rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-20
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-20
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 3006/13
KIO 3006/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman Protokolant: 20 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu, Rafał Komoń
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman Protokolant: 20 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu, Rafał Komoń
wniesionego w dniu
27 grudnia 2013 r. przez wykonawcę: CA Consulting S.A. Al.
Jerozolimskie 81, 02-001 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego:
Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej ul.
Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa
,
przy udziale wykonawcy:
Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
27 grudnia 2013 r. przez wykonawcę: CA Consulting S.A. Al.
Jerozolimskie 81, 02-001 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego:
Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej ul.
Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa
,
przy udziale wykonawcy:
Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. dokonanie zmian postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie kryteriów oceny ofert, i wyeliminowanie kryterium
„Jakość wykonania wzorcowego zlecenia - 20%” wraz z jego opisem,
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Krajowy Zarząd Gospodarki
Wodnej ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa
,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
CA Consulting
S.A. Al. Jerozolimskie 81, 02-001 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego:
Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej ul.
Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa na rzecz odwołującego: CA Consulting S.A. Al.
Jerozolimskie 81, 02-001 Warszawa kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów poniesionego wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
….….……………
Sygn. akt: KIO 3006/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE TED 2013/S 244-
424978 w dniu 17 grudnia 2013 r. na usługi doradczo-konsultingowe dla projektu
„Informatyczny System Osłony przed Nadzwyczajnymi Zagrożeniami", w dniu 27 grudnia
2013 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę CA Consulting S.A.
z
siedzibą w Warszawie, w kopi przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), dotyczących opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert
- opublikowanej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 17 grudnia 2013 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Krajowemu Zarządowi Gospodarki Wodnej w
Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez:
1)
opisanie kryterium oceny ofert w postaci „Jakości wykonania wzorcowego
zlecenia” oraz na określeniu jego znaczenia w sposób który:
a)
odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawcy (jego wiedzy i
doświadczenia),
b)
umożliwiający zamawiającemu dokonanie oceny subiektywnej i uznaniowej,
co utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż nie zapewnia obiektywizmu oceny ofert – co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z 91 ust. 2 i 3 ustawy
oraz art. 29 ust. 1 ustawy;
2)
opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający uczciwą konkurencję – co
stanowi naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 tej ustawy.
Mając na uwadze podniesione zarzuty, odwołujący wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
1.
usunięcia kryterium „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia” - 20% oraz jego
opisu z SIWZ oraz z ogłoszenia.
2.
zmiany warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wiedzy i
doświadczenia - wymogu dotyczącego, co najmniej rocznego okresu świadczenia usługi
doradztwa poprzez nadanie mu brzmienia: „jedną usługę doradczą o wartości minimum
1 000 000,00 PLN brutto i czasie trwania dłuższym niż 6 miesięcy, obejmującą wsparcie w
zakresie organizacji i zarządzania projektem, którego jednym z zadań była budowa systemu
informatycznego, o budżecie projektu powyżej 50 000 000,00 PLN brutto",
3.
zmiany warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wiedzy i
doświadczenia - wymogu dotyczącego wykazania się przez wykonawców ubiegających się o
zamówienie - jedną usługą doradczą o wartości minimum 500 000,00 PLN brutto i czasie
trwania dłuższym niż 1 rok, obejmującą wsparcie przy projektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu
systemu informatycznego wykorzystującego architekturę SOA, przy czym wartość umowy,
której przedmiotem było zaprojektowanie, budowa i wdrożenie systemu informatycznego
(obejmującego usługi i dostawy) nie może być mniejsza niż 10 000 000,00 PLN brutto, (5.1
b) 2 SIWZ); żądanie odwołania w tym zakresie - polegało na nakazaniu zmiany ww. warunku
poprzez nadanie mu brzmienia: „jedną usługę doradczą o wartości minimum 500 000,00
PLN brutto i czasie trwania dłuższym niż 6 miesięcy, obejmującą wsparcie przy
projektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu systemu informatycznego wykorzystującego
architekturę SOA, przy czym wartość umowy, której przedmiotem było zaprojektowanie,
budowa i wdrożenie systemu informatycznego (obejmującego usługi i dostawy) nie może być
mniejsza niż 10 000 000,00 PLN brutto".
4.
w odniesieniu do warunku wykazania się oznaczonym doświadczeniem przy
sporządzaniu opinii prawnych - żądanie odwołania polegało na nakazaniu zmiany ww.
warunku poprzez nadanie mu brzmienia: „jedną usługę polegającą na sporządzeniu opinii
prawnych, i udzielaniu porad prawnych, w tym uzgadnianiu pod względem formalno-
prawnym projektu umowy z zakresu IT, której przedmiotem było wdrożenie (z ewentualnym
utrzymaniem) systemu informatycznego o wartości przedmiotu umowy dotyczącej systemu
informatycznego minimum 10 000 000,00 PLN brutto", tj. z wyeliminowaniem elementu, że
dotyczyć to miało systemu rozproszonego,
5.
w odniesieniu do żądania SIWZ - wykazania się przez wykonawców
ubiegających się o zamówienie - jedną usługą polegającą na doradztwie prawnym przy
przygotowywaniu i przeprowadzaniu co najmniej trzech postępowań o udzielenie
zamówienia, odwołujący postulował, aby warunkowi temu nadać następujące brzmienie:
„usługi polegające na doradztwie prawnym przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu co
najmniej dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zakończonych zawarciem
umowy, przy czym wartość każdej z tych umów nie może być mniejsza niż 1 000 000,00
PLN brutto".
Nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ oraz ogłoszenia w sposób
wskazany w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, tak aby zmodyfikowane zapisy SIWZ
były zgodne z ustawą Pzp.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powołał się na naruszenie
swego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz podał, że jest potencjalnym wykonawcą
zainteresowanym złożeniem oferty. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w przekonaniu odwołującego, został sporządzony w sposób
naruszający przepisy ustawy Pzp, a w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania oraz zasady proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu. Uchybienia
powyższe powodują, iż odwołujący nie będzie mógł brać udziału w prowadzonym
postępowaniu. Z powyższego wywodził możliwość doznania szkody majątkowej.
Zarzut I.
Argumentując zarzut dotyczący kryteriów oceny ofert, odwołujący podał, że w
SIWZ (pkt 13 SIWZ) zamawiający opisał kryteria oceny ofert w następujący sposób:
13.1. Zamawiający dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie
następujących kryteriów oceny ofert:
Lp. Nazwa kryterium; Znaczenie kryterium (w %)
1.
Cena brutto - 40%
2.
Ilość roboczogodzin - 40%
3.
Jakość wykonania wzorcowego zlecenia - 20%
13.2. Zamawiający dokona oceny ofert przyznając punkty w ramach kryterium oceny
ofert, przyjmując zasadę, że 1% = 1 punkt.
Odnosząc się do kryterium w postaci „Jakości wykonania wzorcowego zlecenia" w pkt
13.5. SIWZ wskazano:
13. 5. Punkty za kryterium „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia" zostaną
przyznane w skali punktowej od 0 do 20 punktów na podstawie sporządzonej przez
Wykonawcę opinii w następującym przedmiocie:
„Przedmiotem zadania jest sporządzenie opinii prawnej dotyczącej możliwości
przekazania przysługujących Beneficjentowi 7 osi POIG autorskich praw majątkowych oraz
licencji, nabytych ze środków przekazanych na podstawie Umowy o dofinansowanie, innym
podmiotom, w tym m.in. jednostkom podległym lub innym jednostkom Skarbu Państwa.”
Opinia będzie stanowiła weryfikację stanu faktycznego, w którym Beneficjent
przekazuje ww. innym podmiotom autorskie prawa majątkowe lub licencje (w tym licencje do
programów komputerowych - w tym rozdzielenie na oprogramowanie m. in. typu OEM, BOX i
oprogramowanie dedykowane), których zakup Beneficjent sfinansował ze środków
przekazanych na podstawie umowy o dofinansowanie.
Przedmiotowy stan faktyczny analizowany będzie w oparciu o coraz częstsze sytuacje
dozwolonego, przy zastrzeżeniu nie powodowania zasadniczej modyfikacji Projektu,
przekazywania przez Beneficjentów 7 Osi POIG, produktów Projektów na rzecz innych
podmiotów".
Przy ocenie będą brane pod uwagę:
A. Jakość tekstów pod względem merytorycznym; B Jakość tekstów pod względem
językowym, w tym:
Zamawiający ustalił następujące podkryteria, sposób oceny oraz liczbę punktów
możliwych do uzyskania w ramach kryterium:
1.
podktryterium – rozumiane, jako: „Logika tekstów, uporządkowanie treści,
przejrzystość komunikowanych treści.” Za tekst logiczny i przejrzysty o uporządkowanej
treści Wykonawca otrzyma 5 punktów. Za każdy błąd logiczny lub przypadek braku
przejrzystości tekstu zostanie odjęty 1 punkt (nie więcej niż 5 punktów, tj. całkowita liczba
punktów możliwych do uzyskania w ramach tego podkryterium nie może być mniejsza od 0).
Poprzez logiczność i przejrzystość tekstu rozumie się czytelne prezentowanie treści,
oparte na związkach przyczynowo-skutkowych. Liczba punktów możliwych do uzyskania - do
5 pkt;
2. podktryterium – rozumiane, jako: „Poprawność merytoryczna i kompletność
tekstu.” Jeżeli wszystkie dane merytoryczne (przywołane przepisy, ich interpretacja itp.)
podane w treści opinii są poprawne, a opinia w sposób kompleksowy prezentuje
przedmiotowe zagadnienie Wykonawca otrzyma 10 punktów. Za każdy błąd merytoryczny
lub uchybienie w kompletności opinii zostanie odjęty 1 punkt (łącznie nie więcej niż 10,
i/całkowita liczba punktów możliwych do uzyskania w ramach tego podkryterium nie może
być mniejsza od 0). Przez poprawność merytoryczną i kompletność tekstów rozumie się
wyczerpujące i zupełne opisanie przedmiotowego zagadnienia, odwołanie się do
obowiązujących w przedmiotowej kwestii przepisów prawnych i innych regulacji (krajowych i
wspólnotowych), poparcie przytoczonych twierdzeń orzecznictwem, poglądami doktryny (np.
komentarze, artykuły naukowe) oraz spójność pomiędzy przedstawieniem stanu prawnego a
wnioskami końcowymi. Liczba punktów możliwych do uzyskania - do 10 pkt;
Razem liczba punktów możliwych do uzyskania w powyższych podktryteriach: do 15
pkt.
W przypisie widnieje uwaga: wykonawca jest zobowiązany do przytaczania
orzecznictwa i poglądów doktryny na następujących zasadach: do danej tezy postawionej w
opinii można przytoczyć maksymalnie 1 orzeczenie/pogląd doktryny odnoszący się do
postawionej tezy w ten sam sposób. Wykonawca w całej opinii może przytoczyć
maksymalnie 4 orzeczenia/poglądy doktryny.
3. podktryterium – rozumiane, jako: „Jakość tekstów pod względem językowym, w tym:
„Język, redakcja tekstów.” Ocenie poddana zostanie poprawność redakcyjna i stylistyczna
tekstów. Zdania muszą być zbudowane zgodnie z zasadami gramatyki polskiej. Tekst musi
być napisany językiem zrozumiałym; z jednoczesnym wykorzystaniem języka prawniczego.
Za tekst w pełni poprawny redakcyjnie i stylistycznie Wykonawca otrzyma 5 punktów. Za
każdy błąd redakcyjny lub stylistyczny zostanie odjęty punkt (nie więcej niż 5 punktów tj.
całkowita Do 5 pkt, liczba punktów możliwych do uzyskania w ramach tego podkryterium nie
może być mniejsza od 0). Liczba punktów możliwych do uzyskania - do 5 pkt.
Dodatkowo, zamawiający określił warunki, że opinia powinna liczyć nie więcej niż 6
stron wydruku komputerowego, czcionka Times New Roman, rozmiar 12, interlinia 1,15,
marginesy ustalone na -2,5 (lewy margines) oraz 16 (prawy margines), - 2,5 (margines
górny), 24 (margines dolny) czcionka o zagęszczeniu 0,00.
Wykonawca, który do oferty nie dołączy wymaganego zlecenia wzorcowego otrzyma 0
pkt w kryterium oceny ofert „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia". Brak wzorcowego
zlecenia w ofercie Wykonawcy nie będzie mógł zostać uzupełniony na podstawie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy".
Odwołujący stwierdził, iż kryterium w postaci jw. zostało określone pozostaje
niezgodnie z ustawą Pzp, zarzucając, iż kryterium oceny ofert nazwane jako „Jakość
wykonania wzorcowego zlecenia" jest de facto kryterium dotyczącym właściwości
podmiotowych wykonawcy - co jest zakazane przepisem art. 91 ust. 3 ustawy Pzp. W opinii
odwołującego istota tego kryterium nie polega - jak mylnie wskazuje jego sama nazwa - na
„jakości", ale na tym, iż w jego ramach badane będą w istocie właściwości wykonawcy,
dotyczące jego wiedzy i doświadczenia.
Kryterium powyższe - zgodnie z ww. opisem w SIWZ - odnosi się do sporządzonej
„opinii prawnej". Fakt, iż jest to kryterium o charakterze wiedzy i doświadczenia potwierdza
choćby sama specyfikacja, która w innym miejscu uznaje właśnie sporządzenie „opinii
prawnej" za jeden z warunków udziału w postępowaniu - jako element wymaganej wiedzy i
doświadczenia. Czyni to w pkt 5.1.lit. b) ppkt 4) gdzie wskazano, iż w niniejszym
postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy wykażą, iż należycie wykonali „jedną
usługę polegającej na sporządzeniu opinii prawnych.
Już sam fakt tożsamości kryterium oceny ofert w postaci oceny sporządzonej „opinii
prawnej" z jednym z warunków udziału w postępowaniu, polegającym na sporządzeniu
„opinii prawnej" dyskwalifikuje ustalone kryterium, jako niezgodne z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, iż kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
podmiotowych wykonawcy - do których niewątpliwie należy m.in. wiedza. Fakt, iż tak jest w
niniejszym przypadku - potwierdza również analiza szczegółowego opisu tego kryterium oraz
wyodrębnionych w jego ramach podkryteriów. Zwracał w tym miejscu uwagę na takie
oceniane elementy, jak: „logikę tekstu", „przejrzystość tekstu" - zdefiniowane jako „czytelne
prezentowanie treści, oparte na związkach przyczynowo-skutkowych", czy zwłaszcza
poprawność merytoryczną opinii, gdzie oceniane będzie to, czy „wszystkie dane
merytoryczne (przywołane przepisy, ich interpretacja itp.) podane w treści opinii są
poprawne, a opinia w sposób kompleksowy prezentuje przedmiotowe zagadnienie".
Powyższe opisy wprost wskazują na ocenę owej „opinii prawnej" pod kątem wiedzy i
doświadczenia wykonawcy. Są to, bowiem cechy pracy (opracowania, opinii) będące
refleksem wiedzy i doświadczenia sporządzającego.
Odwołujący zaznaczał, że jak wskazuje się w opinii prawnej zamieszczone na stronach
Urzędu Zamówień Publicznych i dotyczącej „Kryteriów oceny ofert i warunków udziału w
postępowaniu w kontekście wymagania przez zamawiającego od wykonawców określonego
doświadczenia" - „Z powołanego art. 91 ust. 3 ustawy PZP wynika zakaz stosowania przy
ocenie ofert kryteriów o charakterze podmiotowym. Oznacza to, iż właściwości wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie publiczne nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie oferty
najkorzystniejszej. Wskazać jednocześnie należy, iż zawarte w art. 91 ust. 3 ustawy PZP
wyliczenie niedopuszczalnych kryteriów ocen ma charakter przykładowy. Oznacza to, iż
poza wiarygodnością ekonomiczną, techniczną lub finansową wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie, przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie mogą być brane pod uwagę także
inne kryteria odnoszące się do właściwości wykonawcy. Z tych względów należy uznać za
niedopuszczalne w świetle art. 91 ust. 3 ustawy PZP stosowanie przy wyborze
najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak doświadczenie wykonawcy, czy też
posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej branży” (tak też. P. Granecki: Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 266).
Tym samym, odwołujący podtrzymał zarzut, iż wskazane kryterium oceny ofert narusza
art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, i z tych względów nie jest dopuszczalne jego zastosowanie w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (...). Wskazując na niedopuszczalność
zastosowania, jako kryteriów oceny ofert (art. 91 ust 2 i 3 ustawy Pzp) takich aspektów jak
doświadczenie wykonawcy, czy też posiadanie przez niego znajomości określonej branży,
zdobytej w trakcie wykonywania podobnych zamówień dla podmiotów działających w
określonej branży, odwołujący zaznaczył, iż mogą one stanowić warunki udziału w
postępowaniu (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący nadmienił również, iż do niniejszego zamówienia nie ma zastosowania art.
5 ust. 1 ustawy
- gdyż przedmiotem zamówienia nie są wyłącznie usługi prawnicze, lecz
usługi polegające na doradztwie, nie mające charakteru usług niepriorytetowych, zaś usługi
doradztwa prawnego to jedynie część zamówienia - co potwierdza zamieszczony w SIWZ
opis przedmiotu zamówienia za pomocą kodów CPV (pkt. 3.3. SIWZ): 72220000-3 Usługi
doradcze w zakresie systemów i doradztwo techniczne 72224000-1; Usługi doradcze w
zakresie zarządzania projektem; 72224200-3 Usługi w zakresie planowania zapewniania
jakości systemu; 72240000-9 Usługi analizy systemu i programowania 72246000-1; Usługi
doradcze w zakresie systemów 72227000-2; Usługi doradcze w zakresie integracji
oprogramowania 79110000-8; Usługi w zakresie doradztwa prawnego i reprezentacji
prawnej 80420000-4; Usługi e-learning.
Po drugie, odwołujący zarzucał jednocześnie, iż zamawiający określając ww. kryterium
polegające na ocenie opinii prawnej - określił je w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny
ofert z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, poprzez subiektywne i niezapewniające
obiektywizmu oceny określenie podkryteriów oceny ofert, przez co umożliwiający
zamawiającemu dokonanie oceny dowolnej i uznaniowej.
Odwołujący wskazywał, iż w celu prawidłowego dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, w myśl art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, zamawiający musi przedstawić w
SIWZ informację o sposobie oceny ofert. tzn. opisać sposób mierzenia stopnia spełniania
przez ofertę kryteriów określonych w SIWZ, przy czym opis ten musi mieć na względzie
zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zdaniem odwołującego, opis sposobu oceny w danym kryterium – nie czyni zadość
przywołanej dyspozycji normy prawnej. Odwołujący przytoczył tezę uchwały Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2011 r. sygn. KIO/KD 96/11 - „Wybór kryteriów oceny ofert
należy do zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że choć zamawiający może określić
własny katalog kryteriów oceny ofert, to jednak kryteria te nie mogą być dowolne i
uznaniowe, ani też dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru
oferty. Ocena ofert musi być dokonana w sposób obiektywny, tak aby zapewnić wybór oferty
zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i z zachowaniem zasady uczciwej
konkurencji. Wskazując kryteria oceny ofert inne niż cena, zamawiający powinien dokonać
szczegółowego ich opisu, w razie potrzeb podzielić na dodatkowe podkryteria.
Niewystarczające jest przy tym wskazanie w istocie jedynie na nazwę danego kryterium wraz
z określeniem jego znaczenia (wagi)".
Ponadto, zamawiający określając w SIWZ kryteria oceny ofert, musi mieć na
względzie fakt, że wykonawcy mają prawo do takiego opisu kryteriów oceny ofert i określania
ich znaczenia, aby mogli sporządzić ofertę w sposób dający im możliwość uznania ich ofert
za najkorzystniejszą. Taki jest też cel postępowania przetargowego - którym jest
zagwarantowanie zamawiającemu - przy zachowaniu warunków uczciwej konkurencji -
właśnie uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami w świetle decydujących dla oceny
ofert kryteriów. Kryteria nieobiektywne, pozwalające na daleko posunięty subiektywizm i
uznaniowość - takiej oceny ofert nie gwarantują.
Odwołujący ocenił, że:
- w SIWZ brak jest obiektywnego i jednoznacznego, wymaganego ustawą
szczegółowego opisu na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach danego
kryterium/podkryterium. Zamawiający - pomimo pozorów zdefiniowania podkryteriów - w
istocie albo w ogóle ich nie opisał, albo zdefiniował jedne pojęcia poprzez ich synonimy. Jako
przykład odwołujący podał: zdefiniowanie podkryterium „kompletności tekstu" poprzez
„wyczerpujące i zupełne" opisanie zagadnienia - a zatem mamy do czynienia z brakiem
opisu stopnia oceny tego kryterium,
- zdefiniowanie podkryterium „przejrzystości" tekstu jako jego „czytelności", a
podkryterium „logiki tekstu" poprzez jego oparcie na „związkach przyczynowo skutkowych" -
a zatem podobnie - faktycznie nie ma podanego sposobu w jaki zamawiający będzie oceniał
ofertę w tym zakresie.
Poza wszystkim, odwołujący zwracał uwagę na wewnętrzną sprzeczności SIWZ w
opisywanym zakresie, gdyż z jednej strony wymaga się „kompletności" opinii (względem
czego? – co pozostaje niejasne), a z drugiej strony wyznacza limit powoływania się na
poglądy doktryny i orzecznictwa (max 1 orzeczenie).
Zamawiający wskazuje również na „poprawność merytoryczną tekstu" definiując ją,
jako „spójność" pomiędzy przedstawieniem stanu prawnego a wnioskami końcowymi czy
jako „odwołanie się do obowiązujących w przedmiotowej kwestii przepisów prawnych i
innych regulacji".
Odwołujący zarzucał, iż definiowanie i objaśnienia użytych w ramach opisu kryterium
pojęć poprzez ich synonimy - jest opisem, który nic nie wnosi i nie pozwala na ustalenie
obiektywnego, mierzalnego sposobu stopnia spełniania przez ofertę ww. kryterium - co jest
wymagane ustawą.
Powyższe, zdaniem odwołującego czyni ocenę ofert subiektywną i dowolną, a w
konsekwencji wywiera wpływ na cały przebieg postępowania, począwszy od przygotowania
ofert przez wykonawców, poprzez ich ocenę przez zamawiającego, a skończywszy na
weryfikacji przez wykonawców - w ramach przyznanych im ustawą Pzp środków ochrony
prawnej - prawidłowości udzielenia zamówienia przez zamawiającego.
Powyższy opis ww. kryterium w opinii odwołującego, skutkuje jednocześnie:
- uniemożliwieniem wykonawcom przygotowania oferty ze względu na niemożność
stwierdzenia jaki czynnik różnicujący złożone oferty będzie przez zamawiającego brany pod
uwagę dla oceny,
- dowolnością interpretacyjną przyjętych kryteriów oceny ofert przez wykonawców, co
skutkuje złożeniem w postępowaniu ofert nieporównywalnych;
- niemożnością porównania ofert - w ramach ich oceny przez zamawiającego;
- uniemożliwieniem wykonawcom dokonania weryfikacji oceny ofert - z punktu widzenia
stosowania przez zamawiającego zasad udzielania zamówień publicznych (w tym zasady
równego traktowania wykonawców).
Odwołujący zaznaczał, iż taki opis kryterium oceny ofert powoduje, iż wykonawca nie
wie jak sporządzić przedmiotową opinię, by jednocześnie była kompletna (do tego w ramach
wyznaczonego limitu orzeczeń), gdyż nie zna kryterium kompletności, a nie wie w jaki
sposób sporządzenia opinii uzna zamawiający za „czytelny", czy „merytorycznie poprawny"
(czy powołanie przepisów będzie oceniane pod względem ilościowym (regulacji dotyczących
praw autorskich w prawie wspólnotowym i krajowym jest wiele), czy też pod jakimś innym
kątem).
Odwołujący podnosił, iż tworzenie subiektywnych bądź dopuszczających dowolność
oceny kryteriów oceny ofert jest zakazane w świetle „Rekomendacji Ministerstwa Rozwoju
Regionalnego - Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie - rekomendacje dla
beneficjentów realizujących projekty indywidualne, lipiec 2010" (dalej „Rekomendacje").
Rekomendacje zawierają przykładowe pozacenowe kryteria oceny ofert i wskazują wyraźnie
na obowiązek zamawiającego dokonania szczegółowego i indywidualnego opisu sposobu
oceny oferty dla każdego przyjętego kryterium - w ramach obowiązkowego „opisu kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny ofert.” (art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp). Przykłady zawarte w
Rekomendacjach mają charakter uniwersalny, wymagający dostosowania i uzupełnienia
przez konkretnego zamawiającego, z uwzględnieniem specyfiki i uwarunkowań konkretnego
przedmiotu zamówienia. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego nakazuje jednoznacznie
określić zamawiającym, w jaki konkretny sposób będą przyznawane punkty podlegającym
ocenie ofertom: „Dokument zawiera jedynie przykładowe kryteria oceny ofert. Każde
kryterium/podkryterium musi być dokładnie opisane przez zamawiającego, w celu wyraźnego
wskazania, na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach danego
kryterium/podkryterium. Zaproponowane przykłady postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) mają jedynie charakter instrukcyjny i za każdym razem muszą
zostać dostosowane do konkretnego zamówienia" (str. 5). Oprócz powyższego obowiązku
Rekomendacje zawierają wprost zakaz tworzenia kryteriów dowolnych i uznaniowych w
odniesieniu do sposobu opisu kryteriów oceny ofert - co nie zostało dopełnione przez
zamawiającego - jak utrzymywał odwołujący.
1)
kryteria muszą być jasne i nie mogą stwarzać dowolności interpretacyjnej.
Każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i
precyzyjnie, tak żeby każdy przeciętnie profesjonalny oferent, który dołoży należytej
staranności mógł interpretować je w jednakowy sposób (§ 2 ust. 2, str. 7 Rekomendacji);
2)
opis kryteriów (...) nie może jednak przyznawać zamawiającemu
nieograniczonej swobody (arbitralnego) wyboru oferty (§ 2 ust. 4, str. 7 Rekomendacji);
Odwołujący podkreślał, iż niezbędne jest wskazanie, co zamawiający rozumie przez
pojęcia, którymi się posługuje i w oparciu o co będzie poznawał punkty. W przedmiotowym
postępowaniu, zdaniem odwołującego - zamawiający doprowadził do:
- uniemożliwienia wykonawcom przygotowania oferty ze względu na niemożność
stwierdzenia, jaki czynnik różnicujący złożone oferty będzie przez zamawiającego brany pod
uwagę dla oceny,
- dowolności interpretacyjnej przyjętych kryteriów oceny ofert przez wykonawców, co
skutkuje złożeniem w postępowaniu ofert nieporównywalnych,
- niemożności porównania ofert - w ramach ich oceny przez Komisje Przetargową,
- uniemożliwienia wykonawcom dokonania weryfikacji oceny ofert z punktu widzenia
stosowania przez zamawiającego zasad udzielania zamówień publicznych (w tym zasady
równego traktowania wykonawców).
Odwołujący wywodził, że ratio legis unormowań ustawy Pzp należy odczytywać wświetle zasady art. 7 tej ustawy, który sprowadza się do obowiązku zamawiającego takiego
opisu kryteriów oceny ofert, w tym sposobu oceny ofert, który zapewni obiektywną ocenę
oraz porównywalność złożonych ofert, dając tym samym wykonawcom możliwość weryfikacji
prawidłowości dokonanej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Na potwierdzenie
powyższego przywołał dalsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w przykładowych
wyrokach:
- „Kryteria oceny ofert powinny być wyraźnie określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sposób umożliwiający późniejszą weryfikację prawidłowości oceny
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty" (wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18
marca 2004 r., sygn. akt V Ca 264/04);
- „Izba nie kwestionuje prawa Zamawiającego do ustalenia takich kryteriów oceny ofert,
które są niezbędne do dokonania wyboru oferty w największym stopniu spełniającej jego
oczekiwania. Takie uprawnienie Zamawiającego wynika z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, który -
nie określając zamkniętego katalogu kryteriów, jakimi można się kierować przy wyborze
oferty - zezwala na ich dowolne ustalenie, pod warunkiem, że dotyczyć będą przedmiotu
zamówienia oraz z ograniczeniem dotyczącym kryteriów podmiotowych (art. 92 ust. 3 ustawy
Pzp). Jednakże w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców swoboda ustalania kryteriów oceny ofert doznaje dalszych ograniczeń. Zasada
powyższa wyraża się bowiem m.in. w obowiązku jednakowego traktowania wszystkich
wykonawców (a więc również oceny ich ofert wg tych samych zasad) oraz prowadzenia
postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie prawidłowości postępowania
zamawiającego, w tym w zakresie oceny ofert. Ocena ofert w zgodzie z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców może być dokonana tylko przy użyciu jasno
opisanych, mierzalnych kryteriów oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania,
ograniczającego do minimum wpływ subiektywnych odczuć i preferencji osób dokonujących
oceny; a informacje o sposobie oceny muszą być podane do wiadomości wykonawców.
Ponadto, szczególnej precyzji wymagają kryteria trudno mierzalne, stwarzające ryzyko
dowolności oceny, takie jak estetyka, jakość, funkcjonalność, itp. Jeśli Zamawiający
decyduje się na ich stosowanie, ma obowiązek wskazać w SIWZ szczegółowy opis sposobu
ich zastosowania, tj. podać, co będzie brał pod uwagę przy ocenie ofert i jak będzie
dokonywał punktacji” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2010 roku (KIO/UZP
1327/10);
- „Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że kryteria oceny ofert powinny być tak
skonstruowane, żeby subiektywne odczucia i preferencje oceniającego pozostawały bez
wpływu na ocenę. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający tego nie zapewnił.
Zamawiający, co prawda określił podkryteria, w ramach spornego kryterium oceny ofert, a
więc wskazał, które elementy w zakresie technologii i środków będzie oceniał, jednakże
sposób opisania tych podkryteriów uniemożliwia dokonanie obiektywnej oceny. Zamawiający
określając katalog podkryteriów, które składają się na kryterium oceny zaproponowanej
technologii i środków, nie opisał sposobu oceny przedmiotowych podkryteriów w sposób
właściwy. Brak bowiem wskazania podstawy, od której uzależniona jest ocena, nie określono
jakie parametry, cechy, ilości zapewnią uzyskanie maksymalnej liczby punktów oraz jak
odchylenia w tym zakresie wpłyną na ocenę (punktację). Wykonawca nie ma nawet wiedzy,
bowiem sam Zamawiający tego nie rozstrzygnął, jak ewentualne odchylenia wpływać będą
na ocenę, a w konsekwencji na ilość przyznanych punktów. Tak skonstruowany opis oceny
spornego kryterium nie zapewnia wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób nie budzący
wątpliwości, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wykonawcy ubiegający sie o udzielenie zamówienia pozostają w niepewności jak oceniane
będą oferty, przez co nie jest możliwe ich przygotowanie w taki sposób, aby w maksymalnym
stopniu odpowiadały potrzebom Zamawiającego" - wyrok Krajowej Izby odwoławczej z dnia 4
lipca 2008 roku, KIO/UZP 619 /08.
W wyroku z dnia 14 sierpnia 2013 r. (sygn. akt KIO 1819/13, KIO 1935/13, KIO
1839/13), Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła m.in., iż:
- „obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z
należytą starannością oznacza m.in. takie kształtowanie procesu szeroko pojętego
udzielania zamówienia publicznego, aby było ono konkurencyjne w możliwie największym
stopniu."
- „ocena ofert w zgodzie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców może być dokonana tylko przy użyciu jasno opisanych, mierzalnych kryteriów
oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania. Opis kryteriów oceny ofert oraz opis
sposobu oceny ofert, zgodnie z zasadą określoną w art. 7 ust. 1 Pzp musi zapewniać
obiektywną ocenę oraz porównywalność złożonych ofert, dając tym samym wykonawcom
możliwość weryfikacji prawidłowości dokonanej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej."
- „poza cenowe kryteria oceny ofert wymagają szczegółowego opisu sposobu oceny
ofert z uwzględnieniem specyfiki i uwarunkowań konkretnego przedmiotu zamówienia, tak
aby nie pozwalałby na dowolność interpretacyjną."
- „zamawiający posłużył się sformułowaniami ogólnymi takimi jak: „pełna zgodność",
pełna
integracja/interoperacyjność",
„oprogramowanie
inne…,
współpracujące…"
„oprogramowanie inne, nie współpracujące..." „rozwiązanie inne..., o ile... będzie umożliwiało
pełną integrację aplikacyjną ze środowiskiem zamawiającego". Powyższe pojęcia są
pojęciami nieostrymi i jako takie nie zapewniają obiektywnej oceny ofert; a także nie
umożliwiają wykonawcom przygotowania oferty w sposób, który zapewni uzyskanie
konkretnej liczby punktów w danym kryterium"
Mając na względzie powyższe, tj. zarzucane:
1) naruszenie przez ww. kryterium art. 91 ust 3 ustawy Pzp (dotyczy cech podmiotowych
wykonawcy) oraz 91 ust 2 ustawy Pzp,
2) jego skrajny i właściwie niemożliwy do sanowania subiektywizm i dowolność oceny,
3) fakt, iż zamawiający postawił warunki podmiotowe dotyczące wiedzy i doświadczenia w
zakresie sporządzania opinii prawnych,
- odwołujący podtrzymał żądanie nakazania usunięcia ww. kryterium oraz jego opisu z SIWZ
oraz z ogłoszenia.
Zarzut II. Odwołujący sformułował ponadto zarzuty dotyczące ustalonych warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający określił w SIWZ następujące warunki udziału w postępowaniu:
Zarzut II.1. Wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż trzy lata, to w
tym okresie wykonali (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonują) z
należytą starannością następujące usługi:
1)
jedną usługę doradczą o wartości minimum 1 000 000,00 PLN brutto i czasie
trwania dłuższym niż 1 rok, obejmującą wsparcie w zakresie organizacji i zarządzania
projektem, którego jednym z zadań była budowa systemu informatycznego, o budżecie
projektu powyżej 50 000 000,00 PLN brutto (5.1 b) 1 SIWZ).
Odwołujący stwierdził, iż wymóg warunku dotyczący, co najmniej rocznego okresuświadczenia usługi doradztwa nie ma uzasadnienia i jest nadmiarowy. Nie zachodzi żadna
różnica merytoryczna pomiędzy świadczeniem takiej samej usługi przez 14, 12, 8 czy 6
miesięcy. Czas okres jej trwania nie ma, bowiem znaczenia przy zachowaniu tych samych
wartości jak wskazane w warunku. Powyższy wymóg, zdaniem odwołującego niesłusznie
ogranicza konkurencję.Żądanie odwołania w tym zakresie sprowadzało się do: nakazania zamawiającemu
dokonania zmiany ww. warunku poprzez nadanie mu brzmienia: „jedną usługę doradczą o
wartości minimum 1 000 000,00 PLN brutto i czasie trwania dłuższym niż 6 miesięcy,
obejmującą wsparcie w zakresie organizacji i zarządzania projektem, którego jednym z
zadań była budowa systemu informatycznego, o budżecie projektu powyżej 50 000 000,00
PLN brutto",
Zarzut II.2. W odniesieniu do żądania SIWZ - wykazania się przez wykonawców
ubiegających się o zamówienie - jedną usługą doradczą o wartości minimum 500 000,00
PLN brutto i czasie trwania dłuższym niż 1 rok, obejmującą wsparcie przy projektowaniu,
wykonaniu i wdrożeniu systemu informatycznego wykorzystującego architekturę SOA, przy
czym wartość umowy, której przedmiotem było zaprojektowanie, budowa i wdrożenie
systemu informatycznego (obejmującego usługi i dostawy) nie może być mniejsza niż 10 000
000,00 PLN brutto, (5.1 b) 2 SIWZ) - odwołujący zarzucał, iż wymóg tegoż warunku
dotyczący co najmniej rocznego okresu świadczenia usługi doradztwa - nie ma uzasadnienia
i jest nadmiarowy. Nie zachodzi żadna różnica merytoryczna pomiędzy świadczeniem takiej
samej usługi przez 14, 12, 8 czy 6 miesięcy. Czas okres jej trwania nie ma, bowiem
znaczenia przy zachowaniu tych samych wartości jak wskazane w warunku. Powyższy
wymóg niesłusznie ogranicza konkurencję.
Żądanie odwołania w tym zakresie - polegało na nakazaniu zmiany ww. warunku
poprzez nadanie mu brzmienia: „jedną usługę doradczą o wartości minimum 500 000,00
PLN brutto i czasie trwania dłuższym niż 6 miesięcy, obejmującą wsparcie przy
projektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu systemu informatycznego wykorzystującego
architekturę SOA, przy czym wartość umowy, której przedmiotem było zaprojektowanie,
budowa i wdrożenie systemu informatycznego (obejmującego usługi i dostawy) nie może być
mniejsza niż 10 000 000,00 PLN brutto".
Zarzut II.3. W odniesieniu do żądania SIWZ - wykazania się przez wykonawców
ubiegających się o zamówienie - jedną usługą polegającą na sporządzeniu opinii prawnych, i
udzielaniu porad prawnych, w tym uzgadnianiu pod względem formalno-prawnym projektu
umowy z zakresu IT, której przedmiotem było wdrożenie (z ewentualnym utrzymaniem)
systemu informatycznego funkcjonującego w środowisku rozproszonych lokalizacji o
wartości przedmiotu umowy dotyczącej systemu informatycznego minimum 10 000 000,00
PLN brutto, (5.1 b) 4 SIWZ) -odwołujący zarzucał, iż wprowadzenie ww. wymogu, by opinia
dotyczyła systemu funkcjonującego akurat w środowiskach rozproszonych jest nadmiarowe i
zbędne. Przecież z punktu widzenia umiejętności prawnych fakt, czy opinia prawna dotyczy
stanu faktycznego polegającego na systemie „rozproszonym" bądź nie - jest bez znaczenia.
Taki wymóg w sposób nieuzasadniony zawęża i ogranicza konkurencję.Żądanie odwołania polegało na nakazaniu zmiany ww. warunku poprzez nadanie mu
brzmienia: „jedną usługę polegającą na sporządzeniu opinii prawnych, i udzielaniu porad
prawnych, w tym uzgadnianiu pod względem formalno-prawnym projektu umowy z zakresu
IT, której przedmiotem było wdrożenie (z ewentualnym utrzymaniem) systemu
informatycznego o wartości przedmiotu umowy dotyczącej systemu informatycznego
minimum 10 000 000,00 PLN brutto",
Zarzut II.4. W odniesieniu do żądania SIWZ - wykazania się przez wykonawców
ubiegających się o zamówienie - jedną usługą polegającą na doradztwie prawnym przy
przygotowywaniu i przeprowadzaniu co najmniej trzech postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego zakończonych zawarciem umowy, przy czym wartość każdej z tych
umów nie może być mniejsza niż 1 000 000,00 PLN brutto (5.1 b) 6 SIWZ) - odwołujący
zarzucał, iż wprowadzenie do ww. warunku wymogu by owa usługa dotyczyła aż trzech
postępowań jest nadmiarowe i zbędne. Wystarczające jest w świetle opisu przedmiotu
zamówienia wymaganie by wykazano się doświadczeniem w przeprowadzeniu dwóch
postępowań - co gwarantuje również powtarzalność tego doświadczenia. Warunek w
obecnym brzmieniu w sposób nieuzasadniony zawęża i ogranicza konkurencję.
Żądanie odwołania, to nakazanie zmiany ww. warunku poprzez nadanie mu brzmienia:
usługi polegające na doradztwie prawnym przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu co
najmniej dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zakończonych zawarciem
umowy, przy czym wartość każdej z tych umów nie może być mniejsza niż 1 000 000,00
PLN brutto".
Na wezwanie zamawiającego z dnia 30 grudnia 2013 r. pisemne przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w kopii przesłane stronom, złożył w
dniu 2 stycznia 20014 r. wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, który
uznał, iż kwestionowane przez odwołującego postanowienia SIWZ oraz ogłoszenia pozostają
w zgodności z przepisami ustawy Pzp (dot. opisania warunków udziału w postępowaniu i
kryteriów oceny ofert), gwarantujących dopuszczenie do udziału w przetargu jedynie
podmiotów, które posiadają doświadczenie i wiedzę niezbędną do zrealizowania
zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, argumentację przedstawił w udzielonej
odpowiedzi z dnia 20 stycznia 2014 r. w której utrzymywał, że kwestionowane kryterium
oceny ofert zostało ustalone w zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powołał się również na dokonaną modyfikację postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ - w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełnienia.
W odniesieniu do kwestionowanego w odwołaniu kryterium „Jakość wykonania
wzorcowego zlecenia", zamawiający podał: „Należy zauważyć, iż Zamawiający jest
uprawniony do prowadzenia postępowania, w tym do określenia kryteriów oceny ofert, w
sposób, który doprowadzi do uzyskania przez Zamawiającego produktu, który będzie
najbardziej użyteczny z punktu widzenia zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego.
Konfiguracja kryteriów oceny ofert jest ustalana przez Zamawiającego i powinna pozostawać
w związku z ekonomicznym interesem Zamawiającego, a nie Wykonawcy (tak np. KIO
1314/13). Powyższemu w przedmiotowym Postępowaniu służy wprowadzenie kryterium
„Jakości wykonania wzorcowego zlecenia". Wzorcowe zlecenie polega na sporządzeniu
opinii, której zakres został w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, a także związany z
przedmiotem zamówienia określony w siwz. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, kryterium
to nie dotyczy właściwości podmiotowych Wykonawcy, tj. wiedzy i doświadczenia.
Wprowadzone przez Zamawiającego kryterium jest kryterium o charakterze jakościowym. Na
powyższe wskazuje w pierwszej kolejności literalne brzmienie treści siwz, a konkretnie
nazwa nadana kryterium, a mianowicie: „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia".
Jakościowy charakter przedmiotowego kryterium podkreślają także, wyodrębnione w jego
ramach, podkryteria. W tym miejscu warto zatrzymać się nad znaczeniem pojęcia jakość.
Jakość to właściwość, rodzaj, gatunek, wartość cech stanowiących o tym, że dany przedmiot
jest tym przedmiotem, a nie innym". W ramach kwestionowanego przez Odwołującego
kryterium ocenie będzie podlegała jakość, a więc konkretne cechy, właściwości wykonanego
przez Wykonawców zadania, takie jak logika, przejrzystość, poprawność merytoryczna,
kompletność czy też język tekstu, a nie wiedza i doświadczenie Wykonawców, Innymi słowy,
Zamawiającego interesuje jak najwyższy poziom opinii, a nie wiedza i doświadczenie
Wykonawcy realizującego wzorcowe zadanie. Twierdzenia Odwołującego, odnoszące się do
tego, iż podkryteria wyodrębnione w ramach „Jakości wykonania wzorcowego zadania"
sprowadzają się w istocie do oceny wiedzy i doświadczenia Wykonawcy, nie znajdują żadnego uzasadnienia. Należy bowiem zauważyć, iż wiedza i doświadczenie stanowią
kategorię należącą do przeszłości - oceniając wiedzę i doświadczenie, bierzemy pod uwagę
to, co już zaistniało w przeszłości i zostało zakończone bądź rozpoczęte w przeszłości nadal
trwa. Tymczasem w niniejszej sprawie przedmiotem oceny jest wykonanie wzorcowego
zlecenia, które ma dopiero nastąpić, konkretnie na potrzeby niniejszego Postępowania.
Wykonane zadanie nie musi stanowić refleksu wiedzy i doświadczenia Wykonawcy. Jak już
wskazano, w ramach przedmiotowego kryterium Zamawiającego interesują konkretne cechy
zadania, a nie wiedza i doświadczenie Wykonawcy. Punkty będą bowiem przyznawane za
określone właściwości zadania - bez znaczenia dla oceny oferty w przedmiotowym zakresie
pozostaje dotychczasowa wiedza i doświadczenie Wykonawcy. Zamawiający w ramach
przedmiotowego kryterium nie premiuje Wykonawców, którzy legitymują się określoną
wiedzą i doświadczeniem. Wiedza i doświadczenia podlegają ocenie w ramach warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, będzie przyznawał
punkty za określone elementy składające się na jakość. Elementami tymi nie jest np. liczba
lat świadczenia usług doradztwa w zakresie autorskich praw majątkowych i licencji czy też
ilość sporządzonych dotychczas opinii w tym zakresie. Tego, że kwestionowane kryterium
odnosi się do właściwości podmiotowych Wykonawców nie potwierdza także odwołanie się
do opinii prawnej w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu znaczenie ma sam fakt
sporządzenia opinii w przeszłości. Tymczasem, przy „Jakości wykonania wzorcowego
zlecenia" istotne są walory zlecenia, które dopiero będzie zrealizowane na potrzeby
Postępowania, poziom, jaki zadanie to reprezentuje. Przyjmując tok rozumowania
Odwołującego, należałoby w ogóle odrzucić możliwość formułowania kryteriów
jakościowych. Bowiem, zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, jakiekolwiek kryterium
jakościowe sprowadzałoby się w istocie do oceny wiedzy i doświadczenia Wykonawcy, gdyż
- zgodnie z twierdzeniami spółki CA Consulting - jakość stanowi refleksję wiedzy i
doświadczenia. Spółka CA Consulting podniosła w odwołaniu także, iż kryterium „Jakość
wykonania wzorcowego zlecenia" sformułowane zostało w sposób rzekomo subiektywny i
prowadzi do dowolnej i uznaniowej oceny ofert. Z powyższym twierdzeniem nie sposób się
zgodzić. Zamawiający opisał kryteria oceny ofert w sposób jasny, wyraźny i dokładny.
Ponadto, kryteria przewidziane przez Zamawiającego są kryteriami w pełni mierzalnymi,
niepozostającymi w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców. (…) Natomiast w niniejszej sprawie Zamawiający dokonał szczegółowego i
wyczerpującego opisu kryterium „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia", wyodrębniając
określone podkryteria i precyzyjnie wskazując, co będzie oceniane w ramach każdego
podkryterium. Zatem zacytowana przez Odwołującego uchwała odnosi się do stanu
faktycznego nieprzystającego do okoliczności mniejszej sprawy. (…) Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu, że ten dokonał pozornego zdefiniowania podkryteriów, w tym definiując
określone pojęcia przez synonimy. W tym zakresie należy wskazać, iż Zamawiający określił
kryteria w sposób jasny i wyraźny. Kryterium „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia"
zostało podzielone na określone podkryteria. Każde podkryterium zostało zdefiniowane. Dla
przykładu można wskazać, iż - zgodnie z siwz -logiczność i przejrzystość należy rozumieć
jako czytelne prezentowanie treści, oparte na związkach przyczynowo-skutkowych.
Logiczność i przejrzystość wykonanego zadania sprowadza się zatem do czytelności
rozumianej jako prezentowanie treści w oparciu o związki przyczynowo- skutkowe.
Kluczowym dla tego podkryterium jest zatem pojęcie związku przyczynowo-skutkowego
Należy zauważyć, iż sformułowanie związki przyczynowo-skutkowe nie jest pojęciem
niejednoznacznym czy też mogącym budzić wątpliwości interpretacyjnie po stronie
Wykonawcy. Choć pojęcie to nie wymaga jakiegokolwiek doprecyzowania, to należy
zauważyć, iż sprowadza się ono do takiego układu opinii, w którym z danego twierdzenia
będą wyprowadzane konkretne wnioski. Nie tylko profesjonalny Wykonawca, ale de facto
każda osoba powinna być w stanie określić, co należy rozumieć pod pojęciem związków
przyczynowo-skutkowych, a tym samym, co należy rozumieć pod podkryterium w postaci
Logika tekstów, uporządkowanie treści, przejrzystość komunikowanych treści. Z kolei
poprawność merytoryczna i kompletność została zdefiniowana jako wyczerpujące i zupełne
opisanie przedmiotowego zagadnienia, w tym odwołanie się do obowiązującej w
przedmiotowej kwestii przepisów prawnych i innych regulacji (krajowych i zagranicznych),
poparcie przytoczonych twierdzeń orzecznictwem, poglądami doktryny oraz spójność
pomiędzy przedstawieniem stanu prawnego a wnioskami końcowymi. Sformułowanie
wyczerpujące i zupełne opisanie przedmiotowego zagadnienia nie jest pojęciem nieostrym i
niejednoznacznym. Określenie, co należy pod nim rozumieć w kontekście przedmiotowego
wzorcowego zadania, nie powinno budzić wątpliwości po stronie Wykonawców, tym bardziej,
iż Zamawiający nie poprzestał jedynie na odwołaniu się do kwestionowanych przez
Zamawiającego pojęć, ale wskazał na potrzebę odwołania się do obowiązujących regulacji
dotyczących przekazania autorskich praw majątkowych i licencji, co stanowi kluczowe
wytyczne w zakresie rozumienia wyczerpującego i zupełnego charakteru opinii. Dodatkowo,
warto nadmienić, iż profesjonalny Wykonawca nie powinien mieć trudności z identyfikacją
przepisów regulujących kwestię przeniesienia autorskich praw majątkowych oraz licencji.
Wzorcowe zlecenie nie dotyczy jakichkolwiek regulacji. Katalog tych regulacji jest w pełni
dookreślony, gdyż wyznacza go przedmiot wzorcowego zlecenia, a mianowicie przeniesienie
autorskich praw majątkowych. Kwestia popierania twierdzeń orzecznictwem i poglądami
doktryny podlega dodatkowym wymogom. Zgodnie z siwz do danej tezy postawionej w opinii
można przytoczyć maksymalnie 1 orzeczenie/pogląd doktryny odnoszący się do postawionej
tezy w ten sam sposób. Ponadto Wykonawca w całej opinii może przytoczyć maksymalnie 4
orzeczenia/poglądy doktryny. Wymóg zachowania spójności pomiędzy przedstawieniem
stanu prawnego a wnioskami końcowymi również jest warunkiem jednoznacznym i
precyzyjnym. W przedmiotowym sformułowaniu nie ma nic, co mogłoby budzić jakiekolwiek
wątpliwości interpretacyjne. Ocenie będzie podlegała także jakość tekstów pod względem
językowym, rozumiana jako poprawność redakcyjna i stylistyczna tekstów oraz
konstruowanie zdań zgodnie z zasadami gramatyki języka polskiego. Dodatkowo,
wprowadzono jasne zasady dotyczące objętości wzorcowego zadania. Nie ulega zatem
wątpliwości, iż kryteria oceny ofert opisano w sposób jednoznaczny i precyzyjny. W tym
miejscu należy zwrócić uwagę również na to, iż każde ze słów, którymi posłużył się
Zamawiający przy opisie podkryteriów, ma swoje znaczenie, nadane mu na gruncie języka
polskiego, a przez to, interpretując treści kwestionowanego kryterium, nie sposób
abstrahować od tego znaczenia. Tymczasem, Odwołujący zdaje się dążyć do tego, aby
każde z pojęć było definiowane na gruncie siwz. W ocenie Zamawiającego jest to podejście
nie do przyjęcia. Prowadziłoby to bowiem do swojego rodzaju „błędnego koła". Definiując
pojęcie X za pomocą terminu Y, należałoby jednocześnie definiować pojęcie Y. Pojęcie Y
zdefiniowane przy ujęciu terminu Z wymagałoby z kolei definicji i pojęcia Z i tak za każdym
razem. Zamawiający podkreśla, iż kryteria oceny ofert zdefiniowano w sposób jasny i
precyzyjny, a treści składającej się na podkryteria nie sposób interpretować w oderwaniu od
językowego znaczenia użytych terminów. Pojęcia użyte przy opisie kryteriów oceny ofert są
pojęciami o sprecyzowanym zakresie znaczeniowym, które nie powinny budzić wątpliwości,
a w konsekwencji nie jest wymagane ich definiowanie na gruncie siwz. Zdziwienie
Zamawiającego wzbudziło to, iż Wykonawca ma trudności ze zrozumieniem sformułowania,
iż treści mają być prezentowane czytelnie i w oparciu o związki przyczynowo -skutkowe.
Odwołujący zdaje się oczekiwać, iż Zamawiający, przy opisie kryteriów oceny ofert, powinien
wskazać Wykonawcom konkretny schemat wykonania wzorcowego zadania, konkretne
przepisy, do których należy się odnieść, co w niniejszej sprawie jest niemożliwe. Powyższe
kłóciłoby się bowiem z istotą kryterium „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia". Kryterium
„Jakości wykonania wzorcowego zlecenia" ze swej istoty musi wiązać się z określoną
swobodą po stronie Wykonawców, co z kolei umożliwia im przygotowanie i złożenie
konkurencyjnych ofert w Postępowaniu. Wykonawca w ramach tego kryterium musi bowiem
wykonać zadanie autorskie. Zadaniem Wykonawcy jest właśnie dobór przepisów i treści,
które będą się składały na merytoryczność, kompletność i poprawność językową, rozumianą
zgodnie z opisem Zamawiającego. Zamawiający nie może bardziej uszczegółowić
przedmiotowego podkryterium, gdyż wiązałoby się to ze wskazaniem konkretnych treści,
które powinny być w zadaniu poruszone - a ich dobór należy właśnie do Wykonawcy.
Odwołujący podnosi, iż kompletność kłóci się z wyznaczeniem limitu orzeczeń. Zamawiający
wskazuje na bezzasadność przedmiotowego twierdzenia. Ograniczenie limitu orzeczeń ma
bowiem istotne znaczenie z punktu widzenia zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego.
Należy bowiem zwrócić uwagę, iż Zamawiający oczekuje wykonania wzorcowego zlecenia o
odpowiedniej jakości. Zobiektywizowanych oczekiwań Zamawiającego nie będzie spełniało
wykonanie wzorcowego zlecenia, które będzie stanowiło „zlepek" orzeczeń, bez żadnych
konkretnych, samodzielnie wyciągniętych przez Wykonawcę wniosków. Należy także
wskazać, iż kryteria opisane przez Zamawiającego są w pełni mierzalne. Zamawiający
wskazał bowiem, ile punktów Wykonawcy mogą uzyskać w ramach danego podkryterium
oraz precyzyjnie określił zasady przyznawania tych punktów. Reguły te wykluczają arbitralną
ocenę po stronie Zamawiającego. Należy zauważyć, iż Zamawiający będzie odejmował
punkty za każdy popełniony błąd w ramach każdego podkryterium, przy czym liczba punktów
uzyskanych przez Wykonawcę w ramach każdego podkryterium nie może być mniejsza od
0. Nie ma zatem mowy o uznaniowości po stronie Zamawiającego. Każdy zidentyfikowany
błąd (dla każdej z przewidzianych kategorii) będzie skutkował odjęciem punktu. Z
dowolnością mielibyśmy do czynienia wówczas, gdyby Zamawiający stwierdził, że za dane
podkryterium przyzna od 0 do 10 punktów, nie precyzując konkretnie za co, ile punktów
Wykonawca otrzyma. Tymczasem w niniejszej sprawie. Zamawiający za każdy
zidentyfikowany błąd będzie odejmował po 1 punkcie, z zastrzeżeniem nieprzyznawania
punktów ujemnych. Podsumowując. Zamawiający wskazał podstawy, od których uzależniona
jest ocena punktowa oraz dokładnie określił, jak odchylenia w tym zakresie wpłyną na
punktacje. Zatem Zamawiający szczegółowo opisał, co rozumie przez kryterium „Jakości
wykonania wzorcowego zlecenia” oraz jak będzie oceniał poszczególne elementy.”
Odwołujący cofnął zarzuty odwołania dotyczące oceny spełniania warunków udziału,
ze względu na dokonane przez zamawiającego modyfikacje SIWZ i zmianę ogłoszenia.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów, podtrzymanych na
rozprawie, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba przeprowadziła dowody z ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Izba rozważyła stanowiska stron oraz uczestnika, przedstawione w pismach oraz do
protokołu rozprawy.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do skorzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jest bowiem wykonawcą zainteresowanym złożeniem
oferty, a następnie uzyskaniem zamówienia. Objęte odwołaniem czynności zamawiającego,
istotnie nie uniemożliwiają złożenia oferty, lecz mogą powodować nieprawidłową ocenę ofert,
stąd objęte odwołaniem czynności zamawiającego mogą też prowadzić do potencjalnej
możliwości poniesienia szkody - w postaci uniemożliwienia uzyskania zamówienia. W
każdym razie, uznane przez odwołującego za sprzeczne z ustawą Pzp - skarżone czynności
zamawiającego - w sposób negatywny mogłyby oddziaływać na udział odwołującego w
danym postępowaniu.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania należało uwzględnić, że kryteria
oceny ofert, muszą być dostosowane do przedmiotu zamówienia, gdyż tak stanowi art. 91
ust. 2 Pzp, mówiący, że kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria
odnoszące
się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: jakość, funkcjonalność, parametry
techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii, koszty eksploatacji, serwis,
termin wykonania zamówienia.
Przez opis przedmiotu zamówienia należy rozumieć głównie: jego przedmiot, zakres,
ale też wartość, okres trwania, złożoność itp. elementy.
Wyznaczone kryteria oceny ofert nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od opisu
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podał zamieszczony w SIWZ opis przedmiotu zamówienia za pomocą
kodów CPV (pkt. 3.3. SIWZ): 72220000-3 Usługi doradcze w zakresie systemów i doradztwo
techniczne 72224000-1; Usługi doradcze w zakresie zarządzania projektem; 72224200-3
Usługi w zakresie planowania zapewniania jakości systemu; 72240000-9 Usługi analizy
systemu i programowania 72246000-1; Usługi doradcze w zakresie systemów 72227000-2;
Usługi doradcze w zakresie integracji oprogramowania 79110000-8; Usługi w zakresie
doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej 80420000-4; Usługi e-learning.
Załącznik do SIWZ zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia na usługi
doradczo konsultingowe dla projektu – „Informatyczny System Osłony Kraju Przed
Nadzwyczajnymi Zagrożeniami” ISOK.
Wymieniony wyżej załącznik specyfikuje takie moduły przedmiotowego zamówienia,
jak:
I. Świadczenie pomocy prawnej, jako usług świadczonych zamawiającemu w
celu ochrony jego prawnie chronionych interesów obejmujący sporządzanie ekspertyz, analiz
i opinii oraz doradztwa przy realizacji projektu ISOK;
II.
Wsparcie zamawiającego w organizacji, zarządzaniu, kontroli jakości i
rozliczaniu projektu;
III.
Wsparcie merytoryczne oraz nadzór nad realizacją i wdrożeniem produktów
projektu.
Punkt 4 SIWZ stanowi, że termin wykonania zamówienia rozpocznie się w dniu
zawarcia umowy z wykonawcą, a zakończy się w dniu 28 lutego 2015 r.
Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 1 560 975,61 zł.
Wartość projektu „Informatyczny System Osłony Kraju Przed Nadzwyczajnymi
Zagrożeniami” ISOK wynosi według zamawiającego około 63 mln zł.
Zamawiający w punkcie 13 SIWZ podał opis kryteriów, którymi będzie się kierował
przy wyborze oferty, tj.
- cena brutto – 40 %
- ilość roboczogodzin – 40%
- jakość wykonania wzorcowego zlecenia – 20%.
Punkt 13.5. SIWZ przewiduje, że punkty za kryterium „Jakość wykonania wzorcowego
zlecenia" zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 20 punktów na podstawie
sporządzonej przez Wykonawcę opinii w następującym przedmiocie:
„Przedmiotem zadania jest sporządzenie opinii prawnej dotyczących możliwości
przekazania przysługujących Beneficjentowi 7 osi POIG autorskich praw majątkowych oraz
licencji, nabytych ze środków przekazanych na podstawie Umowy o dofinansowanie, innym
podmiotom, w tym m.in. jednostkom podległym lub innym jednostkom Skarbu Państwa.”
Opinia będzie stanowiła weryfikację stanu faktycznego, w którym Beneficjent
przekazuje ww. innym podmiotom autorskie prawa majątkowe lub licencje (w tym licencje do
programów komputerowych - w tym rozdzielenie na oprogramowanie m. in. typu OEM, BOX i
oprogramowanie dedykowane), których zakup Beneficjent sfinansował ze środków
przekazanych na podstawie umowy o dofinansowanie.
Przedmiotowy stan faktyczny analizowany będzie w oparciu o coraz częstsze sytuacje
dozwolonego, przy zastrzeżeniu nie powodowania zasadniczej modyfikacji Projektu,
przekazywania przez Beneficjentów 7 Osi POIG, produktów Projektów na rzecz innych
podmiotów".
Pełny opis przyznawania punktacji w kryterium „Jakość wykonania wzorcowego
zlecenia” zawarty w punkcie 13.5 SIWZ został przez odwołującego przytoczony w
uzasadnieniu odwołania.
Nie negując stanowiska zamawiającego, że kryterium jakości oferowanego przedmiotu
zamówienia jest dopuszczalne, Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że kryterium oceny
ofert oznaczone - jako „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia" jest faktycznie kryterium
dotyczącym właściwości podmiotowych wykonawcy – czego przepis art. 91 ust. 3 ustawy
Pzp wprost nie dozwala.
Istota tego kryterium polega, bowiem na tym, iż w jego ramach badane i punktowane
miały być w istocie właściwości wykonawcy, dotyczące głównie jego wiedzy i umiejętności.
Kryterium powyższe - zgodnie z ww. opisem w SIWZ - odnosi się do sporządzonej
„opinii prawnej". Fakt, iż jest to kryterium o charakterze wiedzy i umiejętności potwierdza
również treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która uznaje właśnie
sporządzenie „opinii prawnej" za jeden z warunków udziału w postępowaniu - jako element
wymaganej wiedzy i doświadczenia. Czyni to w pkt 5.1.lit. b) ppkt 4) SIWZ, gdzie wskazano,
iż w niniejszym postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy wykażą, iż należycie
wykonali „jedną usługę polegającej na sporządzeniu opinii prawnych.” Zamawiający wymagał
też, aby wykonawca dysponował osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, w tym:
ekspertem ds. prawa w zakresie informatyki oraz ekspertem ds. prawa zamówień
publicznych.
Już sam fakt tożsamości kryterium oceny ofert w postaci oceny sporządzonej „opinii
prawnej" z jednym z warunków udziału w postępowaniu, polegającym na sporządzeniu
„opinii prawnej" pozwala na wnioski, iż ustalone kryterium, pozostaje niezgodne z art. 91 ust.
3 ustawy Pzp.
Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości podmiotowych wykonawcy - do
których niewątpliwie należy m.in. wiedza i umiejętności zawodowe. O ocenie danej sytuacji
nie przesądza okoliczność, że zamawiający nie umieścił w katalogu dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu - jako elementu wymaganej
wiedzy i doświadczenia - owej opinii prawnej na zadany temat w oparciu, o którą zamierzał
przyznawać punktację ofert w kryterium - „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia.”
Bez znaczenia pozostaje również, że nie uczynił złożenia przedmiotowej opinii
obowiązkiem wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, zaznaczając, iż wykonawca, który
do oferty nie dołączy nota bene „wymaganego” zlecenia wzorcowego otrzyma 0 punktów w
kryterium oceny ofert „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia” oraz zapowiedział, że brak
wzorcowego zlecenia w ofercie wykonawcy nie będzie mógł zostać uzupełniony.
Zamawiający przyznał, że opinia prawna na zadany temat może być zlecona w
trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający na etapie składania ofert nie
może wymagać od wykonawców wykonania elementów usługi, mogącej składając się na
przedmiot zamówienia. W tym przypadku wykonania zlecenia opracowania prawnej na temat
„możliwości przekazania przysługujących Beneficjentowi 7 osi POIG autorskich praw
majątkowych oraz licencji, nabytych ze środków przekazanych na podstawie Umowy o
dofinansowanie, innym podmiotom, w tym m.in. jednostkom podległym lub innym jednostkom
Skarbu Państwa.”
Wykonawca zobowiązany jest, bowiem jedynie wykazać spełnianie wyznaczonych
warunków udziału w postępowaniu oraz zaoferować wykonywanie usługi, dostawy, czy
roboty budowlanej, stanowiącej przedmiotem zamówienia, w podany przez zamawiającego
sposób i spełniającego oznaczone parametry i właściwości - i nic ponad to. Inaczej mówiąc
złożyć oświadczenie woli realizacji zamówienia - będące ofertą w rozumieniu art. 66 § 1 K. c.
Izba nie znalazła też podstaw do takich wniosków, że postawiony warunek -
przedstawienia do oceny w kryterium „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia” opracowanej
opinii - ma dwojaki charakter - wykazujący zarówno spełnienie wymogów udziału, jak i
odnoszący się do treści oferty, pozwalający na ocenę w kryteriach odnoszących się do
oferty, jako przedmiotu zamówienia. Wówczas, bowiem z braku takiegoż opracowania,
zamawiający zobowiązany byłby przewidzieć sankcję odrzucenia oferty, a nie tylko
przyznania punktacji „0”. Pozostawienie dowolności samym wykonawcom - co do
przedłożenia oznaczonego dokumentu - odnoszącego się do merytorycznej zawartości oferty
i umożliwiającego ocenę w wyznaczonym kryterium - rzutuje na prawidłowość prowadzenia
postępowania i możliwość złożenia porównywalnych ofert oraz ich oceny.
W końcu, za istotę tego zamówienia należało uznać wsparcie zamawiającego w
organizacji, zarządzaniu, kontroli jakości i rozliczaniu projektu, tj. wsparcie merytoryczne
oraz nadzór nad realizacją i wdrożeniem produktów projektu. Usługi prawne, mają charakter
pomocniczy i mogą pojawiać się praktycznie przy realizacji każdego zamówienia publicznego
bądź, jako wchodzące w skład zamówień wsparcia realizacji oznaczonych projektów np.
informatycznych, bądź też zostają zapewnione przez komórki prawne zamawiającego.
Głownie, więc do usług nadzoru nad realizacją i wdrożeniem produktów projektu, mogły
odnosić się kryteria oceny ofert w tym postępowaniu.
Z uwagi na to, że ustalenie kwestionowanego kryterium nie było dopuszczalne - jako,
iż odnosiło się ono do właściwości wykonawcy, a zamawiający nie wykazał, iż zachodzi
przypadek, gdzie na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, byłby uprawniony do ustalenia
kryteriów oceny ofert w oparciu o właściwości wykonawcy - nie było potrzeby odnoszenia się
do nieprawidłowo opisanych podkryteriów, w ramach danego kryterium, nie pozwalających
na prawidłową i porównywalną oceną ofert.
Przepis art. 5 ust. 1 Pzp stanowi, że do postępowań, których przedmiotem są usługi o
charakterze nieprorytetowym określone w odrębnych przepisach, nie stosuje się przepisów
ustawy Pzp, między innymi w zakresie zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie
właściwości wykonawcy. Przepis § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28
stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym
(Dz. U. Nr 12, poz. 68) w załączniku nr 2 zalicza usługi prawnicze do usług
niepriorytetowych, jednakże jednocześnie art. 5 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku, gdy
zamówienie obejmuje jednocześnie usługi o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym,
nakazuje stosowanie przepisów dotyczących tego przedmiotu zamówienia, którego
wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Zamawiający nie przedstawił
dowodu, aby w oszacowaniu przedmiotu tego zamówienia dominował wartościowy udział
usług prawniczych.
Jeżeli przedmiotowa opinia miałaby być traktowana jako dokument potwierdzający, że
oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, o którym
mowa w § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 3013 r. (Dz. U. z
2013r. poz. 231) - jako swoista „próbka” możliwości wykonawcy, to zamawiający musiałby
równo od wszystkich wykonawców żądać złożenia owego dokumentu, a w razie jego braku
realizować obowiązek nałożony art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy - wzywać wykonawcę o jego uzupełnienie. Ewentualność taką jednak zamawiający z
góry wykluczył.
Mimo, że kryterium jakościowe odnoszone do przedmiotu zamówienia jest
dopuszczone wprost w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, to należało uznać, że charakterystyka
kwestionowanego kryterium zastosowana przez zamawiającego, w żaden sposób nie
wpisuje się w instytucje ustanowione w tym zakresie w przepisach ustawy Pzp, co również
przemawiało za argumentacją odwołującego, uzasadniającą wyeliminowanie nieprawidłowo
ustanowionego kryterium, jako rzutującego na wadliwość przebiegu postępowania.
Na marginesie jedynie, Izba zaznacza, że twierdzenia odwołującego, co do
arbitralności oceny w podktryteriach należało uznać za zasadne. Jakkolwiek zamawiający
dokładnie opisał poszczególne podkryteria - to i tak pozostawiały one pełny zakres
dowolności oceny, z braku oznaczenia precyzyjnych mierników koniecznej dywersyfikacji
ocen, za które nie można było uznać nieostrego pojęcia „popełnienia przez wykonawcę
błędu”. Trudno byłoby też zakładać, iż poszczególni członkowie komisji przetargowej -
dobranej w celu przeprowadzenia oceny całkowitej oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej -
mieliby wysoce specjalistyczne umiejętności - dotyczące prawa autorskiego, pozwalające na
porównywalną ocenę ofert w omawianym kryterium.
Poza cenowe kryteria oceny ofert, powinny zostać tak dobrane, aby w jak
największym stopniu miały charakter mierzalny - eliminujący tym samym, oceny subiektywne
i arbitralne.
Z powyższych względów zarzut odnoszący się do kryteriów oceny ofert, podlegał
uwzględnieniu.
W odniesieniu do zarzutów z punktu II odwołania, dotyczących ustalonych warunków
udziału, w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe
zamówienie, biorąc pod uwagę, że odwołujący cofnął stawiane zarzuty ze względu, że
dokonane przez zamawiającego zmiany ogłoszenia oraz SIWZ w tym zakresie uznał za
wystarczające, nie zachodziła potrzeba merytorycznego ich rozpatrzenia.
Postępowanie dowodowe potwierdziło zasadność zarzutów naruszenie zasad
postępowania określonych art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 91
ust. 3 ustawy Pzp i art. 5 ust. 1 i 2 tej ustawy. Przywoływany przepis art. 29 ust. 1 ustawy
pozostawał bez związku z zarzutami odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający będzie zobowiązany dokonać zmian ogłoszenia oraz postanowień SIWZ
opisanych wyrokiem, przy zachowaniu spójności postanowień w odniesieniu do całości
dokumentacji. Zamawiający może również na nowo ukształtować kryteria oceny ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania i zastępstwa przez pełnomocnika na podstawie § 3 pkt
2b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.....…………………...
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. dokonanie zmian postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie kryteriów oceny ofert, i wyeliminowanie kryterium
„Jakość wykonania wzorcowego zlecenia - 20%” wraz z jego opisem,
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Krajowy Zarząd Gospodarki
Wodnej ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa
,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
CA Consulting
S.A. Al. Jerozolimskie 81, 02-001 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego:
Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej ul.
Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa na rzecz odwołującego: CA Consulting S.A. Al.
Jerozolimskie 81, 02-001 Warszawa kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów poniesionego wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
….….……………
Sygn. akt: KIO 3006/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE TED 2013/S 244-
424978 w dniu 17 grudnia 2013 r. na usługi doradczo-konsultingowe dla projektu
„Informatyczny System Osłony przed Nadzwyczajnymi Zagrożeniami", w dniu 27 grudnia
2013 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę CA Consulting S.A.
z
siedzibą w Warszawie, w kopi przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), dotyczących opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert
- opublikowanej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 17 grudnia 2013 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Krajowemu Zarządowi Gospodarki Wodnej w
Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez:
1)
opisanie kryterium oceny ofert w postaci „Jakości wykonania wzorcowego
zlecenia” oraz na określeniu jego znaczenia w sposób który:
a)
odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawcy (jego wiedzy i
doświadczenia),
b)
umożliwiający zamawiającemu dokonanie oceny subiektywnej i uznaniowej,
co utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż nie zapewnia obiektywizmu oceny ofert – co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z 91 ust. 2 i 3 ustawy
oraz art. 29 ust. 1 ustawy;
2)
opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający uczciwą konkurencję – co
stanowi naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 tej ustawy.
Mając na uwadze podniesione zarzuty, odwołujący wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
1.
usunięcia kryterium „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia” - 20% oraz jego
opisu z SIWZ oraz z ogłoszenia.
2.
zmiany warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wiedzy i
doświadczenia - wymogu dotyczącego, co najmniej rocznego okresu świadczenia usługi
doradztwa poprzez nadanie mu brzmienia: „jedną usługę doradczą o wartości minimum
1 000 000,00 PLN brutto i czasie trwania dłuższym niż 6 miesięcy, obejmującą wsparcie w
zakresie organizacji i zarządzania projektem, którego jednym z zadań była budowa systemu
informatycznego, o budżecie projektu powyżej 50 000 000,00 PLN brutto",
3.
zmiany warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wiedzy i
doświadczenia - wymogu dotyczącego wykazania się przez wykonawców ubiegających się o
zamówienie - jedną usługą doradczą o wartości minimum 500 000,00 PLN brutto i czasie
trwania dłuższym niż 1 rok, obejmującą wsparcie przy projektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu
systemu informatycznego wykorzystującego architekturę SOA, przy czym wartość umowy,
której przedmiotem było zaprojektowanie, budowa i wdrożenie systemu informatycznego
(obejmującego usługi i dostawy) nie może być mniejsza niż 10 000 000,00 PLN brutto, (5.1
b) 2 SIWZ); żądanie odwołania w tym zakresie - polegało na nakazaniu zmiany ww. warunku
poprzez nadanie mu brzmienia: „jedną usługę doradczą o wartości minimum 500 000,00
PLN brutto i czasie trwania dłuższym niż 6 miesięcy, obejmującą wsparcie przy
projektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu systemu informatycznego wykorzystującego
architekturę SOA, przy czym wartość umowy, której przedmiotem było zaprojektowanie,
budowa i wdrożenie systemu informatycznego (obejmującego usługi i dostawy) nie może być
mniejsza niż 10 000 000,00 PLN brutto".
4.
w odniesieniu do warunku wykazania się oznaczonym doświadczeniem przy
sporządzaniu opinii prawnych - żądanie odwołania polegało na nakazaniu zmiany ww.
warunku poprzez nadanie mu brzmienia: „jedną usługę polegającą na sporządzeniu opinii
prawnych, i udzielaniu porad prawnych, w tym uzgadnianiu pod względem formalno-
prawnym projektu umowy z zakresu IT, której przedmiotem było wdrożenie (z ewentualnym
utrzymaniem) systemu informatycznego o wartości przedmiotu umowy dotyczącej systemu
informatycznego minimum 10 000 000,00 PLN brutto", tj. z wyeliminowaniem elementu, że
dotyczyć to miało systemu rozproszonego,
5.
w odniesieniu do żądania SIWZ - wykazania się przez wykonawców
ubiegających się o zamówienie - jedną usługą polegającą na doradztwie prawnym przy
przygotowywaniu i przeprowadzaniu co najmniej trzech postępowań o udzielenie
zamówienia, odwołujący postulował, aby warunkowi temu nadać następujące brzmienie:
„usługi polegające na doradztwie prawnym przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu co
najmniej dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zakończonych zawarciem
umowy, przy czym wartość każdej z tych umów nie może być mniejsza niż 1 000 000,00
PLN brutto".
Nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ oraz ogłoszenia w sposób
wskazany w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, tak aby zmodyfikowane zapisy SIWZ
były zgodne z ustawą Pzp.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powołał się na naruszenie
swego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz podał, że jest potencjalnym wykonawcą
zainteresowanym złożeniem oferty. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w przekonaniu odwołującego, został sporządzony w sposób
naruszający przepisy ustawy Pzp, a w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania oraz zasady proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu. Uchybienia
powyższe powodują, iż odwołujący nie będzie mógł brać udziału w prowadzonym
postępowaniu. Z powyższego wywodził możliwość doznania szkody majątkowej.
Zarzut I.
Argumentując zarzut dotyczący kryteriów oceny ofert, odwołujący podał, że w
SIWZ (pkt 13 SIWZ) zamawiający opisał kryteria oceny ofert w następujący sposób:
13.1. Zamawiający dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie
następujących kryteriów oceny ofert:
Lp. Nazwa kryterium; Znaczenie kryterium (w %)
1.
Cena brutto - 40%
2.
Ilość roboczogodzin - 40%
3.
Jakość wykonania wzorcowego zlecenia - 20%
13.2. Zamawiający dokona oceny ofert przyznając punkty w ramach kryterium oceny
ofert, przyjmując zasadę, że 1% = 1 punkt.
Odnosząc się do kryterium w postaci „Jakości wykonania wzorcowego zlecenia" w pkt
13.5. SIWZ wskazano:
13. 5. Punkty za kryterium „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia" zostaną
przyznane w skali punktowej od 0 do 20 punktów na podstawie sporządzonej przez
Wykonawcę opinii w następującym przedmiocie:
„Przedmiotem zadania jest sporządzenie opinii prawnej dotyczącej możliwości
przekazania przysługujących Beneficjentowi 7 osi POIG autorskich praw majątkowych oraz
licencji, nabytych ze środków przekazanych na podstawie Umowy o dofinansowanie, innym
podmiotom, w tym m.in. jednostkom podległym lub innym jednostkom Skarbu Państwa.”
Opinia będzie stanowiła weryfikację stanu faktycznego, w którym Beneficjent
przekazuje ww. innym podmiotom autorskie prawa majątkowe lub licencje (w tym licencje do
programów komputerowych - w tym rozdzielenie na oprogramowanie m. in. typu OEM, BOX i
oprogramowanie dedykowane), których zakup Beneficjent sfinansował ze środków
przekazanych na podstawie umowy o dofinansowanie.
Przedmiotowy stan faktyczny analizowany będzie w oparciu o coraz częstsze sytuacje
dozwolonego, przy zastrzeżeniu nie powodowania zasadniczej modyfikacji Projektu,
przekazywania przez Beneficjentów 7 Osi POIG, produktów Projektów na rzecz innych
podmiotów".
Przy ocenie będą brane pod uwagę:
A. Jakość tekstów pod względem merytorycznym; B Jakość tekstów pod względem
językowym, w tym:
Zamawiający ustalił następujące podkryteria, sposób oceny oraz liczbę punktów
możliwych do uzyskania w ramach kryterium:
1.
podktryterium – rozumiane, jako: „Logika tekstów, uporządkowanie treści,
przejrzystość komunikowanych treści.” Za tekst logiczny i przejrzysty o uporządkowanej
treści Wykonawca otrzyma 5 punktów. Za każdy błąd logiczny lub przypadek braku
przejrzystości tekstu zostanie odjęty 1 punkt (nie więcej niż 5 punktów, tj. całkowita liczba
punktów możliwych do uzyskania w ramach tego podkryterium nie może być mniejsza od 0).
Poprzez logiczność i przejrzystość tekstu rozumie się czytelne prezentowanie treści,
oparte na związkach przyczynowo-skutkowych. Liczba punktów możliwych do uzyskania - do
5 pkt;
2. podktryterium – rozumiane, jako: „Poprawność merytoryczna i kompletność
tekstu.” Jeżeli wszystkie dane merytoryczne (przywołane przepisy, ich interpretacja itp.)
podane w treści opinii są poprawne, a opinia w sposób kompleksowy prezentuje
przedmiotowe zagadnienie Wykonawca otrzyma 10 punktów. Za każdy błąd merytoryczny
lub uchybienie w kompletności opinii zostanie odjęty 1 punkt (łącznie nie więcej niż 10,
i/całkowita liczba punktów możliwych do uzyskania w ramach tego podkryterium nie może
być mniejsza od 0). Przez poprawność merytoryczną i kompletność tekstów rozumie się
wyczerpujące i zupełne opisanie przedmiotowego zagadnienia, odwołanie się do
obowiązujących w przedmiotowej kwestii przepisów prawnych i innych regulacji (krajowych i
wspólnotowych), poparcie przytoczonych twierdzeń orzecznictwem, poglądami doktryny (np.
komentarze, artykuły naukowe) oraz spójność pomiędzy przedstawieniem stanu prawnego a
wnioskami końcowymi. Liczba punktów możliwych do uzyskania - do 10 pkt;
Razem liczba punktów możliwych do uzyskania w powyższych podktryteriach: do 15
pkt.
W przypisie widnieje uwaga: wykonawca jest zobowiązany do przytaczania
orzecznictwa i poglądów doktryny na następujących zasadach: do danej tezy postawionej w
opinii można przytoczyć maksymalnie 1 orzeczenie/pogląd doktryny odnoszący się do
postawionej tezy w ten sam sposób. Wykonawca w całej opinii może przytoczyć
maksymalnie 4 orzeczenia/poglądy doktryny.
3. podktryterium – rozumiane, jako: „Jakość tekstów pod względem językowym, w tym:
„Język, redakcja tekstów.” Ocenie poddana zostanie poprawność redakcyjna i stylistyczna
tekstów. Zdania muszą być zbudowane zgodnie z zasadami gramatyki polskiej. Tekst musi
być napisany językiem zrozumiałym; z jednoczesnym wykorzystaniem języka prawniczego.
Za tekst w pełni poprawny redakcyjnie i stylistycznie Wykonawca otrzyma 5 punktów. Za
każdy błąd redakcyjny lub stylistyczny zostanie odjęty punkt (nie więcej niż 5 punktów tj.
całkowita Do 5 pkt, liczba punktów możliwych do uzyskania w ramach tego podkryterium nie
może być mniejsza od 0). Liczba punktów możliwych do uzyskania - do 5 pkt.
Dodatkowo, zamawiający określił warunki, że opinia powinna liczyć nie więcej niż 6
stron wydruku komputerowego, czcionka Times New Roman, rozmiar 12, interlinia 1,15,
marginesy ustalone na -2,5 (lewy margines) oraz 16 (prawy margines), - 2,5 (margines
górny), 24 (margines dolny) czcionka o zagęszczeniu 0,00.
Wykonawca, który do oferty nie dołączy wymaganego zlecenia wzorcowego otrzyma 0
pkt w kryterium oceny ofert „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia". Brak wzorcowego
zlecenia w ofercie Wykonawcy nie będzie mógł zostać uzupełniony na podstawie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy".
Odwołujący stwierdził, iż kryterium w postaci jw. zostało określone pozostaje
niezgodnie z ustawą Pzp, zarzucając, iż kryterium oceny ofert nazwane jako „Jakość
wykonania wzorcowego zlecenia" jest de facto kryterium dotyczącym właściwości
podmiotowych wykonawcy - co jest zakazane przepisem art. 91 ust. 3 ustawy Pzp. W opinii
odwołującego istota tego kryterium nie polega - jak mylnie wskazuje jego sama nazwa - na
„jakości", ale na tym, iż w jego ramach badane będą w istocie właściwości wykonawcy,
dotyczące jego wiedzy i doświadczenia.
Kryterium powyższe - zgodnie z ww. opisem w SIWZ - odnosi się do sporządzonej
„opinii prawnej". Fakt, iż jest to kryterium o charakterze wiedzy i doświadczenia potwierdza
choćby sama specyfikacja, która w innym miejscu uznaje właśnie sporządzenie „opinii
prawnej" za jeden z warunków udziału w postępowaniu - jako element wymaganej wiedzy i
doświadczenia. Czyni to w pkt 5.1.lit. b) ppkt 4) gdzie wskazano, iż w niniejszym
postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy wykażą, iż należycie wykonali „jedną
usługę polegającej na sporządzeniu opinii prawnych.
Już sam fakt tożsamości kryterium oceny ofert w postaci oceny sporządzonej „opinii
prawnej" z jednym z warunków udziału w postępowaniu, polegającym na sporządzeniu
„opinii prawnej" dyskwalifikuje ustalone kryterium, jako niezgodne z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, iż kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
podmiotowych wykonawcy - do których niewątpliwie należy m.in. wiedza. Fakt, iż tak jest w
niniejszym przypadku - potwierdza również analiza szczegółowego opisu tego kryterium oraz
wyodrębnionych w jego ramach podkryteriów. Zwracał w tym miejscu uwagę na takie
oceniane elementy, jak: „logikę tekstu", „przejrzystość tekstu" - zdefiniowane jako „czytelne
prezentowanie treści, oparte na związkach przyczynowo-skutkowych", czy zwłaszcza
poprawność merytoryczną opinii, gdzie oceniane będzie to, czy „wszystkie dane
merytoryczne (przywołane przepisy, ich interpretacja itp.) podane w treści opinii są
poprawne, a opinia w sposób kompleksowy prezentuje przedmiotowe zagadnienie".
Powyższe opisy wprost wskazują na ocenę owej „opinii prawnej" pod kątem wiedzy i
doświadczenia wykonawcy. Są to, bowiem cechy pracy (opracowania, opinii) będące
refleksem wiedzy i doświadczenia sporządzającego.
Odwołujący zaznaczał, że jak wskazuje się w opinii prawnej zamieszczone na stronach
Urzędu Zamówień Publicznych i dotyczącej „Kryteriów oceny ofert i warunków udziału w
postępowaniu w kontekście wymagania przez zamawiającego od wykonawców określonego
doświadczenia" - „Z powołanego art. 91 ust. 3 ustawy PZP wynika zakaz stosowania przy
ocenie ofert kryteriów o charakterze podmiotowym. Oznacza to, iż właściwości wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie publiczne nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie oferty
najkorzystniejszej. Wskazać jednocześnie należy, iż zawarte w art. 91 ust. 3 ustawy PZP
wyliczenie niedopuszczalnych kryteriów ocen ma charakter przykładowy. Oznacza to, iż
poza wiarygodnością ekonomiczną, techniczną lub finansową wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie, przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie mogą być brane pod uwagę także
inne kryteria odnoszące się do właściwości wykonawcy. Z tych względów należy uznać za
niedopuszczalne w świetle art. 91 ust. 3 ustawy PZP stosowanie przy wyborze
najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak doświadczenie wykonawcy, czy też
posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej branży” (tak też. P. Granecki: Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 266).
Tym samym, odwołujący podtrzymał zarzut, iż wskazane kryterium oceny ofert narusza
art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, i z tych względów nie jest dopuszczalne jego zastosowanie w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (...). Wskazując na niedopuszczalność
zastosowania, jako kryteriów oceny ofert (art. 91 ust 2 i 3 ustawy Pzp) takich aspektów jak
doświadczenie wykonawcy, czy też posiadanie przez niego znajomości określonej branży,
zdobytej w trakcie wykonywania podobnych zamówień dla podmiotów działających w
określonej branży, odwołujący zaznaczył, iż mogą one stanowić warunki udziału w
postępowaniu (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący nadmienił również, iż do niniejszego zamówienia nie ma zastosowania art.
5 ust. 1 ustawy
- gdyż przedmiotem zamówienia nie są wyłącznie usługi prawnicze, lecz
usługi polegające na doradztwie, nie mające charakteru usług niepriorytetowych, zaś usługi
doradztwa prawnego to jedynie część zamówienia - co potwierdza zamieszczony w SIWZ
opis przedmiotu zamówienia za pomocą kodów CPV (pkt. 3.3. SIWZ): 72220000-3 Usługi
doradcze w zakresie systemów i doradztwo techniczne 72224000-1; Usługi doradcze w
zakresie zarządzania projektem; 72224200-3 Usługi w zakresie planowania zapewniania
jakości systemu; 72240000-9 Usługi analizy systemu i programowania 72246000-1; Usługi
doradcze w zakresie systemów 72227000-2; Usługi doradcze w zakresie integracji
oprogramowania 79110000-8; Usługi w zakresie doradztwa prawnego i reprezentacji
prawnej 80420000-4; Usługi e-learning.
Po drugie, odwołujący zarzucał jednocześnie, iż zamawiający określając ww. kryterium
polegające na ocenie opinii prawnej - określił je w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny
ofert z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, poprzez subiektywne i niezapewniające
obiektywizmu oceny określenie podkryteriów oceny ofert, przez co umożliwiający
zamawiającemu dokonanie oceny dowolnej i uznaniowej.
Odwołujący wskazywał, iż w celu prawidłowego dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, w myśl art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, zamawiający musi przedstawić w
SIWZ informację o sposobie oceny ofert. tzn. opisać sposób mierzenia stopnia spełniania
przez ofertę kryteriów określonych w SIWZ, przy czym opis ten musi mieć na względzie
zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zdaniem odwołującego, opis sposobu oceny w danym kryterium – nie czyni zadość
przywołanej dyspozycji normy prawnej. Odwołujący przytoczył tezę uchwały Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2011 r. sygn. KIO/KD 96/11 - „Wybór kryteriów oceny ofert
należy do zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że choć zamawiający może określić
własny katalog kryteriów oceny ofert, to jednak kryteria te nie mogą być dowolne i
uznaniowe, ani też dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru
oferty. Ocena ofert musi być dokonana w sposób obiektywny, tak aby zapewnić wybór oferty
zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i z zachowaniem zasady uczciwej
konkurencji. Wskazując kryteria oceny ofert inne niż cena, zamawiający powinien dokonać
szczegółowego ich opisu, w razie potrzeb podzielić na dodatkowe podkryteria.
Niewystarczające jest przy tym wskazanie w istocie jedynie na nazwę danego kryterium wraz
z określeniem jego znaczenia (wagi)".
Ponadto, zamawiający określając w SIWZ kryteria oceny ofert, musi mieć na
względzie fakt, że wykonawcy mają prawo do takiego opisu kryteriów oceny ofert i określania
ich znaczenia, aby mogli sporządzić ofertę w sposób dający im możliwość uznania ich ofert
za najkorzystniejszą. Taki jest też cel postępowania przetargowego - którym jest
zagwarantowanie zamawiającemu - przy zachowaniu warunków uczciwej konkurencji -
właśnie uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami w świetle decydujących dla oceny
ofert kryteriów. Kryteria nieobiektywne, pozwalające na daleko posunięty subiektywizm i
uznaniowość - takiej oceny ofert nie gwarantują.
Odwołujący ocenił, że:
- w SIWZ brak jest obiektywnego i jednoznacznego, wymaganego ustawą
szczegółowego opisu na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach danego
kryterium/podkryterium. Zamawiający - pomimo pozorów zdefiniowania podkryteriów - w
istocie albo w ogóle ich nie opisał, albo zdefiniował jedne pojęcia poprzez ich synonimy. Jako
przykład odwołujący podał: zdefiniowanie podkryterium „kompletności tekstu" poprzez
„wyczerpujące i zupełne" opisanie zagadnienia - a zatem mamy do czynienia z brakiem
opisu stopnia oceny tego kryterium,
- zdefiniowanie podkryterium „przejrzystości" tekstu jako jego „czytelności", a
podkryterium „logiki tekstu" poprzez jego oparcie na „związkach przyczynowo skutkowych" -
a zatem podobnie - faktycznie nie ma podanego sposobu w jaki zamawiający będzie oceniał
ofertę w tym zakresie.
Poza wszystkim, odwołujący zwracał uwagę na wewnętrzną sprzeczności SIWZ w
opisywanym zakresie, gdyż z jednej strony wymaga się „kompletności" opinii (względem
czego? – co pozostaje niejasne), a z drugiej strony wyznacza limit powoływania się na
poglądy doktryny i orzecznictwa (max 1 orzeczenie).
Zamawiający wskazuje również na „poprawność merytoryczną tekstu" definiując ją,
jako „spójność" pomiędzy przedstawieniem stanu prawnego a wnioskami końcowymi czy
jako „odwołanie się do obowiązujących w przedmiotowej kwestii przepisów prawnych i
innych regulacji".
Odwołujący zarzucał, iż definiowanie i objaśnienia użytych w ramach opisu kryterium
pojęć poprzez ich synonimy - jest opisem, który nic nie wnosi i nie pozwala na ustalenie
obiektywnego, mierzalnego sposobu stopnia spełniania przez ofertę ww. kryterium - co jest
wymagane ustawą.
Powyższe, zdaniem odwołującego czyni ocenę ofert subiektywną i dowolną, a w
konsekwencji wywiera wpływ na cały przebieg postępowania, począwszy od przygotowania
ofert przez wykonawców, poprzez ich ocenę przez zamawiającego, a skończywszy na
weryfikacji przez wykonawców - w ramach przyznanych im ustawą Pzp środków ochrony
prawnej - prawidłowości udzielenia zamówienia przez zamawiającego.
Powyższy opis ww. kryterium w opinii odwołującego, skutkuje jednocześnie:
- uniemożliwieniem wykonawcom przygotowania oferty ze względu na niemożność
stwierdzenia jaki czynnik różnicujący złożone oferty będzie przez zamawiającego brany pod
uwagę dla oceny,
- dowolnością interpretacyjną przyjętych kryteriów oceny ofert przez wykonawców, co
skutkuje złożeniem w postępowaniu ofert nieporównywalnych;
- niemożnością porównania ofert - w ramach ich oceny przez zamawiającego;
- uniemożliwieniem wykonawcom dokonania weryfikacji oceny ofert - z punktu widzenia
stosowania przez zamawiającego zasad udzielania zamówień publicznych (w tym zasady
równego traktowania wykonawców).
Odwołujący zaznaczał, iż taki opis kryterium oceny ofert powoduje, iż wykonawca nie
wie jak sporządzić przedmiotową opinię, by jednocześnie była kompletna (do tego w ramach
wyznaczonego limitu orzeczeń), gdyż nie zna kryterium kompletności, a nie wie w jaki
sposób sporządzenia opinii uzna zamawiający za „czytelny", czy „merytorycznie poprawny"
(czy powołanie przepisów będzie oceniane pod względem ilościowym (regulacji dotyczących
praw autorskich w prawie wspólnotowym i krajowym jest wiele), czy też pod jakimś innym
kątem).
Odwołujący podnosił, iż tworzenie subiektywnych bądź dopuszczających dowolność
oceny kryteriów oceny ofert jest zakazane w świetle „Rekomendacji Ministerstwa Rozwoju
Regionalnego - Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie - rekomendacje dla
beneficjentów realizujących projekty indywidualne, lipiec 2010" (dalej „Rekomendacje").
Rekomendacje zawierają przykładowe pozacenowe kryteria oceny ofert i wskazują wyraźnie
na obowiązek zamawiającego dokonania szczegółowego i indywidualnego opisu sposobu
oceny oferty dla każdego przyjętego kryterium - w ramach obowiązkowego „opisu kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny ofert.” (art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp). Przykłady zawarte w
Rekomendacjach mają charakter uniwersalny, wymagający dostosowania i uzupełnienia
przez konkretnego zamawiającego, z uwzględnieniem specyfiki i uwarunkowań konkretnego
przedmiotu zamówienia. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego nakazuje jednoznacznie
określić zamawiającym, w jaki konkretny sposób będą przyznawane punkty podlegającym
ocenie ofertom: „Dokument zawiera jedynie przykładowe kryteria oceny ofert. Każde
kryterium/podkryterium musi być dokładnie opisane przez zamawiającego, w celu wyraźnego
wskazania, na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach danego
kryterium/podkryterium. Zaproponowane przykłady postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) mają jedynie charakter instrukcyjny i za każdym razem muszą
zostać dostosowane do konkretnego zamówienia" (str. 5). Oprócz powyższego obowiązku
Rekomendacje zawierają wprost zakaz tworzenia kryteriów dowolnych i uznaniowych w
odniesieniu do sposobu opisu kryteriów oceny ofert - co nie zostało dopełnione przez
zamawiającego - jak utrzymywał odwołujący.
1)
kryteria muszą być jasne i nie mogą stwarzać dowolności interpretacyjnej.
Każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i
precyzyjnie, tak żeby każdy przeciętnie profesjonalny oferent, który dołoży należytej
staranności mógł interpretować je w jednakowy sposób (§ 2 ust. 2, str. 7 Rekomendacji);
2)
opis kryteriów (...) nie może jednak przyznawać zamawiającemu
nieograniczonej swobody (arbitralnego) wyboru oferty (§ 2 ust. 4, str. 7 Rekomendacji);
Odwołujący podkreślał, iż niezbędne jest wskazanie, co zamawiający rozumie przez
pojęcia, którymi się posługuje i w oparciu o co będzie poznawał punkty. W przedmiotowym
postępowaniu, zdaniem odwołującego - zamawiający doprowadził do:
- uniemożliwienia wykonawcom przygotowania oferty ze względu na niemożność
stwierdzenia, jaki czynnik różnicujący złożone oferty będzie przez zamawiającego brany pod
uwagę dla oceny,
- dowolności interpretacyjnej przyjętych kryteriów oceny ofert przez wykonawców, co
skutkuje złożeniem w postępowaniu ofert nieporównywalnych,
- niemożności porównania ofert - w ramach ich oceny przez Komisje Przetargową,
- uniemożliwienia wykonawcom dokonania weryfikacji oceny ofert z punktu widzenia
stosowania przez zamawiającego zasad udzielania zamówień publicznych (w tym zasady
równego traktowania wykonawców).
Odwołujący wywodził, że ratio legis unormowań ustawy Pzp należy odczytywać wświetle zasady art. 7 tej ustawy, który sprowadza się do obowiązku zamawiającego takiego
opisu kryteriów oceny ofert, w tym sposobu oceny ofert, który zapewni obiektywną ocenę
oraz porównywalność złożonych ofert, dając tym samym wykonawcom możliwość weryfikacji
prawidłowości dokonanej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Na potwierdzenie
powyższego przywołał dalsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w przykładowych
wyrokach:
- „Kryteria oceny ofert powinny być wyraźnie określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sposób umożliwiający późniejszą weryfikację prawidłowości oceny
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty" (wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18
marca 2004 r., sygn. akt V Ca 264/04);
- „Izba nie kwestionuje prawa Zamawiającego do ustalenia takich kryteriów oceny ofert,
które są niezbędne do dokonania wyboru oferty w największym stopniu spełniającej jego
oczekiwania. Takie uprawnienie Zamawiającego wynika z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, który -
nie określając zamkniętego katalogu kryteriów, jakimi można się kierować przy wyborze
oferty - zezwala na ich dowolne ustalenie, pod warunkiem, że dotyczyć będą przedmiotu
zamówienia oraz z ograniczeniem dotyczącym kryteriów podmiotowych (art. 92 ust. 3 ustawy
Pzp). Jednakże w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców swoboda ustalania kryteriów oceny ofert doznaje dalszych ograniczeń. Zasada
powyższa wyraża się bowiem m.in. w obowiązku jednakowego traktowania wszystkich
wykonawców (a więc również oceny ich ofert wg tych samych zasad) oraz prowadzenia
postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie prawidłowości postępowania
zamawiającego, w tym w zakresie oceny ofert. Ocena ofert w zgodzie z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców może być dokonana tylko przy użyciu jasno
opisanych, mierzalnych kryteriów oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania,
ograniczającego do minimum wpływ subiektywnych odczuć i preferencji osób dokonujących
oceny; a informacje o sposobie oceny muszą być podane do wiadomości wykonawców.
Ponadto, szczególnej precyzji wymagają kryteria trudno mierzalne, stwarzające ryzyko
dowolności oceny, takie jak estetyka, jakość, funkcjonalność, itp. Jeśli Zamawiający
decyduje się na ich stosowanie, ma obowiązek wskazać w SIWZ szczegółowy opis sposobu
ich zastosowania, tj. podać, co będzie brał pod uwagę przy ocenie ofert i jak będzie
dokonywał punktacji” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2010 roku (KIO/UZP
1327/10);
- „Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że kryteria oceny ofert powinny być tak
skonstruowane, żeby subiektywne odczucia i preferencje oceniającego pozostawały bez
wpływu na ocenę. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający tego nie zapewnił.
Zamawiający, co prawda określił podkryteria, w ramach spornego kryterium oceny ofert, a
więc wskazał, które elementy w zakresie technologii i środków będzie oceniał, jednakże
sposób opisania tych podkryteriów uniemożliwia dokonanie obiektywnej oceny. Zamawiający
określając katalog podkryteriów, które składają się na kryterium oceny zaproponowanej
technologii i środków, nie opisał sposobu oceny przedmiotowych podkryteriów w sposób
właściwy. Brak bowiem wskazania podstawy, od której uzależniona jest ocena, nie określono
jakie parametry, cechy, ilości zapewnią uzyskanie maksymalnej liczby punktów oraz jak
odchylenia w tym zakresie wpłyną na ocenę (punktację). Wykonawca nie ma nawet wiedzy,
bowiem sam Zamawiający tego nie rozstrzygnął, jak ewentualne odchylenia wpływać będą
na ocenę, a w konsekwencji na ilość przyznanych punktów. Tak skonstruowany opis oceny
spornego kryterium nie zapewnia wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób nie budzący
wątpliwości, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wykonawcy ubiegający sie o udzielenie zamówienia pozostają w niepewności jak oceniane
będą oferty, przez co nie jest możliwe ich przygotowanie w taki sposób, aby w maksymalnym
stopniu odpowiadały potrzebom Zamawiającego" - wyrok Krajowej Izby odwoławczej z dnia 4
lipca 2008 roku, KIO/UZP 619 /08.
W wyroku z dnia 14 sierpnia 2013 r. (sygn. akt KIO 1819/13, KIO 1935/13, KIO
1839/13), Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła m.in., iż:
- „obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z
należytą starannością oznacza m.in. takie kształtowanie procesu szeroko pojętego
udzielania zamówienia publicznego, aby było ono konkurencyjne w możliwie największym
stopniu."
- „ocena ofert w zgodzie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców może być dokonana tylko przy użyciu jasno opisanych, mierzalnych kryteriów
oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania. Opis kryteriów oceny ofert oraz opis
sposobu oceny ofert, zgodnie z zasadą określoną w art. 7 ust. 1 Pzp musi zapewniać
obiektywną ocenę oraz porównywalność złożonych ofert, dając tym samym wykonawcom
możliwość weryfikacji prawidłowości dokonanej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej."
- „poza cenowe kryteria oceny ofert wymagają szczegółowego opisu sposobu oceny
ofert z uwzględnieniem specyfiki i uwarunkowań konkretnego przedmiotu zamówienia, tak
aby nie pozwalałby na dowolność interpretacyjną."
- „zamawiający posłużył się sformułowaniami ogólnymi takimi jak: „pełna zgodność",
pełna
integracja/interoperacyjność",
„oprogramowanie
inne…,
współpracujące…"
„oprogramowanie inne, nie współpracujące..." „rozwiązanie inne..., o ile... będzie umożliwiało
pełną integrację aplikacyjną ze środowiskiem zamawiającego". Powyższe pojęcia są
pojęciami nieostrymi i jako takie nie zapewniają obiektywnej oceny ofert; a także nie
umożliwiają wykonawcom przygotowania oferty w sposób, który zapewni uzyskanie
konkretnej liczby punktów w danym kryterium"
Mając na względzie powyższe, tj. zarzucane:
1) naruszenie przez ww. kryterium art. 91 ust 3 ustawy Pzp (dotyczy cech podmiotowych
wykonawcy) oraz 91 ust 2 ustawy Pzp,
2) jego skrajny i właściwie niemożliwy do sanowania subiektywizm i dowolność oceny,
3) fakt, iż zamawiający postawił warunki podmiotowe dotyczące wiedzy i doświadczenia w
zakresie sporządzania opinii prawnych,
- odwołujący podtrzymał żądanie nakazania usunięcia ww. kryterium oraz jego opisu z SIWZ
oraz z ogłoszenia.
Zarzut II. Odwołujący sformułował ponadto zarzuty dotyczące ustalonych warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający określił w SIWZ następujące warunki udziału w postępowaniu:
Zarzut II.1. Wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż trzy lata, to w
tym okresie wykonali (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonują) z
należytą starannością następujące usługi:
1)
jedną usługę doradczą o wartości minimum 1 000 000,00 PLN brutto i czasie
trwania dłuższym niż 1 rok, obejmującą wsparcie w zakresie organizacji i zarządzania
projektem, którego jednym z zadań była budowa systemu informatycznego, o budżecie
projektu powyżej 50 000 000,00 PLN brutto (5.1 b) 1 SIWZ).
Odwołujący stwierdził, iż wymóg warunku dotyczący, co najmniej rocznego okresuświadczenia usługi doradztwa nie ma uzasadnienia i jest nadmiarowy. Nie zachodzi żadna
różnica merytoryczna pomiędzy świadczeniem takiej samej usługi przez 14, 12, 8 czy 6
miesięcy. Czas okres jej trwania nie ma, bowiem znaczenia przy zachowaniu tych samych
wartości jak wskazane w warunku. Powyższy wymóg, zdaniem odwołującego niesłusznie
ogranicza konkurencję.Żądanie odwołania w tym zakresie sprowadzało się do: nakazania zamawiającemu
dokonania zmiany ww. warunku poprzez nadanie mu brzmienia: „jedną usługę doradczą o
wartości minimum 1 000 000,00 PLN brutto i czasie trwania dłuższym niż 6 miesięcy,
obejmującą wsparcie w zakresie organizacji i zarządzania projektem, którego jednym z
zadań była budowa systemu informatycznego, o budżecie projektu powyżej 50 000 000,00
PLN brutto",
Zarzut II.2. W odniesieniu do żądania SIWZ - wykazania się przez wykonawców
ubiegających się o zamówienie - jedną usługą doradczą o wartości minimum 500 000,00
PLN brutto i czasie trwania dłuższym niż 1 rok, obejmującą wsparcie przy projektowaniu,
wykonaniu i wdrożeniu systemu informatycznego wykorzystującego architekturę SOA, przy
czym wartość umowy, której przedmiotem było zaprojektowanie, budowa i wdrożenie
systemu informatycznego (obejmującego usługi i dostawy) nie może być mniejsza niż 10 000
000,00 PLN brutto, (5.1 b) 2 SIWZ) - odwołujący zarzucał, iż wymóg tegoż warunku
dotyczący co najmniej rocznego okresu świadczenia usługi doradztwa - nie ma uzasadnienia
i jest nadmiarowy. Nie zachodzi żadna różnica merytoryczna pomiędzy świadczeniem takiej
samej usługi przez 14, 12, 8 czy 6 miesięcy. Czas okres jej trwania nie ma, bowiem
znaczenia przy zachowaniu tych samych wartości jak wskazane w warunku. Powyższy
wymóg niesłusznie ogranicza konkurencję.
Żądanie odwołania w tym zakresie - polegało na nakazaniu zmiany ww. warunku
poprzez nadanie mu brzmienia: „jedną usługę doradczą o wartości minimum 500 000,00
PLN brutto i czasie trwania dłuższym niż 6 miesięcy, obejmującą wsparcie przy
projektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu systemu informatycznego wykorzystującego
architekturę SOA, przy czym wartość umowy, której przedmiotem było zaprojektowanie,
budowa i wdrożenie systemu informatycznego (obejmującego usługi i dostawy) nie może być
mniejsza niż 10 000 000,00 PLN brutto".
Zarzut II.3. W odniesieniu do żądania SIWZ - wykazania się przez wykonawców
ubiegających się o zamówienie - jedną usługą polegającą na sporządzeniu opinii prawnych, i
udzielaniu porad prawnych, w tym uzgadnianiu pod względem formalno-prawnym projektu
umowy z zakresu IT, której przedmiotem było wdrożenie (z ewentualnym utrzymaniem)
systemu informatycznego funkcjonującego w środowisku rozproszonych lokalizacji o
wartości przedmiotu umowy dotyczącej systemu informatycznego minimum 10 000 000,00
PLN brutto, (5.1 b) 4 SIWZ) -odwołujący zarzucał, iż wprowadzenie ww. wymogu, by opinia
dotyczyła systemu funkcjonującego akurat w środowiskach rozproszonych jest nadmiarowe i
zbędne. Przecież z punktu widzenia umiejętności prawnych fakt, czy opinia prawna dotyczy
stanu faktycznego polegającego na systemie „rozproszonym" bądź nie - jest bez znaczenia.
Taki wymóg w sposób nieuzasadniony zawęża i ogranicza konkurencję.Żądanie odwołania polegało na nakazaniu zmiany ww. warunku poprzez nadanie mu
brzmienia: „jedną usługę polegającą na sporządzeniu opinii prawnych, i udzielaniu porad
prawnych, w tym uzgadnianiu pod względem formalno-prawnym projektu umowy z zakresu
IT, której przedmiotem było wdrożenie (z ewentualnym utrzymaniem) systemu
informatycznego o wartości przedmiotu umowy dotyczącej systemu informatycznego
minimum 10 000 000,00 PLN brutto",
Zarzut II.4. W odniesieniu do żądania SIWZ - wykazania się przez wykonawców
ubiegających się o zamówienie - jedną usługą polegającą na doradztwie prawnym przy
przygotowywaniu i przeprowadzaniu co najmniej trzech postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego zakończonych zawarciem umowy, przy czym wartość każdej z tych
umów nie może być mniejsza niż 1 000 000,00 PLN brutto (5.1 b) 6 SIWZ) - odwołujący
zarzucał, iż wprowadzenie do ww. warunku wymogu by owa usługa dotyczyła aż trzech
postępowań jest nadmiarowe i zbędne. Wystarczające jest w świetle opisu przedmiotu
zamówienia wymaganie by wykazano się doświadczeniem w przeprowadzeniu dwóch
postępowań - co gwarantuje również powtarzalność tego doświadczenia. Warunek w
obecnym brzmieniu w sposób nieuzasadniony zawęża i ogranicza konkurencję.
Żądanie odwołania, to nakazanie zmiany ww. warunku poprzez nadanie mu brzmienia:
usługi polegające na doradztwie prawnym przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu co
najmniej dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zakończonych zawarciem
umowy, przy czym wartość każdej z tych umów nie może być mniejsza niż 1 000 000,00
PLN brutto".
Na wezwanie zamawiającego z dnia 30 grudnia 2013 r. pisemne przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w kopii przesłane stronom, złożył w
dniu 2 stycznia 20014 r. wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, który
uznał, iż kwestionowane przez odwołującego postanowienia SIWZ oraz ogłoszenia pozostają
w zgodności z przepisami ustawy Pzp (dot. opisania warunków udziału w postępowaniu i
kryteriów oceny ofert), gwarantujących dopuszczenie do udziału w przetargu jedynie
podmiotów, które posiadają doświadczenie i wiedzę niezbędną do zrealizowania
zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, argumentację przedstawił w udzielonej
odpowiedzi z dnia 20 stycznia 2014 r. w której utrzymywał, że kwestionowane kryterium
oceny ofert zostało ustalone w zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powołał się również na dokonaną modyfikację postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ - w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełnienia.
W odniesieniu do kwestionowanego w odwołaniu kryterium „Jakość wykonania
wzorcowego zlecenia", zamawiający podał: „Należy zauważyć, iż Zamawiający jest
uprawniony do prowadzenia postępowania, w tym do określenia kryteriów oceny ofert, w
sposób, który doprowadzi do uzyskania przez Zamawiającego produktu, który będzie
najbardziej użyteczny z punktu widzenia zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego.
Konfiguracja kryteriów oceny ofert jest ustalana przez Zamawiającego i powinna pozostawać
w związku z ekonomicznym interesem Zamawiającego, a nie Wykonawcy (tak np. KIO
1314/13). Powyższemu w przedmiotowym Postępowaniu służy wprowadzenie kryterium
„Jakości wykonania wzorcowego zlecenia". Wzorcowe zlecenie polega na sporządzeniu
opinii, której zakres został w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, a także związany z
przedmiotem zamówienia określony w siwz. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, kryterium
to nie dotyczy właściwości podmiotowych Wykonawcy, tj. wiedzy i doświadczenia.
Wprowadzone przez Zamawiającego kryterium jest kryterium o charakterze jakościowym. Na
powyższe wskazuje w pierwszej kolejności literalne brzmienie treści siwz, a konkretnie
nazwa nadana kryterium, a mianowicie: „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia".
Jakościowy charakter przedmiotowego kryterium podkreślają także, wyodrębnione w jego
ramach, podkryteria. W tym miejscu warto zatrzymać się nad znaczeniem pojęcia jakość.
Jakość to właściwość, rodzaj, gatunek, wartość cech stanowiących o tym, że dany przedmiot
jest tym przedmiotem, a nie innym". W ramach kwestionowanego przez Odwołującego
kryterium ocenie będzie podlegała jakość, a więc konkretne cechy, właściwości wykonanego
przez Wykonawców zadania, takie jak logika, przejrzystość, poprawność merytoryczna,
kompletność czy też język tekstu, a nie wiedza i doświadczenie Wykonawców, Innymi słowy,
Zamawiającego interesuje jak najwyższy poziom opinii, a nie wiedza i doświadczenie
Wykonawcy realizującego wzorcowe zadanie. Twierdzenia Odwołującego, odnoszące się do
tego, iż podkryteria wyodrębnione w ramach „Jakości wykonania wzorcowego zadania"
sprowadzają się w istocie do oceny wiedzy i doświadczenia Wykonawcy, nie znajdują żadnego uzasadnienia. Należy bowiem zauważyć, iż wiedza i doświadczenie stanowią
kategorię należącą do przeszłości - oceniając wiedzę i doświadczenie, bierzemy pod uwagę
to, co już zaistniało w przeszłości i zostało zakończone bądź rozpoczęte w przeszłości nadal
trwa. Tymczasem w niniejszej sprawie przedmiotem oceny jest wykonanie wzorcowego
zlecenia, które ma dopiero nastąpić, konkretnie na potrzeby niniejszego Postępowania.
Wykonane zadanie nie musi stanowić refleksu wiedzy i doświadczenia Wykonawcy. Jak już
wskazano, w ramach przedmiotowego kryterium Zamawiającego interesują konkretne cechy
zadania, a nie wiedza i doświadczenie Wykonawcy. Punkty będą bowiem przyznawane za
określone właściwości zadania - bez znaczenia dla oceny oferty w przedmiotowym zakresie
pozostaje dotychczasowa wiedza i doświadczenie Wykonawcy. Zamawiający w ramach
przedmiotowego kryterium nie premiuje Wykonawców, którzy legitymują się określoną
wiedzą i doświadczeniem. Wiedza i doświadczenia podlegają ocenie w ramach warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, będzie przyznawał
punkty za określone elementy składające się na jakość. Elementami tymi nie jest np. liczba
lat świadczenia usług doradztwa w zakresie autorskich praw majątkowych i licencji czy też
ilość sporządzonych dotychczas opinii w tym zakresie. Tego, że kwestionowane kryterium
odnosi się do właściwości podmiotowych Wykonawców nie potwierdza także odwołanie się
do opinii prawnej w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu znaczenie ma sam fakt
sporządzenia opinii w przeszłości. Tymczasem, przy „Jakości wykonania wzorcowego
zlecenia" istotne są walory zlecenia, które dopiero będzie zrealizowane na potrzeby
Postępowania, poziom, jaki zadanie to reprezentuje. Przyjmując tok rozumowania
Odwołującego, należałoby w ogóle odrzucić możliwość formułowania kryteriów
jakościowych. Bowiem, zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, jakiekolwiek kryterium
jakościowe sprowadzałoby się w istocie do oceny wiedzy i doświadczenia Wykonawcy, gdyż
- zgodnie z twierdzeniami spółki CA Consulting - jakość stanowi refleksję wiedzy i
doświadczenia. Spółka CA Consulting podniosła w odwołaniu także, iż kryterium „Jakość
wykonania wzorcowego zlecenia" sformułowane zostało w sposób rzekomo subiektywny i
prowadzi do dowolnej i uznaniowej oceny ofert. Z powyższym twierdzeniem nie sposób się
zgodzić. Zamawiający opisał kryteria oceny ofert w sposób jasny, wyraźny i dokładny.
Ponadto, kryteria przewidziane przez Zamawiającego są kryteriami w pełni mierzalnymi,
niepozostającymi w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców. (…) Natomiast w niniejszej sprawie Zamawiający dokonał szczegółowego i
wyczerpującego opisu kryterium „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia", wyodrębniając
określone podkryteria i precyzyjnie wskazując, co będzie oceniane w ramach każdego
podkryterium. Zatem zacytowana przez Odwołującego uchwała odnosi się do stanu
faktycznego nieprzystającego do okoliczności mniejszej sprawy. (…) Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu, że ten dokonał pozornego zdefiniowania podkryteriów, w tym definiując
określone pojęcia przez synonimy. W tym zakresie należy wskazać, iż Zamawiający określił
kryteria w sposób jasny i wyraźny. Kryterium „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia"
zostało podzielone na określone podkryteria. Każde podkryterium zostało zdefiniowane. Dla
przykładu można wskazać, iż - zgodnie z siwz -logiczność i przejrzystość należy rozumieć
jako czytelne prezentowanie treści, oparte na związkach przyczynowo-skutkowych.
Logiczność i przejrzystość wykonanego zadania sprowadza się zatem do czytelności
rozumianej jako prezentowanie treści w oparciu o związki przyczynowo- skutkowe.
Kluczowym dla tego podkryterium jest zatem pojęcie związku przyczynowo-skutkowego
Należy zauważyć, iż sformułowanie związki przyczynowo-skutkowe nie jest pojęciem
niejednoznacznym czy też mogącym budzić wątpliwości interpretacyjnie po stronie
Wykonawcy. Choć pojęcie to nie wymaga jakiegokolwiek doprecyzowania, to należy
zauważyć, iż sprowadza się ono do takiego układu opinii, w którym z danego twierdzenia
będą wyprowadzane konkretne wnioski. Nie tylko profesjonalny Wykonawca, ale de facto
każda osoba powinna być w stanie określić, co należy rozumieć pod pojęciem związków
przyczynowo-skutkowych, a tym samym, co należy rozumieć pod podkryterium w postaci
Logika tekstów, uporządkowanie treści, przejrzystość komunikowanych treści. Z kolei
poprawność merytoryczna i kompletność została zdefiniowana jako wyczerpujące i zupełne
opisanie przedmiotowego zagadnienia, w tym odwołanie się do obowiązującej w
przedmiotowej kwestii przepisów prawnych i innych regulacji (krajowych i zagranicznych),
poparcie przytoczonych twierdzeń orzecznictwem, poglądami doktryny oraz spójność
pomiędzy przedstawieniem stanu prawnego a wnioskami końcowymi. Sformułowanie
wyczerpujące i zupełne opisanie przedmiotowego zagadnienia nie jest pojęciem nieostrym i
niejednoznacznym. Określenie, co należy pod nim rozumieć w kontekście przedmiotowego
wzorcowego zadania, nie powinno budzić wątpliwości po stronie Wykonawców, tym bardziej,
iż Zamawiający nie poprzestał jedynie na odwołaniu się do kwestionowanych przez
Zamawiającego pojęć, ale wskazał na potrzebę odwołania się do obowiązujących regulacji
dotyczących przekazania autorskich praw majątkowych i licencji, co stanowi kluczowe
wytyczne w zakresie rozumienia wyczerpującego i zupełnego charakteru opinii. Dodatkowo,
warto nadmienić, iż profesjonalny Wykonawca nie powinien mieć trudności z identyfikacją
przepisów regulujących kwestię przeniesienia autorskich praw majątkowych oraz licencji.
Wzorcowe zlecenie nie dotyczy jakichkolwiek regulacji. Katalog tych regulacji jest w pełni
dookreślony, gdyż wyznacza go przedmiot wzorcowego zlecenia, a mianowicie przeniesienie
autorskich praw majątkowych. Kwestia popierania twierdzeń orzecznictwem i poglądami
doktryny podlega dodatkowym wymogom. Zgodnie z siwz do danej tezy postawionej w opinii
można przytoczyć maksymalnie 1 orzeczenie/pogląd doktryny odnoszący się do postawionej
tezy w ten sam sposób. Ponadto Wykonawca w całej opinii może przytoczyć maksymalnie 4
orzeczenia/poglądy doktryny. Wymóg zachowania spójności pomiędzy przedstawieniem
stanu prawnego a wnioskami końcowymi również jest warunkiem jednoznacznym i
precyzyjnym. W przedmiotowym sformułowaniu nie ma nic, co mogłoby budzić jakiekolwiek
wątpliwości interpretacyjne. Ocenie będzie podlegała także jakość tekstów pod względem
językowym, rozumiana jako poprawność redakcyjna i stylistyczna tekstów oraz
konstruowanie zdań zgodnie z zasadami gramatyki języka polskiego. Dodatkowo,
wprowadzono jasne zasady dotyczące objętości wzorcowego zadania. Nie ulega zatem
wątpliwości, iż kryteria oceny ofert opisano w sposób jednoznaczny i precyzyjny. W tym
miejscu należy zwrócić uwagę również na to, iż każde ze słów, którymi posłużył się
Zamawiający przy opisie podkryteriów, ma swoje znaczenie, nadane mu na gruncie języka
polskiego, a przez to, interpretując treści kwestionowanego kryterium, nie sposób
abstrahować od tego znaczenia. Tymczasem, Odwołujący zdaje się dążyć do tego, aby
każde z pojęć było definiowane na gruncie siwz. W ocenie Zamawiającego jest to podejście
nie do przyjęcia. Prowadziłoby to bowiem do swojego rodzaju „błędnego koła". Definiując
pojęcie X za pomocą terminu Y, należałoby jednocześnie definiować pojęcie Y. Pojęcie Y
zdefiniowane przy ujęciu terminu Z wymagałoby z kolei definicji i pojęcia Z i tak za każdym
razem. Zamawiający podkreśla, iż kryteria oceny ofert zdefiniowano w sposób jasny i
precyzyjny, a treści składającej się na podkryteria nie sposób interpretować w oderwaniu od
językowego znaczenia użytych terminów. Pojęcia użyte przy opisie kryteriów oceny ofert są
pojęciami o sprecyzowanym zakresie znaczeniowym, które nie powinny budzić wątpliwości,
a w konsekwencji nie jest wymagane ich definiowanie na gruncie siwz. Zdziwienie
Zamawiającego wzbudziło to, iż Wykonawca ma trudności ze zrozumieniem sformułowania,
iż treści mają być prezentowane czytelnie i w oparciu o związki przyczynowo -skutkowe.
Odwołujący zdaje się oczekiwać, iż Zamawiający, przy opisie kryteriów oceny ofert, powinien
wskazać Wykonawcom konkretny schemat wykonania wzorcowego zadania, konkretne
przepisy, do których należy się odnieść, co w niniejszej sprawie jest niemożliwe. Powyższe
kłóciłoby się bowiem z istotą kryterium „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia". Kryterium
„Jakości wykonania wzorcowego zlecenia" ze swej istoty musi wiązać się z określoną
swobodą po stronie Wykonawców, co z kolei umożliwia im przygotowanie i złożenie
konkurencyjnych ofert w Postępowaniu. Wykonawca w ramach tego kryterium musi bowiem
wykonać zadanie autorskie. Zadaniem Wykonawcy jest właśnie dobór przepisów i treści,
które będą się składały na merytoryczność, kompletność i poprawność językową, rozumianą
zgodnie z opisem Zamawiającego. Zamawiający nie może bardziej uszczegółowić
przedmiotowego podkryterium, gdyż wiązałoby się to ze wskazaniem konkretnych treści,
które powinny być w zadaniu poruszone - a ich dobór należy właśnie do Wykonawcy.
Odwołujący podnosi, iż kompletność kłóci się z wyznaczeniem limitu orzeczeń. Zamawiający
wskazuje na bezzasadność przedmiotowego twierdzenia. Ograniczenie limitu orzeczeń ma
bowiem istotne znaczenie z punktu widzenia zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego.
Należy bowiem zwrócić uwagę, iż Zamawiający oczekuje wykonania wzorcowego zlecenia o
odpowiedniej jakości. Zobiektywizowanych oczekiwań Zamawiającego nie będzie spełniało
wykonanie wzorcowego zlecenia, które będzie stanowiło „zlepek" orzeczeń, bez żadnych
konkretnych, samodzielnie wyciągniętych przez Wykonawcę wniosków. Należy także
wskazać, iż kryteria opisane przez Zamawiającego są w pełni mierzalne. Zamawiający
wskazał bowiem, ile punktów Wykonawcy mogą uzyskać w ramach danego podkryterium
oraz precyzyjnie określił zasady przyznawania tych punktów. Reguły te wykluczają arbitralną
ocenę po stronie Zamawiającego. Należy zauważyć, iż Zamawiający będzie odejmował
punkty za każdy popełniony błąd w ramach każdego podkryterium, przy czym liczba punktów
uzyskanych przez Wykonawcę w ramach każdego podkryterium nie może być mniejsza od
0. Nie ma zatem mowy o uznaniowości po stronie Zamawiającego. Każdy zidentyfikowany
błąd (dla każdej z przewidzianych kategorii) będzie skutkował odjęciem punktu. Z
dowolnością mielibyśmy do czynienia wówczas, gdyby Zamawiający stwierdził, że za dane
podkryterium przyzna od 0 do 10 punktów, nie precyzując konkretnie za co, ile punktów
Wykonawca otrzyma. Tymczasem w niniejszej sprawie. Zamawiający za każdy
zidentyfikowany błąd będzie odejmował po 1 punkcie, z zastrzeżeniem nieprzyznawania
punktów ujemnych. Podsumowując. Zamawiający wskazał podstawy, od których uzależniona
jest ocena punktowa oraz dokładnie określił, jak odchylenia w tym zakresie wpłyną na
punktacje. Zatem Zamawiający szczegółowo opisał, co rozumie przez kryterium „Jakości
wykonania wzorcowego zlecenia” oraz jak będzie oceniał poszczególne elementy.”
Odwołujący cofnął zarzuty odwołania dotyczące oceny spełniania warunków udziału,
ze względu na dokonane przez zamawiającego modyfikacje SIWZ i zmianę ogłoszenia.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów, podtrzymanych na
rozprawie, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba przeprowadziła dowody z ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Izba rozważyła stanowiska stron oraz uczestnika, przedstawione w pismach oraz do
protokołu rozprawy.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do skorzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jest bowiem wykonawcą zainteresowanym złożeniem
oferty, a następnie uzyskaniem zamówienia. Objęte odwołaniem czynności zamawiającego,
istotnie nie uniemożliwiają złożenia oferty, lecz mogą powodować nieprawidłową ocenę ofert,
stąd objęte odwołaniem czynności zamawiającego mogą też prowadzić do potencjalnej
możliwości poniesienia szkody - w postaci uniemożliwienia uzyskania zamówienia. W
każdym razie, uznane przez odwołującego za sprzeczne z ustawą Pzp - skarżone czynności
zamawiającego - w sposób negatywny mogłyby oddziaływać na udział odwołującego w
danym postępowaniu.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania należało uwzględnić, że kryteria
oceny ofert, muszą być dostosowane do przedmiotu zamówienia, gdyż tak stanowi art. 91
ust. 2 Pzp, mówiący, że kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria
odnoszące
się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: jakość, funkcjonalność, parametry
techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii, koszty eksploatacji, serwis,
termin wykonania zamówienia.
Przez opis przedmiotu zamówienia należy rozumieć głównie: jego przedmiot, zakres,
ale też wartość, okres trwania, złożoność itp. elementy.
Wyznaczone kryteria oceny ofert nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od opisu
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podał zamieszczony w SIWZ opis przedmiotu zamówienia za pomocą
kodów CPV (pkt. 3.3. SIWZ): 72220000-3 Usługi doradcze w zakresie systemów i doradztwo
techniczne 72224000-1; Usługi doradcze w zakresie zarządzania projektem; 72224200-3
Usługi w zakresie planowania zapewniania jakości systemu; 72240000-9 Usługi analizy
systemu i programowania 72246000-1; Usługi doradcze w zakresie systemów 72227000-2;
Usługi doradcze w zakresie integracji oprogramowania 79110000-8; Usługi w zakresie
doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej 80420000-4; Usługi e-learning.
Załącznik do SIWZ zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia na usługi
doradczo konsultingowe dla projektu – „Informatyczny System Osłony Kraju Przed
Nadzwyczajnymi Zagrożeniami” ISOK.
Wymieniony wyżej załącznik specyfikuje takie moduły przedmiotowego zamówienia,
jak:
I. Świadczenie pomocy prawnej, jako usług świadczonych zamawiającemu w
celu ochrony jego prawnie chronionych interesów obejmujący sporządzanie ekspertyz, analiz
i opinii oraz doradztwa przy realizacji projektu ISOK;
II.
Wsparcie zamawiającego w organizacji, zarządzaniu, kontroli jakości i
rozliczaniu projektu;
III.
Wsparcie merytoryczne oraz nadzór nad realizacją i wdrożeniem produktów
projektu.
Punkt 4 SIWZ stanowi, że termin wykonania zamówienia rozpocznie się w dniu
zawarcia umowy z wykonawcą, a zakończy się w dniu 28 lutego 2015 r.
Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 1 560 975,61 zł.
Wartość projektu „Informatyczny System Osłony Kraju Przed Nadzwyczajnymi
Zagrożeniami” ISOK wynosi według zamawiającego około 63 mln zł.
Zamawiający w punkcie 13 SIWZ podał opis kryteriów, którymi będzie się kierował
przy wyborze oferty, tj.
- cena brutto – 40 %
- ilość roboczogodzin – 40%
- jakość wykonania wzorcowego zlecenia – 20%.
Punkt 13.5. SIWZ przewiduje, że punkty za kryterium „Jakość wykonania wzorcowego
zlecenia" zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 20 punktów na podstawie
sporządzonej przez Wykonawcę opinii w następującym przedmiocie:
„Przedmiotem zadania jest sporządzenie opinii prawnej dotyczących możliwości
przekazania przysługujących Beneficjentowi 7 osi POIG autorskich praw majątkowych oraz
licencji, nabytych ze środków przekazanych na podstawie Umowy o dofinansowanie, innym
podmiotom, w tym m.in. jednostkom podległym lub innym jednostkom Skarbu Państwa.”
Opinia będzie stanowiła weryfikację stanu faktycznego, w którym Beneficjent
przekazuje ww. innym podmiotom autorskie prawa majątkowe lub licencje (w tym licencje do
programów komputerowych - w tym rozdzielenie na oprogramowanie m. in. typu OEM, BOX i
oprogramowanie dedykowane), których zakup Beneficjent sfinansował ze środków
przekazanych na podstawie umowy o dofinansowanie.
Przedmiotowy stan faktyczny analizowany będzie w oparciu o coraz częstsze sytuacje
dozwolonego, przy zastrzeżeniu nie powodowania zasadniczej modyfikacji Projektu,
przekazywania przez Beneficjentów 7 Osi POIG, produktów Projektów na rzecz innych
podmiotów".
Pełny opis przyznawania punktacji w kryterium „Jakość wykonania wzorcowego
zlecenia” zawarty w punkcie 13.5 SIWZ został przez odwołującego przytoczony w
uzasadnieniu odwołania.
Nie negując stanowiska zamawiającego, że kryterium jakości oferowanego przedmiotu
zamówienia jest dopuszczalne, Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że kryterium oceny
ofert oznaczone - jako „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia" jest faktycznie kryterium
dotyczącym właściwości podmiotowych wykonawcy – czego przepis art. 91 ust. 3 ustawy
Pzp wprost nie dozwala.
Istota tego kryterium polega, bowiem na tym, iż w jego ramach badane i punktowane
miały być w istocie właściwości wykonawcy, dotyczące głównie jego wiedzy i umiejętności.
Kryterium powyższe - zgodnie z ww. opisem w SIWZ - odnosi się do sporządzonej
„opinii prawnej". Fakt, iż jest to kryterium o charakterze wiedzy i umiejętności potwierdza
również treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która uznaje właśnie
sporządzenie „opinii prawnej" za jeden z warunków udziału w postępowaniu - jako element
wymaganej wiedzy i doświadczenia. Czyni to w pkt 5.1.lit. b) ppkt 4) SIWZ, gdzie wskazano,
iż w niniejszym postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy wykażą, iż należycie
wykonali „jedną usługę polegającej na sporządzeniu opinii prawnych.” Zamawiający wymagał
też, aby wykonawca dysponował osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, w tym:
ekspertem ds. prawa w zakresie informatyki oraz ekspertem ds. prawa zamówień
publicznych.
Już sam fakt tożsamości kryterium oceny ofert w postaci oceny sporządzonej „opinii
prawnej" z jednym z warunków udziału w postępowaniu, polegającym na sporządzeniu
„opinii prawnej" pozwala na wnioski, iż ustalone kryterium, pozostaje niezgodne z art. 91 ust.
3 ustawy Pzp.
Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości podmiotowych wykonawcy - do
których niewątpliwie należy m.in. wiedza i umiejętności zawodowe. O ocenie danej sytuacji
nie przesądza okoliczność, że zamawiający nie umieścił w katalogu dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu - jako elementu wymaganej
wiedzy i doświadczenia - owej opinii prawnej na zadany temat w oparciu, o którą zamierzał
przyznawać punktację ofert w kryterium - „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia.”
Bez znaczenia pozostaje również, że nie uczynił złożenia przedmiotowej opinii
obowiązkiem wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, zaznaczając, iż wykonawca, który
do oferty nie dołączy nota bene „wymaganego” zlecenia wzorcowego otrzyma 0 punktów w
kryterium oceny ofert „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia” oraz zapowiedział, że brak
wzorcowego zlecenia w ofercie wykonawcy nie będzie mógł zostać uzupełniony.
Zamawiający przyznał, że opinia prawna na zadany temat może być zlecona w
trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający na etapie składania ofert nie
może wymagać od wykonawców wykonania elementów usługi, mogącej składając się na
przedmiot zamówienia. W tym przypadku wykonania zlecenia opracowania prawnej na temat
„możliwości przekazania przysługujących Beneficjentowi 7 osi POIG autorskich praw
majątkowych oraz licencji, nabytych ze środków przekazanych na podstawie Umowy o
dofinansowanie, innym podmiotom, w tym m.in. jednostkom podległym lub innym jednostkom
Skarbu Państwa.”
Wykonawca zobowiązany jest, bowiem jedynie wykazać spełnianie wyznaczonych
warunków udziału w postępowaniu oraz zaoferować wykonywanie usługi, dostawy, czy
roboty budowlanej, stanowiącej przedmiotem zamówienia, w podany przez zamawiającego
sposób i spełniającego oznaczone parametry i właściwości - i nic ponad to. Inaczej mówiąc
złożyć oświadczenie woli realizacji zamówienia - będące ofertą w rozumieniu art. 66 § 1 K. c.
Izba nie znalazła też podstaw do takich wniosków, że postawiony warunek -
przedstawienia do oceny w kryterium „Jakość wykonania wzorcowego zlecenia” opracowanej
opinii - ma dwojaki charakter - wykazujący zarówno spełnienie wymogów udziału, jak i
odnoszący się do treści oferty, pozwalający na ocenę w kryteriach odnoszących się do
oferty, jako przedmiotu zamówienia. Wówczas, bowiem z braku takiegoż opracowania,
zamawiający zobowiązany byłby przewidzieć sankcję odrzucenia oferty, a nie tylko
przyznania punktacji „0”. Pozostawienie dowolności samym wykonawcom - co do
przedłożenia oznaczonego dokumentu - odnoszącego się do merytorycznej zawartości oferty
i umożliwiającego ocenę w wyznaczonym kryterium - rzutuje na prawidłowość prowadzenia
postępowania i możliwość złożenia porównywalnych ofert oraz ich oceny.
W końcu, za istotę tego zamówienia należało uznać wsparcie zamawiającego w
organizacji, zarządzaniu, kontroli jakości i rozliczaniu projektu, tj. wsparcie merytoryczne
oraz nadzór nad realizacją i wdrożeniem produktów projektu. Usługi prawne, mają charakter
pomocniczy i mogą pojawiać się praktycznie przy realizacji każdego zamówienia publicznego
bądź, jako wchodzące w skład zamówień wsparcia realizacji oznaczonych projektów np.
informatycznych, bądź też zostają zapewnione przez komórki prawne zamawiającego.
Głownie, więc do usług nadzoru nad realizacją i wdrożeniem produktów projektu, mogły
odnosić się kryteria oceny ofert w tym postępowaniu.
Z uwagi na to, że ustalenie kwestionowanego kryterium nie było dopuszczalne - jako,
iż odnosiło się ono do właściwości wykonawcy, a zamawiający nie wykazał, iż zachodzi
przypadek, gdzie na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, byłby uprawniony do ustalenia
kryteriów oceny ofert w oparciu o właściwości wykonawcy - nie było potrzeby odnoszenia się
do nieprawidłowo opisanych podkryteriów, w ramach danego kryterium, nie pozwalających
na prawidłową i porównywalną oceną ofert.
Przepis art. 5 ust. 1 Pzp stanowi, że do postępowań, których przedmiotem są usługi o
charakterze nieprorytetowym określone w odrębnych przepisach, nie stosuje się przepisów
ustawy Pzp, między innymi w zakresie zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie
właściwości wykonawcy. Przepis § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28
stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym
(Dz. U. Nr 12, poz. 68) w załączniku nr 2 zalicza usługi prawnicze do usług
niepriorytetowych, jednakże jednocześnie art. 5 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku, gdy
zamówienie obejmuje jednocześnie usługi o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym,
nakazuje stosowanie przepisów dotyczących tego przedmiotu zamówienia, którego
wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Zamawiający nie przedstawił
dowodu, aby w oszacowaniu przedmiotu tego zamówienia dominował wartościowy udział
usług prawniczych.
Jeżeli przedmiotowa opinia miałaby być traktowana jako dokument potwierdzający, że
oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, o którym
mowa w § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 3013 r. (Dz. U. z
2013r. poz. 231) - jako swoista „próbka” możliwości wykonawcy, to zamawiający musiałby
równo od wszystkich wykonawców żądać złożenia owego dokumentu, a w razie jego braku
realizować obowiązek nałożony art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy - wzywać wykonawcę o jego uzupełnienie. Ewentualność taką jednak zamawiający z
góry wykluczył.
Mimo, że kryterium jakościowe odnoszone do przedmiotu zamówienia jest
dopuszczone wprost w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, to należało uznać, że charakterystyka
kwestionowanego kryterium zastosowana przez zamawiającego, w żaden sposób nie
wpisuje się w instytucje ustanowione w tym zakresie w przepisach ustawy Pzp, co również
przemawiało za argumentacją odwołującego, uzasadniającą wyeliminowanie nieprawidłowo
ustanowionego kryterium, jako rzutującego na wadliwość przebiegu postępowania.
Na marginesie jedynie, Izba zaznacza, że twierdzenia odwołującego, co do
arbitralności oceny w podktryteriach należało uznać za zasadne. Jakkolwiek zamawiający
dokładnie opisał poszczególne podkryteria - to i tak pozostawiały one pełny zakres
dowolności oceny, z braku oznaczenia precyzyjnych mierników koniecznej dywersyfikacji
ocen, za które nie można było uznać nieostrego pojęcia „popełnienia przez wykonawcę
błędu”. Trudno byłoby też zakładać, iż poszczególni członkowie komisji przetargowej -
dobranej w celu przeprowadzenia oceny całkowitej oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej -
mieliby wysoce specjalistyczne umiejętności - dotyczące prawa autorskiego, pozwalające na
porównywalną ocenę ofert w omawianym kryterium.
Poza cenowe kryteria oceny ofert, powinny zostać tak dobrane, aby w jak
największym stopniu miały charakter mierzalny - eliminujący tym samym, oceny subiektywne
i arbitralne.
Z powyższych względów zarzut odnoszący się do kryteriów oceny ofert, podlegał
uwzględnieniu.
W odniesieniu do zarzutów z punktu II odwołania, dotyczących ustalonych warunków
udziału, w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe
zamówienie, biorąc pod uwagę, że odwołujący cofnął stawiane zarzuty ze względu, że
dokonane przez zamawiającego zmiany ogłoszenia oraz SIWZ w tym zakresie uznał za
wystarczające, nie zachodziła potrzeba merytorycznego ich rozpatrzenia.
Postępowanie dowodowe potwierdziło zasadność zarzutów naruszenie zasad
postępowania określonych art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 91
ust. 3 ustawy Pzp i art. 5 ust. 1 i 2 tej ustawy. Przywoływany przepis art. 29 ust. 1 ustawy
pozostawał bez związku z zarzutami odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający będzie zobowiązany dokonać zmian ogłoszenia oraz postanowień SIWZ
opisanych wyrokiem, przy zachowaniu spójności postanowień w odniesieniu do całości
dokumentacji. Zamawiający może również na nowo ukształtować kryteria oceny ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania i zastępstwa przez pełnomocnika na podstawie § 3 pkt
2b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.....…………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
