rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-23
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-23
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 3036/13
KIO 3036/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2013 r. przez
Skanska Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez AQUANET
Spółkę Akcyjną w Poznaniu
przy udziale TERLAN Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu zgłaszającej
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2013 r. przez
Skanska Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez AQUANET
Spółkę Akcyjną w Poznaniu
przy udziale TERLAN Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu zgłaszającej
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Skanska Spółkę Akcyjną w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Skanska Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 3036/13
Uzasadnienie
Zamawiający – AQUANET S.A. w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest Kontrakt K-10 - Aglomeracja Poznań: Budowa
kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami na terenie Szczepankowa w Poznaniu - etap II."
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2013/S 092-156370 z dnia 14 maja 2013 r.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
20 grudnia 2013 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie
zamówienia publicznego.
SKANSKA S.A. w Warszawie wniósł odwołanie 30 grudnia 2013 r. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy - TERLAN Sp. z
o.o. (dawniej AQUANET Krzesinki Sp. z o.o.) w Poznaniu - jako najkorzystniejszej, mimo że
zamawiający był zobowiązany do odrzucenia jej w związku z tym, że jej treść nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”);
2)
art. 90 ust. 3 oraz ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy - TERLAN Sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
3)
art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego; która jest
najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu;
4)
art. 8 ust. 3 ustawy przez nieodtajnienie oferty podwykonawcy, na którego w
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny powołuje się TERLAN Sp. z. o.o. w zakresie
dotyczącym wyceny kosztów związanych z zajęciem pasa drogowego;
5)
art. 87 ust. 1 ustawy przez niedopuszczalne prowadzenie negocjacji między
zamawiającym, a wykonawcą, gdyż pismo będące odpowiedzią TERLAN Sp. z o. o. w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, jest w istocie pismem będącym
wyjaśnieniem treści oferty, które prowadzi do zmiany w treści oferty;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez fakt, iż negocjacje doprowadziły do zmiany w treści
oferty, co skutkuje niezgodnością oferty z ustawą;
7)
art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
odtajnienia oferty podwykonawcy na którego w zakresie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny powołuje się TERLAN Sp. z. o.o., w zakresie dotyczącym wyceny kosztów
związanych z zajęciem pasa drogowego;
3)
odrzucenie oferty TERLAN Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż pismo będące odpowiedzią na
wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów doprowadziło do zmiany treści oferty;
4)
odrzucenia oferty złożonej przez TERLAN Sp. z o.o. ;
5)
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, iż zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, które Krajowa Izba Odwoławcza uznała za przedwczesne w orzeczeniu z
dnia 9 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2292/13), stają się zasadne w obliczu dokonanych
przez TERLAN Sp. z o. o. wyjaśnień. Podniósł, że Zarząd zamawiającego nie odrzucił oferty
TERLAN Sp. z o. o. nawet w obliczu takiej rekomendacji własnej Komisji Przetargowej.
Odwołujący podkreślił, że TERLAN Sp. z o. o. nie uwzględnił w cenie oferty opłaty za zajęcia
pasa drogowego. Wywiódł, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, pkt. 1.4.18 Organizacja
ruchu, Wymagania Ogólne, STWiORB koszty zmiany organizacji ruchu będą płatne jako
kwoty ryczałtowe dla poszczególnych ulic, wg pozycji w Przedmiarze Robót (PR.O -
Wymagania Ogólne). Stawki opłat za zajęcie pasa drogowego obowiązujące na terenie
planowanych do prowadzenia robót budowlanych w ramach przedmiotowej inwestycji
określone są na podstawy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst
jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 260) w uchwale Nr XLV/469/IV/2004 Rady Miasta poznania z
dnia 25 maja 2004 r. oraz zmieniającej ją uchwale NR XL/604/VI/2012 z dnia 6 listopada
2012r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w
granicach administracyjnych miasta Poznania.
Odwołujący podniósł, że już pobieżna analiza porównawcza wartości złożonych do ofert
kosztorysów przez odwołującego oraz wykonawcy TERLAN Sp. z o.o. - (przedmiar PR-O, dot.
ST-00 pkt. 1.4.18) w zakresie pozycji Zmiany Organizacji Ruchu na czas robót (PR-O, poz.
1.4.1 kosztorysu), która obejmuje m.in. opłaty za zajęcie pasa drogowego, wskazuje że
wykonawca ten nie spełnił obowiązku zawartego w opisywanych wyżej zapisach SIWZ, w
związku z tym treść oferty tego wykonawcy należy uznać jako niezgodną z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł brak możliwości uwzględnienia koszty zmiany organizacji ruchu w
innych pozycjach kosztorysu oraz ocenił, że wobec niedoszacowania tej pozycji przedmiaru
rażąco niska jest cena całej oferty TERLAN Sp. z o.o. Koszt wszystkich opłat za zajęcie pasa
drogowego kształtuje się bowiem w opinii Odwołującego na poziomie ok. 0,5 mln złotych,
natomiast dla przykładu cała pozycja 1.4.1 przedmiarów robót obejmujących te opłaty wynosi
w ofercie TERLAN Sp. z o.o. - 70 000 zł netto. Sam odwołujący natomiast wycenił zgodnie z
SIWZ całą pozycję 1.4.1 Przedmiaru PR-O na kwotę 1 306 550 złotych netto.
Zdaniem odwołującego brak wyceny rzeczywistych kosztów wykonania wskazanych prac
przez wykonawcę powoduje, że jego oferta jest zaniżona. Tym samym, nie tylko ceny
jednostkowe w ofercie TERLAN Sp. z o.o. są rażąco niskie, ale z uwagi na konsekwencje
przyjęcia tak niskich cen jednostkowych - nadto przy przyjęciu wynagrodzenia
kosztorysowego w tym postępowaniu - rażąco niska jest też cena całej oferty.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający przez uznanie zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących
wyceny kosztów dokonanych na podstawie aktów prawa miejscowego naruszył art. 8 ust. 3
ustawy, gdyż informacje takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał, iż
zamawiający powinien odtajnić tylko wycenę kosztów związanych z zajęciem pasa
drogowego, gdyż TERLAN Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach dotyczących utajnienia
informacji wskazywał tylko, iż „oferty złożone przez potencjalnych podwykonawców i
dostawców stanowią źródło wiedzy na temat kontaktów handlowych wykonawcy.”
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołujący
podniósł, że w żadnej części oferty, a tym bardziej w pkt 13) formularza ofertowego, gdzie
powinny być wskazane takie informacje, TERLAN Sp. z o.o nie wskazał, iż zamierza
powierzyć podwykonawcom wykonanie robót związanych z kanalizacją sanitarną
grawitacyjną, kanalizacją sanitarną tłoczną, czy też przepompownią ścieków. Wobec
powyższego wskazał, iż przez oświadczenie w zakresie powierzenia podmiotom
udostępniającym zasoby podwykonawstwa tych robót TERLAN Sp. z o.o. zmienił
oświadczenie woli, zmieniając tym samym zakres przedmiotowej oferty.
TERLAN Sp. z o.o. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując
termin
ustawowy
oraz
obowiązek
przekazania
kopii
przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Nie stawił się zamawiający,
prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia.
Izba ustaliła, co następuje:
Wyrokiem z dnia 9 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2292/13) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie wniesione przez odwołującego wobec wyboru najkorzystniejszej oferty
i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
m.in. ponowne dokonania czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym
dokonanie wobec przystępującego - TERLAN Sp. z o.o. (wówczas AQUANET Krzesinki Sp. z
o.o.) czynności wszczęcia procedury wynikającej z art. 90 ust. 1 ustawy tj. ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu Izba wywiodła, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, że na tym etapie postępowania, w sytuacji, gdy wykonawcy nie udzielili
zamawiającemu wyjaśnień co do wyceny swoich ofert w kontekście rażąco niskiej ceny,
nieuprawnione i przedwczesne byłoby uznanie, że nie dokonali oni wyceny swoich ofert
zgodnie z wymogami SIWZ, uwzględniając określony tam przez zamawiającego sposób
obliczenia ceny.
Zamawiający wykonał wyrok w ten sposób, że pismem z 20 listopada 2013 r. wezwał
TERLAN Sp. z o.o. do wyjaśnienia sposobu kalkulacji a także uzasadnienia poziomu
zaoferowanej ceny za wykonanie całego zamówienia ze szczególnym uwzględnieniem
kosztów organizacji wykonania inwestycji, sposobu kalkulacji tych kosztów dla pozycji
obejmujących zakresy prac ujętych w ofercie:
- Przedmiar Robót PR-0 Wymagania ogólne, dział 1.4.1 „Zmiana organizacji ruchu na czas
robót wraz z uzgodnionym projektem oraz odtworzenie organizacji ruchu po robotach –
zakres robót jak dla części I” pozycje 12-17;
- Przedmiar Robót PR-0 Wymagania ogólne, dział 1.4.2 - Zmiana organizacji ruchu na czas
robót wraz z uzgodnionym projektem oraz odtworzenie organizacji ruchu po robotach zakres
robót jak dla Części II – pozycje 18 i 19. Zamawiający wymagał wzięcia pod uwagę
obowiązujących na terenie Miasta Poznania stawek opłat związanych z zajęciem pasa
drogowego.
W odpowiedzi na wezwanie TERLAN Sp. z o.o. pismem z 22 listopada 2013 r. zwrócił się do
zamawiającego z prośbą o uściślenie, czy wezwanie dotyczy ceny za całość zamówienia i
wszystkich pozycji, czy tylko pozycji wyszczególnionych przez zamawiającego. W razie
konieczności udzielenia wyjaśnień co do wszystkich pozycji przystępujący zwracał sie z
prośbą o przesunięcie terminu udzielenia wyjaśnień o 3 dni.
W odpowiedzi zamawiający pismem z 25 listopada 2013 r. wyjaśnił, że oczekuje wyjaśnień
pozycji z dwóch działów:
- Przedmiar Robót PR-0 Wymagania ogólne, dział 1.4.1 „Zmiana organizacji ruchu na czas
robót wraz z uzgodnionym projektem oraz odtworzenie organizacji ruchu po robotach –
zakres robót jak dla części I” pozycje 12-17;
- Przedmiar Robót PR-0 Wymagania ogólne, dział 1.4.2 - Zmiana organizacji ruchu na czas
robót wraz z uzgodnionym projektem oraz odtworzenie organizacji ruchu po robotach zakres
robót jak dla Części II – pozycje 18 i 19.
W wyjaśnieniach udzielonych pismem z 27 listopada 2013 r. TERLAN Sp. z o.o. potwierdził,że wycena prac jest poprawna i że uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją pozycji
przedmiarowych 1.4 określonych jako „zmiana organizacji ruchu". Oświadczył, że prace
związane z tą częścią przedmiotu umowy (kwestia organizacji ruchu związana jest z
wykonaniem
prac
drogowych
i
budowlano-montażowych)
zamierza
powierzyć
podwykonawcy. Wynagrodzenie podwykonawcy, znajomość rynku oraz doświadczenie
pozwoliło na uwzględnienie marży przy zastosowaniu wyceny na wysokim poziomie
gwarantującym pokrycie kosztów oraz osiągnięcie zysku. Przystępujący wskazał też, że
rynkowość i realność ceny potwierdzają ceny innych ofert złożonych w postępowaniu.
Zamawiający nie uznał przywołanych wyjaśnień za wystarczające i pismem z 3 grudnia 2013
r. wezwał TERLAN Sp. z o.o. do ich uszczegółowienia.
W odpowiedzi udzielonej pismem z 5 grudnia 2013 r. przystępujący podtrzymał
dotychczasowe wyjaśnienia i stwierdził, że o rynkowym charakterze badanych pozycjiświadczy ich porównywalna wartość we wszystkich ofertach oprócz oferty odwołującego.
Podkreślił, że kosztem realizacji zakresu prac objętego ofertą podwykonawcy (w tym prac
opisanych w pozycjach przedmiarowych 1.4.1 i 1.4.2) jest koszt wynagrodzenia dla tego
podwykonawcy, a nie koszty tego podwykonawcy. Oferta podwykonawcy została załączona
do wyjaśnień z zastrzeżeniem jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący podkreślił też doświadczenie zdobyte na rynku lokalnym oraz to, że jest
jedynym wykonawcą posiadającym siedzibę w pobliżu placu budowy.
W związku z tezami zawartymi w uzasadnieniu wyroku Izby z 9 października 2013 r.
zamawiający wezwał ponadto TERLAN Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w związku z powołaniem się na
zasoby innego podmiotu.
W odpowiedzi przystępujący wyjaśnił, że udział podmiotów, które udostępniły swe zasoby, w
wykonaniu zamówienia będzie polegał przede wszystkim na tym, iż podmioty te będą
wykonywały cześć robót wchodzących w zakres zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Przystępujący złożył dwa zobowiązania. W pierwszym z nich, Litz Sp. z o o. wskazał, że
będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia przez okres realizacji inwestycji, a w
szczególności zakres udziału wskazanego podmiotu będzie polegał na wykonaniu kanalizacji
sanitarnej grawitacyjnej w ul. Szczepankowo, Sierpowej, Sowiej, Brzoskwiniowej,
Porzeczkowej i usuwaniu wszelkich wad i usterek w okresie obowiązywania gwarancji i
rękojmi za wykonane prace.
Feliks Fietz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „LITZ" Feliks Fietz wskazał, iż
wykonawcę oraz podmiot udostępniający zasoby będzie łączyła umowa podwykonawcza na
prace związane z wykonaniem części robót polegających na wykonaniu kanalizacji sanitarnej
tłocznej oraz kompleksowym wykonaniu przepompowni ścieków.
TERLAN Sp. z o.o. w pkt 13) formularza oferty złożył oświadczenie, iż wykona przedmiot
zamówienia własnymi siłami, z wyjątkiem robót drogowych, teletechnicznych i elektrycznych
oraz budowlano-montażowych.
Izba dokonała omawianych ustaleń na podstawie dowodów z: SIWZ, ofert odwołującego i
przystępującego oraz powołanych pism i oświadczeń (kopie w aktach sprawy).
Na podstawie akt postępowania w sprawie KIO 2292/13 dopuszczonych jako dowód z
urzędu, Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę:
32 786 823,45 zł netto, w tym wartość robót uzupełniających do 15%, tj. w kwocie:
4 276 542,19 zł. Wartość ta została ustalona przez zamawiającego na podstawie kosztorysu
inwestorskiego w dniu 4 marca 2013 r. Przed otwarciem ofert w dniu 11 lipca 2013 r.
zamawiający podał kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia:
35 067 645,95 zł (brutto). W postępowaniu złożono oferty z cenami odpowiednio:
1) przystępujący (TERLAN Sp. z o.o.) - 18 971427,74 zł,
2) Konsorcjum WUPRINŻ - 15 286 588,06 zł,
3) Konsorcjum MOLEWSKI - 19 643 100,00 zł,
4) PIU GAZOPOL Ltd Sp. z o.o. w Koszalinie, wykonawcy wykluczonego z
postępowania – 20 730 420,00 zł,
5) odwołujący - 31 921 699,19 zł.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie znajduje zastosowania w sprawie. Zgodnie z wykładnią tego
przepisu wypracowaną w przeważającej części doktryny i orzecznictwa, niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ polega na braku zgodności świadczenia oferowanego przez
wykonawcę z wymaganiami stawianymi wykonaniu przedmiotu zamówienia opisanymi przez
zamawiającego w SIWZ, nie zaś na błędnym obliczeniu ceny oferty, o którym stanowi
odrębna norma zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Z uchwał Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11)
wyprowadzić należy jednak wniosek, że granica między tymi dwoma niezależnymi
podstawami odrzucenia oferty ulega zatarciu w sytuacji, gdy zamawiający podał dane
niezbędne do obliczenia ceny oferty, a uchybienia popełnione przez wykonawcę mogą być
poprawione zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Sytuacja taka nie ma miejsca w sprawie, gdyż zarzut odwołania dotyczy w istocie
niedoszacowania kosztów zmiany organizacji ruchu, mającego znaczenie wyłącznie dla
rzetelnego obliczenia ceny oferty, co referuje się do kolejnej podstawy odrzucenia oferty. Art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp nakazuje bowiem odrzucić ofertę z ceną rażąco niską.
Izba, wbrew żądaniu przystępującego, nie pominęła jednak argumentacji odwołującego
powołanej w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Błędne wskazanie podstawy prawnej
skarżonej czynności zamawiającego nie tworzy zarzutu (wyrok Izby z 11 marca 2011 r.,
sygn. akt KIO 380/11). Argumentacja odwołującego zmierza do wykazania rażąco niskiej
ceny oferty przystępującego, a zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp był podniesiony w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Powołane normy, zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, nakazują
zamawiającemu odrzucenie oferty z ceną rażąco niską w sytuacji, gdy udzielone przez
wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty okazały się niewystarczające lub nie zostały złożone w
ogóle i odnoszą się do ceny całości oferowanego świadczenia.
Odwołujący pomija tymczasem, że zamawiający nie zbadał ceny całości oferty TERLAN Sp.
z o.o.
Z treści wezwań kierowanych do przystępującego wynika, że wprawdzie zamawiający
początkowo żądał wyjaśnień ceny oferty ze szczególnym uwzględnieniem kosztów zmiany
organizacji ruchu, jednak skutkiem pisma przystępującego z 25 listopada 2013 r. ograniczył
zakres badania do pozycji Przedmiaru Robót PR-0 dotyczących zmiany organizacji ruchu na
czas robót.
Oceniając złożone wyjaśnienia Izba zważyła, że nie wskazują one czynników o obiektywnym
charakterze, które umożliwiłyby pozytywną ocenę podanych informacji z zastosowaniem
obiektywnych kryteriów.
Powołana w wyjaśnieniach mała odległość siedziby przystępującego od placu budowy choć
może mieć wpływ na cenę całej oferty, nie ma znaczenia dla kosztów zmiany organizacji
ruchu.
Nie zasługuje na aprobatę pogląd, że ujęcie w cenie oferty oczekiwań finansowych
podwykonawcy, zwalnia wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia z troski o
rzetelność wyceny części zamówienia, którą dany podwykonawca wykona.
Zgodnie z przepisami ustawy za prawidłowe obliczenie ceny oferty odpowiada wyłącznie
wykonawca, zatem niedoszacowanie wartości prac przez podwykonawcę jest traktowane w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak wadliwe i niestaranne działanie
samego wykonawcy. Wszak podwykonawca nie składa oferty zamawiającemu, ani nie jest
stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Celem badania ceny oferty jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem
zamówienia oraz umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia
publiczna na zdrowych zasadach, w warunkach uczciwej konkurencji. Stąd art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp stosuje się również w sytuacji, gdy niedoszacowanie kosztów przez ewentualnego
podwykonawcę prowadzi do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy.
Kwestią do rozstrzygnięcia pozostaje, czy brak należytego wyjaśnienia przez
przystępującego kosztów zmiany organizacji ruchu na czas robót, oznacza, ze cena jego
oferty jest rażąco niska.
Nie zostało to przesądzone jednoznacznie przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu
wyroku z 9 października 2013 r., zatem Izba – w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie
– zobowiązana była do dokonania własnej oceny.
W ślad za poglądem wypracowanym przez doktrynę i orzecznictwo stwierdzić trzeba, że
cena rażąco niska to cena nierealna, skalkulowana poniżej wartości rynkowych, obliczona
poniżej kosztów wykonania zamówienia, nie pozwalająca na osiągnięcie zysku (tak m.in. w
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jest wyrażany pogląd, że rażąco niski charakter
części zamówienia może wywierać na cenę całości oferty wpływ tak znaczący, że powoduje
zaniżenie ceny oferty (wyrok Izby z 19 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1288/13 i KIO
1292/13).
Pogląd ten został jednak wyrażony w odniesieniu do zamówień o charakterze
niejednorodnym (którego przedmiot stanowiły dostawa i usługa), więc nie może znajdować
zastosowania w badanej sprawie, gdzie przedmiot zamówienia stanowią wyłącznie roboty
budowlane.
Po wtóre, jakkolwiek zamawiający jest uprawniony do tego by badać poszczególne składniki
cenotwórcze oferty, to wyniki takiego badania nie przesądzają automatycznie o rzetelności
całej ceny ofertowej.
Istotnie, jak twierdzi odwołujący, w razie dokonania przez zamawiającego wezwania na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień przekonujących o poprawności
obliczenia ceny oferty spoczywa na wezwanym wykonawcy. Jednak jeśli zamawiający
przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy i nie odrzuca oferty, to - w postępowaniu przed Izbą -
ciężar dowodu co do istnienia zasadności podstaw odrzucenia spoczywa na wykonawcy,
który domaga się odrzucenia oferty (tak m. in. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 14
czerwca 2010 r., sygn. akt XIX 230/10). Wynika to z zasady rozkładu ciężaru dowodu
ustalonej w art. 191 ust. 1 Pzp w ślad za art. 6 k.c.
Odwołujący nie dowiódł, że przyjęcie niskich kosztów zmiany organizacji ruchu na czas robót
powoduje rażące zaniżenie ceny całej oferty. Podnosił wprawdzie, że koszt opłat lokalnych
wynosi ok. 500 mln zł, jednak nie wykazał, że pominięcie tej kwoty przez TERLAN w
odpowiedniej części przedmiaru powoduje, że wykonanie zamówienia za cenę wskazaną w
ofercie jest niemożliwe. Ryczałtowy charakter tego elementu ceny powoduje to jedynie, że co
do zasady wykonawca nie będzie miał możliwości domagania się jej zwiększenia (art. 632 §
1 k.c.).
Izba uznała, że brak dostatecznych wyjaśnień nie przesądza, że cena oferty TERLAN Sp. z
o.o została skalkulowana nierzetelnie, poniżej wartości rynkowych i nie jest możliwe
wykonanie za nią przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Na rynkowy charakter ceny oferty przystępującego wskazuje zdaniem Izby również poziom
cen oferowanych przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Cena oferty odwołującego odbiega istotnie od średniej ceny ofert złożonych w postępowaniu.
Bez znaczenia prawnego jest nieprzyjęcie przez kierownika zamawiającego (Zarząd)
rekomendacji komisji przetargowej.
Potwierdzenie znalazł natomiast zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp. Izba nie dopatrzyła się,
aby oferta podwykonawcy, zasługiwała na uznanie jej za tajemnicę przedsiębiorstwa
przystępującego.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Przywołany przepis podlega interpretacji ścisłej, gdyż stanowi wyjątek od zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłanki uzasadniające zastrzeżenie
informacji powinny mieć charakter obiektywny, zatem ich istnienie nie może być ograniczone
w czasie – wyłącznie do wyboru najkorzystniejszej oferty lub podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Izba uznała, że w badanej sprawie wycena części robót budowlanych oraz tożsamość
podwykonawcy nie są danymi, które nie mogą być ujawnione innym wykonawcom.
Przystępujący nie wykazał, aby wycena prac, które nie są wysoce specjalistyczne, ani też nie
wymagają szczególnych materiałów, zasługiwała na ochronę z powodu ich wartości
gospodarczej. .
Dokonane zastrzeżenie ceny i danych podwykonawcy dyskwalifikuje też oświadczenie
przystępującego, że informacje te po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
mogą stać się jawne.
W tej sytuacji Izba uznała, że zastrzeżenie firmy podwykonawcy oraz ceny jego oferty (w
odniesieniu do części przedmiotu zamówienia) nie zostało dokonane w celu ochrony
obiektywnego interesu przystępującego, a zmierza jedynie do wyłączenia kontroli
konkurentów w postępowaniu, zbadania, czy w cenie prac zostały przewidziane należne
opłaty lokalne.
Izba nie nakazała zamawiającemu uznania zastrzeżenia za bezskuteczne (potocznie
„odtajnienie”), gdyż naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp nie ma i nie może mieć wpływu na wynik
postępowania, z powodu braku potwierdzenia się któregokolwiek z pozostałych zarzutów.
Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. Nie prowadził bowiem żadnych negocjacji z
TERLAN Sp. z o.o.. lecz jedynie wykonał wobec tego wykonawcy czynności wywiedzione z
wyroku Izby z 9 października 2013 r.
Izba uznała, że z dokumenty i wyjaśnia złożone przez przystępującego w wyniku wezwania
do uzupełnienia, nie zmieniają zakresu oferty, lecz opisują inaczej zakres prac, które wykona
podwykonawca. W treści zobowiązań Litz Sp. z.o.o oraz Pana Felksa F. zawarte są inne
określenia, niż użyte przez przystępującego w pkt 13 oferty. Nie powoduje to jednak uznania,że oferta TERLAN jest niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp.
Sama różnica w nomenklaturze nie przesądza o treści oświadczenia woli wykonawcy.
Z braku dowodów i przekonującej argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba uznała, że pod
pojęciem roboty budowlano-montażowe, w okolicznościach sporu, gdzie przedmiotem
zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej, można rozumieć prace w zakresie kanalizacji
sanitarnej grawitacyjnej, kanalizacji sanitarnej tłocznej oraz wykonanie przepompowniścieków. Instalacja jest bowiem synonimem pojęcia „montaż” (vide: "Współczesny Słownik
Języka Polskiego", red. Bogusław Dunaj, wyd. Langenscheidt Polska Sp. z o.o.)
Izba wyraża pogląd, że zmiany co do zakresu prac, które będą powierzone podwykonawcy,
nie są na gruncie przepisów ustawy niedopuszczalne a priori. Zmiany takie mogą stanowić
naruszenie przepisów ustawy przede wszystkim w sytuacji, gdy skutkiem zmiany zostanie
przekroczony zakres podwykonawstwa ustalony w SIWZ zgodnie z art. 36 ust. 5 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Skanska Spółkę Akcyjną w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Skanska Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 3036/13
Uzasadnienie
Zamawiający – AQUANET S.A. w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest Kontrakt K-10 - Aglomeracja Poznań: Budowa
kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami na terenie Szczepankowa w Poznaniu - etap II."
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2013/S 092-156370 z dnia 14 maja 2013 r.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
20 grudnia 2013 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie
zamówienia publicznego.
SKANSKA S.A. w Warszawie wniósł odwołanie 30 grudnia 2013 r. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy - TERLAN Sp. z
o.o. (dawniej AQUANET Krzesinki Sp. z o.o.) w Poznaniu - jako najkorzystniejszej, mimo że
zamawiający był zobowiązany do odrzucenia jej w związku z tym, że jej treść nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”);
2)
art. 90 ust. 3 oraz ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy - TERLAN Sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
3)
art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego; która jest
najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu;
4)
art. 8 ust. 3 ustawy przez nieodtajnienie oferty podwykonawcy, na którego w
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny powołuje się TERLAN Sp. z. o.o. w zakresie
dotyczącym wyceny kosztów związanych z zajęciem pasa drogowego;
5)
art. 87 ust. 1 ustawy przez niedopuszczalne prowadzenie negocjacji między
zamawiającym, a wykonawcą, gdyż pismo będące odpowiedzią TERLAN Sp. z o. o. w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, jest w istocie pismem będącym
wyjaśnieniem treści oferty, które prowadzi do zmiany w treści oferty;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez fakt, iż negocjacje doprowadziły do zmiany w treści
oferty, co skutkuje niezgodnością oferty z ustawą;
7)
art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
odtajnienia oferty podwykonawcy na którego w zakresie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny powołuje się TERLAN Sp. z. o.o., w zakresie dotyczącym wyceny kosztów
związanych z zajęciem pasa drogowego;
3)
odrzucenie oferty TERLAN Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż pismo będące odpowiedzią na
wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów doprowadziło do zmiany treści oferty;
4)
odrzucenia oferty złożonej przez TERLAN Sp. z o.o. ;
5)
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, iż zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, które Krajowa Izba Odwoławcza uznała za przedwczesne w orzeczeniu z
dnia 9 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2292/13), stają się zasadne w obliczu dokonanych
przez TERLAN Sp. z o. o. wyjaśnień. Podniósł, że Zarząd zamawiającego nie odrzucił oferty
TERLAN Sp. z o. o. nawet w obliczu takiej rekomendacji własnej Komisji Przetargowej.
Odwołujący podkreślił, że TERLAN Sp. z o. o. nie uwzględnił w cenie oferty opłaty za zajęcia
pasa drogowego. Wywiódł, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, pkt. 1.4.18 Organizacja
ruchu, Wymagania Ogólne, STWiORB koszty zmiany organizacji ruchu będą płatne jako
kwoty ryczałtowe dla poszczególnych ulic, wg pozycji w Przedmiarze Robót (PR.O -
Wymagania Ogólne). Stawki opłat za zajęcie pasa drogowego obowiązujące na terenie
planowanych do prowadzenia robót budowlanych w ramach przedmiotowej inwestycji
określone są na podstawy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst
jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 260) w uchwale Nr XLV/469/IV/2004 Rady Miasta poznania z
dnia 25 maja 2004 r. oraz zmieniającej ją uchwale NR XL/604/VI/2012 z dnia 6 listopada
2012r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w
granicach administracyjnych miasta Poznania.
Odwołujący podniósł, że już pobieżna analiza porównawcza wartości złożonych do ofert
kosztorysów przez odwołującego oraz wykonawcy TERLAN Sp. z o.o. - (przedmiar PR-O, dot.
ST-00 pkt. 1.4.18) w zakresie pozycji Zmiany Organizacji Ruchu na czas robót (PR-O, poz.
1.4.1 kosztorysu), która obejmuje m.in. opłaty za zajęcie pasa drogowego, wskazuje że
wykonawca ten nie spełnił obowiązku zawartego w opisywanych wyżej zapisach SIWZ, w
związku z tym treść oferty tego wykonawcy należy uznać jako niezgodną z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł brak możliwości uwzględnienia koszty zmiany organizacji ruchu w
innych pozycjach kosztorysu oraz ocenił, że wobec niedoszacowania tej pozycji przedmiaru
rażąco niska jest cena całej oferty TERLAN Sp. z o.o. Koszt wszystkich opłat za zajęcie pasa
drogowego kształtuje się bowiem w opinii Odwołującego na poziomie ok. 0,5 mln złotych,
natomiast dla przykładu cała pozycja 1.4.1 przedmiarów robót obejmujących te opłaty wynosi
w ofercie TERLAN Sp. z o.o. - 70 000 zł netto. Sam odwołujący natomiast wycenił zgodnie z
SIWZ całą pozycję 1.4.1 Przedmiaru PR-O na kwotę 1 306 550 złotych netto.
Zdaniem odwołującego brak wyceny rzeczywistych kosztów wykonania wskazanych prac
przez wykonawcę powoduje, że jego oferta jest zaniżona. Tym samym, nie tylko ceny
jednostkowe w ofercie TERLAN Sp. z o.o. są rażąco niskie, ale z uwagi na konsekwencje
przyjęcia tak niskich cen jednostkowych - nadto przy przyjęciu wynagrodzenia
kosztorysowego w tym postępowaniu - rażąco niska jest też cena całej oferty.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający przez uznanie zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących
wyceny kosztów dokonanych na podstawie aktów prawa miejscowego naruszył art. 8 ust. 3
ustawy, gdyż informacje takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał, iż
zamawiający powinien odtajnić tylko wycenę kosztów związanych z zajęciem pasa
drogowego, gdyż TERLAN Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach dotyczących utajnienia
informacji wskazywał tylko, iż „oferty złożone przez potencjalnych podwykonawców i
dostawców stanowią źródło wiedzy na temat kontaktów handlowych wykonawcy.”
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołujący
podniósł, że w żadnej części oferty, a tym bardziej w pkt 13) formularza ofertowego, gdzie
powinny być wskazane takie informacje, TERLAN Sp. z o.o nie wskazał, iż zamierza
powierzyć podwykonawcom wykonanie robót związanych z kanalizacją sanitarną
grawitacyjną, kanalizacją sanitarną tłoczną, czy też przepompownią ścieków. Wobec
powyższego wskazał, iż przez oświadczenie w zakresie powierzenia podmiotom
udostępniającym zasoby podwykonawstwa tych robót TERLAN Sp. z o.o. zmienił
oświadczenie woli, zmieniając tym samym zakres przedmiotowej oferty.
TERLAN Sp. z o.o. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując
termin
ustawowy
oraz
obowiązek
przekazania
kopii
przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Nie stawił się zamawiający,
prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia.
Izba ustaliła, co następuje:
Wyrokiem z dnia 9 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2292/13) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie wniesione przez odwołującego wobec wyboru najkorzystniejszej oferty
i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
m.in. ponowne dokonania czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym
dokonanie wobec przystępującego - TERLAN Sp. z o.o. (wówczas AQUANET Krzesinki Sp. z
o.o.) czynności wszczęcia procedury wynikającej z art. 90 ust. 1 ustawy tj. ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu Izba wywiodła, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, że na tym etapie postępowania, w sytuacji, gdy wykonawcy nie udzielili
zamawiającemu wyjaśnień co do wyceny swoich ofert w kontekście rażąco niskiej ceny,
nieuprawnione i przedwczesne byłoby uznanie, że nie dokonali oni wyceny swoich ofert
zgodnie z wymogami SIWZ, uwzględniając określony tam przez zamawiającego sposób
obliczenia ceny.
Zamawiający wykonał wyrok w ten sposób, że pismem z 20 listopada 2013 r. wezwał
TERLAN Sp. z o.o. do wyjaśnienia sposobu kalkulacji a także uzasadnienia poziomu
zaoferowanej ceny za wykonanie całego zamówienia ze szczególnym uwzględnieniem
kosztów organizacji wykonania inwestycji, sposobu kalkulacji tych kosztów dla pozycji
obejmujących zakresy prac ujętych w ofercie:
- Przedmiar Robót PR-0 Wymagania ogólne, dział 1.4.1 „Zmiana organizacji ruchu na czas
robót wraz z uzgodnionym projektem oraz odtworzenie organizacji ruchu po robotach –
zakres robót jak dla części I” pozycje 12-17;
- Przedmiar Robót PR-0 Wymagania ogólne, dział 1.4.2 - Zmiana organizacji ruchu na czas
robót wraz z uzgodnionym projektem oraz odtworzenie organizacji ruchu po robotach zakres
robót jak dla Części II – pozycje 18 i 19. Zamawiający wymagał wzięcia pod uwagę
obowiązujących na terenie Miasta Poznania stawek opłat związanych z zajęciem pasa
drogowego.
W odpowiedzi na wezwanie TERLAN Sp. z o.o. pismem z 22 listopada 2013 r. zwrócił się do
zamawiającego z prośbą o uściślenie, czy wezwanie dotyczy ceny za całość zamówienia i
wszystkich pozycji, czy tylko pozycji wyszczególnionych przez zamawiającego. W razie
konieczności udzielenia wyjaśnień co do wszystkich pozycji przystępujący zwracał sie z
prośbą o przesunięcie terminu udzielenia wyjaśnień o 3 dni.
W odpowiedzi zamawiający pismem z 25 listopada 2013 r. wyjaśnił, że oczekuje wyjaśnień
pozycji z dwóch działów:
- Przedmiar Robót PR-0 Wymagania ogólne, dział 1.4.1 „Zmiana organizacji ruchu na czas
robót wraz z uzgodnionym projektem oraz odtworzenie organizacji ruchu po robotach –
zakres robót jak dla części I” pozycje 12-17;
- Przedmiar Robót PR-0 Wymagania ogólne, dział 1.4.2 - Zmiana organizacji ruchu na czas
robót wraz z uzgodnionym projektem oraz odtworzenie organizacji ruchu po robotach zakres
robót jak dla Części II – pozycje 18 i 19.
W wyjaśnieniach udzielonych pismem z 27 listopada 2013 r. TERLAN Sp. z o.o. potwierdził,że wycena prac jest poprawna i że uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją pozycji
przedmiarowych 1.4 określonych jako „zmiana organizacji ruchu". Oświadczył, że prace
związane z tą częścią przedmiotu umowy (kwestia organizacji ruchu związana jest z
wykonaniem
prac
drogowych
i
budowlano-montażowych)
zamierza
powierzyć
podwykonawcy. Wynagrodzenie podwykonawcy, znajomość rynku oraz doświadczenie
pozwoliło na uwzględnienie marży przy zastosowaniu wyceny na wysokim poziomie
gwarantującym pokrycie kosztów oraz osiągnięcie zysku. Przystępujący wskazał też, że
rynkowość i realność ceny potwierdzają ceny innych ofert złożonych w postępowaniu.
Zamawiający nie uznał przywołanych wyjaśnień za wystarczające i pismem z 3 grudnia 2013
r. wezwał TERLAN Sp. z o.o. do ich uszczegółowienia.
W odpowiedzi udzielonej pismem z 5 grudnia 2013 r. przystępujący podtrzymał
dotychczasowe wyjaśnienia i stwierdził, że o rynkowym charakterze badanych pozycjiświadczy ich porównywalna wartość we wszystkich ofertach oprócz oferty odwołującego.
Podkreślił, że kosztem realizacji zakresu prac objętego ofertą podwykonawcy (w tym prac
opisanych w pozycjach przedmiarowych 1.4.1 i 1.4.2) jest koszt wynagrodzenia dla tego
podwykonawcy, a nie koszty tego podwykonawcy. Oferta podwykonawcy została załączona
do wyjaśnień z zastrzeżeniem jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący podkreślił też doświadczenie zdobyte na rynku lokalnym oraz to, że jest
jedynym wykonawcą posiadającym siedzibę w pobliżu placu budowy.
W związku z tezami zawartymi w uzasadnieniu wyroku Izby z 9 października 2013 r.
zamawiający wezwał ponadto TERLAN Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w związku z powołaniem się na
zasoby innego podmiotu.
W odpowiedzi przystępujący wyjaśnił, że udział podmiotów, które udostępniły swe zasoby, w
wykonaniu zamówienia będzie polegał przede wszystkim na tym, iż podmioty te będą
wykonywały cześć robót wchodzących w zakres zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Przystępujący złożył dwa zobowiązania. W pierwszym z nich, Litz Sp. z o o. wskazał, że
będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia przez okres realizacji inwestycji, a w
szczególności zakres udziału wskazanego podmiotu będzie polegał na wykonaniu kanalizacji
sanitarnej grawitacyjnej w ul. Szczepankowo, Sierpowej, Sowiej, Brzoskwiniowej,
Porzeczkowej i usuwaniu wszelkich wad i usterek w okresie obowiązywania gwarancji i
rękojmi za wykonane prace.
Feliks Fietz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „LITZ" Feliks Fietz wskazał, iż
wykonawcę oraz podmiot udostępniający zasoby będzie łączyła umowa podwykonawcza na
prace związane z wykonaniem części robót polegających na wykonaniu kanalizacji sanitarnej
tłocznej oraz kompleksowym wykonaniu przepompowni ścieków.
TERLAN Sp. z o.o. w pkt 13) formularza oferty złożył oświadczenie, iż wykona przedmiot
zamówienia własnymi siłami, z wyjątkiem robót drogowych, teletechnicznych i elektrycznych
oraz budowlano-montażowych.
Izba dokonała omawianych ustaleń na podstawie dowodów z: SIWZ, ofert odwołującego i
przystępującego oraz powołanych pism i oświadczeń (kopie w aktach sprawy).
Na podstawie akt postępowania w sprawie KIO 2292/13 dopuszczonych jako dowód z
urzędu, Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę:
32 786 823,45 zł netto, w tym wartość robót uzupełniających do 15%, tj. w kwocie:
4 276 542,19 zł. Wartość ta została ustalona przez zamawiającego na podstawie kosztorysu
inwestorskiego w dniu 4 marca 2013 r. Przed otwarciem ofert w dniu 11 lipca 2013 r.
zamawiający podał kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia:
35 067 645,95 zł (brutto). W postępowaniu złożono oferty z cenami odpowiednio:
1) przystępujący (TERLAN Sp. z o.o.) - 18 971427,74 zł,
2) Konsorcjum WUPRINŻ - 15 286 588,06 zł,
3) Konsorcjum MOLEWSKI - 19 643 100,00 zł,
4) PIU GAZOPOL Ltd Sp. z o.o. w Koszalinie, wykonawcy wykluczonego z
postępowania – 20 730 420,00 zł,
5) odwołujący - 31 921 699,19 zł.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie znajduje zastosowania w sprawie. Zgodnie z wykładnią tego
przepisu wypracowaną w przeważającej części doktryny i orzecznictwa, niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ polega na braku zgodności świadczenia oferowanego przez
wykonawcę z wymaganiami stawianymi wykonaniu przedmiotu zamówienia opisanymi przez
zamawiającego w SIWZ, nie zaś na błędnym obliczeniu ceny oferty, o którym stanowi
odrębna norma zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Z uchwał Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11)
wyprowadzić należy jednak wniosek, że granica między tymi dwoma niezależnymi
podstawami odrzucenia oferty ulega zatarciu w sytuacji, gdy zamawiający podał dane
niezbędne do obliczenia ceny oferty, a uchybienia popełnione przez wykonawcę mogą być
poprawione zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Sytuacja taka nie ma miejsca w sprawie, gdyż zarzut odwołania dotyczy w istocie
niedoszacowania kosztów zmiany organizacji ruchu, mającego znaczenie wyłącznie dla
rzetelnego obliczenia ceny oferty, co referuje się do kolejnej podstawy odrzucenia oferty. Art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp nakazuje bowiem odrzucić ofertę z ceną rażąco niską.
Izba, wbrew żądaniu przystępującego, nie pominęła jednak argumentacji odwołującego
powołanej w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Błędne wskazanie podstawy prawnej
skarżonej czynności zamawiającego nie tworzy zarzutu (wyrok Izby z 11 marca 2011 r.,
sygn. akt KIO 380/11). Argumentacja odwołującego zmierza do wykazania rażąco niskiej
ceny oferty przystępującego, a zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp był podniesiony w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Powołane normy, zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, nakazują
zamawiającemu odrzucenie oferty z ceną rażąco niską w sytuacji, gdy udzielone przez
wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty okazały się niewystarczające lub nie zostały złożone w
ogóle i odnoszą się do ceny całości oferowanego świadczenia.
Odwołujący pomija tymczasem, że zamawiający nie zbadał ceny całości oferty TERLAN Sp.
z o.o.
Z treści wezwań kierowanych do przystępującego wynika, że wprawdzie zamawiający
początkowo żądał wyjaśnień ceny oferty ze szczególnym uwzględnieniem kosztów zmiany
organizacji ruchu, jednak skutkiem pisma przystępującego z 25 listopada 2013 r. ograniczył
zakres badania do pozycji Przedmiaru Robót PR-0 dotyczących zmiany organizacji ruchu na
czas robót.
Oceniając złożone wyjaśnienia Izba zważyła, że nie wskazują one czynników o obiektywnym
charakterze, które umożliwiłyby pozytywną ocenę podanych informacji z zastosowaniem
obiektywnych kryteriów.
Powołana w wyjaśnieniach mała odległość siedziby przystępującego od placu budowy choć
może mieć wpływ na cenę całej oferty, nie ma znaczenia dla kosztów zmiany organizacji
ruchu.
Nie zasługuje na aprobatę pogląd, że ujęcie w cenie oferty oczekiwań finansowych
podwykonawcy, zwalnia wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia z troski o
rzetelność wyceny części zamówienia, którą dany podwykonawca wykona.
Zgodnie z przepisami ustawy za prawidłowe obliczenie ceny oferty odpowiada wyłącznie
wykonawca, zatem niedoszacowanie wartości prac przez podwykonawcę jest traktowane w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak wadliwe i niestaranne działanie
samego wykonawcy. Wszak podwykonawca nie składa oferty zamawiającemu, ani nie jest
stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Celem badania ceny oferty jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem
zamówienia oraz umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia
publiczna na zdrowych zasadach, w warunkach uczciwej konkurencji. Stąd art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp stosuje się również w sytuacji, gdy niedoszacowanie kosztów przez ewentualnego
podwykonawcę prowadzi do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy.
Kwestią do rozstrzygnięcia pozostaje, czy brak należytego wyjaśnienia przez
przystępującego kosztów zmiany organizacji ruchu na czas robót, oznacza, ze cena jego
oferty jest rażąco niska.
Nie zostało to przesądzone jednoznacznie przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu
wyroku z 9 października 2013 r., zatem Izba – w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie
– zobowiązana była do dokonania własnej oceny.
W ślad za poglądem wypracowanym przez doktrynę i orzecznictwo stwierdzić trzeba, że
cena rażąco niska to cena nierealna, skalkulowana poniżej wartości rynkowych, obliczona
poniżej kosztów wykonania zamówienia, nie pozwalająca na osiągnięcie zysku (tak m.in. w
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jest wyrażany pogląd, że rażąco niski charakter
części zamówienia może wywierać na cenę całości oferty wpływ tak znaczący, że powoduje
zaniżenie ceny oferty (wyrok Izby z 19 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1288/13 i KIO
1292/13).
Pogląd ten został jednak wyrażony w odniesieniu do zamówień o charakterze
niejednorodnym (którego przedmiot stanowiły dostawa i usługa), więc nie może znajdować
zastosowania w badanej sprawie, gdzie przedmiot zamówienia stanowią wyłącznie roboty
budowlane.
Po wtóre, jakkolwiek zamawiający jest uprawniony do tego by badać poszczególne składniki
cenotwórcze oferty, to wyniki takiego badania nie przesądzają automatycznie o rzetelności
całej ceny ofertowej.
Istotnie, jak twierdzi odwołujący, w razie dokonania przez zamawiającego wezwania na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień przekonujących o poprawności
obliczenia ceny oferty spoczywa na wezwanym wykonawcy. Jednak jeśli zamawiający
przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy i nie odrzuca oferty, to - w postępowaniu przed Izbą -
ciężar dowodu co do istnienia zasadności podstaw odrzucenia spoczywa na wykonawcy,
który domaga się odrzucenia oferty (tak m. in. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 14
czerwca 2010 r., sygn. akt XIX 230/10). Wynika to z zasady rozkładu ciężaru dowodu
ustalonej w art. 191 ust. 1 Pzp w ślad za art. 6 k.c.
Odwołujący nie dowiódł, że przyjęcie niskich kosztów zmiany organizacji ruchu na czas robót
powoduje rażące zaniżenie ceny całej oferty. Podnosił wprawdzie, że koszt opłat lokalnych
wynosi ok. 500 mln zł, jednak nie wykazał, że pominięcie tej kwoty przez TERLAN w
odpowiedniej części przedmiaru powoduje, że wykonanie zamówienia za cenę wskazaną w
ofercie jest niemożliwe. Ryczałtowy charakter tego elementu ceny powoduje to jedynie, że co
do zasady wykonawca nie będzie miał możliwości domagania się jej zwiększenia (art. 632 §
1 k.c.).
Izba uznała, że brak dostatecznych wyjaśnień nie przesądza, że cena oferty TERLAN Sp. z
o.o została skalkulowana nierzetelnie, poniżej wartości rynkowych i nie jest możliwe
wykonanie za nią przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Na rynkowy charakter ceny oferty przystępującego wskazuje zdaniem Izby również poziom
cen oferowanych przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Cena oferty odwołującego odbiega istotnie od średniej ceny ofert złożonych w postępowaniu.
Bez znaczenia prawnego jest nieprzyjęcie przez kierownika zamawiającego (Zarząd)
rekomendacji komisji przetargowej.
Potwierdzenie znalazł natomiast zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp. Izba nie dopatrzyła się,
aby oferta podwykonawcy, zasługiwała na uznanie jej za tajemnicę przedsiębiorstwa
przystępującego.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Przywołany przepis podlega interpretacji ścisłej, gdyż stanowi wyjątek od zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłanki uzasadniające zastrzeżenie
informacji powinny mieć charakter obiektywny, zatem ich istnienie nie może być ograniczone
w czasie – wyłącznie do wyboru najkorzystniejszej oferty lub podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Izba uznała, że w badanej sprawie wycena części robót budowlanych oraz tożsamość
podwykonawcy nie są danymi, które nie mogą być ujawnione innym wykonawcom.
Przystępujący nie wykazał, aby wycena prac, które nie są wysoce specjalistyczne, ani też nie
wymagają szczególnych materiałów, zasługiwała na ochronę z powodu ich wartości
gospodarczej. .
Dokonane zastrzeżenie ceny i danych podwykonawcy dyskwalifikuje też oświadczenie
przystępującego, że informacje te po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
mogą stać się jawne.
W tej sytuacji Izba uznała, że zastrzeżenie firmy podwykonawcy oraz ceny jego oferty (w
odniesieniu do części przedmiotu zamówienia) nie zostało dokonane w celu ochrony
obiektywnego interesu przystępującego, a zmierza jedynie do wyłączenia kontroli
konkurentów w postępowaniu, zbadania, czy w cenie prac zostały przewidziane należne
opłaty lokalne.
Izba nie nakazała zamawiającemu uznania zastrzeżenia za bezskuteczne (potocznie
„odtajnienie”), gdyż naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp nie ma i nie może mieć wpływu na wynik
postępowania, z powodu braku potwierdzenia się któregokolwiek z pozostałych zarzutów.
Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. Nie prowadził bowiem żadnych negocjacji z
TERLAN Sp. z o.o.. lecz jedynie wykonał wobec tego wykonawcy czynności wywiedzione z
wyroku Izby z 9 października 2013 r.
Izba uznała, że z dokumenty i wyjaśnia złożone przez przystępującego w wyniku wezwania
do uzupełnienia, nie zmieniają zakresu oferty, lecz opisują inaczej zakres prac, które wykona
podwykonawca. W treści zobowiązań Litz Sp. z.o.o oraz Pana Felksa F. zawarte są inne
określenia, niż użyte przez przystępującego w pkt 13 oferty. Nie powoduje to jednak uznania,że oferta TERLAN jest niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp.
Sama różnica w nomenklaturze nie przesądza o treści oświadczenia woli wykonawcy.
Z braku dowodów i przekonującej argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba uznała, że pod
pojęciem roboty budowlano-montażowe, w okolicznościach sporu, gdzie przedmiotem
zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej, można rozumieć prace w zakresie kanalizacji
sanitarnej grawitacyjnej, kanalizacji sanitarnej tłocznej oraz wykonanie przepompowniścieków. Instalacja jest bowiem synonimem pojęcia „montaż” (vide: "Współczesny Słownik
Języka Polskiego", red. Bogusław Dunaj, wyd. Langenscheidt Polska Sp. z o.o.)
Izba wyraża pogląd, że zmiany co do zakresu prac, które będą powierzone podwykonawcy,
nie są na gruncie przepisów ustawy niedopuszczalne a priori. Zmiany takie mogą stanowić
naruszenie przepisów ustawy przede wszystkim w sytuacji, gdy skutkiem zmiany zostanie
przekroczony zakres podwykonawstwa ustalony w SIWZ zgodnie z art. 36 ust. 5 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
