rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-07
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-07
rok: 2014
Powiązane tematy:
- podpis
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
- wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów
sygnatury akt.:
KIO 115/14
KIO 115/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2014 r. przez Odwołujących -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Stalkowent
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, Zakład Remontowy Urządzeń
Elektromechanicznych ZRUE K……….. K………… w Mysłowicach, Elmech – Kazeten spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Siemianowicach Śląskich, Stal – Bud spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdnicy, PPHiUR MARKO M………. K……. wŚwidnicy oraz Faron SC PPHiUR Z……. F………, J………. F………, E….. F….. w Tychach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kompanię Węglową SA
w Katowicach, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Petek i Wspólnicy, A………. K………. spółki jawnej w Zabrzu, Legato spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, MAS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach, przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2014 r. przez Odwołujących -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Stalkowent
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, Zakład Remontowy Urządzeń
Elektromechanicznych ZRUE K……….. K………… w Mysłowicach, Elmech – Kazeten spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Siemianowicach Śląskich, Stal – Bud spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdnicy, PPHiUR MARKO M………. K……. wŚwidnicy oraz Faron SC PPHiUR Z……. F………, J………. F………, E….. F….. w Tychach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kompanię Węglową SA
w Katowicach, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Petek i Wspólnicy, A………. K………. spółki jawnej w Zabrzu, Legato spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, MAS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach, przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, w tym
b)
wyjaśnienie kwestii zdolności osoby podpisującej uzupełniony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Petek i Wspólnicy, A……….. K……….. spółkę jawną w Zabrzu,
Legato spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, MAS spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach dokument stanowiący
ocenę zdolności zakładu remontowego
z dnia 28 listopada 2013 r. do
składania oświadczeń w imieniu jednostki notyfikowanej oraz – stosownie
do wyników tego wyjaśnienia - wezwanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy,
A…….. K……….. spółkę jawną w Zabrzu, Legato spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Zabrzu,
MAS
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach do uzupełnienia tego dokumentu
w odpowiednim terminie - na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Kompanię Węglową SA
w Katowicach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołujących –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Stalkowent spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, Zakład
Remontowy
Urządzeń
Elektromechanicznych
ZRUE
K……….
K………..
w Mysłowicach, Elmech – Kazeten spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Siemianowicach Śląskich, Stal – Bud spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Świdnicy, PPHiUR MARKO M……….. K……….. w Świdnicy oraz Faron SC
PPHiUR Z……… F……….., J……… F…….., E……… F……. w Tychach, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Kompanii Węglowej SA w Katowicach, na rzecz
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Stalkowent spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu,
Zakładu Remontowego Urządzeń Elektromechanicznych ZRUE K……… K……….
w Mysłowicach, Elmech – Kazeten spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Siemianowicach Śląskich, Stal – Bud spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Świdnicy, PPHiUR MARKO M…….. K………. w Świdnicy oraz Faron SC
PPHiUR Z………. F………., J…….. F…….., E……… F……… w Tychach kwotę 17
952 zł 00 gr [siedemnastu tysięcy dziewięciuset pięćdziesięciu dwóch złotych, zero
groszy], stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Skład orzekający:
KIO 115/14
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Kompania Węglowa SA w Katowicach prowadzi postępowanie, w celu
zawarcia umowy ramowej, której przedmiotem są usługi pn. „Remont elektrycznych
wentylatorów lutniowych i ich podzespołów dla oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w latach
2014 - 2015.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 listopada 2013 r. pod nr 2013/S 216-376693. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Odwołujący w dniu 23 stycznia 2014 r. złożyli odwołanie wobec zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr
1 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Petek
i Wspólnicy, A……. K……….. spółki jawnej w Zabrzu, Legato spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu, MAS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach,
a w konsekwencji zaniechania odrzucenia wspólnej oferty tychże wykonawców w zakresie
zadania nr 1 zamówienia, w sytuacji gdy wykonawcy Ci nie wykazali, mimo wezwania
Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy, spełnienia warunku określonego w pkt VI pkt 1
b] S1WZ [s. 2] i pkt VIII 1 a] SIWZ [s. 4], tj. posiadania oceny zdolności zakładu
remontowego wydanej przez jednostkę notyfikowaną potwierdzającą zdolność wykonawców
bądź wykonawcy do prowadzenia remontów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot
zamówienia, ważnej na dzień składania ofert; czym Zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3
ustawy oraz art. 24 ust 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy, a w przypadku niepotwierdzenia się
powyższego zarzutu - wobec zaniechania przez Zamawiającego wezwania w zakresie
zadania nr 1 wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy, A………. K………… spółki jawnej
w Zabrzu, Legato spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, MAS spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, do złożenia w odpowiednim terminie
zgodnie z wymaganiami pkt VI pkt 1 b] SIWZ [s. 2] i pkt VIII 1 a] SIWZ [s. 4] oceny zdolności
zakładu remontowego wydanej przez jednostkę notyfikowaną, czym Zamawiający naruszył
art. 7 ust 1 i 3 ustawy oraz art. 26 ust 3 ustawy.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący wnieśli o nakazanie:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w postępowaniu
w zakresie zadania nr 1 oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy, A…………
K…………. spółki jawnej w Zabrzu, Legato spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Zabrzu, MAS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach;
2) powtórzenia czynności wyboru ofert;
3) wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 zamówienia wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy, A……….. K……….. spółki jawnej w
Zabrzu, Legato spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, MAS spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, oraz ponowne dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią pkt VI.1 b] SIWZ
o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełnią warunki, dotyczące
posiadania uprawnień do wykonania usług objętych postępowaniem w zakresie nie
mniejszym niż przedmiot zamówienia, tj.
1] w odniesieniu do urządzeń budowy przeciwwybuchowej:
1) są producentem maszyn, których przedmiot zamówienia dotyczy lub
2) są podmiotem posiadającym ocenę zdolności zakładu remontowego wydaną
przez jednostkę notyfikowaną potwierdzającą zdolność Wykonawcy do
prowadzenia remontów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia.
Zgodnie z pkt VIII SIWZ Zamawiający, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zażądał przedłożenia wraz z ofertą:
1] Dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień, tj.:
a) W odniesieniu do urządzeń budowy przeciwwybuchowej:
W przypadku Wykonawcy będącego producentem maszyn, których przedmiotu
zamówienia dotyczy - należy dołączyć do oferty: oświadczenie zgodnie z
wzorem, stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ;
lub
c) W przypadku Wykonawcy posiadającego ocenę zdolności zakładu remontowego:
oryginał lub kopię poświadczoną przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem
oceny zdolności zakładu remontowego wydanej przez jednostkę notyfikowaną
potwierdzającą zdolność wykonawcy do wykonywania remontów maszyn i
urządzeń w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia - ważnej w dniu
składania ofert.
Odwołujący podał, że powyższe zapisy SIWZ, odnoszące się wymagań
podmiotowych [art. 22 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych] wobec wykonawców nie
będących producentem wentylatorów stanowiących przedmiot zamówienia są bezspornie
zgodne z prawem. Wynikają one bowiem wprost z zapisów pkt 10.13.4 załącznika nr 5 do
Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa
i
higieny
pracy,
prowadzenia
ruchu
oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych. [Dz. U. nr 139, poz. 1169 -zał.
z dnia 2 września 2002 r. z późn. zmianami]. Przedmiotowe rozporządzenie zostało wydane
co prawda w oparciu o uchyloną z dniem 1 stycznia 2012 r. ustawę z dnia 4 lutego 1994 r.
Prawo geologiczne i górnicze, jednak ów akt wykonawczy został utrzymany w mocy na
mocy art. 224 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze
[Dz.U.2011.163.981 z poźń. zm.]. Punkt 10.13.4. załącznika nr 5 dotyczącego wymagań
w zakresie stosowania i eksploatacji urządzeń budowy przeciwwybuchowej stanowi, iż
remonty urządzeń mogą być wykonywane przez producenta lub podmiot posiadający ocenę
zdolności do wykonywania remontów, wydaną przez jednostkę notyfikowaną. Z kolei pkt
10.13.5. stanowi, iż wyremontowane urządzenie, zgodnie z pkt 10.13.4, może być odebrane
po stwierdzeniu przez producenta lub podmiot posiadający ocenę zdolności do
wykonywania remontów, wydaną przez jednostkę notyfikowaną, że odpowiada ono
dokumentacji techniczno-ruchowej, oraz poświadczeniu zgodności w karcie ewidencyjnej.
Przedmiotem zamówienia w zakresie zadania nr 1 jest „Remont elektrycznych
wentylatorów lutniowych produkcji STALKON", których producentem był i jest
STALKOWENT Sp. z o.o. z/s w Zabrzu. Do remontu tych urządzeń, wyposażonych w silnik
elektryczny, znajduje zastosowanie ww. zapis przywołanego rozporządzenia.
Odwołujący podał, że „Konsorcjum Petek" w złożonej ofercie nie wykazało spełnienia
warunku pkt VI SIWZ gdyż nie przedłożyło oceny zdolności zakładu remontowego wydanej
przez jednostkę notyfikowaną potwierdzającą jego zdolność do wykonywania remontów
maszyn i urządzeń w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia - ważnej w dniu
składania ofert. Stąd też Zamawiający, wezwał „Konsorcjum Petek" do uzupełnienia ww.
dokumentu w zakresie wszystkich zadań na które wykonawca złożył ofertę, w terminie do
27 grudnia 2013 r. W dniu 24 grudnia 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy, A……….. K………… spółka jawna
w Zabrzu, Legato spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, MAS spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, pismem z dnia 20 grudnia 2013 r.
przedłożyło Zamawiającemu potwierdzoną za zgodność z oryginałem, wydaną dla LEGATO
Sp. z o.o. z/s w Zabrzu ocenę zdolności zakładu remontowego przez jednostkę
notyfikowaną, która w zamierzeniu składającego miała wypełniać wymóg pkt VI i pkt VIII
SIWZ. Owa ocena została wydana w imieniu jednostki notyfikowanej - spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością - przez osobę fizyczną wskazaną jako prezes zarządu - członka jej
organu. Ocena ta, zdaniem Odwołującego, nie może zostać uznana za dokument, który tak
w wymaganiach ww. rozporządzenia Ministra Gospodarki jak i po ich przejęciu w pkt VI i VIII
SIWZ jako warunków podmiotowym uzyskania zamówienia, jest oceną zdolności wydaną
przez jednostkę notyfikowaną. Zgodnie z posiadaną przez Stalkowent Sp. z o.o. wiedzą,
bazując na wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach Wydział III Karny [sygn. akt: III K 872/05]
ogłoszonym w dniu 14 maja 2012 r. osoba fizyczną działającą jako organ - Prezes Zarządu
– jednostki notyfikowanej, została skazana za przestępstwo z art. 271 §1 kk na karę
pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby.
Powyższy wyrok Sądu Rejonowego w Gliwicach został utrzymany wyrokiem Sądu
Okręgowego w Gliwicach Wydział VI Karny Odwoławczy z dnia 28 marca 2013r. [sygn. akt
VI Ka 1029/12]. Wyrok ten wobec osoby pełniącej funkcję prezesa zarządu jednostki
notyfikowanej jest prawomocny. Z uwagi na okoliczność, iż ww. wyroki zawierają dane
wrażliwe dotyczące skazania, oba wyroki Odwołujący zadeklarował ich złożenie po otwarciu
rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, przy zachowaniu wymogów art. 27 ust 2 pkt 5
ustawy o ochronie danych osobowych [tj. z dnia 17 czerwca 2002 r. Dz. U. Nr 101, poz.
926]. Odwołujący podał, że przestępstwo z art. 271 k.k. [przestępstwo fałszu
intelektualnego] ujęte zostało w rozdziale XXXIV - przestępstwa przeciwko wiarygodności
dokumentów. Zgodnie z treścią art. 18 § 2 - § 4 kodeksu spółek handlowych: Nie może być
członkiem zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej albo likwidatorem osoba, która
została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach
rozdziałów XXXIH-XXXVII Kodeksu karnego oraz w art. 585, art. 587, art. 590 i w art. 591
ustawy; zakaz, ustaje z upływem piątego roku od dnia uprawomocnienia się wyroku
skazującego, jednakże nie może zakończyć się wcześniej niż z upływem trzech lat od dnia
zakończenia okresu odbywania kary; w terminie trzech miesięcy od dnia uprawomocnienia
się wyroku, skazany może złożyć wniosek do sądu, który wydał wyrok, o zwolnienie go
z zakazu pełnienia funkcji w spółce handlowej lub o skrócenie czasu obowiązywania zakazu.
Nie dotyczy to przestępstw popełnionych umyślnie. Sąd rozstrzyga o wniosku, wydając
postanowienie. Skazanie za przestępstwo umyślne z art. 271 kk mieści się zatem, zdaniem
Odwołującego, w zakresie przestępstw skutkujących wyłączeniem osoby fizycznej z kręgu
osób fizycznych, które mogą pełnić funkcję członka zarządu spółki z o.o. i składać
jakiekolwiek oświadczenia woli lub wiedzy w imieniu spółki z o.o. Nie mogą bowiem ani
reprezentować takiej spółki ani prowadzić jej spraw. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 25 kwietnia 2013 r. [sygn. akt V ACa 600/2012, Lex nr 48/2013]
regulacja art. 18 § 2 k.s.h. wyłącza zarówno dopuszczalność skutecznego powołania danej
osoby na funkcje wskazane w § 1, jak również stanowi podstawę utraty zdolności do
dalszego wykonywania tych funkcji, jeżeli prawomocny wyrok skazujący zapadł w czasie ich
wykonywania. Skazanie za jedno z przestępstw objętych przepisem art. 18 § 2 k.s.h.
stanowi negatywną przesłankę dopuszczalności pełnienia funkcji w organach spółek
kapitałowych, wyłącza zdolność do ich pełnienia, stąd powołanie osoby skazanej za
przestępstwa określone w art. 18 § 2 k.s.h. należy oceniać jako nieważne wobec
sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa [art. 58 § 1 k.c. w zw. z art.
2 k.s.h], braku zdolności osoby powołanej do pełnienia funkcji organu.
W konsekwencji zdaniem Odwołującego, wszelkie oświadczenia woli bądź wiedzy
składane w imieniu spółki z o.o. przez osobę działającą jako członek jej zarządu [organu] a
skazaną za popełnienie przestępstwa z art. 271 § 1 kk pozostają bezskuteczne.
Przedłożona przez „Konsorcjum PETEK” w dniu 24 grudnia 2013 r. w następstwie
wykonania procedury z art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ocena zdolności
remontowej zakładu wydana na rzecz członka tego Konsorcjum w dniu 28 listopada 2013 r.
nie wypełnia wymogów pkt VI i VIII SIWZ. W ocenie Odwołującego dokument ten w sensie
prawnym nie istnieje [ergo uznać należy za nie przedłożony] jako, iż nie został wydany przez
jednostkę notyfikowaną działającą przez swój organ, jak ma wynikać z treści „oceny". Po
stronie „Konsorcjum Petek” nadal zachodzi brak wymaganej treścią pkt VI i VIII SIWZ oceny
zdolności zakładu remontowego, mimo dochowania przez Zamawiającego procedury
wezwania „Konsorcjum Petek” do uzupełnienia z art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zakresie wymagań podmiotowych z pkt VI i VIII SIWZ. Zdaniem
odwołującego, jakiekolwiek próby następczego potwierdzania ważności kwestionowanej
oceny poprzez składanie kolejnych oświadczeń w imieniu jednostki notyfikowanej należy
uznać za nieskuteczne, skoro Zamawiający wymagał w treści SIWZ przedłożenia oceny
ważnej w dniu składania ofert.
Każdorazowo wykonawca jest zobowiązany zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust. 2a
ustawy - Prawo zamówień publicznych, na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania ofert spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Reguła
ta znajduje jednolicie zastosowanie także w przypadku uzupełniania dokumentów na
podstawie art. 26 ust 3 przedmiotowej ustawy [wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11 lutego 2013r. KIO 224/13, LexisNexis nr 5149534 www.uzp.gov.pl]. Okoliczności te, przy
uwzględnieniu
zasady
jednokrotnego
wzywania
do
uzupełniania
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, determinują
po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia „Konsorcjum Petek" z postępowania o
udzielenie Zamówienia. Wezwanie wykonawcy do złożenia danego dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, może nastąpić bowiem
tylko jeden raz, co Zamawiający uczynił [wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia
2012 r. KIO 1605/12, KIO 1606/12 LexisNexis nr 4966558,
www.uzp.gov.pl]
.
W przypadku uznania zasadności stawianego ad 1 zarzutu uznać należy, iż
Zamawiający w sposób niezgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych zaniechał
czynności wykluczenia wykonawcy „Konsorcjm Petek", dokonując przedwczesnego wyboru
oferty wykonawcy niespełniającego warunków podmiotowych udziału w postępowaniu.
Zaniechanie to uznać należy za przejaw nierównego traktowania wykonawców ubiegających
ię o udzielenie Zamówienia, co stanowi naruszenie art. 7 ust 1 i może doprowadzić do
naruszenie wyrażonej w ust 3 powołanego artykułu zasady, iż zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W przypadku, gdy w ocenie Izby zarzut pkt 1 petitum odwołania nie potwierdzi się,
jako przedwczesny, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający bezprawnie zaniechał czynności
określonej w art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku uznania
zasadności zarzutu ad 2 uznać należy, iż Zamawiający w sposób niezgodny z ustawy Prawo
zamówień publicznych zaniechał czynności wezwania wykonawcy „Konsorcjum Petek" do
uzupełnienia oceny zdolności zakładu remontowego wydanej przez jednostkę notyfikowaną,
dokonując przedwczesnego wyboru oferty wykonawcy niespełniającego warunków
podmiotowych udziału w postępowaniu. Zaniechanie to uznać należy za przejaw nierównego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia, co stanowi naruszenie
art. 7 ust 1 i może doprowadzić do naruszenia zasady, iż zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
III. Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy, A……….
K………… spółka jawna w Zabrzu, Legato spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zabrzu, MAS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, wykazując interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1
USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia
odwołania, Odwołujący byliby jedynym wykonawcą, z którym zostałaby zawarta umowa
ramowa. W warunkach, kiedy w ramach postępowania zmierzającego do zawarcia umowy
ramowej dla danej części zamówienia, złożono tylko dwie oferty, w tym Odwołujący złożył
ważną i niepodlegająca odrzuceniu ofertę, przesłanki materialnoprawne mogą wyrażać się
nie tylko dążeniem do wyboru oferty Odwołującego jako złożonej przez jednego z tych
wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową, ale także w działaniach
zmierzających do wyeliminowania jedynego wykonawcy, z którym ewentualnie przyszłoby
Odwołującemu konkurować po zawarciu umowy ramowej, w ramach postępowania
zmierzającego do zawarcia umowy lub umów wykonawczych. W takim bowiem wypadku,
oferta Odwołującego składana w ewentualnym postępowaniu zmierzającym do zawarcia
umowy wykonawczej, każdorazowo składana byłaby w warunkach zupełnego braku
konkurencji, a zatem bez presji zmniejszenia ceny w stosunku do tej, jaką podano w umowie
ramowej. W takim zatem wypadku Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku zarzucanych
Zamawiającemu naruszeń przepisów, ukierunkowanych na wykluczenie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy, A………
K……….. spółki jawnej w Zabrzu, Legato spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu,
MAS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, która wyraża się w działaniu
w konkurencyjnym otoczeniu w postępowaniach na umowy wykonawcze, podczas gdy
w razie uwzględnienia odwołania – takiej konkurencji Odwołujący by nie miał, co pozwoliłoby
ma na składanie ofert z cenami równymi cenie z umowy ramowej a także miałby
każdorazowo, w postępowaniu o zamówienie toczącym się w następstwie umowy ramowej
pewność uzyskania zamówienia. Podzielono pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 września 2012 r., KIO 1946/12, w którym podano: „w przypadku
odwołań odnoszących się do etapów postępowania wcześniejszych niż wybór oferty
najkorzystniejszej, jak np. ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy
zawarcie umowy ramowej, wykonawcy posiadają interes we wnoszeniu środków ochrony
prawnej, gdyż można ustalić ich potencjalną szkodę w dopuszczeniu do składania ofert
konkurujących z nimi wykonawców, którzy powinni być z postępowania wykluczeni lub
w inny sposób niedopuszczeni do składania tych ofert [np. poprzez zawarcie umowy
ramowej].”.
II.
ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie podlega uwzględnieniu. Za powyższą oceną przemawiały następujące
okoliczności:
Osią sporu w postępowaniu jest skutek, jaki wywołuje okoliczność ewentualnego
skazania członka zarządu spółki kapitałowej za czyny wskazane w art. 18 § 2 ksh, który
podpisał dokument [ocenę zdolności zakładu remontowego], przedstawiony przez
wykonawcę w postępowaniu o zamówienie publiczne, czy też w postępowaniu zmierzającym
do zawarcia umowy ramowej. Dokument ten był wymagany przez Zamawiającego [pkt VI.1 b
i VIII SIWZ]. Wykonawca, którego oferta została uznana za jedną z dwóch
najkorzystniejszych w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej przedstawił,
na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ocenę zdolności zakładu remontowego,
datowaną na 28 listopada 2013 r., wystawioną przez jednostkę notyfikowaną w myśl
odpowiednich przepisów, który to dokument podpisała osoba, wskazana jako Prezes
Zarządu tej jednostki, co wyraźnie wynika z opisu pieczęci, jaką opatrzony został dokument.
Odwołujący wskazywał, w odniesieniu do tego dokumentu, że osoba podpisana jako
Prezes Zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, będącej zarazem jednostką
notyfikowaną, została prawomocnie skazana wyrokiem Sądu Okręgowego Wydział VI Karny
Odwoławczy z dnia 28 marca 2013r. [sygn. akt VI Ka 1029/12], utrzymującym
w mocy wyrok Sądu Rejonowego w Gliwicach Wydział III Karny z dnia 14 maja 2012 r. [sygn.
akt: III K 872/05] za czyn fałszerstwa intelektualnego, co – w myśl art. 18 § 2 ksh - pozbawia
ją prawa sprawowania funkcji w organach spółek. Na powyższą okoliczność Odwołujący
dysponował wyrokami Sądów obu instancji; oświadczył nadto, że osobiście Prezes Zarządu
Odwołującego [pełniąc w owym czasie funkcje w innej spółce wchodzącej w skład grupy
kapitałowej] uczestniczył w ogłoszeniu wyroku Sądu drugiej instancji. Finalnie, sam fakt
skazania nie był między stronami sporny; spornymi były jedynie skutki takiego skazania dla
analizowanego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny, podkreślenia wymagają w pierwszym
rzędzie uwagi natury ogólnej. Po pierwsze –przepis art. 18 § 2 ksh zakazuje zajmowania
funkcji w spółkach prawa handlowego osobom skazanym za przestępstwa, które
ustawodawca uznał za szkodliwe dla sprawowania tych funkcji, jak przykładowo oszustwo
czy fałszowanie dokumentów. Zgodnie z tym przepisem, nie może być członkiem zarządu,
rady nadzorczej, komisji rewizyjnej albo likwidatorem osoba, która została skazana
prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach rozdziałów XXXIII-XXXVII
Kodeksu karnego oraz w art. 585, art. 587, art. 590 i w art. 591 ustawy, przy czym, w myśl §
3 tego przepisu, zakaz, o którym mowa w § 2, ustaje z upływem piątego roku od dnia
uprawomocnienia się wyroku skazującego, jednakże nie może zakończyć się wcześniej niż
z upływem trzech lat od dnia zakończenia okresu odbywania kary. Art. 18 § 4 W terminie
trzech miesięcy od dnia uprawomocnienia się wyroku, o którym mowa w § 2, skazany może
złożyć wniosek do sądu, który wydał wyrok, o zwolnienie go z zakazu pełnienia funkcji
w spółce handlowej lub o skrócenie czasu obowiązywania zakazu. Nie dotyczy to
przestępstw popełnionych umyślnie. Sąd rozstrzyga o wniosku, wydając postanowienie.
Następnie, dostrzeżenia wymaga, że fakt skazania za wskazane czyny nie jest
ujawniany w Krajowym Rejestrze Sądowym. Osoby zainteresowane tego rodzaju
okolicznościami, dotyczącymi przykładowo potencjalnych kontrahentów, mają zatem
ograniczoną możliwość powzięcia informacji o tym, że osoby wchodzące w skład organów
spółek kapitałowych są dotknięte tego rodzaju zakazem. Rękojmia wiary publicznej
wpisów w Krajowym Rejestrze Sądowym wyraża zasadę, że nikt nie może zasłaniać się
nieznajomością treści wpisów w rejestrze lub ogłoszeń tych wpisów, przy czym sam rejestr
jest jawny a wpisy w nim dokonane korzystają z domniemania prawdziwości. Niemniej, ta
funkcja informacyjna realizowana przez Krajowy Rejestr Sądowy odnosi się do tych danych,
jakie podlegają wpisowi do Rejestru, a - jak wskazano wyżej – fakt skazania za czyny
wymienione w art 18 § 2 ksh – nie jest ujawniany w Krajowym Rejestrze Sądowym.
Kolejną kwestią są skutki czynności dokonanych przez osoby, działające jako organy
spółek, wbrew temu zakazowi. Skutki czynności dokonanych wbrew temu zakazowi
rozpatrywane są na gruncie przepisów prawa cywilnego. Orzecznictwo sądów cywilnych,
stosownie do stanu faktycznego będącego przedmiotem rozpoznania, wskazuje na skutki
czynności dokonanych w imieniu podmiotu przez osobę, skazaną za czyny wymienione
w art. 18 § 2 ksh, wskazując na nieważność tych czynności, nieskuteczność, czy wreszcie
bezskuteczność zawieszoną, przykładowo:
- regulacja art. 18 § 2 k.s.h. wyłącza zarówno dopuszczalność skutecznego powołania danej
osoby na funkcje wskazane w § 1, jak również stanowi podstawę utraty zdolności do
dalszego wykonywania tych funkcji, jeżeli prawomocny wyrok skazujący zapadł w czasie ich
wykonywania. Skazanie za jedno z przestępstw objętych przepisem art. 18 § 2 k.s.h. stanowi
negatywną przesłankę dopuszczalności pełnienia funkcji w organach spółek kapitałowych,
wyłącza zdolność do ich pełnienia, stąd powołanie osoby skazanej za przestępstwa
określone w art. 18 § 2 k.s.h. należy oceniać jako nieważne wobec sprzeczności
z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa [art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 2 k.s.h], braku
zdolności osoby powołanej do pełnienia funkcji organu. [wyrok Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt V ACa 600/2012, Lex nr 48/2013];
- „ustanowienie pełnomocnika procesowego przez prezesa jednoosobowego zarządu spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w stosunku do którego orzeczono zakaz pełnienia tej
funkcji [art. 18 § 2 k.s.h.] jest nieskuteczne.” [wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia
2008 r., sygn. akt IV CSK 356/07, Lex 369703];
Jak wynika z powyższego, kwestia czynności dokonanych przez osobę, której dotyka
taki zakaz, winna być rozpatrywana na gruncie przepisów prawa cywilnego. Zgodnie
z treścią art. 39 § 1 i 2 Kc, kto jako organ osoby prawnej zawarł umowę w jej imieniu nie
będąc jej organem albo przekraczając zakres umocowania takiego organu, obowiązany jest
do zwrotu tego, co otrzymał od drugiej strony w wykonaniu umowy, oraz do naprawienia
szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o braku
umocowania; przepis powyższy stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy umowa została
zawarta w imieniu osoby prawnej, która nie istnieje.
Powyższe oznacza, że fakt skazania osoby za czyny określone w art. 18 § 2 ksh
dyskwalifikuje taką osobę jako członka organów, o których mowa w tym przepisie, zaś
czynności dokonane w imieniu podmiotu przez taką osobę działającą jako organ spółki są
obarczone ryzykiem, że są nieważne [czynności jednostronne], czy też dotyka ich
bezskuteczność zawieszona – są one nieważne do momentu potwierdzenia przez
prawidłowy, właściwie legitymowany organ.
Po drugie, nie sposób przyjąć, że rękojmia wiary publicznej zawartości Krajowego
Rejestru Sądowego, chroni, pomimo wynikającego ze skazania za wymienione w art. 18 ksh
czyny, zakazu zajmowania funkcji w organach spółek. Taki zakaz wprawdzie nie jest
ujawniany w Krajowym Rejestrze Sądowym, a tym samym, podmioty wstępujące w stosunki
cywilnoprawne z podmiotem reprezentowanym przez osobę, której zakaz dotyka, nie
posiadają wiedzy o wskazanej wadliwości reprezentacji podmiotu. Co więcej, podmioty
trzecie mogą działać w dobrej wierze i nawet w warunkach największej staranności
niejednokrotnie mogą nie mieć szansy powzięcia wiedzy o skazaniu osób działających
w imieniu spółki oraz o niedopuszczalności sprawowania przez te osoby funkcji w spółce.
Biorąc powyższe pod uwagę, uznano, że, nie sposób akceptować takiego stanu
i tłumaczyć go działaniem innych osób i podmiotów w dobrej wierze, w której to sytuacji
osoby skazane za czyny wymienione w powołanym wcześniej przepisie art. 18 § 2 ksh,
mimo zakazu płynącego z tego przepisu, w sposób skuteczny i niekwestionowany sprawują
funkcje w spółce i jako organy tej spółki podejmują w jej imieniu czynności. Ustawodawca
napiętnował w tym przepisie pewne czyny, o szczególnej szkodliwości dla obrotu
gospodarczego i poprawnego funkcjonowania rynku, dając wyraz, by w obrocie
gospodarczym uczestniczyły podmioty reprezentowane przez osoby dające rękojmię
uczciwości zawodowej, posiadające nieposzlakowaną przeszłość i nie karane za czyny
uznane za niepożądane w obrocie gospodarczym, takie jak oszustwo czy fałszowanie
dokumentów. Należy przyjąć, że ustawodawca, nie wprowadzając szczególnych sankcji za
uchybienie wynikającemu z powołanego przepisu zakazowi, a pozostawiając jego skutki
regulacji właściwej dla prawa cywilnego, pozostawił wyeliminowanie tego rodzaju
niepożądanych sytuacji mechanizmom rynkowym. Oznacza to tyle, że w modelowej,
poprawnie funkcjonującej gospodarce, tego rodzaju sytuacja nie powinna mieć miejsca
i powinna być eliminowana instrumentami wewnątrzkorporacyjnymi a jeśli te zawiodą –
rynkowymi. Należy więc zakładać, że w razie skazania członków zarządu za tego rodzaju
czyny, w pierwszym rzędzie właściciel – udziałowiec – mając na uwadze dobre imię
podmiotu a także potrzebę sprostania wynikającemu z art. 18 § 2 Ksh zakazowi, podejmie
działania, by osoby skazane za wymienione czyny nie sprawowały funkcji w spółce;
następnie, że same osoby, których dotyka taki zakaz natychmiast złożą rezygnację z funkcji
zajmowanych w spółce, a jeśli te mechanizmy zawiodą – że podmioty pozostające
w stosunkach gospodarczych albo chcące w takie wstąpić, wywrą na taki podmiot presję
instrumentami rynkowymi, nie chcąc wstępować z nim w stosunki gospodarcze, czy
wymuszając działanie organów spółki umocowanych do działania, przykładowo poprzezżądanie zatwierdzenia czynności podjętych przez osoby nie mogące sprawować tego
rodzaju funkcji. Nie sposób więc akceptować sytuacji, że w obrocie gospodarczym, w świetle
prawa, podejmowane będą czynności przez osoby działające jako organy spółki, którym
ustawodawca zakazał sprawowania funkcji w zarządzie. Sprzeciwia się temu zarówno treść
przepisu art. 18 § 2 Ksh, jak i względy bezpieczeństwa obrotu: nie jest w interesie
uczestników obrotu, by zawierane były czynności, co do których zachodzi wątpliwość, czy są
one ważne, skutecznie podjęte. Tym samym, sygnały tego rodzaju nie mogą być traktowane
bezrefleksyjnie i pozostawiane bez echa. Tym bardziej, nie sposób dawać przyzwolenia na
tego rodzaju działanie w obrocie poniekąd szczególnym, prowadzonym na podstawie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie jedną ze stron jest zamawiający
stanowiący pewien przejaw działalności Państwa, wyrażający się faktem dysponowaniaśrodkami publicznymi.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt analizowanej sprawy,
podkreślenia wymagają następujące okoliczności, które decydowały o uwzględnieniu
odwołania:
[1] jeśli jest tak, że osoba lub osoby działające w imieniu wystawcy oceny zdolności zakładu
remontowego zostały skazane za jeden z czynów, kwalifikowanych treścią art. 18 § 2 ksh, to
nie sposób akceptować tego rodzaju sytuacji i honorować wystawionego [podpisanego przez
te osoby dokumentu]. Tego rodzaju akceptacja z jednej strony sankcjonowałaby szkodliwe
społecznie i gospodarczo praktyki, z drugiej zaś – wyrażając przyzwolenie dla lekceważenia
zakazu zajmowania funkcji przez osoby skazane za określone przestępstwa – działałaby
demoralizująco, wywołując poczucie, że taki zakaz w istocie nie ma praktycznego znaczenia;
[2] strony postępowania odwoławczego, na gruncie spornego dokumentu zaprezentowały
stanowiska oparte na skrajnych biegunach oceny tego samego stanu rzeczy: Odwołujący
wskazywał, że nie jest dopuszczalne złożenie oświadczenia w imieniu spółki kapitałowej
przez członka zarządu skazanego prawomocnie za czyn poświadczenia nieprawdy
[fałszerstwo intelektualne], podczas gdy Przystępujący prezentował pogląd, że skoro mamy
do czynienia z dokumentem pochodzącym od jednostki notyfikowanej, to jest dokumentem
urzędowym, to korzysta on z domniemań prawnych, które nie pozwalają kwestionować
dokumentu. Charakter zarzutów stawianych w tym postępowaniu, w tym doniosłość
zastrzeżeń kierowanych wobec dokumentu przemawiają za szczególnie staranną i wnikliwą
oceną tej kwestii. Sporne zagadnienie dotyka kwestii podpisu, którym opatrzony jest
dokument, w tym uprawnienia osoby podpisanej na spornym dokumencie do działania
w imieniu podmiotu, stąd otwarta jest kwestia, czy w ogóle mamy do czynienia z czynnością
dokonaną w imieniu tego podmiotu, a tym samym - z dokumentem urzędowym;
[3] wbrew twierdzeniu Przystępującego, złożony na potwierdzenie wymagań stawianych
w tym postępowaniu dokument, stanowiący ocenę zdolności remontowej zakładu winien być
opatrzony podpisem. O ile w konkretnych okolicznościach można byłoby rozważać
stanowisko zaprezentowane przez Przystępującego, że nie ma ustalonego i obowiązkowego
kształtu takiego dokumentu [w tym wymogu by był on podpisany] i że powyższe
pozostawione zostało swobodzie wystawcy [jednostki notyfikowanej], to – po pierwsze -
Przystępujący nie wykazał, że w tej konkretnej sytuacji, zgodnie z konwencją wystawiania
dokumentów przez daną jednostkę notyfikowaną, od której pochodzi sporny w sprawie
dokument, właśnie taka sytuacja zachodzi i że wystawane przez nią dokumenty,
w szczególności ocena zdolności zakładu remontowego nie wymagają podpisu określonych
osób. Po drugie – nie wynika z treści tego dokumentu, że nie wymaga on podpisu. Nie ma w
nim żadnej wzmianki, która wskazywałaby, że dokument ten generowany jest automatycznie
i jest ważny bez podpisu jego wystawcy, albo jest ważny wyłącznie na podstawie,
przykładowo, pieczęci pochodzącej od jednostki. Po trzecie - przeczy takiej tezie treść
samego dokumentu, jaki został złożony w tym postępowaniu: nie wynika, z niego, że mógłby
funkcjonować bez podpisu wystawcy, czy też osoby uprawnionej w jego imieniu do
wystawiania takich dokumentów, a nawet więcej - z treści zawartego na każdej stronie na
samym dole dopisku wyraźnie wynika, że może on być kopiowany tylko w takim kształcie,
jaki nadał mu wystawca. Oznacza to, że wystawca tego konkretnego dokumentu przywiązał
określoną wagę do jego zawartości informacyjnej oraz formy, z wszelkimi elementami, jakie
w nim się znalazły. Po czwarte – jeśli miałoby być tak, że dokument tego rodzaju, zgodnie
z odpowiednimi przepisami nie wymaga podpisu, i w ramach woli i autonomii wystawcy tego
rodzaju dokumentów mieści się ustalenie jego formy – to w tym wypadku ten konkretny
wystawca uznał za właściwe opatrywanie wystawianego przez siebie dokumentu nie tylko
okrągłą pieczęcią zawierającą numer jednostki notyfikowanej ale także podpisem, przy czym
podpisem nie jakiejkolwiek osoby uprawnionej zgodnie z własnym podziałem kompetencji do
tego rodzaju czynności, ale podpisem członka zarządu [jego prezesa]. Następnie, jeśli
wystawca opatruje taki dokument podpisem osoby ze wskazaniem, że jest to członek
zarządu, czy też jego prezes, to nie może być innego wniosku, że wolą tej jednostki jest nie
tylko opatrywanie wystawianego dokumentu podpisem, ale podpisem właśnie osoby
reprezentującej tę jednostkę w charakterze jej organu uprawnionego do reprezentacji jako
członek zarządu i w tej właśnie roli. Gdyby miało być inaczej, to podpis na dokumencie
nawiązywałby nie do stanowiska odnoszącego się do funkcji osoby jako członka zarządu, ale
do uprawnienia wynikającego z podziału czynności [przykładowo jako kierownik laboratorium
badającego, ekspert umocowany do potwierdzania czynności i wystawiania określonych
dokumentów itp.]. Powyższe przemawiało za uznaniem, że złożony przez wykonawcę
w przedmiotowym postępowaniu dokument powinien być podpisany;
[4] należy przyjąć, że wykonawca, który posługuje się dokumentem wystawionym przez
podmiot trzeci na podstawie określonego stosunku cywilnoprawnego, działa w dobrej wierze
oraz
przy
dołożeniu
staranności
ma
ograniczone
możliwości
zweryfikowania
i wyeliminowania ewentualnego ryzyka, że otrzymany jako rezultat odpowiedniej procedury
dokument, obarczony może być wadą w postaci sporządzenia go przez podmiot
nieuprawniony. Nie sposób więc obciążać negatywnymi skutkami działania podmiotów
trzecich wykonawcy, który nie miał realnej możliwości zweryfikowania okoliczności, czy
osoby wystawiające dokument są do tego uprawnione, czego skutkiem mogłoby definitywne
wykluczenie z postępowania. W takim wypadku rozważenia wymagają w pierwszym rzędzie
możliwości naprawienia tego stanu, w szczególności danie możliwości pogodzenia tych
dwóch wartości, jaką jest z jednej strony niedopuszczenie do podejmowania skutecznych
i honorowanych w obrocie czynności wbrew zakazowi zajmowania funkcji w spółkach prawa
handlowego, z drugiej zaś uwzględnienie działania podmiotu wstępującego w stosunki
cywilnoprawne w dobrej wierze, z należytą starannością i przy braku wiedzy o zakazie
sprawowania funkcji po drugiej stronie czynności;
[5] przepisy prawa cywilnego oraz wypracowane na ich tle orzecznictwo przewidują
możliwość konwalidowania czynności zdziałanych przez organ nieuprawniony, co jest
szczególnie uzasadnione, gdy wadliwe czynności nie wywołały jeszcze daleko idących
skutków w odniesieniu do podmiotów trzecich. Zasada pewności obrotu przemawia za tym,
by w obrocie cywilnoprawnym czynności dokonywane były przez uprawnione osoby, co do
których nie zachodzą wątpliwości w zakresie uprawnienia do reprezentowania podmiotu.
[6] ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość uzupełnienia dokumentu,
o czym stanowi art. 26 ust. 3 ustawy;
[7] orzecznictwo wielokrotnie traktuje o niedopuszczalności uzupełnienia ponownie
dokumentu, który został złożony na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy. Powyższe wyznacza zasada równego traktowania przez zamawiającego
wykonawców w postępowaniu. Podkreślił to także Odwołujący, przytaczając przykładową
tezę z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Dostrzeżenia jednak wymaga, że podkreśla się
również, iż dopuszczalne jest ponowne wezwanie przez Zamawiającego do uzupełnienia
tego samego dokumentu, jeśli dotyczy ono innej kwestii, aniżeli będąca przedmiotem
wcześniejszego wezwania. W analizowanej sprawie takie ponowne wezwanie,
z zastrzeżeniem uprzedniego wyjaśnienia przez Zamawiającego, kwestii czy dokument
w ogóle jest wadliwy z powodów wynikających z treści art. 18 § 2 ksh, z przedstawionych
wyżej względów jest tym bardziej uzasadnione.
[8] Kwestia ewentualnego skazania członka zarządu podmiotu wystawiającego dokument,
którym posłużył się w postępowaniu Przystępujący, jako dotykająca sfery niezwykle
doniosłej, tak z punktu widzenia poszanowania dla prawa jak i bezpieczeństwa obrotu, nie
może być bezrefleksyjnie pominięta przy ocenie ofert złożonych w postępowaniu
i składających się na nie dokumentów. Stąd – nawet jeśli w momencie dokonywania oceny
ofert i wyboru jako najkorzystniejszej m.in. oferty złożonej przez Przystępującego – tego
rodzaju kwestia była poza zakresem wiedzy Zamawiającego a nawet samego
Przystępującego, z pierwszym momentem, w którym padły przekonujące twierdzenia,
o wadliwości złożonego dokumentu, w tym o braku możliwości działania jako organ przez
osobę podpisaną na tym dokumencie, Zamawiający powinien powyższą kwestię poddać
refleksji i analizie. Tego rodzaju źródłem wiedzy było odwołanie złożone do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej a także do Zamawiającego. Odwołanie operuje wiarygodnymi tezami,
przekonująco prezentuje okoliczności, które stanowią o niemożności uznania złożonego
w postępowaniu dokumentu. Tym samym, Zamawiający, otrzymując tego rodzaju informacje
winien był wyjaśnić powyższą kwestię, niezależnie od tego, na jakim etapie została
podniesiona, szczególnie, że nastąpiło to po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed
podpisaniem umowy. Gdyby było inaczej, w szczególności gdyby Zamawiający miał
bazować wyłącznie na treści złożonych mu dokumentów, z formalnego punktu widzenia
prawidłowych, nie miałby możliwości nigdy uchwycenia sytuacji, gdy złożono nieprawdziwe
informacje, czy – tak jak w analizowanym stanie faktycznym – wadliwości dokumentu na
podstawie informacji nie znanych szerokiemu gronu odbiorców. Oczywistym jest, że tego
rodzaju informacje pochodzą niejednokrotnie „z zewnątrz” i ich źródłem jest przykładowo
treść odwołania. Jeśli mają one rzeczowe podstawy, zostały zaprezentowane
w sposób przekonujący i logiczny – to, jeśli wprost nie prowadzą do uznania, że pewien
istotny i doniosły z punktu widzenia przebiegu postępowania stan rzeczy ma miejsce,
powinny przynajmniej zostać przez Zamawiającego wyjaśnione. W analizowanej sytuacji
powyższe nie stało się przedmiotem wyjaśnienia przez Zamawiającego, stąd odwołanie
podlegało uwzględnieniu.
III.
ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA:
Mając na względzie przytoczone wyżej argumenty, dostrzegając potrzebę
wyeliminowania wątpliwości, co do dokumentu, którym posłużył się w postępowaniu
Przystępujący,
nakazano
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszych ofert oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym
wyjaśnienie kwestii zdolności osoby podpisującej uzupełniony przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy, A……… K……….
spółkę jawną w Zabrzu, Legato spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, MAS
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach dokument stanowiący ocenę
zdolności zakładu remontowego z dnia 28 listopada 2013 r. do składania oświadczeń
w imieniu jednostki notyfikowanej oraz – stosownie do wyników tego wyjaśnienia - wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Petek
i Wspólnicy, A…….. K………. spółkę jawną w Zabrzu, Legato spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu, MAS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
do uzupełnienia tego dokumentu w odpowiednim terminie - na podstawie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Żądanie definitywnego wykluczenia Przystępującego, na obecnym etapie jest
przedwczesne i nieuzasadnione. Stąd uwzględniono dalsze żądanie odwołania, nawiązujące
do nakazania Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentu, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe powinno jedna być
poprzedzone, czy też raczej połączone z wyjaśnieniem kwestii uprawnienia osoby
podpisującej dokument do działania w imieniu podmiotu, od którego dokument pochodzi.
Wyjaśnienia wymaga okoliczność, czy wobec osoby podpisanej na dokumencie
złożonym przez Przystępującego zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 18 § 2 Ksh.
Odwołujący wprawdzie wyrażał gotowość wykazania tej kwestii w sposób empiryczny –
zamierzając złożyć odpowiednie wyroki Sądów, niemniej dostrzeżenia wymaga, że
postępowanie o zamówienie toczy się przed Zamawiającym i to Zamawiający podejmuje
określone czynności w postępowaniu. Rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest kontrola
czynności zamawiającego sprawowana w ramach środków ochrony prawnej. W ramachśrodków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania -
kontrola poprawności działania zamawiającego [podejmowanych przez niego czynności
w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności z przepisami
ustawy. Powyższe oznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków ochrony
prawnej nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych
ofert i składających się na nie dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności czynności
i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią odwołania.
Wobec powyższego, na gruncie analizowanej sprawy, podlegające ocenie czynności
i zaniechania Zamawiającego, w pierwszym rzędzie powinny znaleźć wyraz w postępowaniu
przed Zamawiającym. Nie przesądzając zatem kwestii uprawnienia osoby podpisanej na
dokumencie do reprezentowania podmiotu, w oparciu o brzmienie art. 18 § 2 ksh,
pozostawiono powyższe do ustalenia przez Zamawiającego, z udziałem wykonawcy, który
posłużył się dokumentem i w którego interesie jest, by dokument ten był prawidłowy.
Dostrzegając zarazem relatywnie ograniczony wachlarz środków jakimi Zamawiający
dysponuje w powyższym zakresie [art. 26 ust. 3 i 4 ustawy], nie mając wyraźnej podstawy do
zwrócenia się do wystawcy dokumentu o wyjaśnienie tej - co także istotne - dość delikatnej
kwestii, nakazano Zamawiającemu wyjaśnienie tej kwestii z udziałem Przystępującego.
Oznacza to, że Zamawiający winien, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych zwrócić się do Przystępującego o wyjaśnienie złożonego dokumentu
stanowiącego ocenę zdolności zakładu remontowego z dnia 28 listopada 2013 r. w zakresie
uprawnienia osoby podpisanej na dokumencie do składania oświadczeń w imieniu wystawcy
tego dokumentu, w kontekście wynikającego z art. 18 § 2 ksh zakazu zajmowania funkcji
w spółkach prawa handlowego oraz jego ewentualne uzupełnienie, z uwzględnieniem
okoliczności, że dokument powinien być podpisany przez uprawnione do reprezentowania
podmiotu, od którego dokument pochodzi, osoby, a treść tego dokumentu powinna
potwierdzać spełnienie wymogów nie później niż w dniu, w którym upływał termin składania
ofert.
Nie ma przy tym przeszkód, by powyższej czynności Zamawiający dokonał jednym
pismem, w szczególności wobec faktu, że wezwanie do uzupełnienia dokumentu jest
uzależnione od wyniku wyjaśnienia i ma charakter ewentualnego – w razie potwierdzenia, że
osoba podpisana na spornym dokumencie nie była do tego uprawniona.
W wykonaniu tego wezwania Przystępujący winien wystąpić do wystawcy dokumentu
o wskazanie:
- czy osoba podpisana na dokumencie jest uprawniona do reprezentowania tego podmiotu
na dzień jego wystawienia, to jest na dzień 28 listopada 2013 r. z uwagi na ewentualne
występowanie przesłanek określonych w art. 18 § 2 ksh;
- w razie potwierdzenia, że osoba podpisana na dokumencie nie jest uprawniona do
reprezentowania tego podmiotu na dzień jego wystawienia, to jest na dzień 28 listopada
2013 r. z uwagi na występowanie przesłanek określonych w art 18 § 2 ksh –
o potwierdzenie wyrażonej w tym dokumencie czynności przez odpowiednie osoby,
uprawnione do wystawiania tego rodzaju dokumentów. Jeśli wystawianie tego rodzaju
dokumentów zastrzeżono w ramach wewnętrznej organizacji podmiotu do zarządu –
potwierdzenie czynności powinno nastąpić przez prawidłowo powołany organ, stosownie do
przyjętej zasady reprezentacji, z uwzględnieniem ewentualnych zakazów wynikających
wprost z ustawy [powołany art. 18 § 2 ksh].
Zamawiający, w wykonaniu orzeczenia obowiązany jest wyznaczyć Przystępującemu
odpowiedni, to jest wykonalny termin, mając na uwadze, że uczynienie zadość wezwaniu
wymaga zwrócenia się do podmiotu trzeciego wobec Przystępującego i uzyskania jego
stanowiska, a także - być może – potwierdzenie przez ten podmiot czynności.
Następnie, podkreślenia wymaga, że uczynienie zadość wezwaniu do ewentualnego
uzupełnienia spornego dokumentu może mieć jakąkolwiek postać, niekoniecznie uzyskania
przez Przystępującego nowego dokumentu stanowiącego ocenę zdolności zakładu
remontowego, ale także może mieć charakter wystawionego aktualnie pisma uprawnionych
do reprezentacji wystawcy dokumentu osób, które potwierdzi przeprowadzoną na podstawie
odpowiedniej umowy czynność badania zakładu remontowego oraz rezultat tego badania
i umowy, którym jest ocena zdolności zakładu remontowego datowana na 28 listopada
2013 r., złożona przez Przystępującego w postępowaniu.
Nie ma także przeszkód dla uznania, że może zostać złożona w ramach
ewentualnego uzupełnienia dokumentu – jeśli zajdą podstawy do jego zastosowania – ocena
zdolności zakładu remontowego wystawiona aktualnie, z datą na moment wystawienia
poprawnego dokumentu, jeśli będzie ona potwierdzała stan na wymagany wyraźnie przez
Zamawiającego moment, to jest będzie ważna na dzień składania ofert, co – z oczywistych
względów jest następstwem przeprowadzenia odpowiedniej procedury, którą wieńczy
wystawienie oceny zdolności zakładu remontowego. W kontekście okoliczności analizowanej
sprawy, opatrzenie tego późniejszego dokumentu pismem osób uprawnionych do
reprezentowania jednostki, wskazującym, że dokument oceny zdolności zakładu
remontowego jest ważny wcześniej, to jest na określony dzień [28 listopada 2013 r.],
nakazywałoby przyjąć, że spełnione zostały wymagania stawiane treścią SIWZ w zakresie
ważności tego dokumentu na dzień składania ofert. Wyniki rozprawy ujawniły, że w spółce –
wystawcy dokumentu, nastąpiła już zmiana zarządu, która nie znalazła jeszcze
odzwierciedlenia w Krajowym Rejestrze Sądowym. Podmiot ten dysponuje zatem zdolnością
do potwierdzenia ewentualnie wadliwej czynności. Przystępujący także podjął próbę
wyjaśnienia we własnym zakresie uprawnienia osoby podpisanej na dokumencie do
składania oświadczeń w imieniu podmiotu, zwracając się na piśmie do wystawcy dokumentu.
Postawione pytanie jednak skupiło się na „kompetencji” osoby podpisanej do tego rodzaju
oświadczeń, nie zaś czy dotyczy jej zakaz sprawowania funkcji w spółce. Stąd udzielona
przez ten podmiot odpowiedź nie ma większej wartości dla przesądzenia spornej kwestii.
Powyższe wymaga zatem dalszego wyjaśnienia – zgodnie z kierunkiem i zakresem
przedstawionym wyżej.
Pozostawiając - ze wskazanych wyżej względów - wyjaśnienie omawianej kwestii
przez Zamawiającego z uwzględnieniem zaprezentowanych okoliczności dokonywanej
w przyszłości oceny, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
2 952,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. Nie zasądzono 300 zł z tytułu kosztów dojazdu samochodem na
podstawie pisemnej zastrzeżenia poczynionego na fakturze – ponieważ nie został złożony
jakikolwiek rachunek na tę okoliczność.
Nie uwzględniono wniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów postępowania, na
które składa się kwota wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty jego dojazdu: po pierwsze
odwołanie zostało rozstrzygnięte w sposób niepomyślny dla Przystępującego, to jest
uwzględnione, po drugie - Przystępującemu nie przysługuje zwrot kosztów postępowania
w innej sytuacji, aniżeli w razie uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, co
do którego przystępujący po stronie zamawiającego zgłosi sprzeciw, a Krajowa Izba
Odwoławcza oddali takie odwołanie.
Skład orzekający:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, w tym
b)
wyjaśnienie kwestii zdolności osoby podpisującej uzupełniony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Petek i Wspólnicy, A……….. K……….. spółkę jawną w Zabrzu,
Legato spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, MAS spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach dokument stanowiący
ocenę zdolności zakładu remontowego
z dnia 28 listopada 2013 r. do
składania oświadczeń w imieniu jednostki notyfikowanej oraz – stosownie
do wyników tego wyjaśnienia - wezwanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy,
A…….. K……….. spółkę jawną w Zabrzu, Legato spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Zabrzu,
MAS
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach do uzupełnienia tego dokumentu
w odpowiednim terminie - na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Kompanię Węglową SA
w Katowicach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołujących –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Stalkowent spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, Zakład
Remontowy
Urządzeń
Elektromechanicznych
ZRUE
K……….
K………..
w Mysłowicach, Elmech – Kazeten spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Siemianowicach Śląskich, Stal – Bud spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Świdnicy, PPHiUR MARKO M……….. K……….. w Świdnicy oraz Faron SC
PPHiUR Z……… F……….., J……… F…….., E……… F……. w Tychach, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Kompanii Węglowej SA w Katowicach, na rzecz
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Stalkowent spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu,
Zakładu Remontowego Urządzeń Elektromechanicznych ZRUE K……… K……….
w Mysłowicach, Elmech – Kazeten spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Siemianowicach Śląskich, Stal – Bud spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Świdnicy, PPHiUR MARKO M…….. K………. w Świdnicy oraz Faron SC
PPHiUR Z………. F………., J…….. F…….., E……… F……… w Tychach kwotę 17
952 zł 00 gr [siedemnastu tysięcy dziewięciuset pięćdziesięciu dwóch złotych, zero
groszy], stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Skład orzekający:
KIO 115/14
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Kompania Węglowa SA w Katowicach prowadzi postępowanie, w celu
zawarcia umowy ramowej, której przedmiotem są usługi pn. „Remont elektrycznych
wentylatorów lutniowych i ich podzespołów dla oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w latach
2014 - 2015.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 listopada 2013 r. pod nr 2013/S 216-376693. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Odwołujący w dniu 23 stycznia 2014 r. złożyli odwołanie wobec zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr
1 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Petek
i Wspólnicy, A……. K……….. spółki jawnej w Zabrzu, Legato spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu, MAS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach,
a w konsekwencji zaniechania odrzucenia wspólnej oferty tychże wykonawców w zakresie
zadania nr 1 zamówienia, w sytuacji gdy wykonawcy Ci nie wykazali, mimo wezwania
Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy, spełnienia warunku określonego w pkt VI pkt 1
b] S1WZ [s. 2] i pkt VIII 1 a] SIWZ [s. 4], tj. posiadania oceny zdolności zakładu
remontowego wydanej przez jednostkę notyfikowaną potwierdzającą zdolność wykonawców
bądź wykonawcy do prowadzenia remontów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot
zamówienia, ważnej na dzień składania ofert; czym Zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3
ustawy oraz art. 24 ust 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy, a w przypadku niepotwierdzenia się
powyższego zarzutu - wobec zaniechania przez Zamawiającego wezwania w zakresie
zadania nr 1 wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy, A………. K………… spółki jawnej
w Zabrzu, Legato spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, MAS spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, do złożenia w odpowiednim terminie
zgodnie z wymaganiami pkt VI pkt 1 b] SIWZ [s. 2] i pkt VIII 1 a] SIWZ [s. 4] oceny zdolności
zakładu remontowego wydanej przez jednostkę notyfikowaną, czym Zamawiający naruszył
art. 7 ust 1 i 3 ustawy oraz art. 26 ust 3 ustawy.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący wnieśli o nakazanie:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w postępowaniu
w zakresie zadania nr 1 oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy, A…………
K…………. spółki jawnej w Zabrzu, Legato spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Zabrzu, MAS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach;
2) powtórzenia czynności wyboru ofert;
3) wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 zamówienia wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy, A……….. K……….. spółki jawnej w
Zabrzu, Legato spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, MAS spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, oraz ponowne dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią pkt VI.1 b] SIWZ
o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełnią warunki, dotyczące
posiadania uprawnień do wykonania usług objętych postępowaniem w zakresie nie
mniejszym niż przedmiot zamówienia, tj.
1] w odniesieniu do urządzeń budowy przeciwwybuchowej:
1) są producentem maszyn, których przedmiot zamówienia dotyczy lub
2) są podmiotem posiadającym ocenę zdolności zakładu remontowego wydaną
przez jednostkę notyfikowaną potwierdzającą zdolność Wykonawcy do
prowadzenia remontów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia.
Zgodnie z pkt VIII SIWZ Zamawiający, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zażądał przedłożenia wraz z ofertą:
1] Dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień, tj.:
a) W odniesieniu do urządzeń budowy przeciwwybuchowej:
W przypadku Wykonawcy będącego producentem maszyn, których przedmiotu
zamówienia dotyczy - należy dołączyć do oferty: oświadczenie zgodnie z
wzorem, stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ;
lub
c) W przypadku Wykonawcy posiadającego ocenę zdolności zakładu remontowego:
oryginał lub kopię poświadczoną przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem
oceny zdolności zakładu remontowego wydanej przez jednostkę notyfikowaną
potwierdzającą zdolność wykonawcy do wykonywania remontów maszyn i
urządzeń w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia - ważnej w dniu
składania ofert.
Odwołujący podał, że powyższe zapisy SIWZ, odnoszące się wymagań
podmiotowych [art. 22 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych] wobec wykonawców nie
będących producentem wentylatorów stanowiących przedmiot zamówienia są bezspornie
zgodne z prawem. Wynikają one bowiem wprost z zapisów pkt 10.13.4 załącznika nr 5 do
Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa
i
higieny
pracy,
prowadzenia
ruchu
oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych. [Dz. U. nr 139, poz. 1169 -zał.
z dnia 2 września 2002 r. z późn. zmianami]. Przedmiotowe rozporządzenie zostało wydane
co prawda w oparciu o uchyloną z dniem 1 stycznia 2012 r. ustawę z dnia 4 lutego 1994 r.
Prawo geologiczne i górnicze, jednak ów akt wykonawczy został utrzymany w mocy na
mocy art. 224 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze
[Dz.U.2011.163.981 z poźń. zm.]. Punkt 10.13.4. załącznika nr 5 dotyczącego wymagań
w zakresie stosowania i eksploatacji urządzeń budowy przeciwwybuchowej stanowi, iż
remonty urządzeń mogą być wykonywane przez producenta lub podmiot posiadający ocenę
zdolności do wykonywania remontów, wydaną przez jednostkę notyfikowaną. Z kolei pkt
10.13.5. stanowi, iż wyremontowane urządzenie, zgodnie z pkt 10.13.4, może być odebrane
po stwierdzeniu przez producenta lub podmiot posiadający ocenę zdolności do
wykonywania remontów, wydaną przez jednostkę notyfikowaną, że odpowiada ono
dokumentacji techniczno-ruchowej, oraz poświadczeniu zgodności w karcie ewidencyjnej.
Przedmiotem zamówienia w zakresie zadania nr 1 jest „Remont elektrycznych
wentylatorów lutniowych produkcji STALKON", których producentem był i jest
STALKOWENT Sp. z o.o. z/s w Zabrzu. Do remontu tych urządzeń, wyposażonych w silnik
elektryczny, znajduje zastosowanie ww. zapis przywołanego rozporządzenia.
Odwołujący podał, że „Konsorcjum Petek" w złożonej ofercie nie wykazało spełnienia
warunku pkt VI SIWZ gdyż nie przedłożyło oceny zdolności zakładu remontowego wydanej
przez jednostkę notyfikowaną potwierdzającą jego zdolność do wykonywania remontów
maszyn i urządzeń w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia - ważnej w dniu
składania ofert. Stąd też Zamawiający, wezwał „Konsorcjum Petek" do uzupełnienia ww.
dokumentu w zakresie wszystkich zadań na które wykonawca złożył ofertę, w terminie do
27 grudnia 2013 r. W dniu 24 grudnia 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy, A……….. K………… spółka jawna
w Zabrzu, Legato spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, MAS spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, pismem z dnia 20 grudnia 2013 r.
przedłożyło Zamawiającemu potwierdzoną za zgodność z oryginałem, wydaną dla LEGATO
Sp. z o.o. z/s w Zabrzu ocenę zdolności zakładu remontowego przez jednostkę
notyfikowaną, która w zamierzeniu składającego miała wypełniać wymóg pkt VI i pkt VIII
SIWZ. Owa ocena została wydana w imieniu jednostki notyfikowanej - spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością - przez osobę fizyczną wskazaną jako prezes zarządu - członka jej
organu. Ocena ta, zdaniem Odwołującego, nie może zostać uznana za dokument, który tak
w wymaganiach ww. rozporządzenia Ministra Gospodarki jak i po ich przejęciu w pkt VI i VIII
SIWZ jako warunków podmiotowym uzyskania zamówienia, jest oceną zdolności wydaną
przez jednostkę notyfikowaną. Zgodnie z posiadaną przez Stalkowent Sp. z o.o. wiedzą,
bazując na wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach Wydział III Karny [sygn. akt: III K 872/05]
ogłoszonym w dniu 14 maja 2012 r. osoba fizyczną działającą jako organ - Prezes Zarządu
– jednostki notyfikowanej, została skazana za przestępstwo z art. 271 §1 kk na karę
pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby.
Powyższy wyrok Sądu Rejonowego w Gliwicach został utrzymany wyrokiem Sądu
Okręgowego w Gliwicach Wydział VI Karny Odwoławczy z dnia 28 marca 2013r. [sygn. akt
VI Ka 1029/12]. Wyrok ten wobec osoby pełniącej funkcję prezesa zarządu jednostki
notyfikowanej jest prawomocny. Z uwagi na okoliczność, iż ww. wyroki zawierają dane
wrażliwe dotyczące skazania, oba wyroki Odwołujący zadeklarował ich złożenie po otwarciu
rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, przy zachowaniu wymogów art. 27 ust 2 pkt 5
ustawy o ochronie danych osobowych [tj. z dnia 17 czerwca 2002 r. Dz. U. Nr 101, poz.
926]. Odwołujący podał, że przestępstwo z art. 271 k.k. [przestępstwo fałszu
intelektualnego] ujęte zostało w rozdziale XXXIV - przestępstwa przeciwko wiarygodności
dokumentów. Zgodnie z treścią art. 18 § 2 - § 4 kodeksu spółek handlowych: Nie może być
członkiem zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej albo likwidatorem osoba, która
została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach
rozdziałów XXXIH-XXXVII Kodeksu karnego oraz w art. 585, art. 587, art. 590 i w art. 591
ustawy; zakaz, ustaje z upływem piątego roku od dnia uprawomocnienia się wyroku
skazującego, jednakże nie może zakończyć się wcześniej niż z upływem trzech lat od dnia
zakończenia okresu odbywania kary; w terminie trzech miesięcy od dnia uprawomocnienia
się wyroku, skazany może złożyć wniosek do sądu, który wydał wyrok, o zwolnienie go
z zakazu pełnienia funkcji w spółce handlowej lub o skrócenie czasu obowiązywania zakazu.
Nie dotyczy to przestępstw popełnionych umyślnie. Sąd rozstrzyga o wniosku, wydając
postanowienie. Skazanie za przestępstwo umyślne z art. 271 kk mieści się zatem, zdaniem
Odwołującego, w zakresie przestępstw skutkujących wyłączeniem osoby fizycznej z kręgu
osób fizycznych, które mogą pełnić funkcję członka zarządu spółki z o.o. i składać
jakiekolwiek oświadczenia woli lub wiedzy w imieniu spółki z o.o. Nie mogą bowiem ani
reprezentować takiej spółki ani prowadzić jej spraw. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 25 kwietnia 2013 r. [sygn. akt V ACa 600/2012, Lex nr 48/2013]
regulacja art. 18 § 2 k.s.h. wyłącza zarówno dopuszczalność skutecznego powołania danej
osoby na funkcje wskazane w § 1, jak również stanowi podstawę utraty zdolności do
dalszego wykonywania tych funkcji, jeżeli prawomocny wyrok skazujący zapadł w czasie ich
wykonywania. Skazanie za jedno z przestępstw objętych przepisem art. 18 § 2 k.s.h.
stanowi negatywną przesłankę dopuszczalności pełnienia funkcji w organach spółek
kapitałowych, wyłącza zdolność do ich pełnienia, stąd powołanie osoby skazanej za
przestępstwa określone w art. 18 § 2 k.s.h. należy oceniać jako nieważne wobec
sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa [art. 58 § 1 k.c. w zw. z art.
2 k.s.h], braku zdolności osoby powołanej do pełnienia funkcji organu.
W konsekwencji zdaniem Odwołującego, wszelkie oświadczenia woli bądź wiedzy
składane w imieniu spółki z o.o. przez osobę działającą jako członek jej zarządu [organu] a
skazaną za popełnienie przestępstwa z art. 271 § 1 kk pozostają bezskuteczne.
Przedłożona przez „Konsorcjum PETEK” w dniu 24 grudnia 2013 r. w następstwie
wykonania procedury z art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ocena zdolności
remontowej zakładu wydana na rzecz członka tego Konsorcjum w dniu 28 listopada 2013 r.
nie wypełnia wymogów pkt VI i VIII SIWZ. W ocenie Odwołującego dokument ten w sensie
prawnym nie istnieje [ergo uznać należy za nie przedłożony] jako, iż nie został wydany przez
jednostkę notyfikowaną działającą przez swój organ, jak ma wynikać z treści „oceny". Po
stronie „Konsorcjum Petek” nadal zachodzi brak wymaganej treścią pkt VI i VIII SIWZ oceny
zdolności zakładu remontowego, mimo dochowania przez Zamawiającego procedury
wezwania „Konsorcjum Petek” do uzupełnienia z art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zakresie wymagań podmiotowych z pkt VI i VIII SIWZ. Zdaniem
odwołującego, jakiekolwiek próby następczego potwierdzania ważności kwestionowanej
oceny poprzez składanie kolejnych oświadczeń w imieniu jednostki notyfikowanej należy
uznać za nieskuteczne, skoro Zamawiający wymagał w treści SIWZ przedłożenia oceny
ważnej w dniu składania ofert.
Każdorazowo wykonawca jest zobowiązany zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust. 2a
ustawy - Prawo zamówień publicznych, na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania ofert spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Reguła
ta znajduje jednolicie zastosowanie także w przypadku uzupełniania dokumentów na
podstawie art. 26 ust 3 przedmiotowej ustawy [wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11 lutego 2013r. KIO 224/13, LexisNexis nr 5149534 www.uzp.gov.pl]. Okoliczności te, przy
uwzględnieniu
zasady
jednokrotnego
wzywania
do
uzupełniania
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, determinują
po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia „Konsorcjum Petek" z postępowania o
udzielenie Zamówienia. Wezwanie wykonawcy do złożenia danego dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, może nastąpić bowiem
tylko jeden raz, co Zamawiający uczynił [wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia
2012 r. KIO 1605/12, KIO 1606/12 LexisNexis nr 4966558,
www.uzp.gov.pl]
.
W przypadku uznania zasadności stawianego ad 1 zarzutu uznać należy, iż
Zamawiający w sposób niezgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych zaniechał
czynności wykluczenia wykonawcy „Konsorcjm Petek", dokonując przedwczesnego wyboru
oferty wykonawcy niespełniającego warunków podmiotowych udziału w postępowaniu.
Zaniechanie to uznać należy za przejaw nierównego traktowania wykonawców ubiegających
ię o udzielenie Zamówienia, co stanowi naruszenie art. 7 ust 1 i może doprowadzić do
naruszenie wyrażonej w ust 3 powołanego artykułu zasady, iż zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W przypadku, gdy w ocenie Izby zarzut pkt 1 petitum odwołania nie potwierdzi się,
jako przedwczesny, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający bezprawnie zaniechał czynności
określonej w art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku uznania
zasadności zarzutu ad 2 uznać należy, iż Zamawiający w sposób niezgodny z ustawy Prawo
zamówień publicznych zaniechał czynności wezwania wykonawcy „Konsorcjum Petek" do
uzupełnienia oceny zdolności zakładu remontowego wydanej przez jednostkę notyfikowaną,
dokonując przedwczesnego wyboru oferty wykonawcy niespełniającego warunków
podmiotowych udziału w postępowaniu. Zaniechanie to uznać należy za przejaw nierównego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia, co stanowi naruszenie
art. 7 ust 1 i może doprowadzić do naruszenia zasady, iż zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
III. Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy, A……….
K………… spółka jawna w Zabrzu, Legato spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zabrzu, MAS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, wykazując interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1
USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia
odwołania, Odwołujący byliby jedynym wykonawcą, z którym zostałaby zawarta umowa
ramowa. W warunkach, kiedy w ramach postępowania zmierzającego do zawarcia umowy
ramowej dla danej części zamówienia, złożono tylko dwie oferty, w tym Odwołujący złożył
ważną i niepodlegająca odrzuceniu ofertę, przesłanki materialnoprawne mogą wyrażać się
nie tylko dążeniem do wyboru oferty Odwołującego jako złożonej przez jednego z tych
wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową, ale także w działaniach
zmierzających do wyeliminowania jedynego wykonawcy, z którym ewentualnie przyszłoby
Odwołującemu konkurować po zawarciu umowy ramowej, w ramach postępowania
zmierzającego do zawarcia umowy lub umów wykonawczych. W takim bowiem wypadku,
oferta Odwołującego składana w ewentualnym postępowaniu zmierzającym do zawarcia
umowy wykonawczej, każdorazowo składana byłaby w warunkach zupełnego braku
konkurencji, a zatem bez presji zmniejszenia ceny w stosunku do tej, jaką podano w umowie
ramowej. W takim zatem wypadku Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku zarzucanych
Zamawiającemu naruszeń przepisów, ukierunkowanych na wykluczenie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy, A………
K……….. spółki jawnej w Zabrzu, Legato spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu,
MAS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, która wyraża się w działaniu
w konkurencyjnym otoczeniu w postępowaniach na umowy wykonawcze, podczas gdy
w razie uwzględnienia odwołania – takiej konkurencji Odwołujący by nie miał, co pozwoliłoby
ma na składanie ofert z cenami równymi cenie z umowy ramowej a także miałby
każdorazowo, w postępowaniu o zamówienie toczącym się w następstwie umowy ramowej
pewność uzyskania zamówienia. Podzielono pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 września 2012 r., KIO 1946/12, w którym podano: „w przypadku
odwołań odnoszących się do etapów postępowania wcześniejszych niż wybór oferty
najkorzystniejszej, jak np. ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy
zawarcie umowy ramowej, wykonawcy posiadają interes we wnoszeniu środków ochrony
prawnej, gdyż można ustalić ich potencjalną szkodę w dopuszczeniu do składania ofert
konkurujących z nimi wykonawców, którzy powinni być z postępowania wykluczeni lub
w inny sposób niedopuszczeni do składania tych ofert [np. poprzez zawarcie umowy
ramowej].”.
II.
ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie podlega uwzględnieniu. Za powyższą oceną przemawiały następujące
okoliczności:
Osią sporu w postępowaniu jest skutek, jaki wywołuje okoliczność ewentualnego
skazania członka zarządu spółki kapitałowej za czyny wskazane w art. 18 § 2 ksh, który
podpisał dokument [ocenę zdolności zakładu remontowego], przedstawiony przez
wykonawcę w postępowaniu o zamówienie publiczne, czy też w postępowaniu zmierzającym
do zawarcia umowy ramowej. Dokument ten był wymagany przez Zamawiającego [pkt VI.1 b
i VIII SIWZ]. Wykonawca, którego oferta została uznana za jedną z dwóch
najkorzystniejszych w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej przedstawił,
na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ocenę zdolności zakładu remontowego,
datowaną na 28 listopada 2013 r., wystawioną przez jednostkę notyfikowaną w myśl
odpowiednich przepisów, który to dokument podpisała osoba, wskazana jako Prezes
Zarządu tej jednostki, co wyraźnie wynika z opisu pieczęci, jaką opatrzony został dokument.
Odwołujący wskazywał, w odniesieniu do tego dokumentu, że osoba podpisana jako
Prezes Zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, będącej zarazem jednostką
notyfikowaną, została prawomocnie skazana wyrokiem Sądu Okręgowego Wydział VI Karny
Odwoławczy z dnia 28 marca 2013r. [sygn. akt VI Ka 1029/12], utrzymującym
w mocy wyrok Sądu Rejonowego w Gliwicach Wydział III Karny z dnia 14 maja 2012 r. [sygn.
akt: III K 872/05] za czyn fałszerstwa intelektualnego, co – w myśl art. 18 § 2 ksh - pozbawia
ją prawa sprawowania funkcji w organach spółek. Na powyższą okoliczność Odwołujący
dysponował wyrokami Sądów obu instancji; oświadczył nadto, że osobiście Prezes Zarządu
Odwołującego [pełniąc w owym czasie funkcje w innej spółce wchodzącej w skład grupy
kapitałowej] uczestniczył w ogłoszeniu wyroku Sądu drugiej instancji. Finalnie, sam fakt
skazania nie był między stronami sporny; spornymi były jedynie skutki takiego skazania dla
analizowanego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny, podkreślenia wymagają w pierwszym
rzędzie uwagi natury ogólnej. Po pierwsze –przepis art. 18 § 2 ksh zakazuje zajmowania
funkcji w spółkach prawa handlowego osobom skazanym za przestępstwa, które
ustawodawca uznał za szkodliwe dla sprawowania tych funkcji, jak przykładowo oszustwo
czy fałszowanie dokumentów. Zgodnie z tym przepisem, nie może być członkiem zarządu,
rady nadzorczej, komisji rewizyjnej albo likwidatorem osoba, która została skazana
prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach rozdziałów XXXIII-XXXVII
Kodeksu karnego oraz w art. 585, art. 587, art. 590 i w art. 591 ustawy, przy czym, w myśl §
3 tego przepisu, zakaz, o którym mowa w § 2, ustaje z upływem piątego roku od dnia
uprawomocnienia się wyroku skazującego, jednakże nie może zakończyć się wcześniej niż
z upływem trzech lat od dnia zakończenia okresu odbywania kary. Art. 18 § 4 W terminie
trzech miesięcy od dnia uprawomocnienia się wyroku, o którym mowa w § 2, skazany może
złożyć wniosek do sądu, który wydał wyrok, o zwolnienie go z zakazu pełnienia funkcji
w spółce handlowej lub o skrócenie czasu obowiązywania zakazu. Nie dotyczy to
przestępstw popełnionych umyślnie. Sąd rozstrzyga o wniosku, wydając postanowienie.
Następnie, dostrzeżenia wymaga, że fakt skazania za wskazane czyny nie jest
ujawniany w Krajowym Rejestrze Sądowym. Osoby zainteresowane tego rodzaju
okolicznościami, dotyczącymi przykładowo potencjalnych kontrahentów, mają zatem
ograniczoną możliwość powzięcia informacji o tym, że osoby wchodzące w skład organów
spółek kapitałowych są dotknięte tego rodzaju zakazem. Rękojmia wiary publicznej
wpisów w Krajowym Rejestrze Sądowym wyraża zasadę, że nikt nie może zasłaniać się
nieznajomością treści wpisów w rejestrze lub ogłoszeń tych wpisów, przy czym sam rejestr
jest jawny a wpisy w nim dokonane korzystają z domniemania prawdziwości. Niemniej, ta
funkcja informacyjna realizowana przez Krajowy Rejestr Sądowy odnosi się do tych danych,
jakie podlegają wpisowi do Rejestru, a - jak wskazano wyżej – fakt skazania za czyny
wymienione w art 18 § 2 ksh – nie jest ujawniany w Krajowym Rejestrze Sądowym.
Kolejną kwestią są skutki czynności dokonanych przez osoby, działające jako organy
spółek, wbrew temu zakazowi. Skutki czynności dokonanych wbrew temu zakazowi
rozpatrywane są na gruncie przepisów prawa cywilnego. Orzecznictwo sądów cywilnych,
stosownie do stanu faktycznego będącego przedmiotem rozpoznania, wskazuje na skutki
czynności dokonanych w imieniu podmiotu przez osobę, skazaną za czyny wymienione
w art. 18 § 2 ksh, wskazując na nieważność tych czynności, nieskuteczność, czy wreszcie
bezskuteczność zawieszoną, przykładowo:
- regulacja art. 18 § 2 k.s.h. wyłącza zarówno dopuszczalność skutecznego powołania danej
osoby na funkcje wskazane w § 1, jak również stanowi podstawę utraty zdolności do
dalszego wykonywania tych funkcji, jeżeli prawomocny wyrok skazujący zapadł w czasie ich
wykonywania. Skazanie za jedno z przestępstw objętych przepisem art. 18 § 2 k.s.h. stanowi
negatywną przesłankę dopuszczalności pełnienia funkcji w organach spółek kapitałowych,
wyłącza zdolność do ich pełnienia, stąd powołanie osoby skazanej za przestępstwa
określone w art. 18 § 2 k.s.h. należy oceniać jako nieważne wobec sprzeczności
z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa [art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 2 k.s.h], braku
zdolności osoby powołanej do pełnienia funkcji organu. [wyrok Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt V ACa 600/2012, Lex nr 48/2013];
- „ustanowienie pełnomocnika procesowego przez prezesa jednoosobowego zarządu spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w stosunku do którego orzeczono zakaz pełnienia tej
funkcji [art. 18 § 2 k.s.h.] jest nieskuteczne.” [wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia
2008 r., sygn. akt IV CSK 356/07, Lex 369703];
Jak wynika z powyższego, kwestia czynności dokonanych przez osobę, której dotyka
taki zakaz, winna być rozpatrywana na gruncie przepisów prawa cywilnego. Zgodnie
z treścią art. 39 § 1 i 2 Kc, kto jako organ osoby prawnej zawarł umowę w jej imieniu nie
będąc jej organem albo przekraczając zakres umocowania takiego organu, obowiązany jest
do zwrotu tego, co otrzymał od drugiej strony w wykonaniu umowy, oraz do naprawienia
szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o braku
umocowania; przepis powyższy stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy umowa została
zawarta w imieniu osoby prawnej, która nie istnieje.
Powyższe oznacza, że fakt skazania osoby za czyny określone w art. 18 § 2 ksh
dyskwalifikuje taką osobę jako członka organów, o których mowa w tym przepisie, zaś
czynności dokonane w imieniu podmiotu przez taką osobę działającą jako organ spółki są
obarczone ryzykiem, że są nieważne [czynności jednostronne], czy też dotyka ich
bezskuteczność zawieszona – są one nieważne do momentu potwierdzenia przez
prawidłowy, właściwie legitymowany organ.
Po drugie, nie sposób przyjąć, że rękojmia wiary publicznej zawartości Krajowego
Rejestru Sądowego, chroni, pomimo wynikającego ze skazania za wymienione w art. 18 ksh
czyny, zakazu zajmowania funkcji w organach spółek. Taki zakaz wprawdzie nie jest
ujawniany w Krajowym Rejestrze Sądowym, a tym samym, podmioty wstępujące w stosunki
cywilnoprawne z podmiotem reprezentowanym przez osobę, której zakaz dotyka, nie
posiadają wiedzy o wskazanej wadliwości reprezentacji podmiotu. Co więcej, podmioty
trzecie mogą działać w dobrej wierze i nawet w warunkach największej staranności
niejednokrotnie mogą nie mieć szansy powzięcia wiedzy o skazaniu osób działających
w imieniu spółki oraz o niedopuszczalności sprawowania przez te osoby funkcji w spółce.
Biorąc powyższe pod uwagę, uznano, że, nie sposób akceptować takiego stanu
i tłumaczyć go działaniem innych osób i podmiotów w dobrej wierze, w której to sytuacji
osoby skazane za czyny wymienione w powołanym wcześniej przepisie art. 18 § 2 ksh,
mimo zakazu płynącego z tego przepisu, w sposób skuteczny i niekwestionowany sprawują
funkcje w spółce i jako organy tej spółki podejmują w jej imieniu czynności. Ustawodawca
napiętnował w tym przepisie pewne czyny, o szczególnej szkodliwości dla obrotu
gospodarczego i poprawnego funkcjonowania rynku, dając wyraz, by w obrocie
gospodarczym uczestniczyły podmioty reprezentowane przez osoby dające rękojmię
uczciwości zawodowej, posiadające nieposzlakowaną przeszłość i nie karane za czyny
uznane za niepożądane w obrocie gospodarczym, takie jak oszustwo czy fałszowanie
dokumentów. Należy przyjąć, że ustawodawca, nie wprowadzając szczególnych sankcji za
uchybienie wynikającemu z powołanego przepisu zakazowi, a pozostawiając jego skutki
regulacji właściwej dla prawa cywilnego, pozostawił wyeliminowanie tego rodzaju
niepożądanych sytuacji mechanizmom rynkowym. Oznacza to tyle, że w modelowej,
poprawnie funkcjonującej gospodarce, tego rodzaju sytuacja nie powinna mieć miejsca
i powinna być eliminowana instrumentami wewnątrzkorporacyjnymi a jeśli te zawiodą –
rynkowymi. Należy więc zakładać, że w razie skazania członków zarządu za tego rodzaju
czyny, w pierwszym rzędzie właściciel – udziałowiec – mając na uwadze dobre imię
podmiotu a także potrzebę sprostania wynikającemu z art. 18 § 2 Ksh zakazowi, podejmie
działania, by osoby skazane za wymienione czyny nie sprawowały funkcji w spółce;
następnie, że same osoby, których dotyka taki zakaz natychmiast złożą rezygnację z funkcji
zajmowanych w spółce, a jeśli te mechanizmy zawiodą – że podmioty pozostające
w stosunkach gospodarczych albo chcące w takie wstąpić, wywrą na taki podmiot presję
instrumentami rynkowymi, nie chcąc wstępować z nim w stosunki gospodarcze, czy
wymuszając działanie organów spółki umocowanych do działania, przykładowo poprzezżądanie zatwierdzenia czynności podjętych przez osoby nie mogące sprawować tego
rodzaju funkcji. Nie sposób więc akceptować sytuacji, że w obrocie gospodarczym, w świetle
prawa, podejmowane będą czynności przez osoby działające jako organy spółki, którym
ustawodawca zakazał sprawowania funkcji w zarządzie. Sprzeciwia się temu zarówno treść
przepisu art. 18 § 2 Ksh, jak i względy bezpieczeństwa obrotu: nie jest w interesie
uczestników obrotu, by zawierane były czynności, co do których zachodzi wątpliwość, czy są
one ważne, skutecznie podjęte. Tym samym, sygnały tego rodzaju nie mogą być traktowane
bezrefleksyjnie i pozostawiane bez echa. Tym bardziej, nie sposób dawać przyzwolenia na
tego rodzaju działanie w obrocie poniekąd szczególnym, prowadzonym na podstawie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie jedną ze stron jest zamawiający
stanowiący pewien przejaw działalności Państwa, wyrażający się faktem dysponowaniaśrodkami publicznymi.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt analizowanej sprawy,
podkreślenia wymagają następujące okoliczności, które decydowały o uwzględnieniu
odwołania:
[1] jeśli jest tak, że osoba lub osoby działające w imieniu wystawcy oceny zdolności zakładu
remontowego zostały skazane za jeden z czynów, kwalifikowanych treścią art. 18 § 2 ksh, to
nie sposób akceptować tego rodzaju sytuacji i honorować wystawionego [podpisanego przez
te osoby dokumentu]. Tego rodzaju akceptacja z jednej strony sankcjonowałaby szkodliwe
społecznie i gospodarczo praktyki, z drugiej zaś – wyrażając przyzwolenie dla lekceważenia
zakazu zajmowania funkcji przez osoby skazane za określone przestępstwa – działałaby
demoralizująco, wywołując poczucie, że taki zakaz w istocie nie ma praktycznego znaczenia;
[2] strony postępowania odwoławczego, na gruncie spornego dokumentu zaprezentowały
stanowiska oparte na skrajnych biegunach oceny tego samego stanu rzeczy: Odwołujący
wskazywał, że nie jest dopuszczalne złożenie oświadczenia w imieniu spółki kapitałowej
przez członka zarządu skazanego prawomocnie za czyn poświadczenia nieprawdy
[fałszerstwo intelektualne], podczas gdy Przystępujący prezentował pogląd, że skoro mamy
do czynienia z dokumentem pochodzącym od jednostki notyfikowanej, to jest dokumentem
urzędowym, to korzysta on z domniemań prawnych, które nie pozwalają kwestionować
dokumentu. Charakter zarzutów stawianych w tym postępowaniu, w tym doniosłość
zastrzeżeń kierowanych wobec dokumentu przemawiają za szczególnie staranną i wnikliwą
oceną tej kwestii. Sporne zagadnienie dotyka kwestii podpisu, którym opatrzony jest
dokument, w tym uprawnienia osoby podpisanej na spornym dokumencie do działania
w imieniu podmiotu, stąd otwarta jest kwestia, czy w ogóle mamy do czynienia z czynnością
dokonaną w imieniu tego podmiotu, a tym samym - z dokumentem urzędowym;
[3] wbrew twierdzeniu Przystępującego, złożony na potwierdzenie wymagań stawianych
w tym postępowaniu dokument, stanowiący ocenę zdolności remontowej zakładu winien być
opatrzony podpisem. O ile w konkretnych okolicznościach można byłoby rozważać
stanowisko zaprezentowane przez Przystępującego, że nie ma ustalonego i obowiązkowego
kształtu takiego dokumentu [w tym wymogu by był on podpisany] i że powyższe
pozostawione zostało swobodzie wystawcy [jednostki notyfikowanej], to – po pierwsze -
Przystępujący nie wykazał, że w tej konkretnej sytuacji, zgodnie z konwencją wystawiania
dokumentów przez daną jednostkę notyfikowaną, od której pochodzi sporny w sprawie
dokument, właśnie taka sytuacja zachodzi i że wystawane przez nią dokumenty,
w szczególności ocena zdolności zakładu remontowego nie wymagają podpisu określonych
osób. Po drugie – nie wynika z treści tego dokumentu, że nie wymaga on podpisu. Nie ma w
nim żadnej wzmianki, która wskazywałaby, że dokument ten generowany jest automatycznie
i jest ważny bez podpisu jego wystawcy, albo jest ważny wyłącznie na podstawie,
przykładowo, pieczęci pochodzącej od jednostki. Po trzecie - przeczy takiej tezie treść
samego dokumentu, jaki został złożony w tym postępowaniu: nie wynika, z niego, że mógłby
funkcjonować bez podpisu wystawcy, czy też osoby uprawnionej w jego imieniu do
wystawiania takich dokumentów, a nawet więcej - z treści zawartego na każdej stronie na
samym dole dopisku wyraźnie wynika, że może on być kopiowany tylko w takim kształcie,
jaki nadał mu wystawca. Oznacza to, że wystawca tego konkretnego dokumentu przywiązał
określoną wagę do jego zawartości informacyjnej oraz formy, z wszelkimi elementami, jakie
w nim się znalazły. Po czwarte – jeśli miałoby być tak, że dokument tego rodzaju, zgodnie
z odpowiednimi przepisami nie wymaga podpisu, i w ramach woli i autonomii wystawcy tego
rodzaju dokumentów mieści się ustalenie jego formy – to w tym wypadku ten konkretny
wystawca uznał za właściwe opatrywanie wystawianego przez siebie dokumentu nie tylko
okrągłą pieczęcią zawierającą numer jednostki notyfikowanej ale także podpisem, przy czym
podpisem nie jakiejkolwiek osoby uprawnionej zgodnie z własnym podziałem kompetencji do
tego rodzaju czynności, ale podpisem członka zarządu [jego prezesa]. Następnie, jeśli
wystawca opatruje taki dokument podpisem osoby ze wskazaniem, że jest to członek
zarządu, czy też jego prezes, to nie może być innego wniosku, że wolą tej jednostki jest nie
tylko opatrywanie wystawianego dokumentu podpisem, ale podpisem właśnie osoby
reprezentującej tę jednostkę w charakterze jej organu uprawnionego do reprezentacji jako
członek zarządu i w tej właśnie roli. Gdyby miało być inaczej, to podpis na dokumencie
nawiązywałby nie do stanowiska odnoszącego się do funkcji osoby jako członka zarządu, ale
do uprawnienia wynikającego z podziału czynności [przykładowo jako kierownik laboratorium
badającego, ekspert umocowany do potwierdzania czynności i wystawiania określonych
dokumentów itp.]. Powyższe przemawiało za uznaniem, że złożony przez wykonawcę
w przedmiotowym postępowaniu dokument powinien być podpisany;
[4] należy przyjąć, że wykonawca, który posługuje się dokumentem wystawionym przez
podmiot trzeci na podstawie określonego stosunku cywilnoprawnego, działa w dobrej wierze
oraz
przy
dołożeniu
staranności
ma
ograniczone
możliwości
zweryfikowania
i wyeliminowania ewentualnego ryzyka, że otrzymany jako rezultat odpowiedniej procedury
dokument, obarczony może być wadą w postaci sporządzenia go przez podmiot
nieuprawniony. Nie sposób więc obciążać negatywnymi skutkami działania podmiotów
trzecich wykonawcy, który nie miał realnej możliwości zweryfikowania okoliczności, czy
osoby wystawiające dokument są do tego uprawnione, czego skutkiem mogłoby definitywne
wykluczenie z postępowania. W takim wypadku rozważenia wymagają w pierwszym rzędzie
możliwości naprawienia tego stanu, w szczególności danie możliwości pogodzenia tych
dwóch wartości, jaką jest z jednej strony niedopuszczenie do podejmowania skutecznych
i honorowanych w obrocie czynności wbrew zakazowi zajmowania funkcji w spółkach prawa
handlowego, z drugiej zaś uwzględnienie działania podmiotu wstępującego w stosunki
cywilnoprawne w dobrej wierze, z należytą starannością i przy braku wiedzy o zakazie
sprawowania funkcji po drugiej stronie czynności;
[5] przepisy prawa cywilnego oraz wypracowane na ich tle orzecznictwo przewidują
możliwość konwalidowania czynności zdziałanych przez organ nieuprawniony, co jest
szczególnie uzasadnione, gdy wadliwe czynności nie wywołały jeszcze daleko idących
skutków w odniesieniu do podmiotów trzecich. Zasada pewności obrotu przemawia za tym,
by w obrocie cywilnoprawnym czynności dokonywane były przez uprawnione osoby, co do
których nie zachodzą wątpliwości w zakresie uprawnienia do reprezentowania podmiotu.
[6] ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość uzupełnienia dokumentu,
o czym stanowi art. 26 ust. 3 ustawy;
[7] orzecznictwo wielokrotnie traktuje o niedopuszczalności uzupełnienia ponownie
dokumentu, który został złożony na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy. Powyższe wyznacza zasada równego traktowania przez zamawiającego
wykonawców w postępowaniu. Podkreślił to także Odwołujący, przytaczając przykładową
tezę z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Dostrzeżenia jednak wymaga, że podkreśla się
również, iż dopuszczalne jest ponowne wezwanie przez Zamawiającego do uzupełnienia
tego samego dokumentu, jeśli dotyczy ono innej kwestii, aniżeli będąca przedmiotem
wcześniejszego wezwania. W analizowanej sprawie takie ponowne wezwanie,
z zastrzeżeniem uprzedniego wyjaśnienia przez Zamawiającego, kwestii czy dokument
w ogóle jest wadliwy z powodów wynikających z treści art. 18 § 2 ksh, z przedstawionych
wyżej względów jest tym bardziej uzasadnione.
[8] Kwestia ewentualnego skazania członka zarządu podmiotu wystawiającego dokument,
którym posłużył się w postępowaniu Przystępujący, jako dotykająca sfery niezwykle
doniosłej, tak z punktu widzenia poszanowania dla prawa jak i bezpieczeństwa obrotu, nie
może być bezrefleksyjnie pominięta przy ocenie ofert złożonych w postępowaniu
i składających się na nie dokumentów. Stąd – nawet jeśli w momencie dokonywania oceny
ofert i wyboru jako najkorzystniejszej m.in. oferty złożonej przez Przystępującego – tego
rodzaju kwestia była poza zakresem wiedzy Zamawiającego a nawet samego
Przystępującego, z pierwszym momentem, w którym padły przekonujące twierdzenia,
o wadliwości złożonego dokumentu, w tym o braku możliwości działania jako organ przez
osobę podpisaną na tym dokumencie, Zamawiający powinien powyższą kwestię poddać
refleksji i analizie. Tego rodzaju źródłem wiedzy było odwołanie złożone do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej a także do Zamawiającego. Odwołanie operuje wiarygodnymi tezami,
przekonująco prezentuje okoliczności, które stanowią o niemożności uznania złożonego
w postępowaniu dokumentu. Tym samym, Zamawiający, otrzymując tego rodzaju informacje
winien był wyjaśnić powyższą kwestię, niezależnie od tego, na jakim etapie została
podniesiona, szczególnie, że nastąpiło to po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed
podpisaniem umowy. Gdyby było inaczej, w szczególności gdyby Zamawiający miał
bazować wyłącznie na treści złożonych mu dokumentów, z formalnego punktu widzenia
prawidłowych, nie miałby możliwości nigdy uchwycenia sytuacji, gdy złożono nieprawdziwe
informacje, czy – tak jak w analizowanym stanie faktycznym – wadliwości dokumentu na
podstawie informacji nie znanych szerokiemu gronu odbiorców. Oczywistym jest, że tego
rodzaju informacje pochodzą niejednokrotnie „z zewnątrz” i ich źródłem jest przykładowo
treść odwołania. Jeśli mają one rzeczowe podstawy, zostały zaprezentowane
w sposób przekonujący i logiczny – to, jeśli wprost nie prowadzą do uznania, że pewien
istotny i doniosły z punktu widzenia przebiegu postępowania stan rzeczy ma miejsce,
powinny przynajmniej zostać przez Zamawiającego wyjaśnione. W analizowanej sytuacji
powyższe nie stało się przedmiotem wyjaśnienia przez Zamawiającego, stąd odwołanie
podlegało uwzględnieniu.
III.
ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA:
Mając na względzie przytoczone wyżej argumenty, dostrzegając potrzebę
wyeliminowania wątpliwości, co do dokumentu, którym posłużył się w postępowaniu
Przystępujący,
nakazano
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszych ofert oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym
wyjaśnienie kwestii zdolności osoby podpisującej uzupełniony przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy, A……… K……….
spółkę jawną w Zabrzu, Legato spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, MAS
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach dokument stanowiący ocenę
zdolności zakładu remontowego z dnia 28 listopada 2013 r. do składania oświadczeń
w imieniu jednostki notyfikowanej oraz – stosownie do wyników tego wyjaśnienia - wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Petek
i Wspólnicy, A…….. K………. spółkę jawną w Zabrzu, Legato spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu, MAS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
do uzupełnienia tego dokumentu w odpowiednim terminie - na podstawie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Żądanie definitywnego wykluczenia Przystępującego, na obecnym etapie jest
przedwczesne i nieuzasadnione. Stąd uwzględniono dalsze żądanie odwołania, nawiązujące
do nakazania Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentu, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe powinno jedna być
poprzedzone, czy też raczej połączone z wyjaśnieniem kwestii uprawnienia osoby
podpisującej dokument do działania w imieniu podmiotu, od którego dokument pochodzi.
Wyjaśnienia wymaga okoliczność, czy wobec osoby podpisanej na dokumencie
złożonym przez Przystępującego zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 18 § 2 Ksh.
Odwołujący wprawdzie wyrażał gotowość wykazania tej kwestii w sposób empiryczny –
zamierzając złożyć odpowiednie wyroki Sądów, niemniej dostrzeżenia wymaga, że
postępowanie o zamówienie toczy się przed Zamawiającym i to Zamawiający podejmuje
określone czynności w postępowaniu. Rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest kontrola
czynności zamawiającego sprawowana w ramach środków ochrony prawnej. W ramachśrodków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania -
kontrola poprawności działania zamawiającego [podejmowanych przez niego czynności
w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności z przepisami
ustawy. Powyższe oznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków ochrony
prawnej nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych
ofert i składających się na nie dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności czynności
i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią odwołania.
Wobec powyższego, na gruncie analizowanej sprawy, podlegające ocenie czynności
i zaniechania Zamawiającego, w pierwszym rzędzie powinny znaleźć wyraz w postępowaniu
przed Zamawiającym. Nie przesądzając zatem kwestii uprawnienia osoby podpisanej na
dokumencie do reprezentowania podmiotu, w oparciu o brzmienie art. 18 § 2 ksh,
pozostawiono powyższe do ustalenia przez Zamawiającego, z udziałem wykonawcy, który
posłużył się dokumentem i w którego interesie jest, by dokument ten był prawidłowy.
Dostrzegając zarazem relatywnie ograniczony wachlarz środków jakimi Zamawiający
dysponuje w powyższym zakresie [art. 26 ust. 3 i 4 ustawy], nie mając wyraźnej podstawy do
zwrócenia się do wystawcy dokumentu o wyjaśnienie tej - co także istotne - dość delikatnej
kwestii, nakazano Zamawiającemu wyjaśnienie tej kwestii z udziałem Przystępującego.
Oznacza to, że Zamawiający winien, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych zwrócić się do Przystępującego o wyjaśnienie złożonego dokumentu
stanowiącego ocenę zdolności zakładu remontowego z dnia 28 listopada 2013 r. w zakresie
uprawnienia osoby podpisanej na dokumencie do składania oświadczeń w imieniu wystawcy
tego dokumentu, w kontekście wynikającego z art. 18 § 2 ksh zakazu zajmowania funkcji
w spółkach prawa handlowego oraz jego ewentualne uzupełnienie, z uwzględnieniem
okoliczności, że dokument powinien być podpisany przez uprawnione do reprezentowania
podmiotu, od którego dokument pochodzi, osoby, a treść tego dokumentu powinna
potwierdzać spełnienie wymogów nie później niż w dniu, w którym upływał termin składania
ofert.
Nie ma przy tym przeszkód, by powyższej czynności Zamawiający dokonał jednym
pismem, w szczególności wobec faktu, że wezwanie do uzupełnienia dokumentu jest
uzależnione od wyniku wyjaśnienia i ma charakter ewentualnego – w razie potwierdzenia, że
osoba podpisana na spornym dokumencie nie była do tego uprawniona.
W wykonaniu tego wezwania Przystępujący winien wystąpić do wystawcy dokumentu
o wskazanie:
- czy osoba podpisana na dokumencie jest uprawniona do reprezentowania tego podmiotu
na dzień jego wystawienia, to jest na dzień 28 listopada 2013 r. z uwagi na ewentualne
występowanie przesłanek określonych w art. 18 § 2 ksh;
- w razie potwierdzenia, że osoba podpisana na dokumencie nie jest uprawniona do
reprezentowania tego podmiotu na dzień jego wystawienia, to jest na dzień 28 listopada
2013 r. z uwagi na występowanie przesłanek określonych w art 18 § 2 ksh –
o potwierdzenie wyrażonej w tym dokumencie czynności przez odpowiednie osoby,
uprawnione do wystawiania tego rodzaju dokumentów. Jeśli wystawianie tego rodzaju
dokumentów zastrzeżono w ramach wewnętrznej organizacji podmiotu do zarządu –
potwierdzenie czynności powinno nastąpić przez prawidłowo powołany organ, stosownie do
przyjętej zasady reprezentacji, z uwzględnieniem ewentualnych zakazów wynikających
wprost z ustawy [powołany art. 18 § 2 ksh].
Zamawiający, w wykonaniu orzeczenia obowiązany jest wyznaczyć Przystępującemu
odpowiedni, to jest wykonalny termin, mając na uwadze, że uczynienie zadość wezwaniu
wymaga zwrócenia się do podmiotu trzeciego wobec Przystępującego i uzyskania jego
stanowiska, a także - być może – potwierdzenie przez ten podmiot czynności.
Następnie, podkreślenia wymaga, że uczynienie zadość wezwaniu do ewentualnego
uzupełnienia spornego dokumentu może mieć jakąkolwiek postać, niekoniecznie uzyskania
przez Przystępującego nowego dokumentu stanowiącego ocenę zdolności zakładu
remontowego, ale także może mieć charakter wystawionego aktualnie pisma uprawnionych
do reprezentacji wystawcy dokumentu osób, które potwierdzi przeprowadzoną na podstawie
odpowiedniej umowy czynność badania zakładu remontowego oraz rezultat tego badania
i umowy, którym jest ocena zdolności zakładu remontowego datowana na 28 listopada
2013 r., złożona przez Przystępującego w postępowaniu.
Nie ma także przeszkód dla uznania, że może zostać złożona w ramach
ewentualnego uzupełnienia dokumentu – jeśli zajdą podstawy do jego zastosowania – ocena
zdolności zakładu remontowego wystawiona aktualnie, z datą na moment wystawienia
poprawnego dokumentu, jeśli będzie ona potwierdzała stan na wymagany wyraźnie przez
Zamawiającego moment, to jest będzie ważna na dzień składania ofert, co – z oczywistych
względów jest następstwem przeprowadzenia odpowiedniej procedury, którą wieńczy
wystawienie oceny zdolności zakładu remontowego. W kontekście okoliczności analizowanej
sprawy, opatrzenie tego późniejszego dokumentu pismem osób uprawnionych do
reprezentowania jednostki, wskazującym, że dokument oceny zdolności zakładu
remontowego jest ważny wcześniej, to jest na określony dzień [28 listopada 2013 r.],
nakazywałoby przyjąć, że spełnione zostały wymagania stawiane treścią SIWZ w zakresie
ważności tego dokumentu na dzień składania ofert. Wyniki rozprawy ujawniły, że w spółce –
wystawcy dokumentu, nastąpiła już zmiana zarządu, która nie znalazła jeszcze
odzwierciedlenia w Krajowym Rejestrze Sądowym. Podmiot ten dysponuje zatem zdolnością
do potwierdzenia ewentualnie wadliwej czynności. Przystępujący także podjął próbę
wyjaśnienia we własnym zakresie uprawnienia osoby podpisanej na dokumencie do
składania oświadczeń w imieniu podmiotu, zwracając się na piśmie do wystawcy dokumentu.
Postawione pytanie jednak skupiło się na „kompetencji” osoby podpisanej do tego rodzaju
oświadczeń, nie zaś czy dotyczy jej zakaz sprawowania funkcji w spółce. Stąd udzielona
przez ten podmiot odpowiedź nie ma większej wartości dla przesądzenia spornej kwestii.
Powyższe wymaga zatem dalszego wyjaśnienia – zgodnie z kierunkiem i zakresem
przedstawionym wyżej.
Pozostawiając - ze wskazanych wyżej względów - wyjaśnienie omawianej kwestii
przez Zamawiającego z uwzględnieniem zaprezentowanych okoliczności dokonywanej
w przyszłości oceny, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
2 952,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. Nie zasądzono 300 zł z tytułu kosztów dojazdu samochodem na
podstawie pisemnej zastrzeżenia poczynionego na fakturze – ponieważ nie został złożony
jakikolwiek rachunek na tę okoliczność.
Nie uwzględniono wniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów postępowania, na
które składa się kwota wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty jego dojazdu: po pierwsze
odwołanie zostało rozstrzygnięte w sposób niepomyślny dla Przystępującego, to jest
uwzględnione, po drugie - Przystępującemu nie przysługuje zwrot kosztów postępowania
w innej sytuacji, aniżeli w razie uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, co
do którego przystępujący po stronie zamawiającego zgłosi sprzeciw, a Krajowa Izba
Odwoławcza oddali takie odwołanie.
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
