rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-03-04
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-04
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 330/14
KIO 330/14
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
0: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w
dniu
4 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu
20 lutego 2014 r. przez wykonawcę: Pidikom Sp. z o.o. sp.k. ul.
Augustówka 11G, lokal 5, 02-981 Warszawa 2, 00-940 Warszawa, przy udziale
wykonawców:
A.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka Jawna
S……… M……….., S………….. E………….. ul. Jagiełły 13/1, 49-300 Brzeg,
B.
INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa,
-
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
dniu
4 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu
20 lutego 2014 r. przez wykonawcę: Pidikom Sp. z o.o. sp.k. ul.
Augustówka 11G, lokal 5, 02-981 Warszawa 2, 00-940 Warszawa, przy udziale
wykonawców:
A.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka Jawna
S……… M……….., S………….. E………….. ul. Jagiełły 13/1, 49-300 Brzeg,
B.
INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa,
-
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego
Pidikom Sp. z o.o. sp.k. ul. Augustówka
11G, lokal 5, 02-981 Warszawa,
2.1.
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
Pidikom Sp. z o.o. sp. k. ul. Augustówka 11G, lokal 5, 02-981
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 330/14
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu na zawarcie umowy realizacyjnej dla umowy ramowej na dostawę
sprzętu komputerowego, w wyniku zawarcia umów ramowych w postępowaniu dotyczącym
zamówienia sektorowego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr: 2013/S
147-256405 z dnia 31.07.2013 r., w dniu 20 lutego 2014 r. zostało złożone w formie
elektronicznej odwołanie przez wykonawcę Pidikom Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w
Warszawie, w kopii przekazane faksem zamawiającemu w dniu 21 lutego 2014 r.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania czynności i podjętych czynności
zamawiającego – Poczty Polskiej S. A. w Warszawie, o których odwołujący dowiedział się
za pośrednictwem faksu od zamawiającego w dniu 13 lutego 2014 r., polegających na:
1. odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego,
2. niezaproszeniu odwołującego do aukcji elektronicznej,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty P.P.H.U PIOMAR Sp. J.,
4. zaproszeniu P.P.H.U PIOMAR Sp. J. do aukcji elektronicznej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Poczcie Polskiej S. A. naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907
ze zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. Pzp w zw. z art. 11 ustawy o języku polskim poprzez
błędne przyjęcie, jakoby treść oferty złożonej przez odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas, gdy była ona z nią zgodna;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie, jakoby treść oferty złożonej przez
P.P.H.U PIOMAR Sp. J. odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
podczas, gdy była ona z nią niezgodna albo alternatywnie poprzez błędne przyjęcie, że
spółka wykazała zgodność złożonej oferty z SIWZ poprzez złożenie raportu badawczego
dołączonego do oferty.
W oparciu o powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
2) unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji P.P.H.U PIOMAR Sp. J.;
3) dokonania czynności powtórnego badania ofert i ponownego zaproszenia wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej;
4) odrzucenia oferty P.P.H.U PIOMAR Sp. J.;
Ponadto, wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa, według norm
przepisanych.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że w sytuacji,
gdyby jego oferta nie została odrzucona mógłby przystąpić do aukcji elektronicznej, a tym
samym miałby możliwość uzyskania zamówienia. Nieprawidłowe działanie zamawiającego
tej możliwości go pozbawiło, co statuuje interes odwołującego do wniesienie niniejszego
odwołania. Wyżej zaprezentowany pogląd odwołującego znajduje odzwierciedlenie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, o czym świadczy poniższy Judytka - wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2009 r. KIO/UZP 82/09; KIO/UZP 85/09 „W
ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy - P.z.p. nie może pozostawać w sprzeczności z
przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG(...). Stosownie do
wzmiankowanego przepisu Państwa Członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze,
zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które Państwa Członkowskie mogą wprowadzić,
dostępne są, co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki
podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego
naruszenia przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych
przedsiębiorców, którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm
prawnych i nie wygrali kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w
przetargu w wyniku niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego również
na nieprawidłowym wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (...). Zdaniem Izby naruszenie
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowej sprawie polegało na tym, iż
wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego 1 uniemożliwiło samo przez się dopuszczenie jego
oferty do oceny.”
Odwołujący zaznaczał, że możliwość uzyskania zamówienia byłaby tym większa,
gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę spółki P.P.H.U. PIOMAR Sp. J., jako niezgodną
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji odrzucił tę ofertę.
Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający odrzucił jego ofertę uzasadniając swoją
decyzję rzekomym niespełnieniem przez odwołującego wymagań określonych w pkt. 5.6
SIWZ poprzez niezałączenie do oferty dla komputera stacjonarnego PC1 oraz PC2
tłumaczenia na język polski dokumentu złożonego w języku angielskim, tj. wydruku testu
wydajności dla zaproponowanego procesora.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 13 lutego 2014 roku na okoliczność przyczyn
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.
Zamawiający powołał się na treść pkt. 10.14 SIWZ, wedle którego „dokumenty sporządzone
w języku obcym są składane przez Wykonawców wraz z ich tłumaczeniem na język polski”
stwierdzając jednocześnie, że „wobec braku złożenia ww. dokumentu wraz z tłumaczeniem
nie można uznać, że wykonawca złożył dokument zgodnie z pkt. 5,6 SIWZ w zakresie
komputera
stacjonarnego
PC1
i
PC2
na
potwierdzenie
spełnienia
wymagań
Zamawiającego”.
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (w aktach przetargowych) na
okoliczność wymagań stawianych przez zamawiającego oraz dokumentów, które powinny
zostać złożone wraz z ofertą.
Równolegle zamawiający dopuścił do aukcji elektronicznej wykonawcę P.P.H.U. PIOMAR
Sp. j., w sytuacji, w której wykonawca ten:
a) zaoferował komputer stacjonarny PC1 zawierający dysk HP 500GB 7200 RPM 6G
3.5 HDD - QZ779AV, przedstawiając raport badawczy głośności dla dysku 500 GB
HDD Sata, Seagate Barracuda, ST500DM002 o numerze S/N: Z3TL6MVG,
b) zaoferował komputer stacjonarny PC2 zawierający dysk HP 500GB 7200 RPM 6G
3.5 HDD - QZ779AV, przedstawiając jednocześnie raport badawczy głośności dla
dysku 500 GB HDD Sata, Seagate Barracuda, ST500DM002 o numerze S/N:
Z3TL6MVG,
c) zaoferował komputer stacjonarny PC3 zawierający dysk HP 500GB 7200 RPM 3.5
HDD-C8T57AV przedstawiając jednocześnie raport badawczy głośności dla dysku
500 GB Sata, 7200 rpm firmy HGST, typ DS7SAC500, model HDS721050CLA662,
d) (nie załączył wyniku uruchomienia terminala z użytkowanym przez zamawiającego
systemem operacyjnym Linux Thinstation 5.1.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 13 lutego 2014 roku,
oferta P.P.H.U PIOMAR Sp. j. (w aktach przetargowych) na okoliczność treści oferty
spółki P.P.H.U PIOMAR Sp. j. oraz dopuszczenia tejże spółki do aukcji.
Odwołujący w dalszej części uzasadnienia odniósł się do wyżej przedstawionych
rozstrzygnięć zamawiającego wskazując jednocześnie na popełnione przez niego
uchybienia.
Zarzut A. Na uzasadnienie zarzutów bezzasadnego odrzucenia złożonej oferty i w
konsekwencji nie zaproszenie go do udziału w aukcji, wyjaśniał, że zgodnie z pkt. 5. SIWZ
wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą m.in. wydruk testu wydajności ze strony
http://www.cpubenchmark.net dla zaproponowanego procesora. Odwołujący wykonał ten
obowiązek załączając do oferty stronę piątą wydruku zawierającą parametry techniczne dla
oferowanego procesora AMD A8-6500 APU. Dodatkowo, jednak tylko informacyjnie,
odwołujący załączył także stronę pierwszą wydruku.
Dowód: oferta odwołującego (w aktach przetargowych) na okoliczność treści oferty złożonej
przez odwołującego (w szczególności informacji zawartych na stronie piątej wydruku testu
wydajności z portalu http://www.cpubenchmark.net dla zaproponowanego procesora).
Zamawiający uznał, że wydruki te są dokumentami w rozumieniu pkt. 10.14 SIWZ
podlegającymi wymogowi przetłumaczenia na język polski.
Odwołujący podnosił, że załączony wydruk w istocie nie jest dokumentem, o którym mowa w
pkt. 10.14 SIWZ. Konstytutywnym dla dokumentu elementem jest umożliwiający identyfikacje
podpis jego autora. Tymczasem wydruk ze strony CPU Benchmarks takiego podpisu nie
posiada, nie jest opatrzony również podpisem elektronicznym. Powyższy pogląd podzielany
jest w doktrynie orzeczniczej na co wskazuje wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie
Zamówień Publicznych z dnia 10 maja 2007 r. UZP/Z0/0-520/07, zgodnie z którym „wydruk
ze strony komputerowej niepotwierdzony podpisem elektronicznym nie jest dokumentem.”
Wobec tego, odwołujący argumentował, że pkt. 10.14 SIWZ w ogóle nie znajduje w tym
przypadku zastosowania. Niezależnie od powyższego, nawet jeśliby przyjąć, że złożony
wydruk ma charakter dokumentu (czemu odwołujący konsekwentnie zaprzeczał), żądanie
przetłumaczenia zawartych w nim sformułowań w języku angielskim oceniał, jako
nieuprawnione.
Jakkolwiek treść pkt. 10.14 SIWZ jednoznacznie wskazuje, że zamawiający nie zezwolił na
złożenie ofert w języku innym niż polski (którą to możliwość daje mu art. art. 9 ust. 3 Pzp),
nie oznacza to jednak obowiązku tłumaczenia przez wykonawców wszelkich sformułowań w
języku angielskim znajdujących się w ofercie. Wyjątki od zasady stosowania języka
polskiego w obrocie prawnym regulują przepisy ustawy z dnia 7 października 1999 r.
o
języku polskim (Dz. U. z 1999 r. Nr 90, poz. 999 z późn. zm,), zwanej dalej "ustawą o języku
polskim". Zgodnie z art. 7 ust. 1 tejże ustawy języka polskiego używa się w obrocie prawnym
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pomiędzy podmiotami polskimi oraz gdy jedną ze
stron jest podmiot polski. Jednocześnie art. 11 ustawy o języku polskim wskazuje, że nie
podlegają tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo stosowana terminologia
naukowa i techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia pochodzenia
towarów i usług. Wobec tego uznał, że składane przez wykonawców oferty nie muszą być
sporządzone wyłącznie w języku polskim i mogą zawierać słowa w języku angielskim, o ile
spełnione są przesłanki art. 11 ustawy o języku polskim. To zdroworozsądkowe podejście,
które zapobiegać ma tworzeniu często sztucznych tłumaczeń sformułowań języka
fachowego, zauważyć można w orzecznictwie o czym świadczą cytowane niżej judykaty.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2013 roku KIO 227/13 „Zasadą jest
posługiwanie się w toku postępowania o udzielenie zamówienia językiem polskim. Nie
oznacza to jednak, że składane przez wykonawców oferty muszą być sporządzone
wyłącznie w języku polskim, oraz że nie mogą zawierać słów w językach obcych
(..Uzasadnionym jest tu bowiem odwołanie do art. 11 ustawy o języku polskim, zgodnie z
treścią którego nie podlegają tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo
stosowana terminologia naukowa i techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz
oznaczenia pochodzenia towarów i usług.”
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2008 roku KIO/UZP 84/07 „Jeżeli
Zamawiający nie zezwoli na złożenie ofert w języku innym niż polski, zgodnie z art. 9 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, należy uznać, iż jedynym odstępstwem od zasady
stosowania języka polskiego są przypadki określone w ustawie z dnia 7 października 1999 r.
o języku polskim (Dz. U. Nr 90, poz. 999 ze zm.), zgodnie z którą nie podlegają tłumaczeniu
na język polski nazwy własne, zwyczajowo stosowana terminologia naukowa
i techniczna,
znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia pochodzenia towarów i usług”
Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 17 sierpnia 2006 roku UZP/ZO/0-2280/06 „W zapisach
Ustawy o Języku Polskim znajduje się art. 11, który szczegółowo określa wyjątki stosowania
nazw obcojęzycznych, tj.: "zwyczajowo stosowanej terminologii naukowej i technicznej,
znaków towarowych, nazw handlowych". Nazwy, które znalazły się w wybranej ofercie,
należy uznać za nazwy handlowe testów, którymi posługują się zarówno Producenci oraz
nabywcy.
Stosowanie oryginalnych nazw handlowych ma na celu zapewnienie
bezpieczeństwa obrotu przez użytkowników, zwłaszcza w sytuacji braku numerów
katalogowych.”
Tymczasem, na stronie piątej wydruku odszukać można następujące sformułowania
w języku angielskim: CPU NAME, Passmark CPU Mark, Rank, CPU Value, Price, Intel Core,
Intel Xeon etc. Podobne sformułowania zawiera strona pierwsza wydruku, ale jak wskazywał
wyżej odwołujący - strona ta została przedłożona jedynie informacyjnie, pomimo braku
takiego obowiązku przewidzianego w SIWZ. Zgodnie bowiem z pkt. 5.6 SIWZ wykonawca
zobowiązany był jedynie do złożenia wydruku testu wydajności dla zaproponowanego
procesora, czyli konkretnego fragmentu strony na której informacja ta się znajduje (a nie
całości wydruku, czy wydruku obejmującego jego pierwszą stronę).
Wobec powyższego odwołujący nie zgodził się z zarzutem, że nie przedstawił
tłumaczenia zawartych tam słów w języku angielskim. Nawet gdyby przyjąć, że to
postanowienie budzi jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne (z czym odwołujący również się
nie zgodził) i wskazywał, że zgodnie z ustaloną już linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej niejednoznaczne i budzące wątpliwości postanowienia SIWZ nie mogą być
tłumaczone w sposób niekorzystne dla wykonawców. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 7 października
2010 roku KIO/UZP 2107/10 „Jest już jednomyślnie i słusznie przyjęte w
orzecznictwie,
piśmiennictwie
i
praktyce
stosowania
zamówień
publicznych
niejednoznacznych lub wprowadzających w błąd postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie można interpretować na niekorzyść wykonawców” Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2011 roku KIO 374/11 „Niejednoznaczne
postanowienia SIWZ (a zatem takie które mogą mieć więcej niż jedną poprawną wykładnię
ich treści), nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Trudno bowiem
wówczas mówić o niegodności oferty z treścią SIWZ. Nie jest zatem dopuszczalne, aby
wykonawcy ponosili negatywne konsekwencje nieprecyzyjnego sformułowania SIWZ np. w
postaci uznania ich oferty za niegodną z SIWZ i podlegającą odrzuceniu.” Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2011 roku KIO 362/11 „Odnotowania wymaga również
postulowana w doktrynie i orzecznictwie interpretacja postanowień siwz w sposób
względniejszy dla wykonawców, tzn. tłumaczenia wszelkich wątpliwości na ich korzyść”.
Wracając do analizy wyżej zacytowanych sformułowań, odwołujący zauważył, że
mają one charakter zwyczajowo przyjęty w obrocie technologiami IT, a więc są dobrze znane
profesjonalnym podmiotom działającym w ramach tego rynku (zwłaszcza, że są to
sformułowania elementarne). Stały się one częścią używanego przez fachowców języka i
jako takie straciły swój obcojęzyczny wydźwięk. Z pewnością znane są one również
zamawiającemu - chociażby z tego względu, że przedłożony wydruk pochodził ze
wskazanego przez niego portalu internetowego. Trudno więc zakładać, że stanowiły one dla
zamawiającego jakąkolwiek nowość. Zamawiający sam używa wspomnianych terminów
opisując wymagania jakie muszą spełnić urządzenie będące przedmiotem aukcji np.
Passmark CPU Mark (załącznik nr 2j SIWZ). Przyjęcie skrajnie rygorystycznego poglądu, że
wymóg tłumaczenia na język polski obejmuje także wyżej wskazane sformułowania mogłoby
przy tym prowadzić do niepraktycznych konsekwencji. Przywiodło to odwołującego do
wniosków, że od tego poglądu nie daleko jest do przyjęcia, że skoro tłumaczyć należy
wyrażania powszechnie, zwyczajowo stosowane w danym środowisku, to także konieczne
jest tłumaczenie wszelkich zwrotów zapożyczonych z języków obcych takich jak np.
weekend, marketing czy manager. Tak jak dla przeciętnej osoby kłopotliwe byłoby
posługiwanie się sformułowaniem „koniec tygodnia” zamiast słowa „weekend”, tak dla
fachowca z branży IT sztuczne i niepotrzebne wydają się próby przetłumaczenia zwrotów
CPU Name, Passmark czy Rank. Zwracał uwagę, że kluczową merytoryczną wartość
załączonego
wydruku
stanowią
wyniki
wydajności
proponowanego
procesora.
Zaprezentowane są one w formie wskaźników, które w sposób oczywisty nie wymagają
tłumaczenia. Pojawiające się w wydruku elementy obcojęzyczne nie mają przy tym żadnego
znaczenia dla oceny przedstawionych parametrów. Brak ich tłumaczenia nie może być więc
traktowany jako uzasadniony powód odrzucenia całej oferty. Odwołujący przywołał kolejny
wyrok Zespołu Arbitrów dnia 13 sierpnia 2008 roku (sygn. akt UZP/ZO/0-994/07), który
stwierdza, że „okoliczność, iż na referencjach widnieje pieczątka w języku obcym, nie może
być kwalifikowana jak naruszenie art. 9 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych
nakazującego prowadzenie postępowania w języku polskim, jeżeli treść referencji
sporządzona została w języku polskim, a elementy obcojęzyczne nie mają żadnego wpływu
na możliwość oceny danego dokumentu.” Wobec powyższego uznał, że zamawiający w
sposób bezzasadny przyjął, że odwołujący zobowiązany był do przedłożenia tłumaczenia
wydruku ze strony CPU Benchmark. W konsekwencji doszło do błędnej oceny oferty
odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w
szczególności pkt. 10.14 SIWZ.
Zarzut B. Bezzasadnego zaniechania odrzucenia oferty P.P.H.U. PIOMAR Sp. J. i w
konsekwencji zaproszenie tego wykonawcy do udziału w aukcji. Zgodnie z pkt. 5. SIWZ
wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą m.in. raport badawczy wystawiony dla
komputera w oferowanej konfiguracji przez niezależną, akredytowaną co najmniej dla ISO
779 jednostkę badawczą lub inny równoważny dokument. Zgodnie z przedstawioną przez
spółkę ofertą.
Proponowane przez P.P.H.U PIOMAR Sp. J. komputery zawierają:
a)
komputer PC1 - dysk HP 500GB 7200 RPM 6G 3.5 HDD - QZ779AV,
b) komputer PC2 - dysk HP 500GB 7200 RPM 6G 3.5 HDD - QZ779AV,
c) komputer PC3 - dysk HP 500GB 7200 RPM 3.5 HDD-C8T57AV.
Wedle cytowanego wcześniej pkt. 5.6 SIWZ wymagany raport wystawiony powinien być dla
komputera w oferowanej konfiguracji, a więc m.in. dla dysku, w który te komputery są
wyposażone. Tymczasem spółka w wykonaniu powyższego zobowiązania przedstawiła
raporty badawcze dla komputerów o innej konfiguracji niż deklarowana w ofercie. Raporty
sporządzone zostały bowiem dla komputerów zawierających:
a) komputer PC1 - dysk 500 GB HDD Sata, Seagate Barracuda, ST500DM002 o
numerze S/N: Z3TL6MVG,
b) komputer PC2 - dysk 500 GB HDD Sata, Seagate Barracuda, ST500DM002 o
numerze S/N: Z3TL6MVG,
c) komputer PC3 - dysk 500 GB Sata, 7200 rpm firmy HGST, typ DS7SAC500, model
HDS721050CLA662.
Są to więc dyski wyprodukowane przez inne firmy, o innym typie i rodzaju niż te
wskazane w parametrach techniczno - użytkowych oferty. Wobec tego nie jest możliwe
stwierdzenie, czy podzespoły oferowane przez zamawiającego spełniają wymagania
zamawiającego określone w SIWZ. Zwracał uwagę, że dysk jest istotnym elementem
badania głośności, gdyż zawiera elementy wirujące, a co za tym idzie generuje hałas. W
sytuacji w której spółka w ofercie przedstawiła inny dysk wewnętrzny niż ten opisany w
raporcie badawczym nie jest możliwe stwierdzenie jak na poziom hałasu wpływa oferowany
przez spółkę podzespół. Podkreślił, że nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, że w istocie
oba te dyski, pomimo różnych nazw, są ze sobą tożsame. Pogląd odmienny otwierałby przed
składającymi ofertę możliwość dowolnego podstawienia pod deklarowany podzespół
każdego innego podzespołu i przedstawiania badań dla urządzeń innych niż pierwotnie
oferowane. Możliwość ta stałaby w sprzeczności z logiką sformułowanych przez
zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które zobowiązują do
przedstawienia badań dla dokładnie tych urządzeń (w tej samej konfiguracji), które są
przedmiotem oferty. Uznał zatem, że spółka nie dopełniała wymagań przewidzianych w pkt.
5.6 SIWZ, Niezależnie od powyższego, kwestionowany wykonawca według odwołującego,
nie spełnił także wymagań nałożonych na niego przez SIWZ odnośnie do urządzeń
terminalowych. Jednym z nich było zagwarantowanie przez wykonawcę pełnej współpracy
pomiędzy tymi urządzeniami, a użytkowanym obecnie przez zamawiającego systemem
operacyjnym Linux Thinstation 5.1. oraz dołączenie do oferty wyniku uruchomienia terminala
na wspomnianym systemie operacyjnym.
Tymczasem spółka P.H.U. PIOMAR Sp. J. z jednej strony wskazała, że oferowane
urządzenie powyższy wymóg spełnia, z drugiej natomiast przedstawiła wynik uruchomienia
urządzenia na systemie operacyjnym HP (prawdopodobnie na systemie Windows 7
Embedded Standard). Tym samym odwołujący stwierdził, że spółka nie wypełniła wymagań
SIWZ także w tym zakresie, a nie tylko poprzez: niedołączenie do oferty raportów
badawczych wystawionych dla komputerów w oferowanych konfiguracjach oraz
niedołączenie do oferty wyniku uruchomienia terminala na systemie operacyjnym Linux
Thinstation 5.1. przez co oferta ta jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia powinna ulec odrzuceniu.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 21 lutego 2014 r. za pośrednictwem faksu, w
dniu 24 lutego 2014 r. złożyli pisemne przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego (w kopii przekazane stronom):
A. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR”
Spółka Jawna S………… M…………, S……….. E……. ul. Jagiełły 13/1, 49-300
Brzeg,
B. wykonawca INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa,
- zgłaszający przystąpienie powołali się na swój interes w popieraniu stanowiska
zamawiającego na rzecz utrzymania czynności zaproszenia ich do udziału w aukcji
elektronicznej oraz utrzymania w mocy skarżonych czynności zamawiającego, polegających
na odrzuceniu oferty odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić zgłaszających przystąpienie jak wyżej wykonawców do
udziału w postępowaniu odwoławczym, gdyż przesłanki przewidziane art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp zostały wykazane.
Przystępujący Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka
Jawna S……… M…….., S……….. E………. pismem procesowym z dnia 27 lutego 2014 r.
wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, jako wniesionego
przez podmiot nieuprawniony.
Izba podzieliła powyższe stanowisko przystępującego P.P.H.U. „PIOMAR” Spółka
Jawna S……… M………, S……… E…………, albowiem z treści odwołania wynika, że
zostało ono wniesione przez firmę Pidikom Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie. Tak
została oznaczona strona postępowania odwoławczego. Ponadto odwołujący podał, że
„Działając w imieniu spółki Pidikom sp. z o.o. sp. k., jako Prezes Zarządu komplementariusza
spółki, tj. spółki Pidikom sp. z o.o. (…) wnoszę odwołanie od czynności zamawiającego.”
Odwołanie
zostało
podpisane
przez
p.
P………
B………
Prezesa
Zarządu
komplementariusza spółki, tj. spółki Pidikom Sp. z o.o., zgodnie ze sposobem reprezentacji
ujawnionym w przedstawionych odpisach z Rejestru Przedsiębiorców KRS Nr 439724 i
437142. Do odwołania nie zostało dołączone jakiekolwiek pełnomocnictwo, czy inny odpis z
KRS niż wyżej wskazane.
Jak wynika z formularza ofertowego odwołującego - wykonawcą w rozumieniu art. 23
ustawy Pzp jest konsorcjum w składzie: 1) Pidikom Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie
(lider) oraz Infover Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w Kielcach (konsorcjant).
W związku z powyższym należało stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione
wyłącznie w imieniu i na rzecz spółki Pidikom, nie zaś w imieniu wszystkich podmiotów
wspólnie ubiegających się o zamówienie, którym zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp jedynie łącznie
przysługuje status wykonawcy.
Niewątpliwie pełnomocnictwo konsorcjalne zawarte na stronie 145 oferty upoważnia
do wnoszenia środków ochrony prawnej, ale wyłącznie w imieniu całego konsorcjum, a nie w
imieniu własnym firmy Pidikom.
Izba oceniła, że wniosek przystępującego P.P.H.U. „PIOMAR” Spółka Jawna S……..
M…….., S…….. E………. o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy
zasługuje na uwzględnienie, albowiem odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony. Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp określa krąg podmiotów uprawnionych do
wniesienia odwołania i są to: wykonawca, uczestnik konkursu, a także inny podmiot jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Przedsiębiorca Pidikom Sp. z o.o. sp. k. nie jest wykonawcą, gdyż wykonawcą
zgodnie ze złożoną ofertą są wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: 1) Pidikom
Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (lider) oraz Infover Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w
Kielcach (konsorcjant).
W postępowaniu samodzielnie nie została złożona oferta przez wykonawcę Pidikom
Sp. z o.o. sp. k. nie może on zatem uzyskać zamówienia, skoro nie składał oferty, zatem nie
jest także innym podmiotem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W tej sytuacji należało
uznać, że Pidikom Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, nie jest podmiotem
uprawnionym do wniesienia odwołania.
Izba nie jest władna weryfikować oznaczenia strony przez ustalanie treści zawartych
w ofertach. Nie jest także uprawniona do uzupełniania w tym zakresie braku formalnego,
gdyż takiej podstawy brak w treści art. 187 ust. 3 ustawy, ani w § 9 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 48 poz. 280 ze zm. z 2013 r. poz. 232), w taki sposób,
aby nadać nieuprawnionemu podmiotowi wnoszącemu odwołanie, charakter wykonawcy.
Izba na podstawie wniesionego odwołania nie była w stanie określić, że Pidikom Sp. z o.o.
sp. k. działa także w imieniu innego podmiotu, tj. Infover Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w
Kielcach. Nie wynika to ani z oznaczenia strony, ani z treści niezałączonych do odwołania
pełnomocnictw, ani z treści samego odwołania.
W tej sytuacji Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które są
ustalane z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. W oparciu o § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego
uiszczoną kwotę wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………….
1. Odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego
Pidikom Sp. z o.o. sp.k. ul. Augustówka
11G, lokal 5, 02-981 Warszawa,
2.1.
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
Pidikom Sp. z o.o. sp. k. ul. Augustówka 11G, lokal 5, 02-981
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 330/14
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu na zawarcie umowy realizacyjnej dla umowy ramowej na dostawę
sprzętu komputerowego, w wyniku zawarcia umów ramowych w postępowaniu dotyczącym
zamówienia sektorowego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr: 2013/S
147-256405 z dnia 31.07.2013 r., w dniu 20 lutego 2014 r. zostało złożone w formie
elektronicznej odwołanie przez wykonawcę Pidikom Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w
Warszawie, w kopii przekazane faksem zamawiającemu w dniu 21 lutego 2014 r.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania czynności i podjętych czynności
zamawiającego – Poczty Polskiej S. A. w Warszawie, o których odwołujący dowiedział się
za pośrednictwem faksu od zamawiającego w dniu 13 lutego 2014 r., polegających na:
1. odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego,
2. niezaproszeniu odwołującego do aukcji elektronicznej,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty P.P.H.U PIOMAR Sp. J.,
4. zaproszeniu P.P.H.U PIOMAR Sp. J. do aukcji elektronicznej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Poczcie Polskiej S. A. naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907
ze zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. Pzp w zw. z art. 11 ustawy o języku polskim poprzez
błędne przyjęcie, jakoby treść oferty złożonej przez odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas, gdy była ona z nią zgodna;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie, jakoby treść oferty złożonej przez
P.P.H.U PIOMAR Sp. J. odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
podczas, gdy była ona z nią niezgodna albo alternatywnie poprzez błędne przyjęcie, że
spółka wykazała zgodność złożonej oferty z SIWZ poprzez złożenie raportu badawczego
dołączonego do oferty.
W oparciu o powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
2) unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji P.P.H.U PIOMAR Sp. J.;
3) dokonania czynności powtórnego badania ofert i ponownego zaproszenia wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej;
4) odrzucenia oferty P.P.H.U PIOMAR Sp. J.;
Ponadto, wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa, według norm
przepisanych.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że w sytuacji,
gdyby jego oferta nie została odrzucona mógłby przystąpić do aukcji elektronicznej, a tym
samym miałby możliwość uzyskania zamówienia. Nieprawidłowe działanie zamawiającego
tej możliwości go pozbawiło, co statuuje interes odwołującego do wniesienie niniejszego
odwołania. Wyżej zaprezentowany pogląd odwołującego znajduje odzwierciedlenie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, o czym świadczy poniższy Judytka - wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2009 r. KIO/UZP 82/09; KIO/UZP 85/09 „W
ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy - P.z.p. nie może pozostawać w sprzeczności z
przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG(...). Stosownie do
wzmiankowanego przepisu Państwa Członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze,
zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które Państwa Członkowskie mogą wprowadzić,
dostępne są, co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki
podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego
naruszenia przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych
przedsiębiorców, którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm
prawnych i nie wygrali kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w
przetargu w wyniku niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego również
na nieprawidłowym wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (...). Zdaniem Izby naruszenie
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowej sprawie polegało na tym, iż
wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego 1 uniemożliwiło samo przez się dopuszczenie jego
oferty do oceny.”
Odwołujący zaznaczał, że możliwość uzyskania zamówienia byłaby tym większa,
gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę spółki P.P.H.U. PIOMAR Sp. J., jako niezgodną
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji odrzucił tę ofertę.
Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający odrzucił jego ofertę uzasadniając swoją
decyzję rzekomym niespełnieniem przez odwołującego wymagań określonych w pkt. 5.6
SIWZ poprzez niezałączenie do oferty dla komputera stacjonarnego PC1 oraz PC2
tłumaczenia na język polski dokumentu złożonego w języku angielskim, tj. wydruku testu
wydajności dla zaproponowanego procesora.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 13 lutego 2014 roku na okoliczność przyczyn
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.
Zamawiający powołał się na treść pkt. 10.14 SIWZ, wedle którego „dokumenty sporządzone
w języku obcym są składane przez Wykonawców wraz z ich tłumaczeniem na język polski”
stwierdzając jednocześnie, że „wobec braku złożenia ww. dokumentu wraz z tłumaczeniem
nie można uznać, że wykonawca złożył dokument zgodnie z pkt. 5,6 SIWZ w zakresie
komputera
stacjonarnego
PC1
i
PC2
na
potwierdzenie
spełnienia
wymagań
Zamawiającego”.
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (w aktach przetargowych) na
okoliczność wymagań stawianych przez zamawiającego oraz dokumentów, które powinny
zostać złożone wraz z ofertą.
Równolegle zamawiający dopuścił do aukcji elektronicznej wykonawcę P.P.H.U. PIOMAR
Sp. j., w sytuacji, w której wykonawca ten:
a) zaoferował komputer stacjonarny PC1 zawierający dysk HP 500GB 7200 RPM 6G
3.5 HDD - QZ779AV, przedstawiając raport badawczy głośności dla dysku 500 GB
HDD Sata, Seagate Barracuda, ST500DM002 o numerze S/N: Z3TL6MVG,
b) zaoferował komputer stacjonarny PC2 zawierający dysk HP 500GB 7200 RPM 6G
3.5 HDD - QZ779AV, przedstawiając jednocześnie raport badawczy głośności dla
dysku 500 GB HDD Sata, Seagate Barracuda, ST500DM002 o numerze S/N:
Z3TL6MVG,
c) zaoferował komputer stacjonarny PC3 zawierający dysk HP 500GB 7200 RPM 3.5
HDD-C8T57AV przedstawiając jednocześnie raport badawczy głośności dla dysku
500 GB Sata, 7200 rpm firmy HGST, typ DS7SAC500, model HDS721050CLA662,
d) (nie załączył wyniku uruchomienia terminala z użytkowanym przez zamawiającego
systemem operacyjnym Linux Thinstation 5.1.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 13 lutego 2014 roku,
oferta P.P.H.U PIOMAR Sp. j. (w aktach przetargowych) na okoliczność treści oferty
spółki P.P.H.U PIOMAR Sp. j. oraz dopuszczenia tejże spółki do aukcji.
Odwołujący w dalszej części uzasadnienia odniósł się do wyżej przedstawionych
rozstrzygnięć zamawiającego wskazując jednocześnie na popełnione przez niego
uchybienia.
Zarzut A. Na uzasadnienie zarzutów bezzasadnego odrzucenia złożonej oferty i w
konsekwencji nie zaproszenie go do udziału w aukcji, wyjaśniał, że zgodnie z pkt. 5. SIWZ
wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą m.in. wydruk testu wydajności ze strony
http://www.cpubenchmark.net dla zaproponowanego procesora. Odwołujący wykonał ten
obowiązek załączając do oferty stronę piątą wydruku zawierającą parametry techniczne dla
oferowanego procesora AMD A8-6500 APU. Dodatkowo, jednak tylko informacyjnie,
odwołujący załączył także stronę pierwszą wydruku.
Dowód: oferta odwołującego (w aktach przetargowych) na okoliczność treści oferty złożonej
przez odwołującego (w szczególności informacji zawartych na stronie piątej wydruku testu
wydajności z portalu http://www.cpubenchmark.net dla zaproponowanego procesora).
Zamawiający uznał, że wydruki te są dokumentami w rozumieniu pkt. 10.14 SIWZ
podlegającymi wymogowi przetłumaczenia na język polski.
Odwołujący podnosił, że załączony wydruk w istocie nie jest dokumentem, o którym mowa w
pkt. 10.14 SIWZ. Konstytutywnym dla dokumentu elementem jest umożliwiający identyfikacje
podpis jego autora. Tymczasem wydruk ze strony CPU Benchmarks takiego podpisu nie
posiada, nie jest opatrzony również podpisem elektronicznym. Powyższy pogląd podzielany
jest w doktrynie orzeczniczej na co wskazuje wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie
Zamówień Publicznych z dnia 10 maja 2007 r. UZP/Z0/0-520/07, zgodnie z którym „wydruk
ze strony komputerowej niepotwierdzony podpisem elektronicznym nie jest dokumentem.”
Wobec tego, odwołujący argumentował, że pkt. 10.14 SIWZ w ogóle nie znajduje w tym
przypadku zastosowania. Niezależnie od powyższego, nawet jeśliby przyjąć, że złożony
wydruk ma charakter dokumentu (czemu odwołujący konsekwentnie zaprzeczał), żądanie
przetłumaczenia zawartych w nim sformułowań w języku angielskim oceniał, jako
nieuprawnione.
Jakkolwiek treść pkt. 10.14 SIWZ jednoznacznie wskazuje, że zamawiający nie zezwolił na
złożenie ofert w języku innym niż polski (którą to możliwość daje mu art. art. 9 ust. 3 Pzp),
nie oznacza to jednak obowiązku tłumaczenia przez wykonawców wszelkich sformułowań w
języku angielskim znajdujących się w ofercie. Wyjątki od zasady stosowania języka
polskiego w obrocie prawnym regulują przepisy ustawy z dnia 7 października 1999 r.
o
języku polskim (Dz. U. z 1999 r. Nr 90, poz. 999 z późn. zm,), zwanej dalej "ustawą o języku
polskim". Zgodnie z art. 7 ust. 1 tejże ustawy języka polskiego używa się w obrocie prawnym
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pomiędzy podmiotami polskimi oraz gdy jedną ze
stron jest podmiot polski. Jednocześnie art. 11 ustawy o języku polskim wskazuje, że nie
podlegają tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo stosowana terminologia
naukowa i techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia pochodzenia
towarów i usług. Wobec tego uznał, że składane przez wykonawców oferty nie muszą być
sporządzone wyłącznie w języku polskim i mogą zawierać słowa w języku angielskim, o ile
spełnione są przesłanki art. 11 ustawy o języku polskim. To zdroworozsądkowe podejście,
które zapobiegać ma tworzeniu często sztucznych tłumaczeń sformułowań języka
fachowego, zauważyć można w orzecznictwie o czym świadczą cytowane niżej judykaty.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2013 roku KIO 227/13 „Zasadą jest
posługiwanie się w toku postępowania o udzielenie zamówienia językiem polskim. Nie
oznacza to jednak, że składane przez wykonawców oferty muszą być sporządzone
wyłącznie w języku polskim, oraz że nie mogą zawierać słów w językach obcych
(..Uzasadnionym jest tu bowiem odwołanie do art. 11 ustawy o języku polskim, zgodnie z
treścią którego nie podlegają tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo
stosowana terminologia naukowa i techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz
oznaczenia pochodzenia towarów i usług.”
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2008 roku KIO/UZP 84/07 „Jeżeli
Zamawiający nie zezwoli na złożenie ofert w języku innym niż polski, zgodnie z art. 9 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, należy uznać, iż jedynym odstępstwem od zasady
stosowania języka polskiego są przypadki określone w ustawie z dnia 7 października 1999 r.
o języku polskim (Dz. U. Nr 90, poz. 999 ze zm.), zgodnie z którą nie podlegają tłumaczeniu
na język polski nazwy własne, zwyczajowo stosowana terminologia naukowa
i techniczna,
znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia pochodzenia towarów i usług”
Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 17 sierpnia 2006 roku UZP/ZO/0-2280/06 „W zapisach
Ustawy o Języku Polskim znajduje się art. 11, który szczegółowo określa wyjątki stosowania
nazw obcojęzycznych, tj.: "zwyczajowo stosowanej terminologii naukowej i technicznej,
znaków towarowych, nazw handlowych". Nazwy, które znalazły się w wybranej ofercie,
należy uznać za nazwy handlowe testów, którymi posługują się zarówno Producenci oraz
nabywcy.
Stosowanie oryginalnych nazw handlowych ma na celu zapewnienie
bezpieczeństwa obrotu przez użytkowników, zwłaszcza w sytuacji braku numerów
katalogowych.”
Tymczasem, na stronie piątej wydruku odszukać można następujące sformułowania
w języku angielskim: CPU NAME, Passmark CPU Mark, Rank, CPU Value, Price, Intel Core,
Intel Xeon etc. Podobne sformułowania zawiera strona pierwsza wydruku, ale jak wskazywał
wyżej odwołujący - strona ta została przedłożona jedynie informacyjnie, pomimo braku
takiego obowiązku przewidzianego w SIWZ. Zgodnie bowiem z pkt. 5.6 SIWZ wykonawca
zobowiązany był jedynie do złożenia wydruku testu wydajności dla zaproponowanego
procesora, czyli konkretnego fragmentu strony na której informacja ta się znajduje (a nie
całości wydruku, czy wydruku obejmującego jego pierwszą stronę).
Wobec powyższego odwołujący nie zgodził się z zarzutem, że nie przedstawił
tłumaczenia zawartych tam słów w języku angielskim. Nawet gdyby przyjąć, że to
postanowienie budzi jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne (z czym odwołujący również się
nie zgodził) i wskazywał, że zgodnie z ustaloną już linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej niejednoznaczne i budzące wątpliwości postanowienia SIWZ nie mogą być
tłumaczone w sposób niekorzystne dla wykonawców. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 7 października
2010 roku KIO/UZP 2107/10 „Jest już jednomyślnie i słusznie przyjęte w
orzecznictwie,
piśmiennictwie
i
praktyce
stosowania
zamówień
publicznych
niejednoznacznych lub wprowadzających w błąd postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie można interpretować na niekorzyść wykonawców” Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2011 roku KIO 374/11 „Niejednoznaczne
postanowienia SIWZ (a zatem takie które mogą mieć więcej niż jedną poprawną wykładnię
ich treści), nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Trudno bowiem
wówczas mówić o niegodności oferty z treścią SIWZ. Nie jest zatem dopuszczalne, aby
wykonawcy ponosili negatywne konsekwencje nieprecyzyjnego sformułowania SIWZ np. w
postaci uznania ich oferty za niegodną z SIWZ i podlegającą odrzuceniu.” Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2011 roku KIO 362/11 „Odnotowania wymaga również
postulowana w doktrynie i orzecznictwie interpretacja postanowień siwz w sposób
względniejszy dla wykonawców, tzn. tłumaczenia wszelkich wątpliwości na ich korzyść”.
Wracając do analizy wyżej zacytowanych sformułowań, odwołujący zauważył, że
mają one charakter zwyczajowo przyjęty w obrocie technologiami IT, a więc są dobrze znane
profesjonalnym podmiotom działającym w ramach tego rynku (zwłaszcza, że są to
sformułowania elementarne). Stały się one częścią używanego przez fachowców języka i
jako takie straciły swój obcojęzyczny wydźwięk. Z pewnością znane są one również
zamawiającemu - chociażby z tego względu, że przedłożony wydruk pochodził ze
wskazanego przez niego portalu internetowego. Trudno więc zakładać, że stanowiły one dla
zamawiającego jakąkolwiek nowość. Zamawiający sam używa wspomnianych terminów
opisując wymagania jakie muszą spełnić urządzenie będące przedmiotem aukcji np.
Passmark CPU Mark (załącznik nr 2j SIWZ). Przyjęcie skrajnie rygorystycznego poglądu, że
wymóg tłumaczenia na język polski obejmuje także wyżej wskazane sformułowania mogłoby
przy tym prowadzić do niepraktycznych konsekwencji. Przywiodło to odwołującego do
wniosków, że od tego poglądu nie daleko jest do przyjęcia, że skoro tłumaczyć należy
wyrażania powszechnie, zwyczajowo stosowane w danym środowisku, to także konieczne
jest tłumaczenie wszelkich zwrotów zapożyczonych z języków obcych takich jak np.
weekend, marketing czy manager. Tak jak dla przeciętnej osoby kłopotliwe byłoby
posługiwanie się sformułowaniem „koniec tygodnia” zamiast słowa „weekend”, tak dla
fachowca z branży IT sztuczne i niepotrzebne wydają się próby przetłumaczenia zwrotów
CPU Name, Passmark czy Rank. Zwracał uwagę, że kluczową merytoryczną wartość
załączonego
wydruku
stanowią
wyniki
wydajności
proponowanego
procesora.
Zaprezentowane są one w formie wskaźników, które w sposób oczywisty nie wymagają
tłumaczenia. Pojawiające się w wydruku elementy obcojęzyczne nie mają przy tym żadnego
znaczenia dla oceny przedstawionych parametrów. Brak ich tłumaczenia nie może być więc
traktowany jako uzasadniony powód odrzucenia całej oferty. Odwołujący przywołał kolejny
wyrok Zespołu Arbitrów dnia 13 sierpnia 2008 roku (sygn. akt UZP/ZO/0-994/07), który
stwierdza, że „okoliczność, iż na referencjach widnieje pieczątka w języku obcym, nie może
być kwalifikowana jak naruszenie art. 9 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych
nakazującego prowadzenie postępowania w języku polskim, jeżeli treść referencji
sporządzona została w języku polskim, a elementy obcojęzyczne nie mają żadnego wpływu
na możliwość oceny danego dokumentu.” Wobec powyższego uznał, że zamawiający w
sposób bezzasadny przyjął, że odwołujący zobowiązany był do przedłożenia tłumaczenia
wydruku ze strony CPU Benchmark. W konsekwencji doszło do błędnej oceny oferty
odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w
szczególności pkt. 10.14 SIWZ.
Zarzut B. Bezzasadnego zaniechania odrzucenia oferty P.P.H.U. PIOMAR Sp. J. i w
konsekwencji zaproszenie tego wykonawcy do udziału w aukcji. Zgodnie z pkt. 5. SIWZ
wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą m.in. raport badawczy wystawiony dla
komputera w oferowanej konfiguracji przez niezależną, akredytowaną co najmniej dla ISO
779 jednostkę badawczą lub inny równoważny dokument. Zgodnie z przedstawioną przez
spółkę ofertą.
Proponowane przez P.P.H.U PIOMAR Sp. J. komputery zawierają:
a)
komputer PC1 - dysk HP 500GB 7200 RPM 6G 3.5 HDD - QZ779AV,
b) komputer PC2 - dysk HP 500GB 7200 RPM 6G 3.5 HDD - QZ779AV,
c) komputer PC3 - dysk HP 500GB 7200 RPM 3.5 HDD-C8T57AV.
Wedle cytowanego wcześniej pkt. 5.6 SIWZ wymagany raport wystawiony powinien być dla
komputera w oferowanej konfiguracji, a więc m.in. dla dysku, w który te komputery są
wyposażone. Tymczasem spółka w wykonaniu powyższego zobowiązania przedstawiła
raporty badawcze dla komputerów o innej konfiguracji niż deklarowana w ofercie. Raporty
sporządzone zostały bowiem dla komputerów zawierających:
a) komputer PC1 - dysk 500 GB HDD Sata, Seagate Barracuda, ST500DM002 o
numerze S/N: Z3TL6MVG,
b) komputer PC2 - dysk 500 GB HDD Sata, Seagate Barracuda, ST500DM002 o
numerze S/N: Z3TL6MVG,
c) komputer PC3 - dysk 500 GB Sata, 7200 rpm firmy HGST, typ DS7SAC500, model
HDS721050CLA662.
Są to więc dyski wyprodukowane przez inne firmy, o innym typie i rodzaju niż te
wskazane w parametrach techniczno - użytkowych oferty. Wobec tego nie jest możliwe
stwierdzenie, czy podzespoły oferowane przez zamawiającego spełniają wymagania
zamawiającego określone w SIWZ. Zwracał uwagę, że dysk jest istotnym elementem
badania głośności, gdyż zawiera elementy wirujące, a co za tym idzie generuje hałas. W
sytuacji w której spółka w ofercie przedstawiła inny dysk wewnętrzny niż ten opisany w
raporcie badawczym nie jest możliwe stwierdzenie jak na poziom hałasu wpływa oferowany
przez spółkę podzespół. Podkreślił, że nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, że w istocie
oba te dyski, pomimo różnych nazw, są ze sobą tożsame. Pogląd odmienny otwierałby przed
składającymi ofertę możliwość dowolnego podstawienia pod deklarowany podzespół
każdego innego podzespołu i przedstawiania badań dla urządzeń innych niż pierwotnie
oferowane. Możliwość ta stałaby w sprzeczności z logiką sformułowanych przez
zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które zobowiązują do
przedstawienia badań dla dokładnie tych urządzeń (w tej samej konfiguracji), które są
przedmiotem oferty. Uznał zatem, że spółka nie dopełniała wymagań przewidzianych w pkt.
5.6 SIWZ, Niezależnie od powyższego, kwestionowany wykonawca według odwołującego,
nie spełnił także wymagań nałożonych na niego przez SIWZ odnośnie do urządzeń
terminalowych. Jednym z nich było zagwarantowanie przez wykonawcę pełnej współpracy
pomiędzy tymi urządzeniami, a użytkowanym obecnie przez zamawiającego systemem
operacyjnym Linux Thinstation 5.1. oraz dołączenie do oferty wyniku uruchomienia terminala
na wspomnianym systemie operacyjnym.
Tymczasem spółka P.H.U. PIOMAR Sp. J. z jednej strony wskazała, że oferowane
urządzenie powyższy wymóg spełnia, z drugiej natomiast przedstawiła wynik uruchomienia
urządzenia na systemie operacyjnym HP (prawdopodobnie na systemie Windows 7
Embedded Standard). Tym samym odwołujący stwierdził, że spółka nie wypełniła wymagań
SIWZ także w tym zakresie, a nie tylko poprzez: niedołączenie do oferty raportów
badawczych wystawionych dla komputerów w oferowanych konfiguracjach oraz
niedołączenie do oferty wyniku uruchomienia terminala na systemie operacyjnym Linux
Thinstation 5.1. przez co oferta ta jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia powinna ulec odrzuceniu.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 21 lutego 2014 r. za pośrednictwem faksu, w
dniu 24 lutego 2014 r. złożyli pisemne przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego (w kopii przekazane stronom):
A. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR”
Spółka Jawna S………… M…………, S……….. E……. ul. Jagiełły 13/1, 49-300
Brzeg,
B. wykonawca INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa,
- zgłaszający przystąpienie powołali się na swój interes w popieraniu stanowiska
zamawiającego na rzecz utrzymania czynności zaproszenia ich do udziału w aukcji
elektronicznej oraz utrzymania w mocy skarżonych czynności zamawiającego, polegających
na odrzuceniu oferty odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić zgłaszających przystąpienie jak wyżej wykonawców do
udziału w postępowaniu odwoławczym, gdyż przesłanki przewidziane art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp zostały wykazane.
Przystępujący Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Spółka
Jawna S……… M…….., S……….. E………. pismem procesowym z dnia 27 lutego 2014 r.
wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, jako wniesionego
przez podmiot nieuprawniony.
Izba podzieliła powyższe stanowisko przystępującego P.P.H.U. „PIOMAR” Spółka
Jawna S……… M………, S……… E…………, albowiem z treści odwołania wynika, że
zostało ono wniesione przez firmę Pidikom Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie. Tak
została oznaczona strona postępowania odwoławczego. Ponadto odwołujący podał, że
„Działając w imieniu spółki Pidikom sp. z o.o. sp. k., jako Prezes Zarządu komplementariusza
spółki, tj. spółki Pidikom sp. z o.o. (…) wnoszę odwołanie od czynności zamawiającego.”
Odwołanie
zostało
podpisane
przez
p.
P………
B………
Prezesa
Zarządu
komplementariusza spółki, tj. spółki Pidikom Sp. z o.o., zgodnie ze sposobem reprezentacji
ujawnionym w przedstawionych odpisach z Rejestru Przedsiębiorców KRS Nr 439724 i
437142. Do odwołania nie zostało dołączone jakiekolwiek pełnomocnictwo, czy inny odpis z
KRS niż wyżej wskazane.
Jak wynika z formularza ofertowego odwołującego - wykonawcą w rozumieniu art. 23
ustawy Pzp jest konsorcjum w składzie: 1) Pidikom Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie
(lider) oraz Infover Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w Kielcach (konsorcjant).
W związku z powyższym należało stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione
wyłącznie w imieniu i na rzecz spółki Pidikom, nie zaś w imieniu wszystkich podmiotów
wspólnie ubiegających się o zamówienie, którym zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp jedynie łącznie
przysługuje status wykonawcy.
Niewątpliwie pełnomocnictwo konsorcjalne zawarte na stronie 145 oferty upoważnia
do wnoszenia środków ochrony prawnej, ale wyłącznie w imieniu całego konsorcjum, a nie w
imieniu własnym firmy Pidikom.
Izba oceniła, że wniosek przystępującego P.P.H.U. „PIOMAR” Spółka Jawna S……..
M…….., S…….. E………. o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy
zasługuje na uwzględnienie, albowiem odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony. Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp określa krąg podmiotów uprawnionych do
wniesienia odwołania i są to: wykonawca, uczestnik konkursu, a także inny podmiot jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Przedsiębiorca Pidikom Sp. z o.o. sp. k. nie jest wykonawcą, gdyż wykonawcą
zgodnie ze złożoną ofertą są wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: 1) Pidikom
Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (lider) oraz Infover Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w
Kielcach (konsorcjant).
W postępowaniu samodzielnie nie została złożona oferta przez wykonawcę Pidikom
Sp. z o.o. sp. k. nie może on zatem uzyskać zamówienia, skoro nie składał oferty, zatem nie
jest także innym podmiotem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W tej sytuacji należało
uznać, że Pidikom Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, nie jest podmiotem
uprawnionym do wniesienia odwołania.
Izba nie jest władna weryfikować oznaczenia strony przez ustalanie treści zawartych
w ofertach. Nie jest także uprawniona do uzupełniania w tym zakresie braku formalnego,
gdyż takiej podstawy brak w treści art. 187 ust. 3 ustawy, ani w § 9 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 48 poz. 280 ze zm. z 2013 r. poz. 232), w taki sposób,
aby nadać nieuprawnionemu podmiotowi wnoszącemu odwołanie, charakter wykonawcy.
Izba na podstawie wniesionego odwołania nie była w stanie określić, że Pidikom Sp. z o.o.
sp. k. działa także w imieniu innego podmiotu, tj. Infover Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w
Kielcach. Nie wynika to ani z oznaczenia strony, ani z treści niezałączonych do odwołania
pełnomocnictw, ani z treści samego odwołania.
W tej sytuacji Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które są
ustalane z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. W oparciu o § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego
uiszczoną kwotę wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
