamawiający jednocześnie zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jako niezgodnej z SIWZ z powodu nieudzielenia wyjaśnień
w terminie zakreślonym w piśmie z 9 grudnia 2013 r.
Odwołujący – bazując na posiadanych dokumentach, w tym potwierdzeniu wpłynięcia
koniecznych wyjaśnień w terminie do Zamawiającego – zarzucił Zamawiającemu,że świadomie ukrył przekazane wyjaśnienia i wybrał ofertę droższą niż najkorzystniejsza.
Zdaniem Odwołującego wybranie oferty nastąpiło niezgodnie z ustawą o ochronie
konkurencji oraz ustawą pzp. Chęć wybrania konkurencyjnej oferty nie zwalania
Zamawiającego od obowiązku rzetelnejceny ofert na bazie oraz wskazania, na żądanie
Sygn. akt KIO 2977/13
zamawiającego, istotnych, obiektywnych iweryfikowalnych elementów oferty i złożonych
wyjaśnień {w odwołaniu nie wskazano źródła tego cytatu}. Odwołujący wskazał, że wartości
leżące u podstaw systemu zamówień publicznych, fundamentalne zasady nie pozwalają na
ukrywanie przez Zmawiającego dokumentów istotnych przy ocenie oferty. Odwołujący
stwierdził, że należy chronić zasady systemu zamówień publicznych, tylko ochrona rynku
przed nieuczciwą konkurencją, zmierzającą do eliminacji innych przedsiębiorców z danego
rynku, pozwala na spełnienie oczekiwań stosowanego prawa. W opinii Odwołującego
czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest ukrywanie dokumentów. Według
Odwołującego takie stanowisko znajduje potwierdzenie w opinii Urzędu UOKiK z dnia 4
lutego 2003 r. pt. Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240), której
następujący fragment został przytoczony w odwołaniu: Na wstępie należy wskazać, że nie
każde utrudnienie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne
z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będą więc uznawane tylko działania,
które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta,
a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności
na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15.
Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania,
które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez
niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli
swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług łub wyjścia
z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nie
znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji.
30 grudnia 2013 r. Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu kopię odwołania.
Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Sygn. akt KIO 2977/13
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp,
nie zostały również zgłoszone w tym przedmiocie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego – Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał
wniesione odwołanie, natomiast Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez, w szczególności przeprowadzając –
w zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów odwołania – dowody z następujących
dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, wezwania
do wyjaśnień skierowanego przez Zamawiającego 9 grudnia 2013 r., odpowiedzi na to
wezwanie Odwołującego z 11 grudnia 2013 r., a także z protokołu postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający zawiadamiając Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp ze względu na niezgodność jej treści z treścią s.i.w.z., podał
następujące uzasadnienie:
Zamawiający w rozdziale 3 „Opis przedmiotu zamówienia” w punkcie 3.3 oraz
w rozdziale 10 „Opis sposobu przygotowania oferty” w punkcie 10.4 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zobowiązał Wykonawcę do sporządzenia oferty w oparciu
o załączony przedmiar robót, uwzględniając dodatkowo koszty określone w punkcie 3.3.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a mianowicie koszt: – wykonania
i zamontowania dwóch tablic: tablicy informacyjnej w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia informującej iż przedmiot zamówienia został dofinansowany przez Unię
Sygn. akt KIO 2977/13
Europejską oraz tablicy pamiątkowej po zakończeniu realizacji przedmiotu zamówienia; –
nadzoru archeologicznego, obsługi geodezyjnej zadania w tym koszt i wykonanie map oraz
zobowiązał Wykonawcę – na podstawie punktu 3.4 SIWZ do załączenia do oferty kosztorysu
ofertowego oraz harmonogramu rzeczowo-finansowego.
Dokonując sprawdzenia oferty Zamawiający stwierdził, że Państwa oferta jest
niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdyż nie zawiera
informacji odnośnie uwzględnienia kosztów dodatkowych, o których mowa w punkcie 3.3
SIWZ, a ponadto nie zawiera harmonogramu rzeczowo-finansowego.
Harmonogram rzeczowo-finansowy stanowi dokument wymagany Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia, mający znaczenie przy ocenie zgodności treści oferty
z treścią SIWZ, a jego brak skutkuje naruszeniem postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i w konsekwencji odrzuceniem oferty.
Przed ostatecznym dokonaniem oceny oferty zostaliście Państwo wezwani
do wyjaśnienia przyczyny niezgodności oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków.
Państwo w ustalonym terminie nie złożyliście stosownych wyjaśnień. Wobec powyższego
oraz ze względu na obowiązujące przepisy prawa tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający odrzucił
Państwa ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
z najniższą
ceną,
która
stanowi
jedyne
kryterium
oceny
ofert.
Jednocześnie
zakwestionowana w odwołaniu czynność Zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego, naraża Odwołującego na utratę możliwości uzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpoznaniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie może być uwzględnione.
Sygn. akt KIO 2977/13
W pierwszej kolejności konieczne stało się ustalenie zakresu zarzutów odwołania,
które podlegają kognicji Izby w aktualnie rozstrzyganej sprawie. Wiąże się to z tym,że wartość przedmiotowego zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pzp, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczeniu odwołującego
z postępowania
o
udzielenie
zamówienia;
4)
odrzucenia
oferty
odwołującego.
Ponieważ przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
i znajduje się na etapie po otwarciu złożonych ofert, Odwołujący mógł skutecznie wnieść
odwołanie wyłącznie od eliminujących go z tego postępowania czynności Zamawiającego,
co też formalnie uczynił, odwołując się m.in. od odrzucenia złożonej przez siebie oferty.
Jednakże z mocy decyzji ustawodawcy wyrażonej w art. 180 ust. 1 pzp nie podlegają
rozpoznaniu przez Izbę pozostałe zarzuty odwołania, gdyż dotyczą innych czynności
Zamawiającego, w tym wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej, czy też zaniechania przez
Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący
bezskutecznie zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy pzp, gdyż oferta Odwołującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W szczególności kognicji Izby nie podlega
generalny zarzut zaniechania czynności rzetelnego przeprowadzenia postępowania
przetargowego z zachowaniem konkurencyjności, którego uzasadnieniu w odwołaniu
poświęcono najwięcej miejsca. Wywód na temat czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w ogóle nie przystaje do sytuacji
Odwołującego, gdyż jego oferta została odrzucona za niezgodność jej treści z treścią s.i.w.z.
Jeżeli natomiast intencją Odwołującego było zarzucenie Zamawiającemu popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, taki zarzut nie podlega kognicji Izby, niezależnie od wartości
przedmiotowego zamówienia, gdyż Izba może ewentualnie badać, czy złożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli odwołanie dotyczy podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.
W konsekwencji przedmiotem rozpoznania w tej sprawie mogła być wyłącznie
zasadność
dokonanego
przez
Zamawiającego
odrzucenia
oferty
Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z.,
o której Zamawiający poinformował Odwołującego. Zakres kognicji Izby nie może jednak
również wykraczać poza treść odwołania, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może
Sygn. akt KIO 2977/13
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Za ugruntowane
w orzecznictwie Izby należy uznać stanowisko, że poprzestanie na przywołaniu przepisu,
którego naruszenie zarzuca się zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności
prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania
zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie
odwołania zarzutu naruszenia określonego przepisu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako niezgodnej
z treścią s.i.w.z., jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie
dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut
podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp Odwołujący mógł
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić
skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia
przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. Z przywołanego powyżej uzasadnienia zawartego
w piśmie z 18 grudnia 2013 r. wynika, że Zamawiający stwierdził dwie takie niezgodności:
po pierwsze – brak informacji w ofercie o uwzględnieniu kosztów dodatkowych z pkt 3.3
s.i.w.z., po drugie – nieprzedstawienie w ofercie harmonogramu rzeczowo-finansowego, co
było wymagane na mocy pkt 3.4 s.i.w.z. Tymczasem odwołanie nie zawiera żadnych
okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych dwóch podstaw odrzucenia oferty,
skupiając się wyłącznie na zarzucie ukrycia przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego. O ile ostatni akapit uzasadnienia wspomina o niezłożeniu przez
Odwołującego „stosownych wyjaśnień”, o tyle nie zostało to podane jako samoistna
przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego. Jeżeli Odwołujący chciał skutecznie
zakwestionować odrzucenie swojej oferty, winien w odwołaniu podać okoliczności
wskazujące na to, że żadna z dwóch stwierdzonych przez Zamawiającego niezgodności
z treścią s.i.w.z. nie zachodzi. Izba nie może zastępować Odwołującego w dociekaniu w jaki
sposób uwzględnienie ukrytych wyjaśnień mogłoby wpłynąć na ocenę prawidłowości decyzji
Zamawiającego. Tymczasem odwołanie skupia się wyłącznie na wykazaniu faktu złożenia
w zakreślonym przez Zamawiającego terminie wyjaśnień, a nie na tym, w jaki sposób ich
treść miałaby usuwać wady oferty stwierdzone przez Zamawiającego. Z odwołania w żaden
sposób nie wynika w jaki sposób uwzględnienie tych wyjaśnień miałoby wpływać na wynik
badania oferty Odwołującego przez Zamawiającego. Dobrym przykładem ogólnikowości
w tym zakresie odwołania jest wniosek Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z dokumentów dołączonych doniniejszego odwołania na okoliczności w nim
podniesione, ze szczególnym uwzględnieniem zaistnienia przesłanek obligujących
Sygn. akt KIO 2977/13
Zamawiającego do pełnejoceny oferty w oparciu o załączone dokumenty. Co prawda
do odwołania załączono pismo Odwołującego z 11 grudnia 2013 r., jednak odwołanie nie
zawiera żadnej konkretnej okoliczności, którą miałoby ono potwierdzać, poza samym faktem
wpłynięcia tego pisma do Zamawiającego w tej dacie.
W tych okolicznościach dla uwzględnienia odwołania nie mogło być wystarczające
przyznanie przez Zamawiającego na rozprawie, że na skutek wadliwego obiegu dokumentów
wewnątrz urzędu miasta, przy podejmowaniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
nie wzięto pod uwagę pisemnych wyjaśnień Odwołującego, pomimo że wpłynęły one
w wymaganym terminie. Zamawiający przyznał nawet, że przy uwzględnieniu treści tych
wyjaśnień nie byłoby podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z s.i.w.z.
w zakresie nieuwzględnienia kosztów wykonania i zamontowania tablic oraz nadzoru
archeologicznego i obsługi geodezyjnej. Zdaniem składu orzekającego Izby potwierdzone
w ten sposób przez Zamawiającego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp nie powoduje
możliwości uwzględnienia odwołania wniesionego przez Odwołującego. Zgodnie z art. 192
ust. 2 pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Badanie przez Izbę tego
wpływu musi się jednak mieścić w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, zgodnie
z powyżej przywołanym art. 192 ust. 7 pzp. Tymczasem odwołanie nie zawiera żadnych
okoliczności podważających zasadność drugiej ze stwierdzonych przez Zamawiającego
niezgodności oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z., polegającej na niezałączeniu
harmonogramu rzeczowo-finansowego. Zamawiający w tym zakresie nie wycofał się
z podjętej przez siebie decyzji, a na rozprawie oświadczył, że w tym zakresie wzywał
Odwołującego jedynie do wyjaśnienia przyczyny niezałączenia harmonogramu, a nie do jego
uzupełnienia, gdyż uzupełnianie treści oferty jest niedopuszczalne. Izba ustaliła, że jest to
zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy – wezwanie zostało skierowane w trybie art. 87 ust. 1
pzp i nie obejmowało wezwania do uzupełnienia harmonogramu rzeczowo-finansowego.
Z kolei
Odwołujący
na
rozprawie
podniósł,że
jego
zdaniem
harmonogram
rzeczowo-finansowy stanowi dokument, który podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
pzp. Izba zważyła, że rozpatrzenie sporu w tym zakresie byłoby możliwie jedynie w sytuacji,
gdyby Odwołujący sprecyzował odpowiednio zarzut w odwołaniu, a nie dopiero na rozprawie.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
Sygn. akt KIO 2977/13
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Daniela B. Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd w Żaganiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego
odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2977/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Żagań o statusie miejskim – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907; dalej zwanej również „ustawą pzp”,
„pzp” lub „PZP”}, pn. Rewitalizacja przypałacowego zespołu parkowego w Żaganiu, jako
element wspierania dostępności do dziedzictwa kulturowego – Etap III (nr postępowania
WZP.271.19.2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
21 listopada 2013 r. pod nr 476800-2013, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.bip.zagan.pl).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została określona przez Zamawiającego na kwotę
76.605,54 zł, co stanowi równowartość 19.058,00 euro {wartość części zamówienia objętej
tym postępowaniem}.
19 grudnia 2013 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – Danielowi B. Biuru
Projektowemu Ogrody Hesperyd z Żagania – zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Firmę Handlowo-Usługową „B.” Wojciech B. ze Świdnicy.
24 grudnia 2013 r. (pismem z 21 grudnia 2013 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił rażące
naruszenie przepisów ustawy PZP, mające wpływ na wynik postępowania, poprzez podjęcie
czynności niezgodnie z UPZP:
1) ukrycie dokumentu złożonego przez oferenta Daniel B. Biuro Projektowe Ogrody
Hesperyd 68-100 Żagań ul. Chrobrego 14 – wyjaśnień do oferty złożone w siedzibie
Zamawiającego w dniu 11 grudnia 2013 r., zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 9
grudnia 2013 r. i odrzucenie jego oferty.
2) Wybór wykonawcy Firma Handlowo Usługowa „B.” Wojciech B. ul. Sikorskiego 3/2 58-105 Świdnica za cenę ofertową brutto 63276,29
jak też zaniechanie czynności tj.
a) wyboru oferty wykonawcy Daniel B. Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd 68-100 Żagań ul. Chrobrego 14, jako najkorzystniejszej,
Sygn. akt KIO 2977/13
b) zaniechania czynności rzetelnego przeprowadzenia postępowania przetargowego
z zachowaniem konkurencyjności
tj. naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych
1) Art.7 ust.1, art. 7 ust.3, , art. 89 ust.1 pkt 3 ,4 „ art. 90 ust. 2 i 3, ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez wybór oferty Firma Handlowo Usługowa „B.” Wojciech B. ul.
Sikorskiego 3/2 58-105 Świdnica za cenę ofertową brutto 63276,29
Odrzuceniu i zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ocenie
kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu
postawione przez Zamawiającego
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący dodatkowo sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący stwierdził, przy okazji wykazywania legitymacji do wniesienia odwołania,że podnoszone zarzuty dotyczą prowadzenia postępowania w sposób naruszający przepisy
ustawy pzp, w tym zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, w
szczególności przez nieuznanie, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza pod kątem
ceny i możliwości realizacji wykonania zadania dla Zamawiającego, a wręcz jej odrzucenie,
z powołaniem się na brak złożenia wyjaśnień, których treść Zamawiający ukrył.
Odwołujący opisał następujący stan faktyczny. 9 grudnia 2013 r. otrzymał od
Zamawiającego pismo z wezwaniem do złożenia wyjaśnień co do treści oferty. Wyjaśnienia
w całości zostały złożone w siedzibie Zamawiającego 11 grudnia 2013 r. 19 grudnia 2013 r.
Odwołujący otrzymał pisemne zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania o zamówienie
publiczne – wyborze jako najkorzystniejszej oferty Firmy Handlowo-Usługowej „B.” Wojciech
B. ze Świdnicy. Zamawiający jednocześnie zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jako niezgodnej z SIWZ z powodu nieudzielenia wyjaśnień
w terminie zakreślonym w piśmie z 9 grudnia 2013 r.
Odwołujący – bazując na posiadanych dokumentach, w tym potwierdzeniu wpłynięcia
koniecznych wyjaśnień w terminie do Zamawiającego – zarzucił Zamawiającemu,że świadomie ukrył przekazane wyjaśnienia i wybrał ofertę droższą niż najkorzystniejsza.
Zdaniem Odwołującego wybranie oferty nastąpiło niezgodnie z ustawą o ochronie
konkurencji oraz ustawą pzp. Chęć wybrania konkurencyjnej oferty nie zwalania
Zamawiającego od obowiązku rzetelnejceny ofert na bazie oraz wskazania, na żądanie
Sygn. akt KIO 2977/13
zamawiającego, istotnych, obiektywnych iweryfikowalnych elementów oferty i złożonych
wyjaśnień {w odwołaniu nie wskazano źródła tego cytatu}. Odwołujący wskazał, że wartości
leżące u podstaw systemu zamówień publicznych, fundamentalne zasady nie pozwalają na
ukrywanie przez Zmawiającego dokumentów istotnych przy ocenie oferty. Odwołujący
stwierdził, że należy chronić zasady systemu zamówień publicznych, tylko ochrona rynku
przed nieuczciwą konkurencją, zmierzającą do eliminacji innych przedsiębiorców z danego
rynku, pozwala na spełnienie oczekiwań stosowanego prawa. W opinii Odwołującego
czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest ukrywanie dokumentów. Według
Odwołującego takie stanowisko znajduje potwierdzenie w opinii Urzędu UOKiK z dnia 4
lutego 2003 r. pt. Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240), której
następujący fragment został przytoczony w odwołaniu: Na wstępie należy wskazać, że nie
każde utrudnienie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne
z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będą więc uznawane tylko działania,
które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta,
a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności
na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15.
Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania,
które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez
niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli
swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług łub wyjścia
z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nie
znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji.
30 grudnia 2013 r. Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu kopię odwołania.
Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Sygn. akt KIO 2977/13
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp,
nie zostały również zgłoszone w tym przedmiocie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego – Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał
wniesione odwołanie, natomiast Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez, w szczególności przeprowadzając –
w zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów odwołania – dowody z następujących
dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, wezwania
do wyjaśnień skierowanego przez Zamawiającego 9 grudnia 2013 r., odpowiedzi na to
wezwanie Odwołującego z 11 grudnia 2013 r., a także z protokołu postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający zawiadamiając Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp ze względu na niezgodność jej treści z treścią s.i.w.z., podał
następujące uzasadnienie:
Zamawiający w rozdziale 3 „Opis przedmiotu zamówienia” w punkcie 3.3 oraz
w rozdziale 10 „Opis sposobu przygotowania oferty” w punkcie 10.4 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zobowiązał Wykonawcę do sporządzenia oferty w oparciu
o załączony przedmiar robót, uwzględniając dodatkowo koszty określone w punkcie 3.3.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a mianowicie koszt: – wykonania
i zamontowania dwóch tablic: tablicy informacyjnej w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia informującej iż przedmiot zamówienia został dofinansowany przez Unię
Sygn. akt KIO 2977/13
Europejską oraz tablicy pamiątkowej po zakończeniu realizacji przedmiotu zamówienia; –
nadzoru archeologicznego, obsługi geodezyjnej zadania w tym koszt i wykonanie map oraz
zobowiązał Wykonawcę – na podstawie punktu 3.4 SIWZ do załączenia do oferty kosztorysu
ofertowego oraz harmonogramu rzeczowo-finansowego.
Dokonując sprawdzenia oferty Zamawiający stwierdził, że Państwa oferta jest
niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdyż nie zawiera
informacji odnośnie uwzględnienia kosztów dodatkowych, o których mowa w punkcie 3.3
SIWZ, a ponadto nie zawiera harmonogramu rzeczowo-finansowego.
Harmonogram rzeczowo-finansowy stanowi dokument wymagany Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia, mający znaczenie przy ocenie zgodności treści oferty
z treścią SIWZ, a jego brak skutkuje naruszeniem postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i w konsekwencji odrzuceniem oferty.
Przed ostatecznym dokonaniem oceny oferty zostaliście Państwo wezwani
do wyjaśnienia przyczyny niezgodności oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków.
Państwo w ustalonym terminie nie złożyliście stosownych wyjaśnień. Wobec powyższego
oraz ze względu na obowiązujące przepisy prawa tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający odrzucił
Państwa ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
z najniższą
ceną,
która
stanowi
jedyne
kryterium
oceny
ofert.
Jednocześnie
zakwestionowana w odwołaniu czynność Zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego, naraża Odwołującego na utratę możliwości uzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpoznaniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie może być uwzględnione.
Sygn. akt KIO 2977/13
W pierwszej kolejności konieczne stało się ustalenie zakresu zarzutów odwołania,
które podlegają kognicji Izby w aktualnie rozstrzyganej sprawie. Wiąże się to z tym,że wartość przedmiotowego zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pzp, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczeniu odwołującego
z postępowania
o
udzielenie
zamówienia;
4)
odrzucenia
oferty
odwołującego.
Ponieważ przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
i znajduje się na etapie po otwarciu złożonych ofert, Odwołujący mógł skutecznie wnieść
odwołanie wyłącznie od eliminujących go z tego postępowania czynności Zamawiającego,
co też formalnie uczynił, odwołując się m.in. od odrzucenia złożonej przez siebie oferty.
Jednakże z mocy decyzji ustawodawcy wyrażonej w art. 180 ust. 1 pzp nie podlegają
rozpoznaniu przez Izbę pozostałe zarzuty odwołania, gdyż dotyczą innych czynności
Zamawiającego, w tym wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej, czy też zaniechania przez
Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący
bezskutecznie zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy pzp, gdyż oferta Odwołującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W szczególności kognicji Izby nie podlega
generalny zarzut zaniechania czynności rzetelnego przeprowadzenia postępowania
przetargowego z zachowaniem konkurencyjności, którego uzasadnieniu w odwołaniu
poświęcono najwięcej miejsca. Wywód na temat czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w ogóle nie przystaje do sytuacji
Odwołującego, gdyż jego oferta została odrzucona za niezgodność jej treści z treścią s.i.w.z.
Jeżeli natomiast intencją Odwołującego było zarzucenie Zamawiającemu popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, taki zarzut nie podlega kognicji Izby, niezależnie od wartości
przedmiotowego zamówienia, gdyż Izba może ewentualnie badać, czy złożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli odwołanie dotyczy podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.
W konsekwencji przedmiotem rozpoznania w tej sprawie mogła być wyłącznie
zasadność
dokonanego
przez
Zamawiającego
odrzucenia
oferty
Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z.,
o której Zamawiający poinformował Odwołującego. Zakres kognicji Izby nie może jednak
również wykraczać poza treść odwołania, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może
Sygn. akt KIO 2977/13
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Za ugruntowane
w orzecznictwie Izby należy uznać stanowisko, że poprzestanie na przywołaniu przepisu,
którego naruszenie zarzuca się zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności
prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania
zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie
odwołania zarzutu naruszenia określonego przepisu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako niezgodnej
z treścią s.i.w.z., jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie
dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut
podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp Odwołujący mógł
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić
skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia
przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. Z przywołanego powyżej uzasadnienia zawartego
w piśmie z 18 grudnia 2013 r. wynika, że Zamawiający stwierdził dwie takie niezgodności:
po pierwsze – brak informacji w ofercie o uwzględnieniu kosztów dodatkowych z pkt 3.3
s.i.w.z., po drugie – nieprzedstawienie w ofercie harmonogramu rzeczowo-finansowego, co
było wymagane na mocy pkt 3.4 s.i.w.z. Tymczasem odwołanie nie zawiera żadnych
okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych dwóch podstaw odrzucenia oferty,
skupiając się wyłącznie na zarzucie ukrycia przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego. O ile ostatni akapit uzasadnienia wspomina o niezłożeniu przez
Odwołującego „stosownych wyjaśnień”, o tyle nie zostało to podane jako samoistna
przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego. Jeżeli Odwołujący chciał skutecznie
zakwestionować odrzucenie swojej oferty, winien w odwołaniu podać okoliczności
wskazujące na to, że żadna z dwóch stwierdzonych przez Zamawiającego niezgodności
z treścią s.i.w.z. nie zachodzi. Izba nie może zastępować Odwołującego w dociekaniu w jaki
sposób uwzględnienie ukrytych wyjaśnień mogłoby wpłynąć na ocenę prawidłowości decyzji
Zamawiającego. Tymczasem odwołanie skupia się wyłącznie na wykazaniu faktu złożenia
w zakreślonym przez Zamawiającego terminie wyjaśnień, a nie na tym, w jaki sposób ich
treść miałaby usuwać wady oferty stwierdzone przez Zamawiającego. Z odwołania w żaden
sposób nie wynika w jaki sposób uwzględnienie tych wyjaśnień miałoby wpływać na wynik
badania oferty Odwołującego przez Zamawiającego. Dobrym przykładem ogólnikowości
w tym zakresie odwołania jest wniosek Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z dokumentów dołączonych doniniejszego odwołania na okoliczności w nim
podniesione, ze szczególnym uwzględnieniem zaistnienia przesłanek obligujących
Sygn. akt KIO 2977/13
Zamawiającego do pełnejoceny oferty w oparciu o załączone dokumenty. Co prawda
do odwołania załączono pismo Odwołującego z 11 grudnia 2013 r., jednak odwołanie nie
zawiera żadnej konkretnej okoliczności, którą miałoby ono potwierdzać, poza samym faktem
wpłynięcia tego pisma do Zamawiającego w tej dacie.
W tych okolicznościach dla uwzględnienia odwołania nie mogło być wystarczające
przyznanie przez Zamawiającego na rozprawie, że na skutek wadliwego obiegu dokumentów
wewnątrz urzędu miasta, przy podejmowaniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
nie wzięto pod uwagę pisemnych wyjaśnień Odwołującego, pomimo że wpłynęły one
w wymaganym terminie. Zamawiający przyznał nawet, że przy uwzględnieniu treści tych
wyjaśnień nie byłoby podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z s.i.w.z.
w zakresie nieuwzględnienia kosztów wykonania i zamontowania tablic oraz nadzoru
archeologicznego i obsługi geodezyjnej. Zdaniem składu orzekającego Izby potwierdzone
w ten sposób przez Zamawiającego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp nie powoduje
możliwości uwzględnienia odwołania wniesionego przez Odwołującego. Zgodnie z art. 192
ust. 2 pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Badanie przez Izbę tego
wpływu musi się jednak mieścić w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, zgodnie
z powyżej przywołanym art. 192 ust. 7 pzp. Tymczasem odwołanie nie zawiera żadnych
okoliczności podważających zasadność drugiej ze stwierdzonych przez Zamawiającego
niezgodności oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z., polegającej na niezałączeniu
harmonogramu rzeczowo-finansowego. Zamawiający w tym zakresie nie wycofał się
z podjętej przez siebie decyzji, a na rozprawie oświadczył, że w tym zakresie wzywał
Odwołującego jedynie do wyjaśnienia przyczyny niezałączenia harmonogramu, a nie do jego
uzupełnienia, gdyż uzupełnianie treści oferty jest niedopuszczalne. Izba ustaliła, że jest to
zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy – wezwanie zostało skierowane w trybie art. 87 ust. 1
pzp i nie obejmowało wezwania do uzupełnienia harmonogramu rzeczowo-finansowego.
Z kolei
Odwołujący
na
rozprawie
podniósł,że
jego
zdaniem
harmonogram
rzeczowo-finansowy stanowi dokument, który podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
pzp. Izba zważyła, że rozpatrzenie sporu w tym zakresie byłoby możliwie jedynie w sytuacji,
gdyby Odwołujący sprecyzował odpowiednio zarzut w odwołaniu, a nie dopiero na rozprawie.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
Sygn. akt KIO 2977/13
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
