rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-24
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-24
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 3008/13
KIO 3008/13
po rozpoznaniu na rozprawach w dniu: 16, 21 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 27 grudnia 2013 r. przez wykonawcę: Megmar Logistics Consulting Sp.
z o.o. z siedzibą w Kutnie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Meteorologii i
Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy z Warszawy
wniesionego w dniu 27 grudnia 2013 r. przez wykonawcę: Megmar Logistics Consulting Sp.
z o.o. z siedzibą w Kutnie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Meteorologii i
Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy z Warszawy
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację postanowień pkt
VI, ppkt 2 SIWZ opisu przedmiotu zamówienia (specyfikacji technicznej),w ten
sposób, iż słowa „certyfikatem wydanym przed złożeniem ofert” zastąpić
słowami „certyfikatem wydanym nie później niż na dzień zawarcia umowy”.
Ponadto nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w
pozostałych postanowieniach SIWZ wraz z załącznikami.
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej
Państwowy Instytut Badawczy z Warszawy i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę:
Megmar Logistics Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie tytułem wpisu od
odwołania;
2) zasądza od Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowego Instytutu
Badawczego z Warszawy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) na rzecz Megmar Logistics Consulting Sp. z o.o. z
siedzibą w Kutnie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 3008/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut
Badawczy z Warszawy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia pn:
:
„Projekt, dostawa, instalacja i uruchomienie operacyjne
automatycznych systemów pomiarowych parametrów meteorologicznych AWOS na potrzeby
meteorologicznej osłony lotnictwa cywilnego na lotniskach w Katowicach, Krakowie,
Wrocławiu, Rzeszowie, Łodzi, Szczecinie i Gdańsku oraz automatycznych systemów stanu
nawierzchni drogi startowej Ice-alert dla portów lotniczych w Katowicach, Rzeszowie, Łodzi i
Szczecinie".
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 18 grudnia 2013 r., zaś w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 grudnia 2013 r.
Wykonawca Megmar Logistics Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 27 grudnia 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Podważając czynność Zamawiającego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp t.j. dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez takie sformułowanie
wymagań opisu przedmiotu zamówienia, przy których spełnieniu możliwy jest udział tylko
jednego wykonawcy.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez zmianę lub usunięcie z niej zapisów
naruszających wskazane przepisy ustawy Pzp, 3) Zasądzenie na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania według norm przepisanych w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
W ocenie Odwołującego SIWZ zawiera postanowienia naruszające przepisy ustawy Pzp,
których brzmienie prowadzi do zablokowania możliwości udziału w postępowaniu innych
konkurencyjnych wykonawców i tym samym, w celu zachowania zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania uczestników postępowania, niezbędne jest dokonanie stosownych
modyfikacji przedmiotowych postanowień tejże specyfikacji. Dla poprawnego działania
systemu Zamawiający wymaga dostarczenia czujnika aktywnego i pasywnego jednego
producenta. Takie rozwiązanie – w ocenie Odwołującego - może zapewnić funkcjonalność
systemu, ale wcale go nie warunkuje. Aby zastosowany system był wysoce funkcjonalny i
sprawdzony konieczne jest zastosowanie czujników, które będą ze sobą współgrały. Ich
wzajemne oddziaływanie nie zależy jednak od tego, od jakiego producenta pochodzą, lecz
od systemu, który czujnikami zarządza. Dlatego tworzone są systemy otwarte, które
umożliwiają wspólną pracę czujników pochodzących od zupełnie różnych producentów. Z
punktu widzenia użytkownika nie ma bowiem znaczenia, kto wytwarza dany sensor, lecz czy
daje on właściwe wyniki pomiarów. Dobrze zaprojektowany system ostrzegania o oblodzeniu
jest systemem otwartym i pozwala na pracę czujników różnych producentów, zapewniając
wysoką funkcjonalność systemu. Co więcej rozwiązanie, które umożliwia instalacje czujników
aktywnego i pasywnego różnych producentów daje możliwość ich dowolnej zmiany, nie
wymuszając kooperowania wyłącznie z jednym dostawcą przez cały okres użytkowania
systemu. Jak podkreślił Odwołujący na wielu europejskich lotniskach od dawna działają już
systemy wykorzystujące czujniki aktywny i pasywny wytwarzane przez różnych producentów.
Rozwiązanie takie jest zatem sprawdzone, w pełni funkcjonujące i sprawne. Ponadto
Zamawiający wymaga, aby „dostarczony został certyfikat wystawiony przez akredytowany,
podmiot badawczy drogownictwa”. Oznacza to w ocenie Odwołującego, że nie jest możliwe
dostarczenie certyfikatu potwierdzające zgodność z normą wydanego przez jakikolwiek inny
akredytowany i uznany podmiot badawczy. Z uwagi na fakt, że czujnik nie będzie używany w
drogownictwie, zapis Zamawiającego nie jest – według Odwołującego - zasadny w
najmniejszym stopniu. Dodatkowo dostarczenie certyfikatu na zgodność z normą przed
terminem składania ofert również nie jest zasadne. Zamawiający wymaga, aby certyfikat na
zgodność z normą został przygotowany w bardzo szczegółowy sposób i przedstawiony
Zamawiającemu jeszcze przed terminem złożenia ofert. Biorąc pod uwagę krótki czas na
złożenia ofert oraz długi czas prób i przygotowywania dokumentów przez laboratoria, nie jest
możliwe przygotowanie przeprowadzenie testów i przygotowanie certyfikatu w tak krótkim
czasie. Zamawiający zatem w ocenie Odwołującego dopuszcza więc do postępowania
jedynie tych oferentów, którzy przedstawiony i ściśle opisany dokument już posiadają.
Zgodnie z praktyką zamówień publicznych wymagany przez Zamawiającego dokument
powinien zostać dostarczony na etapie dostawy sprzętu, a nie przed terminem składania
ofert. Ponadto wymagane jest aby czujnik aktywny i pasywny był nie wyższy niż 4 cm. Z
uwagi na technologię, jaka jest używana do instalacji czujników oraz wymogów
postawionych przez Zamawiającego dotyczących wykonania otworów inspekcyjnych oraz
konieczności wykorzystania istniejącego rurarzu na lotniskach, zapis ten w ocenie
Odwołującego nie ma żadnego znaczenia. Ingerencja w nawierzchnię przy instalacji
czujników jest taka sama lub mniejsza niż przy instalacji świateł drogi startowej. Jeśli zatem
wysokość czujnika będzie większa niż 4 cm, nie wpłynie ona w żaden sposób na działanie
systemu i ingerencję w drogę startową. Dodatkowo również Odwołujący nie zgadza się z
wymaganiem Zamawiającego aby, element aktywny był w czujniku pasywnym. Czujnik
aktywny i pasywny instalowane są razem w każdym klastrze, aby się uzupełniały. Czujnik
aktywny jest odpowiedzialny za wyznaczanie temperatury zamarzania cieczy na nawierzchni
w sposób aktywny (element Peltiera). Nie ma więc – w ocenie Odwołującego - potrzeby, aby
czujnik pasywny posiadał ogniwo aktywne. Jeśli Zamawiający nie jest pewien czy podawane
z czujnika aktywnego wartości są właściwe, powinien wymagać zabezpieczenia co najmniej
3 czujników aktywnych w każdym klastrze. Odwołujący nie zgodził się również z
wymaganiami Zamawiającego co do generowania automatycznych alarmów przez stację
sterującą czujnikami. Według Odwołującego z punktu widzenia właściwego działania
systemu nie ma znaczenia czy alarmy generowane są w stacji sterującej czujnikami. Taka
stacja wymaga bowiem odpowiedniego oprogramowania, a dla działania system nie ma
znaczenia czy to oprogramowanie znajduje się w stacji czy też np. na serwerze. Jeśli
Zamawiający chce rozwiązania bezpieczniejszego powinien wymagać generowania alarmów
przez system informatyczny.
Odwołujący zaznaczył, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym
postanowienia zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia rażąco naruszają
zasady uczciwej konkurencji. Podstawowym warunkiem udzielania zamówień publicznych
jest formułowanie wymogów niezbędnych do udziału w postępowaniu w sposób adekwatny
do rzeczywistych potrzeb niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Nie ulega
wątpliwości, iż Zamawiający, w niniejszym postępowaniu, nie dostosował SIWZ do ww. norm
i tym samym postępowanie przez niego prowadzone nie może dalej toczyć się w oparciu o
aktualne brzmienie SIWZ, gdyż naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji.
Postanowienia SIWZ - co do opisu przedmiotu zamówienia i wymagań
Zamawiającego - stały się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę Megmar
Logistics Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, - jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie niniejszego odwołania Izba przeprowadziła
rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 30 grudnia 2013 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 3 stycznia 2014 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Integra K. Sp. z o.o. z Gdyni.
Izba nie potwierdziła skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Integra K. Sp. z o.o. z Gdyni, z uwagi na przekroczenie
terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez
Izbę stanie faktycznym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Projekt, dostawa, instalacja i uruchomienie operacyjne
automatycznych systemów pomiarowych parametrów meteorologicznych AWOS na potrzeby
meteorologicznej osłony lotnictwa cywilnego na lotniskach w Katowicach, Krakowie,
Wrocławiu, Rzeszowie, Łodzi, Szczecinie i Gdańsku oraz automatycznych systemów stanu
nawierzchni drogi startowej Ice-alert dla portów lotniczych w Katowicach, Rzeszowie, Łodzi i
Szczecinie”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała,
między innymi następujące postanowienia:
Opis przedmiotu zamówienia (specyfikacja techniczna):
Pkt VI Wymagania ogólne dla systemu stanu nawierzchni drogi startowej Ice-alert; ppkt 2
Wymagania dla aktywnych czujników stanu nawierzchni:
- Spełnienie normy musi być udokumentowane certyfikatem wydanym przed złożeniem ofert,
przez właściwy europejski (UE) akredytowany (certyfikowany) podmiot badawczy
drogownictwa na podstawie przeprowadzonych niezależnych badań i testów.
- Certyfikat musi także jednoznacznie stwierdzać, że czujnik wklejony w nawierzchnię osiąga
dokładności, co najmniej takie jakie są wymagane normą oraz że procedura badawcza
będąca podstawą wydania certyfikatu była tożsama z procedurami badawczymi
wymaganymi przez standard PD CEN/TS 15518:4:2013 dla mierzonej temperatury
zamarzania.
- Czujnik ze względu na minimalizację ingerencji w nawierzchnię nie powinien być wyższy
niż 4 cm (+/-5%).
Pkt VI Wymagania ogólne dla systemu stanu nawierzchni drogi startowej Ice-alert; ppkt 3
Wymagania dla pasywnych czujników stanu nawierzchni
- Ponieważ rozwiązanie musi być wysoce funkcjonalne i sprawdzone dopuszcza się
wyłącznie zastosowanie w każdej parze kompatybilnych (jednego producenta),
czujnika pasywnego i aktywnego.
- Czujnik ze względu na minimalizację ingerencji w nawierzchnię nie powinien być wyższy
niż 4cm (+/-5%).
Pkt VI Wymagania ogólne dla systemu stanu nawierzchni drogi startowej Ice-alert; ppkt 2
Wymagania dla aktywnych czujników stanu nawierzchni; ppkt 4 „Wymagania dla stacji
sterowania czujnikami nawierzchni”: Przynajmniej jedna stacja sterująca czujnikami
nawierzchni musi posiadać, co najmniej poniższą charakterystykę:
f ) bezpośrednie generowanie w stacji następujących alarmów:
- warunki zimowe - aktywowany, gdy nawierzchnia staje się mokra, a temperatura powietrza
lub nawierzchni spada poniżej 0°C (alarm poziomu 1);
-
niebezpieczeństwo pojawienia się lodu - aktywowany, gdy różnica temperatur pomiędzy
temperaturą nawierzchni a temperaturą zamarzania roztworu wodnego obecnego na
nawietrzni jest równa lub mniejsza 2 °C (alarm poziomu 2)
-
obecność lodu na nawierzchni - aktywowany, gdy struktury lodu pojawiają się na
nawierzchni z rozróżnieniem na lód, gołoledź, szron, zmrożony śnieg (alarm poziomu 3);
-
wilgotność albo mokra nawierzchnia - aktywowany po wykryciu wilgoci z rozróżnieniem
pomiędzy co najmniej czterema stanami nawierzchni;
-
konieczność interwencji w stacji lub sensorze (alarm auto - diagnostyczny).
- Nie dopuszcza się rozwiązań, gdzie powyższe alarmy są generowane pozą stacją np. w
systemie informatycznym. W przypadku wygenerowania alarmu stacja musi automatycznie
wysyłać informację do systemu informatycznego.
- Stacja musi mieć możliwość przeprowadzania regularnej auto - diagnostyki i testów
wszystkich podłączonych czujników oraz generowania alarmów w przypadku
wykrycia nieprawidłowości.
- Stacja musi zapewniać ewentualną, przyszłą integrację z systemami spryskującymi dla
zapobiegania gołoledzi. Stacja musi mieć stopień ochrony minimum IP 55.
Zamawiający w dniu 3 stycznia 2014 r. dokonał modyfikacji postanowień SIWZ, zaś w
terminie 10 i 14 stycznia 2014 r. udzielał odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania.
Mając powyższe na względzie Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzut Odwołującego dotyczący postanowień SIWZ w zakresie wymogów
dostarczenia czujnika aktywnego i pasywnego jednego producenta, czujnika aktywnego i
pasywnego nie wyższego niż 4 cm, elementu aktywnego w czujniku pasywnym oraz
generowania automatycznych alarmów przez stację sterującą czujnikami, - czym w ocenie
Odwołującego Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 art. 7 ustawy Pzp, - w zaistniałym
stanie faktycznym należy uznać za niezasadny. Wobec cofnięcia przez Odwołującego
zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, powyższy zarzut nie był przedmiotem
rozpoznania przez Krajową Izbą Odwoławczą.
Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W tym zakresie ustawa wprowadza zakaz, iż opisu przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp).
Izba przychyliła się do stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Gliwicach w
wyroku z dnia 22 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 25/08, z którego wynika, że Zamawiający
ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego
wymagania i zaspakajał jego potrzeby. Jak wskazał Sąd Okręgowy sama okoliczność, że
opis zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez skarżącego nie wskazuje na naruszenie
zasad udzielania zamówień publicznych. Jednocześnie jednak Zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą
mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
SIWZ, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować
równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy".
Izba podziela pogląd Odwołującego, że dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp wystarcza wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże
wykazanie możliwości naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do
twierdzeń wykonawcy, przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na
Zamawiającego, przy założeniu, iż jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną
okoliczność za wystarczająco wykazaną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu
charakterowi postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw.
z art. 14 ustawy Pzp), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie uprawnia do takiego
wniosku. Z drugiej jednak strony Zamawiający winien jednak przekonać Izbę, że dany
parametr znajduje uzasadnienie w jego potrzebach. Tylko bowiem Zamawiający wie, jaki
konkretnie efekt zamierza osiągnąć w drodze zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 24
stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 54/12).
W ocenie Izby Odwołujący, który poprzestał jedynie na swych twierdzeniach, nie
wykazał zaistnienia możliwości utrudnienia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Co do wymogu dostarczenia czujnika aktywnego i pasywnego jednego producenta
Zamawiający wyjaśnił, że celem tak postawionego wymogu dla każdego z systemów było
zapewnienie pełnej kompatybilności technicznej i funkcjonalnej systemu, tj. by czujniki nie
tylko spełniły postawione wymagania techniczno-formalne (np. dokładność, zakres i
rozdzielczość pomiaru), ale także by zapewnione było pełne wykorzystanie generowanych
przez nie sygnałów i parametrów. Komplementarna para czujników oznacza, że są one
wzajemnie ze sobą kompatybilne i całkowicie wyeliminowane zostało prawdopodobieństwo
uchybów i błędów pomiarowych związanych z zastosowaniem czujników różnych
producentów. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko powołał się na kompatybilność
techniczną, funkcjonalną, technologię komunikacyjną, wskazując jednocześnie na
bezpieczeństwo takiego rozwiązania. Zamawiający wskazał dodatkowo, że wymóg
dostarczenia obu czujników stanu nawierzchni od jednego producenta dla danego systemu
jest szczególnie uzasadniony i nie ogranicza konkurencji. Jak wskazał Zamawiający – co
również zostało potwierdzone przez broszury złożone przez Odwołującego - istnieje wiele
przykładów europejskich firm producentów oferujących jednocześnie różne czujniki aktywne i
pasywne, i można tu wymienić następujące firmy:
1) Vaisala: DRP110 (aktywny), FP 2000 (pasywny);
2) Boschung: ARCTIS (aktywny), BOSO (pasywny);
3) Lufft: ARS 31 (aktywny), I RS 31 (pasywny)
4) Frindlay lrvine: DRSS (aktywny), APSS (pasywny), SSFI (pasywny);
5) ASFT: Frensor (aktywny), Surface temperaturę sensor (pasywny), Frod Ground frost
sensor (pasywny).
Zatem wobec przedstawionej argumentacji Krajowa Izba Odwoławcza za nietrafiony
uznała zarzut ograniczenia ilości potencjalnych oferentów, jacy mogliby przystąpić do
przetargu, ze względu na warunek dotyczący produkcji czujników aktywnych i pasywnych
przez jednego producenta.
Co do zarzutu dotyczącego wymogu postawionego wobec czujnika aktywnego i
pasywnego nie wyższego niż 4 cm, Izba uznała że również w tym przypadku nie zostało
wykazane zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Należy pamiętać, że skorzystanie
przez Zamawiającego z jednej z istniejących metod wykonania zamówienia (sposobu jego
wykonania) nie może być uznane za ograniczenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia uprawniony był – co
miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym - do wyboru metody wykonania zamówienia
stosownie do swoich potrzeb opisanych w SIWZ. Uzasadnione wydało się być zatem
stanowisko Zamawiającego co do minimalnej ingerencji w nawierzchnię ze względu na to, że
instalacja czujników miała się odbywać na drogach startowych, głównie starszych, pokrytych
również nawierzchnią bitumiczną. W przypadku nawierzchni asfaltowych wierzchnia warstwa
bitumiczna, tzw. warstwa ścieralna, ma zazwyczaj grubość ok. 4-5 cm. Głębiej położona
warstwa - zwana warstwą wiążącą - powinna mieć grubość ok. 10 cm. W przypadku
starszych dróg bitumicznych może dochodzić do degradacji nawierzchni np. w postaci
częściowego odspajania się obu warstw. Ingerencja w nawierzchnię asfaltową polegająca na
przecięciu spoiny warstwy ścieralnej z warstwą wiążącą może powodować zwiększoną
penetrację wilgoci i w okresie mrozów rozsadzanie poszczególnych warstw nawierzchni.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza za nietrafiony uznała zarzut ograniczenia
konkurencji, ze względu na wymaganie postawione wobec czujnika aktywnego i pasywnego
nie wyższego niż 4 cm.
Co do zarzutu dotyczącego elementu aktywnego w czujniku pasywnym jak wskazano
czujnik pasywny z wbudowanym pomocniczym elementem aktywnym tzw. ogniwem Peltiera
służącym do zmiany temperatury nawierzchni ma zapewnić redundancję na wypadek awarii
głównego czujnika aktywnego. Jak słusznie zauważył Zamawiający wysoka jakość pomiaru
nie wyklucza potencjalnego ryzyka uszkodzenia tego kluczowego i wrażliwego elementu
systemu. W przypadku awarii czujnika aktywnego Zamawiający oczekuje takiego działania
czujnika pasywnego (redundantnego), które podtrzyma prawidłowe działanie systemu do
czasu wymiany uszkodzonego czujnika. Funkcję taką spełniają czujniki pasywne z
wbudowanym elementem aktywnym. Brak redundancji może powodować czasowy brak
danych i alarmów dla odbiorców a tym samym niemożność zagwarantowania danych,
koniecznych dla funkcjonowania portu lotniczego. Ponadto - niezależnie od nazewnictwa –
na rynku występuje wiele czujników, które posiadają obok elementu pasywnego element
aktywny. Zamawiający tym samym wskazał na następujące firmy, jak np.: Boschung: BOSO,
Vaisala:DRP110, Frindlay lrvine: Demountable Runway Surface Sensor (DRSS), Lufft: ARS
31 Pro UMB. Zatem również za nietrafny uznano zarzut ograniczenia konkurencji, ze
względu na wymaganie co do elementu aktywnego w czujniku pasywnym.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ograniczenia konkurencji dotyczących
wymogów generowania automatycznych alarmów Izba wzięła pod rozwagę argumentację
Zamawiającego, że wymóg ten został postawiony ponieważ alarmy mają powstawać z
pierwotnych, surowych danych zebranych z czujników tak, by minimalizować ryzyko błędów
będących wynikiem przetwarzania. Parametry, które docelowo są odczytywane jako np.
wartość wyrażona w procentach czy stopniach celsjusza w pierwotnej postaci są pewnymi
stanami elektrycznymi, które dopiero dalej są interpretowane. Zamawiający wskazał również,że generowanie alarmów w stacjach pełni także funkcję redundancyjną, która jest szeroko
wymagana w obu systemach, umożliwiającą w przypadku awarii lokalnego systemu
informatycznego, czasowe przekazywanie danych i alarmów do innego „zewnętrznego"
sytemu informatycznego przy pełnym podtrzymaniu dostawy wymaganych danych i alarmów
użytkownikom. Wobec powyższego za nietrafny uznano zarzut ograniczenia konkurencji, ze
względu na wymaganie co do generowania automatycznych alarmów.
Ponadto Izba rozstrzygając niniejszą sprawę, wzięła pod uwagę następujące
okoliczności:
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z przedłożonych przez Odwołującego dowodów
dotyczących firmy Boschung, tj. wydruków ze stron internetowych i prezentacji nie wynika wżaden sposób szczegółowa specyfikacja poszczególnych czujników. Na tej podstawie
Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy czujniki tej firmy oraz innych firm spełniają
postawione wymogi, czy też ich nie spełniają. Ogólne dane dotyczące przedstawionych
czujników firmy Boschung bądź innych firm przywołanych przez Odwołującego umożliwiają
jedynie stwierdzenie, że takie czujniki istnieją na rynku i mogą wymogi te spełniać.
Stwierdzenie Odwołującego, że jedynie firma Boschung spełnia wymagania Zamawiającego,
jest jedynie twierdzeniem Odwołującego, a przywołane broszury (i wskazane w nich
parametry) mogą ulec zmianie, mogą być modyfikowane. Zatem na tej podstawie Izba nie
jest w stanie stwierdzić, że tylko firma Boschung spełnia wymagania Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący nie złożył wyraźnych oświadczeń tych firm, że nie są w stanie spełnić
oczekiwań Zamawiającego, podmioty te (m. in. np. Vaisala, Luft) również nie przystąpiły do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Dodatkowo również, biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego, twierdzącego m.
in., że nie ma potrzeby wykonania zamówienia metodą wskazaną przez Zamawiającego
należy zauważyć, że Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia (wybierając
jednocześnie metodę realizacji zamówienia) stosownie do swoich potrzeb. Nie można zatem
narzucić Zamawiającemu, - aby zamówienie wykonane zostało metodą preferowaną przez
Odwołującego, skoro przyjęcie takiego rozwiązania jest uzasadnione potrzebami i
wymaganiami Zamawiającego, a jednocześnie jest jedną z kilku metod możliwych do
przyjęcia w celu wykonania przedmiotowego zamówienia. Owszem ograniczenie zawarte w
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, - wskazuje że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, - jednak nie ma ono charakteru
absolutnego, co w konsekwencji oznacza że nie wszyscy wykonawcy będą mogli zaoferować
przedmiot zamówienia opisany przez Zamawiającego. Ponadto fakt, iż Odwołujący może
jedynie zaproponować przedmiot zamówienia o innych parametrach, wykonany inną metodą
niż wymaga tego Zamawiający nie może z góry wskazywać na naruszenie art. 29 ust. 2
ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut Odwołującego dotyczący postanowień SIWZ w zakresie wymogów, aby
dostarczony został certyfikat - według Odwołujący zbyt szczegółowy w swej treści -
wystawiony przez akredytowany, podmiot badawczy drogownictwa w zaistniałym stanie
faktycznym należy uznać za niezasadny.
Należy podzielić pogląd wyrażony przez Zamawiającego, iż certyfikat wystawiany
przez niezależny publiczny podmiot akredytowany, jest jedynym dokumentem dającym
Zamawiającemu gwarancję, że czujnik stanu nawierzchni dokonuje pomiary zgodnie z
wymogami normatywnymi. Konieczność sprawdzenia dokładności czujnika aktywnego
podyktowana była bezpieczeństwem operacji lotniczych. Na podstawie tego czujnika służby
lotniska reagują na zagrożenia np. gołoledź. Niedokładne wskazania czujnika mogą
powodować spóźnione a wręcz błędne reakcje. Ponadto przywołana przez Zamawiającego
norma PN-EN 15518:3-2011 „Wyposażenie techniczne w zimowym utrzymaniu dróg -
Systemy pogodowej informacji drogowej - Wymagania dotyczące wartości mierzonych przy
pomocy sprzętów stacjonarnych", której ma dotyczyć certyfikat, jest europejską normą
zharmonizowaną opisującą w szczególności wymagania zakresu, dokładności i
rozdzielczości czujników stanu nawierzchni. Jest także jedyną europejską normą
standaryzującą wymagania dla tzw. czujnika aktywnego mierzącego bezpośrednio
temperaturę zamarzania. Norma ma zastosowanie wszędzie tam, gdzie stosowane są
czujniki stanu nawierzchni. Jak słusznie zauważył Zamawiający droga startowa lotniska jest
jednym z rodzajów drogi, gdzie konstrukcja, przeznaczenie i stosowane normy, materiały, a
także wymagane uprawnienia projektantów są analogiczne. Stosowanie czujników
nawierzchni ma zapewniać pełną informację o zachowaniu się nawierzchni w trudnych
warunkach, głównie zimowych. Z tej perspektywy wpływ środowiska naturalnego na
zachowanie się nawierzchni drogi tak dla pojazdów samochodowych jak i drogi startowej dla
samolotów jest identyczny; obie drogi tak samo podlegają przemarzaniu, oblodzeniu i tak
samo stosuje się środki chemiczne w celu zwalczenia lub zapobieżenia oblodzeniu. Trudno
zatem oczekiwać, by czujniki na normę były certyfikowane w oparciu o inne procedury niż
normy opisane w tej samej grupie standardów. Co ważne, istotą jest nie sam fakt
wystawienia certyfikatu przez jakikolwiek podmiot akredytowany, ale przez taki podmiot
akredytowany, który posiada akredytację uprawniającą go do wykonania odpowiednich
badań w danej dziedzinie. Zatem wymóg certyfikacji jednostki badawczej właściwej dla
drogownictwa czujnika na normę drogową PN-EN 15518:3-2011 jest w świetle powyższego
prawidłowy i uzasadniony, a dopuszczenie jakichkolwiek podmiotów do potwierdzania
jakości czujników stanu nawierzchni mogłoby doprowadzić do nieuprawnionego
akceptowania urządzeń nieodpowiednich do stosowania w nawierzchniach.
Zatem
Zamawiający uprawniony był do powołania się - w postawionych przez siebie wymogach –
na normę zharmonizowaną PN-EN 15518:3-2011, nie naruszając zasad równości i uczciwej
konkurencji.
Zarzut Odwołującego dotyczący postanowień SIWZ w zakresie wymogu, aby
dostarczony został certyfikat na zgodność z normą przed terminem składania ofert należy
uznać za zasadny. Izba uwzględniła powyższy zarzut, uznając iż w niniejszym stanie
faktycznym brak jest racjonalnego uzasadnienia żądania aby certyfikat dostarczony na
moment podpisania umowy, datowany był na dzień składania ofert, skoro – jak ustalono –
dokumentu takiego na dzień składania ofert Zamawiający nie żądał. W szczególności biorąc
pod uwagę zakres takiego certyfikatu - jego treść – wykonawcy mieliby trudność w zdobyciu
takiego certyfikatu, a wymaganie Zamawiającego sprowadzałoby się w rzeczywistości do
tego, że wykonawca takim dokumentem musiałby legitymować się już na dzień składania
ofert. Zatem – w ocenie Izby – Zamawiający zobowiązany jest do dokonania modyfikacji
postanowień SIWZ, t.j. pkt VI, ppkt 2 SIWZ opisu przedmiotu zamówienia (specyfikacji
technicznej),w ten sposób, iż słowa „certyfikatem wydanym przed złożeniem ofert” zastąpić
słowami „certyfikatem wydanym nie później niż na dzień zawarcia umowy”.
Jednak wobec
powyższego Zamawiający powinien wprowadzić stosowne zmiany postanowień SIWZ, oraz
ewentualnych jej załączników w ten sposób – aby uzupełnić ją o oświadczenia wykonawcy,że na moment podpisania umowy wykonawca będzie takim certyfikatem dysponował. W
konsekwencji, aby zrównoważyć interesy obu stron – Zamawiający w przypadku
niedostarczenia takiego certyfikatu przez wykonawcę, pomimo złożonego oświadczenia
będzie miał możliwość skorzystania z dyspozycji art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.
Co do argumentów Zamawiającego, iż powyższy zarzut nie został sformułowany w
odwołaniu, Izba uznała, że wymaganie Zamawiającego opisane w pkt VI ppkt 2 SIWZ opisu
przedmiotu zamówienia sprowadza się de facto do żądania od wykonawców dysponowania
takim certyfikatem już na moment składania ofert, co jest tożsame z postawionym w
odwołaniu zarzutem.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 7, 29 ust. 2 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego
postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację postanowień pkt
VI, ppkt 2 SIWZ opisu przedmiotu zamówienia (specyfikacji technicznej),w ten
sposób, iż słowa „certyfikatem wydanym przed złożeniem ofert” zastąpić
słowami „certyfikatem wydanym nie później niż na dzień zawarcia umowy”.
Ponadto nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w
pozostałych postanowieniach SIWZ wraz z załącznikami.
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej
Państwowy Instytut Badawczy z Warszawy i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę:
Megmar Logistics Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie tytułem wpisu od
odwołania;
2) zasądza od Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowego Instytutu
Badawczego z Warszawy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) na rzecz Megmar Logistics Consulting Sp. z o.o. z
siedzibą w Kutnie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 3008/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut
Badawczy z Warszawy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia pn:
:
„Projekt, dostawa, instalacja i uruchomienie operacyjne
automatycznych systemów pomiarowych parametrów meteorologicznych AWOS na potrzeby
meteorologicznej osłony lotnictwa cywilnego na lotniskach w Katowicach, Krakowie,
Wrocławiu, Rzeszowie, Łodzi, Szczecinie i Gdańsku oraz automatycznych systemów stanu
nawierzchni drogi startowej Ice-alert dla portów lotniczych w Katowicach, Rzeszowie, Łodzi i
Szczecinie".
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 18 grudnia 2013 r., zaś w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 grudnia 2013 r.
Wykonawca Megmar Logistics Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 27 grudnia 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Podważając czynność Zamawiającego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp t.j. dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez takie sformułowanie
wymagań opisu przedmiotu zamówienia, przy których spełnieniu możliwy jest udział tylko
jednego wykonawcy.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez zmianę lub usunięcie z niej zapisów
naruszających wskazane przepisy ustawy Pzp, 3) Zasądzenie na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania według norm przepisanych w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
W ocenie Odwołującego SIWZ zawiera postanowienia naruszające przepisy ustawy Pzp,
których brzmienie prowadzi do zablokowania możliwości udziału w postępowaniu innych
konkurencyjnych wykonawców i tym samym, w celu zachowania zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania uczestników postępowania, niezbędne jest dokonanie stosownych
modyfikacji przedmiotowych postanowień tejże specyfikacji. Dla poprawnego działania
systemu Zamawiający wymaga dostarczenia czujnika aktywnego i pasywnego jednego
producenta. Takie rozwiązanie – w ocenie Odwołującego - może zapewnić funkcjonalność
systemu, ale wcale go nie warunkuje. Aby zastosowany system był wysoce funkcjonalny i
sprawdzony konieczne jest zastosowanie czujników, które będą ze sobą współgrały. Ich
wzajemne oddziaływanie nie zależy jednak od tego, od jakiego producenta pochodzą, lecz
od systemu, który czujnikami zarządza. Dlatego tworzone są systemy otwarte, które
umożliwiają wspólną pracę czujników pochodzących od zupełnie różnych producentów. Z
punktu widzenia użytkownika nie ma bowiem znaczenia, kto wytwarza dany sensor, lecz czy
daje on właściwe wyniki pomiarów. Dobrze zaprojektowany system ostrzegania o oblodzeniu
jest systemem otwartym i pozwala na pracę czujników różnych producentów, zapewniając
wysoką funkcjonalność systemu. Co więcej rozwiązanie, które umożliwia instalacje czujników
aktywnego i pasywnego różnych producentów daje możliwość ich dowolnej zmiany, nie
wymuszając kooperowania wyłącznie z jednym dostawcą przez cały okres użytkowania
systemu. Jak podkreślił Odwołujący na wielu europejskich lotniskach od dawna działają już
systemy wykorzystujące czujniki aktywny i pasywny wytwarzane przez różnych producentów.
Rozwiązanie takie jest zatem sprawdzone, w pełni funkcjonujące i sprawne. Ponadto
Zamawiający wymaga, aby „dostarczony został certyfikat wystawiony przez akredytowany,
podmiot badawczy drogownictwa”. Oznacza to w ocenie Odwołującego, że nie jest możliwe
dostarczenie certyfikatu potwierdzające zgodność z normą wydanego przez jakikolwiek inny
akredytowany i uznany podmiot badawczy. Z uwagi na fakt, że czujnik nie będzie używany w
drogownictwie, zapis Zamawiającego nie jest – według Odwołującego - zasadny w
najmniejszym stopniu. Dodatkowo dostarczenie certyfikatu na zgodność z normą przed
terminem składania ofert również nie jest zasadne. Zamawiający wymaga, aby certyfikat na
zgodność z normą został przygotowany w bardzo szczegółowy sposób i przedstawiony
Zamawiającemu jeszcze przed terminem złożenia ofert. Biorąc pod uwagę krótki czas na
złożenia ofert oraz długi czas prób i przygotowywania dokumentów przez laboratoria, nie jest
możliwe przygotowanie przeprowadzenie testów i przygotowanie certyfikatu w tak krótkim
czasie. Zamawiający zatem w ocenie Odwołującego dopuszcza więc do postępowania
jedynie tych oferentów, którzy przedstawiony i ściśle opisany dokument już posiadają.
Zgodnie z praktyką zamówień publicznych wymagany przez Zamawiającego dokument
powinien zostać dostarczony na etapie dostawy sprzętu, a nie przed terminem składania
ofert. Ponadto wymagane jest aby czujnik aktywny i pasywny był nie wyższy niż 4 cm. Z
uwagi na technologię, jaka jest używana do instalacji czujników oraz wymogów
postawionych przez Zamawiającego dotyczących wykonania otworów inspekcyjnych oraz
konieczności wykorzystania istniejącego rurarzu na lotniskach, zapis ten w ocenie
Odwołującego nie ma żadnego znaczenia. Ingerencja w nawierzchnię przy instalacji
czujników jest taka sama lub mniejsza niż przy instalacji świateł drogi startowej. Jeśli zatem
wysokość czujnika będzie większa niż 4 cm, nie wpłynie ona w żaden sposób na działanie
systemu i ingerencję w drogę startową. Dodatkowo również Odwołujący nie zgadza się z
wymaganiem Zamawiającego aby, element aktywny był w czujniku pasywnym. Czujnik
aktywny i pasywny instalowane są razem w każdym klastrze, aby się uzupełniały. Czujnik
aktywny jest odpowiedzialny za wyznaczanie temperatury zamarzania cieczy na nawierzchni
w sposób aktywny (element Peltiera). Nie ma więc – w ocenie Odwołującego - potrzeby, aby
czujnik pasywny posiadał ogniwo aktywne. Jeśli Zamawiający nie jest pewien czy podawane
z czujnika aktywnego wartości są właściwe, powinien wymagać zabezpieczenia co najmniej
3 czujników aktywnych w każdym klastrze. Odwołujący nie zgodził się również z
wymaganiami Zamawiającego co do generowania automatycznych alarmów przez stację
sterującą czujnikami. Według Odwołującego z punktu widzenia właściwego działania
systemu nie ma znaczenia czy alarmy generowane są w stacji sterującej czujnikami. Taka
stacja wymaga bowiem odpowiedniego oprogramowania, a dla działania system nie ma
znaczenia czy to oprogramowanie znajduje się w stacji czy też np. na serwerze. Jeśli
Zamawiający chce rozwiązania bezpieczniejszego powinien wymagać generowania alarmów
przez system informatyczny.
Odwołujący zaznaczył, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym
postanowienia zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia rażąco naruszają
zasady uczciwej konkurencji. Podstawowym warunkiem udzielania zamówień publicznych
jest formułowanie wymogów niezbędnych do udziału w postępowaniu w sposób adekwatny
do rzeczywistych potrzeb niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Nie ulega
wątpliwości, iż Zamawiający, w niniejszym postępowaniu, nie dostosował SIWZ do ww. norm
i tym samym postępowanie przez niego prowadzone nie może dalej toczyć się w oparciu o
aktualne brzmienie SIWZ, gdyż naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji.
Postanowienia SIWZ - co do opisu przedmiotu zamówienia i wymagań
Zamawiającego - stały się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę Megmar
Logistics Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, - jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie niniejszego odwołania Izba przeprowadziła
rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 30 grudnia 2013 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 3 stycznia 2014 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Integra K. Sp. z o.o. z Gdyni.
Izba nie potwierdziła skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Integra K. Sp. z o.o. z Gdyni, z uwagi na przekroczenie
terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez
Izbę stanie faktycznym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: „Projekt, dostawa, instalacja i uruchomienie operacyjne
automatycznych systemów pomiarowych parametrów meteorologicznych AWOS na potrzeby
meteorologicznej osłony lotnictwa cywilnego na lotniskach w Katowicach, Krakowie,
Wrocławiu, Rzeszowie, Łodzi, Szczecinie i Gdańsku oraz automatycznych systemów stanu
nawierzchni drogi startowej Ice-alert dla portów lotniczych w Katowicach, Rzeszowie, Łodzi i
Szczecinie”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała,
między innymi następujące postanowienia:
Opis przedmiotu zamówienia (specyfikacja techniczna):
Pkt VI Wymagania ogólne dla systemu stanu nawierzchni drogi startowej Ice-alert; ppkt 2
Wymagania dla aktywnych czujników stanu nawierzchni:
- Spełnienie normy musi być udokumentowane certyfikatem wydanym przed złożeniem ofert,
przez właściwy europejski (UE) akredytowany (certyfikowany) podmiot badawczy
drogownictwa na podstawie przeprowadzonych niezależnych badań i testów.
- Certyfikat musi także jednoznacznie stwierdzać, że czujnik wklejony w nawierzchnię osiąga
dokładności, co najmniej takie jakie są wymagane normą oraz że procedura badawcza
będąca podstawą wydania certyfikatu była tożsama z procedurami badawczymi
wymaganymi przez standard PD CEN/TS 15518:4:2013 dla mierzonej temperatury
zamarzania.
- Czujnik ze względu na minimalizację ingerencji w nawierzchnię nie powinien być wyższy
niż 4 cm (+/-5%).
Pkt VI Wymagania ogólne dla systemu stanu nawierzchni drogi startowej Ice-alert; ppkt 3
Wymagania dla pasywnych czujników stanu nawierzchni
- Ponieważ rozwiązanie musi być wysoce funkcjonalne i sprawdzone dopuszcza się
wyłącznie zastosowanie w każdej parze kompatybilnych (jednego producenta),
czujnika pasywnego i aktywnego.
- Czujnik ze względu na minimalizację ingerencji w nawierzchnię nie powinien być wyższy
niż 4cm (+/-5%).
Pkt VI Wymagania ogólne dla systemu stanu nawierzchni drogi startowej Ice-alert; ppkt 2
Wymagania dla aktywnych czujników stanu nawierzchni; ppkt 4 „Wymagania dla stacji
sterowania czujnikami nawierzchni”: Przynajmniej jedna stacja sterująca czujnikami
nawierzchni musi posiadać, co najmniej poniższą charakterystykę:
f ) bezpośrednie generowanie w stacji następujących alarmów:
- warunki zimowe - aktywowany, gdy nawierzchnia staje się mokra, a temperatura powietrza
lub nawierzchni spada poniżej 0°C (alarm poziomu 1);
-
niebezpieczeństwo pojawienia się lodu - aktywowany, gdy różnica temperatur pomiędzy
temperaturą nawierzchni a temperaturą zamarzania roztworu wodnego obecnego na
nawietrzni jest równa lub mniejsza 2 °C (alarm poziomu 2)
-
obecność lodu na nawierzchni - aktywowany, gdy struktury lodu pojawiają się na
nawierzchni z rozróżnieniem na lód, gołoledź, szron, zmrożony śnieg (alarm poziomu 3);
-
wilgotność albo mokra nawierzchnia - aktywowany po wykryciu wilgoci z rozróżnieniem
pomiędzy co najmniej czterema stanami nawierzchni;
-
konieczność interwencji w stacji lub sensorze (alarm auto - diagnostyczny).
- Nie dopuszcza się rozwiązań, gdzie powyższe alarmy są generowane pozą stacją np. w
systemie informatycznym. W przypadku wygenerowania alarmu stacja musi automatycznie
wysyłać informację do systemu informatycznego.
- Stacja musi mieć możliwość przeprowadzania regularnej auto - diagnostyki i testów
wszystkich podłączonych czujników oraz generowania alarmów w przypadku
wykrycia nieprawidłowości.
- Stacja musi zapewniać ewentualną, przyszłą integrację z systemami spryskującymi dla
zapobiegania gołoledzi. Stacja musi mieć stopień ochrony minimum IP 55.
Zamawiający w dniu 3 stycznia 2014 r. dokonał modyfikacji postanowień SIWZ, zaś w
terminie 10 i 14 stycznia 2014 r. udzielał odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania.
Mając powyższe na względzie Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzut Odwołującego dotyczący postanowień SIWZ w zakresie wymogów
dostarczenia czujnika aktywnego i pasywnego jednego producenta, czujnika aktywnego i
pasywnego nie wyższego niż 4 cm, elementu aktywnego w czujniku pasywnym oraz
generowania automatycznych alarmów przez stację sterującą czujnikami, - czym w ocenie
Odwołującego Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 art. 7 ustawy Pzp, - w zaistniałym
stanie faktycznym należy uznać za niezasadny. Wobec cofnięcia przez Odwołującego
zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, powyższy zarzut nie był przedmiotem
rozpoznania przez Krajową Izbą Odwoławczą.
Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W tym zakresie ustawa wprowadza zakaz, iż opisu przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp).
Izba przychyliła się do stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Gliwicach w
wyroku z dnia 22 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 25/08, z którego wynika, że Zamawiający
ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego
wymagania i zaspakajał jego potrzeby. Jak wskazał Sąd Okręgowy sama okoliczność, że
opis zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez skarżącego nie wskazuje na naruszenie
zasad udzielania zamówień publicznych. Jednocześnie jednak Zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą
mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
SIWZ, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować
równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy".
Izba podziela pogląd Odwołującego, że dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp wystarcza wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże
wykazanie możliwości naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do
twierdzeń wykonawcy, przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na
Zamawiającego, przy założeniu, iż jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną
okoliczność za wystarczająco wykazaną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu
charakterowi postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw.
z art. 14 ustawy Pzp), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie uprawnia do takiego
wniosku. Z drugiej jednak strony Zamawiający winien jednak przekonać Izbę, że dany
parametr znajduje uzasadnienie w jego potrzebach. Tylko bowiem Zamawiający wie, jaki
konkretnie efekt zamierza osiągnąć w drodze zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 24
stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 54/12).
W ocenie Izby Odwołujący, który poprzestał jedynie na swych twierdzeniach, nie
wykazał zaistnienia możliwości utrudnienia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Co do wymogu dostarczenia czujnika aktywnego i pasywnego jednego producenta
Zamawiający wyjaśnił, że celem tak postawionego wymogu dla każdego z systemów było
zapewnienie pełnej kompatybilności technicznej i funkcjonalnej systemu, tj. by czujniki nie
tylko spełniły postawione wymagania techniczno-formalne (np. dokładność, zakres i
rozdzielczość pomiaru), ale także by zapewnione było pełne wykorzystanie generowanych
przez nie sygnałów i parametrów. Komplementarna para czujników oznacza, że są one
wzajemnie ze sobą kompatybilne i całkowicie wyeliminowane zostało prawdopodobieństwo
uchybów i błędów pomiarowych związanych z zastosowaniem czujników różnych
producentów. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko powołał się na kompatybilność
techniczną, funkcjonalną, technologię komunikacyjną, wskazując jednocześnie na
bezpieczeństwo takiego rozwiązania. Zamawiający wskazał dodatkowo, że wymóg
dostarczenia obu czujników stanu nawierzchni od jednego producenta dla danego systemu
jest szczególnie uzasadniony i nie ogranicza konkurencji. Jak wskazał Zamawiający – co
również zostało potwierdzone przez broszury złożone przez Odwołującego - istnieje wiele
przykładów europejskich firm producentów oferujących jednocześnie różne czujniki aktywne i
pasywne, i można tu wymienić następujące firmy:
1) Vaisala: DRP110 (aktywny), FP 2000 (pasywny);
2) Boschung: ARCTIS (aktywny), BOSO (pasywny);
3) Lufft: ARS 31 (aktywny), I RS 31 (pasywny)
4) Frindlay lrvine: DRSS (aktywny), APSS (pasywny), SSFI (pasywny);
5) ASFT: Frensor (aktywny), Surface temperaturę sensor (pasywny), Frod Ground frost
sensor (pasywny).
Zatem wobec przedstawionej argumentacji Krajowa Izba Odwoławcza za nietrafiony
uznała zarzut ograniczenia ilości potencjalnych oferentów, jacy mogliby przystąpić do
przetargu, ze względu na warunek dotyczący produkcji czujników aktywnych i pasywnych
przez jednego producenta.
Co do zarzutu dotyczącego wymogu postawionego wobec czujnika aktywnego i
pasywnego nie wyższego niż 4 cm, Izba uznała że również w tym przypadku nie zostało
wykazane zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Należy pamiętać, że skorzystanie
przez Zamawiającego z jednej z istniejących metod wykonania zamówienia (sposobu jego
wykonania) nie może być uznane za ograniczenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia uprawniony był – co
miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym - do wyboru metody wykonania zamówienia
stosownie do swoich potrzeb opisanych w SIWZ. Uzasadnione wydało się być zatem
stanowisko Zamawiającego co do minimalnej ingerencji w nawierzchnię ze względu na to, że
instalacja czujników miała się odbywać na drogach startowych, głównie starszych, pokrytych
również nawierzchnią bitumiczną. W przypadku nawierzchni asfaltowych wierzchnia warstwa
bitumiczna, tzw. warstwa ścieralna, ma zazwyczaj grubość ok. 4-5 cm. Głębiej położona
warstwa - zwana warstwą wiążącą - powinna mieć grubość ok. 10 cm. W przypadku
starszych dróg bitumicznych może dochodzić do degradacji nawierzchni np. w postaci
częściowego odspajania się obu warstw. Ingerencja w nawierzchnię asfaltową polegająca na
przecięciu spoiny warstwy ścieralnej z warstwą wiążącą może powodować zwiększoną
penetrację wilgoci i w okresie mrozów rozsadzanie poszczególnych warstw nawierzchni.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza za nietrafiony uznała zarzut ograniczenia
konkurencji, ze względu na wymaganie postawione wobec czujnika aktywnego i pasywnego
nie wyższego niż 4 cm.
Co do zarzutu dotyczącego elementu aktywnego w czujniku pasywnym jak wskazano
czujnik pasywny z wbudowanym pomocniczym elementem aktywnym tzw. ogniwem Peltiera
służącym do zmiany temperatury nawierzchni ma zapewnić redundancję na wypadek awarii
głównego czujnika aktywnego. Jak słusznie zauważył Zamawiający wysoka jakość pomiaru
nie wyklucza potencjalnego ryzyka uszkodzenia tego kluczowego i wrażliwego elementu
systemu. W przypadku awarii czujnika aktywnego Zamawiający oczekuje takiego działania
czujnika pasywnego (redundantnego), które podtrzyma prawidłowe działanie systemu do
czasu wymiany uszkodzonego czujnika. Funkcję taką spełniają czujniki pasywne z
wbudowanym elementem aktywnym. Brak redundancji może powodować czasowy brak
danych i alarmów dla odbiorców a tym samym niemożność zagwarantowania danych,
koniecznych dla funkcjonowania portu lotniczego. Ponadto - niezależnie od nazewnictwa –
na rynku występuje wiele czujników, które posiadają obok elementu pasywnego element
aktywny. Zamawiający tym samym wskazał na następujące firmy, jak np.: Boschung: BOSO,
Vaisala:DRP110, Frindlay lrvine: Demountable Runway Surface Sensor (DRSS), Lufft: ARS
31 Pro UMB. Zatem również za nietrafny uznano zarzut ograniczenia konkurencji, ze
względu na wymaganie co do elementu aktywnego w czujniku pasywnym.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ograniczenia konkurencji dotyczących
wymogów generowania automatycznych alarmów Izba wzięła pod rozwagę argumentację
Zamawiającego, że wymóg ten został postawiony ponieważ alarmy mają powstawać z
pierwotnych, surowych danych zebranych z czujników tak, by minimalizować ryzyko błędów
będących wynikiem przetwarzania. Parametry, które docelowo są odczytywane jako np.
wartość wyrażona w procentach czy stopniach celsjusza w pierwotnej postaci są pewnymi
stanami elektrycznymi, które dopiero dalej są interpretowane. Zamawiający wskazał również,że generowanie alarmów w stacjach pełni także funkcję redundancyjną, która jest szeroko
wymagana w obu systemach, umożliwiającą w przypadku awarii lokalnego systemu
informatycznego, czasowe przekazywanie danych i alarmów do innego „zewnętrznego"
sytemu informatycznego przy pełnym podtrzymaniu dostawy wymaganych danych i alarmów
użytkownikom. Wobec powyższego za nietrafny uznano zarzut ograniczenia konkurencji, ze
względu na wymaganie co do generowania automatycznych alarmów.
Ponadto Izba rozstrzygając niniejszą sprawę, wzięła pod uwagę następujące
okoliczności:
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z przedłożonych przez Odwołującego dowodów
dotyczących firmy Boschung, tj. wydruków ze stron internetowych i prezentacji nie wynika wżaden sposób szczegółowa specyfikacja poszczególnych czujników. Na tej podstawie
Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy czujniki tej firmy oraz innych firm spełniają
postawione wymogi, czy też ich nie spełniają. Ogólne dane dotyczące przedstawionych
czujników firmy Boschung bądź innych firm przywołanych przez Odwołującego umożliwiają
jedynie stwierdzenie, że takie czujniki istnieją na rynku i mogą wymogi te spełniać.
Stwierdzenie Odwołującego, że jedynie firma Boschung spełnia wymagania Zamawiającego,
jest jedynie twierdzeniem Odwołującego, a przywołane broszury (i wskazane w nich
parametry) mogą ulec zmianie, mogą być modyfikowane. Zatem na tej podstawie Izba nie
jest w stanie stwierdzić, że tylko firma Boschung spełnia wymagania Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący nie złożył wyraźnych oświadczeń tych firm, że nie są w stanie spełnić
oczekiwań Zamawiającego, podmioty te (m. in. np. Vaisala, Luft) również nie przystąpiły do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Dodatkowo również, biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego, twierdzącego m.
in., że nie ma potrzeby wykonania zamówienia metodą wskazaną przez Zamawiającego
należy zauważyć, że Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia (wybierając
jednocześnie metodę realizacji zamówienia) stosownie do swoich potrzeb. Nie można zatem
narzucić Zamawiającemu, - aby zamówienie wykonane zostało metodą preferowaną przez
Odwołującego, skoro przyjęcie takiego rozwiązania jest uzasadnione potrzebami i
wymaganiami Zamawiającego, a jednocześnie jest jedną z kilku metod możliwych do
przyjęcia w celu wykonania przedmiotowego zamówienia. Owszem ograniczenie zawarte w
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, - wskazuje że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, - jednak nie ma ono charakteru
absolutnego, co w konsekwencji oznacza że nie wszyscy wykonawcy będą mogli zaoferować
przedmiot zamówienia opisany przez Zamawiającego. Ponadto fakt, iż Odwołujący może
jedynie zaproponować przedmiot zamówienia o innych parametrach, wykonany inną metodą
niż wymaga tego Zamawiający nie może z góry wskazywać na naruszenie art. 29 ust. 2
ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut Odwołującego dotyczący postanowień SIWZ w zakresie wymogów, aby
dostarczony został certyfikat - według Odwołujący zbyt szczegółowy w swej treści -
wystawiony przez akredytowany, podmiot badawczy drogownictwa w zaistniałym stanie
faktycznym należy uznać za niezasadny.
Należy podzielić pogląd wyrażony przez Zamawiającego, iż certyfikat wystawiany
przez niezależny publiczny podmiot akredytowany, jest jedynym dokumentem dającym
Zamawiającemu gwarancję, że czujnik stanu nawierzchni dokonuje pomiary zgodnie z
wymogami normatywnymi. Konieczność sprawdzenia dokładności czujnika aktywnego
podyktowana była bezpieczeństwem operacji lotniczych. Na podstawie tego czujnika służby
lotniska reagują na zagrożenia np. gołoledź. Niedokładne wskazania czujnika mogą
powodować spóźnione a wręcz błędne reakcje. Ponadto przywołana przez Zamawiającego
norma PN-EN 15518:3-2011 „Wyposażenie techniczne w zimowym utrzymaniu dróg -
Systemy pogodowej informacji drogowej - Wymagania dotyczące wartości mierzonych przy
pomocy sprzętów stacjonarnych", której ma dotyczyć certyfikat, jest europejską normą
zharmonizowaną opisującą w szczególności wymagania zakresu, dokładności i
rozdzielczości czujników stanu nawierzchni. Jest także jedyną europejską normą
standaryzującą wymagania dla tzw. czujnika aktywnego mierzącego bezpośrednio
temperaturę zamarzania. Norma ma zastosowanie wszędzie tam, gdzie stosowane są
czujniki stanu nawierzchni. Jak słusznie zauważył Zamawiający droga startowa lotniska jest
jednym z rodzajów drogi, gdzie konstrukcja, przeznaczenie i stosowane normy, materiały, a
także wymagane uprawnienia projektantów są analogiczne. Stosowanie czujników
nawierzchni ma zapewniać pełną informację o zachowaniu się nawierzchni w trudnych
warunkach, głównie zimowych. Z tej perspektywy wpływ środowiska naturalnego na
zachowanie się nawierzchni drogi tak dla pojazdów samochodowych jak i drogi startowej dla
samolotów jest identyczny; obie drogi tak samo podlegają przemarzaniu, oblodzeniu i tak
samo stosuje się środki chemiczne w celu zwalczenia lub zapobieżenia oblodzeniu. Trudno
zatem oczekiwać, by czujniki na normę były certyfikowane w oparciu o inne procedury niż
normy opisane w tej samej grupie standardów. Co ważne, istotą jest nie sam fakt
wystawienia certyfikatu przez jakikolwiek podmiot akredytowany, ale przez taki podmiot
akredytowany, który posiada akredytację uprawniającą go do wykonania odpowiednich
badań w danej dziedzinie. Zatem wymóg certyfikacji jednostki badawczej właściwej dla
drogownictwa czujnika na normę drogową PN-EN 15518:3-2011 jest w świetle powyższego
prawidłowy i uzasadniony, a dopuszczenie jakichkolwiek podmiotów do potwierdzania
jakości czujników stanu nawierzchni mogłoby doprowadzić do nieuprawnionego
akceptowania urządzeń nieodpowiednich do stosowania w nawierzchniach.
Zatem
Zamawiający uprawniony był do powołania się - w postawionych przez siebie wymogach –
na normę zharmonizowaną PN-EN 15518:3-2011, nie naruszając zasad równości i uczciwej
konkurencji.
Zarzut Odwołującego dotyczący postanowień SIWZ w zakresie wymogu, aby
dostarczony został certyfikat na zgodność z normą przed terminem składania ofert należy
uznać za zasadny. Izba uwzględniła powyższy zarzut, uznając iż w niniejszym stanie
faktycznym brak jest racjonalnego uzasadnienia żądania aby certyfikat dostarczony na
moment podpisania umowy, datowany był na dzień składania ofert, skoro – jak ustalono –
dokumentu takiego na dzień składania ofert Zamawiający nie żądał. W szczególności biorąc
pod uwagę zakres takiego certyfikatu - jego treść – wykonawcy mieliby trudność w zdobyciu
takiego certyfikatu, a wymaganie Zamawiającego sprowadzałoby się w rzeczywistości do
tego, że wykonawca takim dokumentem musiałby legitymować się już na dzień składania
ofert. Zatem – w ocenie Izby – Zamawiający zobowiązany jest do dokonania modyfikacji
postanowień SIWZ, t.j. pkt VI, ppkt 2 SIWZ opisu przedmiotu zamówienia (specyfikacji
technicznej),w ten sposób, iż słowa „certyfikatem wydanym przed złożeniem ofert” zastąpić
słowami „certyfikatem wydanym nie później niż na dzień zawarcia umowy”.
Jednak wobec
powyższego Zamawiający powinien wprowadzić stosowne zmiany postanowień SIWZ, oraz
ewentualnych jej załączników w ten sposób – aby uzupełnić ją o oświadczenia wykonawcy,że na moment podpisania umowy wykonawca będzie takim certyfikatem dysponował. W
konsekwencji, aby zrównoważyć interesy obu stron – Zamawiający w przypadku
niedostarczenia takiego certyfikatu przez wykonawcę, pomimo złożonego oświadczenia
będzie miał możliwość skorzystania z dyspozycji art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.
Co do argumentów Zamawiającego, iż powyższy zarzut nie został sformułowany w
odwołaniu, Izba uznała, że wymaganie Zamawiającego opisane w pkt VI ppkt 2 SIWZ opisu
przedmiotu zamówienia sprowadza się de facto do żądania od wykonawców dysponowania
takim certyfikatem już na moment składania ofert, co jest tożsame z postawionym w
odwołaniu zarzutem.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 7, 29 ust. 2 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego
postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
