rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-10
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-10
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 387/13
KIO 387/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2014 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2014 r. przez Odwołującego –
Fabrykę Sprzętu Ratunkowego i Lamp Górniczych FASER S.A., ul. Nakielska 42/44, 42-600
Tarnowskie Góry, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Kompanię
Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
przy udziale Wykonawcy – MAS Sp. z o.o., ul. Żeliwna 38, 40-599 Katowice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2014 r. przez Odwołującego –
Fabrykę Sprzętu Ratunkowego i Lamp Górniczych FASER S.A., ul. Nakielska 42/44, 42-600
Tarnowskie Góry, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Kompanię
Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
przy udziale Wykonawcy – MAS Sp. z o.o., ul. Żeliwna 38, 40-599 Katowice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Fabryka Sprzętu Ratunkowego i Lamp
Górniczych FASER S.A., ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie Góry, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Fabrykę Sprzętu
Ratunkowego i Lamp Górniczych FASER S.A., ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie
Góry, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Fabryki Sprzętu Ratunkowego i Lamp Górniczych FASER
S.A., ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie Góry, na rzecz Zamawiającego - Kompania
Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt 387/14
UZASADNIENIE
Kompania Węglowa S.A. ul. Powstańców 30, 40 - 039 Katowice, zwana dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na "Dostawę
aparatów regeneracyjno - ucieczkowych izolujących układ oddechowy dla Oddziałów
Kompanii
Węglowej
S.A.
w
2014
roku”
nr
postępowania
331300405.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod nr
Dz.U./S S168, nr 292214-2013-PL w dniu 30.08.2013r.
Wykonawca Fabryka Sprzętu Ratunkowego i Lamp Górniczych „FASER” S.A. 42 -
600 Tarnowskie Góry, ul. Nakielska 42/44, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO) od treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ).
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
art.
7
ust.
1
ustawy
Pzp,
poprzez
niezapewnienie
zachowania
zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez wprowadzenie
nowych zapisów w SIWZ i Ogłoszenia, tj.:
1.
w części XX SIWZ - Kryteria oceny oferty wprowadzenie nowego kryterium
Lp.3
(Tabela):
„OKRES
EKSPLOATACJI
APARATU
W
SYSTEMIE
JEDNOZMIANOWYM” oraz wprowadzenie w tej części punktu 3) (str. 11
specyfikacji), a także wprowadzenie w sekcji IV.2.1) - pkt. 3 Ogłoszenia z dnia
19.02.2014r.: „Okres eksploatacji aparatu w systemie jednozmianowym. Waga 10”,
2.
w załączniku nr 2a do SIWZ pkt. 15 (str.24 specyfikacji) oraz w załączniku nr
3 do umowy (str. 47 specyfikacji) dodanie zapisów o użytkowaniu aparatu w systemie
pracy jednozmianowej,
3.
w załącznik nr 1 do SIWZ dotyczącym OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, w
części C pkt.7), wprowadzenie przez Zamawiającego wymogu złożenia wraz z
ofertą: „co najmniej trzech dokumentów wydanych przez Kierowników Ruchu Zakładu
Górniczego
z
różnych
podziemnych
Zakładów
Górniczych
Europejskiego
Obszaru
Gospodarczego,
opatrzone
pieczęcią
funkcyjną,
potwierdzające
przydatność
zastosowania
oferowanego
przedmiotu
zamówienia
oraz
jego
prawidłowe funkcjonowanie, w warunkach istniejących zagrożeń w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych, bez zastrzeżeń”.
Równocześnie wskazał iż takim postępowaniem zamawiający naruszył następujące
przepisy ustawy Pzp:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2.
art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt. 13 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.,
poprzez dokonanie modyfikacji kryteriów oceny ofert zawartych w pkt. XX SIWZ i dodanie
nowego kryterium o liczbie porządkowej nr 3 w brzemieniu: „Okres eksploatacji aparatu w
systemie jednozmianowym”, jak również dodanie znaczenia tego kryterium oraz sposobu
oceny ofert w tym kryterium- pkt. 3 na str. 11 SIWZ, które utrudniają uczciwą konkurencję,
poprzez faworyzowanie firmy oferującej produkty producenta posiadającego możliwość
zaoferowania aparatu z przedłużonym okresem użytkowania w pracy jednozmianowej, a tym
samym sformułowanie kryteriów oceny ofert, które nie zapewniają obiektywizmu oceny i
porównania ofert, umożliwiając Zamawiającemu dokonanie oceny dowolnej i uznaniowej,
3.
art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób preferujący aparat z najdłuższym okresem użytkowania w
systemie pracy jednozmianowej, niezwiązanym z wielozmianowym system pracy w
zakładach górniczych, jak i przedmiotem zamówienia wymagającym pracy aparatu w
systemie pracy wielozmianowym- zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ, co w konsekwencji
wskazuje na konkretnego producenta,
4.
art. 14 i art. 139 ustawy Pzp w związku z art. 353
1
kc, art. 5 , art. 58 § 1 i § 2 kc w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wymogu udzielenia gwarancji co do pracy
jednozmianowej - załącznik nr 2a do SIWZ pkt. 15) i załącznik nr 3 do umowy - pkt. 3),
pomimo, że warunek taki nie jest wymagany parametrem techniczno-użytkowym w
załączniku nr 1 do SIWZ, co oznacza naruszenie obowiązku jasnego i dokładnego
sformułowania treści SIWZ przez Zamawiającego, a nadto warunek ten może być spełniony
jedynie przez jednego producenta aparatów regeneracyjno-użytkowych,
5.
art. 22 ust. 4 lub art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe
zamieszczenie w załączniku nr 1 do SIWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w części C
pkt. 7) warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, w rzeczywistości dotyczącego
wiedzy i doświadczenia. Nadto określenie tego warunku w sposób nieproporcjonalny,
nieprecyzyjny, bezpodstawnie ograniczający i tym samym wyłączający uczciwą konkurencję
(np. wykluczający wykonawców wprowadzających nowe produkty na rynek rodzajowo
podobne do przedmiotu zamówienia) i naruszający zasady równego traktowania
wykonawców,
6.
art. 25 ust. 1 pkt. 2, art. 138c ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez żądanie dodatkowych
dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań - w załączniku nr 1 do SIWZ OPIS
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w części C pkt. 7), w sposób nieprzewidziany przepisami Pzp,
niezgodnych z definicją poświadczeń zawartą w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów... tj. bez określenia z jakiego okresu
mają pochodzić, bez możliwości załączenia dokumentów równoważnych, bez określenia
formy dokumentu, z nieuzasadnionym ograniczeniem podmiotów mających prawo
wystawienia tych dokumentów, z nieuzasadnionym ograniczeniem obszaru z którego mają
dokumenty pochodzić, ze wskazaniem konkretnej treści tych dokumentów wbrew
obowiązującym przepisom, jako, że nie są te dokumenty niezbędne do przeprowadzenia
postępowania i nie są istotne dla jego rozstrzygnięcia, co narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania podmiotów.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu usunięcia kryterium „Okres eksploatacji aparatu w
systemie jednozmianowym. Wagą 10” zawartego w tabeli w części XX SIWZ, pkt. 3
w tabeli
oraz pkt. 3) na str. 11 SIWZ oraz w sekcji IV.2.1)- pkt. 3 Ogłoszenia z dnia 19.02.2014r.,
2.
w związku z powyższym nakazanie Zamawiającemu przedefiniowanie kryterium
„Cena” z uwzględnieniem powyższego usunięcia i jego zmianę w zakresie znaczenia (waga)-
do 60% i w zakresie skala punktowa - do 60 punktów.
3.
nakazanie Zamawiającemu usunięcia części postanowienia z załącznika nr 2a do
SIWZ, cześć A pkt. 15) o treści: „ w systemie pracy jednozmianowej minimum…..
lat,
4.
nakazanie Zamawiającemu usunięcia części postanowienia z załącznika nr 3 do
umowy pkt. 3 o treści: „ w systemie prący jednozmianowej minimum ……..lat”,
5.
nakazanie Zamawiającemu usunięcia postanowienia z załącznika nr 1 do SIWZ, część
C, pkt. 7) o treści: „co najmniej trzy dokumenty wydane przez Kierowników Ruchu Zakładu
Górniczego z różnych podziemnych Zakładów Górniczych Europejskiego Obszaru
Gospodarczego, opatrzone pieczęcią funkcyjną potwierdzającą przydatność zastosowania
oferowanego przedmiotu zamówienia oraz jego prawidłowe funkcjonować w warunkach
istniejących zagrożeń w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych, bez zastrzeżeń”,
6.
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (według rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie).
Dla uzasadnienia zasadności podniesionych zarzutów stwierdził, że w przedmiotowej
sprawie zamawiający w znowelizowanej specyfikacji w pkt. XX SIWZ pkt. 3 oraz w sekcji
IN/.2.1)- pkt. 3 Ogłoszenia z dnia 19.02.2014r., dodał nowe kryterium „Okres eksploatacji
aparatu w systemie jednozmianowym, ”, przyznając mu 10% wagi w postaci 10 pkt. za 10
letni okres eksploatacji. Przedmiot zamówienia określony w załączniku nr 1 do SIWZ nie
nakłada na oferentów wymogów wydłużonego okresu eksploatacji w systemie
jednozmianowym.
Tym bardziej, że zakłady górnicze Kompanii Węglowej S.A. wykonują pracę w różnym
systemie również wielozmianowym. Preferowanie tego wymogu oraz sprzeczność
tego kryterium oceny ofert z podstawowymi wymogami dotyczącymi przedmiotu
zamówienia jest niczym nieuzasadniona. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający, ustalając
kryteria oceny ofert, co prawda winien kierować się przede wszystkim własnymi potrzebami,
jednak ma obowiązek zwracać uwagę, aby każdy wykonawca, który jest w stanie je
zaspokoić, był równo traktowany. Kryteria ustalane przez zamawiającego winny być
natomiast jednoznaczne i precyzyjne, nie naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania podmiotów. Niezachowanie tego wymogu prowadzić może do wady
postępowania uniemożliwiającej zgodny z prawem wybór najkorzystniejszej oferty, a
tym samym zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia. Tymczasem sformowanie
nowego kryterium oceny ofert preferuje jednego z producentów aparatów tj. aparat OXY-
6000 firmy Drager.
Zarzucił, że w związku z wprowadzeniem nowego kryterium zamawiający postawił
warunek udzielenia gwarancji również na użytkowanie aparatu w systemie pracy
jednozmianowym ( załącznik nr 2a oraz umowa §7 i załącznik nr 3 do umowy). Warunek taki
nie został jednak sformułowany jako warunek minimalny w załączniku nr 1 do SIWZ, co
wprowadza nieprecyzyjność i niejasność specyfikacji. Odwołujący kwestionuje zatem
postanowienia projektu umowy w zakresie zapisów w załączniku nr 3 do umowy, a
dotyczących udzielenia gwarancji dla przedmiotu zamówienia do użytkowania aparatu w
systemie pracy jednozmianowym.
Kolejny zarzut wskazany w pkt. 3 odwołania dotyczący żądania przez zamawiającego
dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań - w załączniku nr 1 do
SIWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w części C pkt. 7), został uwzględniony przez
zamawiającego poprzez zmianę SIWZ w tym zakresie. Zmiana to została opublikowana
przed terminem rozprawy. Odwołujący oświadczył, że dokonana zmiana czyni zadość jego
oczekiwaniom w tym zakresie, dlatego też na rozprawie cofnął przedmiotowy zarzut.
Zamawiający w przesłanej do KIO odpowiedzi na odwołania oprócz uwzględnienia ww.
zarzut wniósł o oddalenie pozostałych zarzutów.
W uzasadnieniu swojego stanowiska podał, że zamawiający podtrzymuje zapis w
części XX SIWZ dotyczący kryterium oceny : „okres eksploatacji aparatu w systemie
jednozmianowym” - waga 10 %. W 11 oddziałach (kopalniach) zamawiającego aparaty
regeneracyjno-ucieczkowe przypisane są do konkretnego pracownika, wobec czego
użytkowane są w systemie jednozmianowym. W pozostałych 4 kopalniach aparaty
częściowo są przypisane konkretnemu pracownikowi. Docelowo jednak działania
zamawiającego zmierzają do eksploatacji aparatów w systemie jednozmianowym we
wszystkich kopalniach. Przyporządkowanie aparatu do konkretnego pracownika powoduje
większą dbałość o powierzone urządzenie. Natomiast odnośnie zarzutu dotyczącego
kwestionowania przez odwołującego dodania do pierwotnej treści SIWZ wymagania w w
załączniku nr 2a do SIWZ pkt. 15 (str.24 specyfikacji) oraz w załączniku nr 3 do umowy (str.
47 specyfikacji) zapisów o użytkowaniu aparatu w systemie pracy jednozmianowej, podał,że w obydwu przytoczonych fragmentach SIWZ Wykonawca winien podać okres gwarancji
zarówno dla użytkowania w systemie jednozmianowym jak i w systemie wielozmianowym.. tj.
*
Załącznik nr 2a do SIWZ (tekst ujednolicony) pkt 15 brzmi:
Udzielamy gwarancji na aparaty regeneracyjna ~ ucieczkowe izolujące układ oddechowy na
okres minimum ........................... lat, licząc od dały produkcji aparatu, w tym minimum
.................................................... lat, licząc od daty wprowadzenia przedmiotowego aparatu
do użytkowania w systemie pracy jednozmianowym i minimum ………. lat w
systemie pracy wielozmianowym.
•
Przedmiotowy fragment załącznika nr 3 do umowy (tekst ujednolicony) brzmi :
dla aparatów regeneracyjno — ucieczkowych izolujących układ oddechowy — okres
gwarancji minimum lat licząc od daty produkcji aparatu, w tym minimum
lat
licząc od daty wprowadzenia przedmiotowego aparatu do użytkowania w systemie pracy
jednozmianowym i minimum lat w systemie pracy wielozmianowym,
Ponadto zamawiający w informacji o zmianie SIWZ zawarł postanowienie w części
XX SIWZ w ust. 3, dot. okresu eksploatacji aparatu w systemie jednozmianowym o treści
„Zamawiający przyjmuje, że okres eksploatacji aparatu w systemie jednozmianowym jest
równy okresowi udzielonej gwarancji na użytkowanie aparatu w systemie jednozmianowym.
Co oznacza, że okres eksploatacji aparatu w tym systemie jest równy okresowi gwarancji”.
Przystępujący do postępowania wykonawca MAS Sp. z o.o., ul. Żeliwna 38, 40-599
Katowice zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego nie stawił się na rozprawę.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,. Krajowa Izba Odwoławcza w każdym
rozpatrywanym odwołaniu zobowiązana jest z urzędu do badania przesłanek wskazanych w
art. 179 ust. 1 Pzp. W odwołaniach od treści SIWZ wykonawca wykazując interes, wskazuje
na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie
prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Krąg podmiotów, które mogą korzystać z
odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który
potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie postępowania
wystarczające jest wykazanie możliwości poniesienia szkody, wynikającej z nieprawidłowego
sformułowania treści SIWZ, które może utrudniać temu wykonawcy dostęp do zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów i żądań z pominięciem zarzutu
uwzględnionego przez zamawiającego i następnie cofniętego przez odwołującego na etapie
rozprawy, stwierdzić należy, że pozostaje do rozstrzygnięcia zarzut dotyczący kwestii
zasadności zmiany SIWZ, poprzez dodanie kryterium - „okres eksploatacji aparatu w
systemie pracy jednozmianowej”. Tym samym ocenie podlega zarzut ozn nr 1 i 2, orazżądania zawarte w punktach 1 - 4 odwołania. Przy czym oba zarzuty dotyczą tej samej
kwestii - dokonanej powyższej zmiany SIWZ.
Odwołujący zarówno w uzasadnieniu odwołania jak i w piśmie procesowym złożonym
na rozprawie prezentował stanowisko, że wprowadzenie tego kryterium - punktowania za
okres gwarancji aparatu w systemie jednozmianowym został dokonany pod produkt jednego
producenta tj firmy Drager, mogącego zaoferować aparat OXY - 6000. Wskazywał, że w
instrukcji obsługi tego aparatu na str. 43 producent podaje, iż jego trwałość wynosi 10 lat z
zastrzeżeniem iż będzie on użytkowany w systemie pracy jednozmianowej. Z tego zapisu
odwołującego wywodził, iż zamawiający warunki udziału w tym postępowaniu opisał pod
możliwości tego wykonawcy. Nadto podniósł, że kwestia jednozmianowości nie znajduje
oparcia w dokumentach charakteryzujących tego typu aparaty na rynku. Na tą okoliczność
złożył certyfikaty dla aparatów o symbolu SR 60 oraz KA 60 z których wynika, iż nie ma
przeprowadzanych badań dla określenia żywotności takich aparatów. Tym samym z
powyższych certyfikatów nie wynika, czy aparat może pracować w systemie jedno czy
wielozmianowym.
Podniósł również, że w sytuacji nieprowadzenia certyfikacji urządzeń do użytkowania
w systemie jedno czy wielozmianowym, zamawiający nie ma możliwości weryfikacji
spełniania tego wymagania. Wykonawca może złożyć tylko zapewnienie, iż urządzenie to w
systemie jednozmianowym będzie mogło być użytkowane przez określony okres w tym
wypadku w przypadku aparatu firmy Drager -10 lat, ale w żaden sposób zamawiający nie
będzie mógł tego zweryfikować, gdyż na tą okoliczność nie przeprowadza się badań
aparatów. Stwierdził, ze jedyne informacje o okresie trwałości aparatu objętego przedmiotem
zamówienia- w systemie jednozmianowym są zawarte tylko w instrukcji dotyczącej aparatu
OXY - 6000, którego producentem jest firma Drager.
Przywołał również obowiązującą w tym zakresie normę PN-EN13794 dotyczącą
sprzętu ochrony układu oddechowego na ucieczkowe aparaty regeneracyjne, odnoszącą się
do wymaganych badań i znakowania tych aparatów. Norma ta nie przewiduje badania na
sprzęt ochronny układu oddechowego pod kątem, czy będzie on mógł być użytkowany w
systemie pracy jedno czy wielozmianowej. Na tą okoliczność wskazał również na załącznik
A do ww. normy, dotyczący wymagań dla aparatów przeznaczonych do użytkowania pod
ziemią, gdzie wskazano, że aparaty te winny być badane przed wydaniem stosownego
certyfikatu w ten sposób, że winny być użytkowane w kopalni przez 2 zmiany i okres 3
miesięcy. Powyższa norma również nie przewiduje badań tych aparatów pod kątem
użytkowania ich w systemie jednozmianowym. Tym samym tak postawione wymaganie jest
nieweryfikowalne i niezasadnie ograniczające konkurencję pomiędzy wykonawcami.
Dodatkowo podniósł, iż zamawiający przyznał, że jeszcze w co najmniej 4 kopalniach
takie aparaty są użytkowane w systemie pracy wielozmianowej. Ponadto zarzucił, że
zamawiający w zakresie wymagań dotyczących gwarancji nie wprowadził w umowie
postanowienia o ewidencji czasu użytkowania tego aparatu. Tym samym trudno jest
zapewnić oferentowi 10 letni okres gwarancji na taki aparat w sytuacji, kiedy wykonawca nie
będzie wiedział czy dany aparat będzie użytkowany w okresie jedno czy wielozmianowym.
Dlatego
też widzi potrzebę żeby kwestię dotyczącą jednozmianowości użytkowania
aparatu wykreślić z SIWZ, wraz z konsekwencjami tego wykreślenia odnoszącymi się do
pozostałych postanowień SIWZ, łącznie z postanowieniami dotyczącymi treści projektu
umowy.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdził, że postawienie takiego kryterium oceny ofert:
„okres eksploatacji aparatu w systemie jednozmianowym” czyni postawiony warunek
nieobiektywnym i dowolnym, a jednocześnie preferującym aparat jednego z producentów.
Zamawiający w odpowiedzi na powyższy zarzut, stwierdził iż jest on niezasadny.
Zarówno firma Drager jak i inni producenci nie mogą posiadać certyfikatu dotyczącego
dopuszczenia danego urządzenia do pracy jedno czy wielo zmianowej. Każdy aparat
regeneracyjno - ucieczkowy który przejdzie odpowiednie badania i testy, zgodnie z
obowiązującą w tym zakresie normą, uzyska certyfikat i może być użytkowany zarówno w
zakresie pracy jedno jak i wielozmianowej. W związku z tym niezasadne jest stwierdzenie
jakoby firma Drager miała przewagę nad produktami innych wykonawców.
Ponadto zamawiający nie wymagał, aby wraz z ofertą wykonawcy składali certyfikaty
czy nawet oświadczenia, że dany aparat jest dopuszczony do pracy jedno czy
wielozmianowej, gdyż takie certyfikaty nie są wydawane. Okres na jaki wykonawca udzieli
gwarancji nie ma być podparty załączonym certyfikatem, czy też instrukcją obsługi. Ma to
być swobodne samodzielne oświadczenia danego producenta, który znając oferowane
aparaty będzie wiedział i na ile lat może i chce zapewnić zamawiającemu ich prawidłowe
funkcjonowanie. Taka deklaracja następuje poprzez wpisanie w formularzu oferty okresu na
jaki zostaje udzielona gwarancja. Wskazał, że z tą kwestią związane jest uściślenie treści
SIWZ dodane w części XX ustęp 3 SIWZ, gdzie zamawiający ustalił, że okres eksploatacji
aparatu w systemie wielozmianowym jest równy okresowi gwarancji w systemie
jednozmianowym.
System jednozmianowy polega na tym, że aparat jest przydzielony do jednego
górnika i tylko ten górnik ten aparat użytkuje. Ma to wymierne korzyści dla zamawiającego,
gdyż użytkowanie aparatu przez jedną osobę daje rękojmię dbałości o ten aparat, a tym
samym, będzie mógł być prawidłowo i bezawaryjnie użytkowany.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, jakoby nie było wiadome, który aparat
będzie użytkowany w jakim systemie, zamawiający odwołał się do odpowiedzi na pytanie 3 -
z dnia 7 marca 2014 r. skierowanego do wykonawców, gdzie jednoznacznie wskazał iż w
chwili otrzymania dostawy aparatów w realizacji tego zamówienia, zamawiający od razu
pewną część aparatów przeznaczy do pracy w systemie jednozmianowym czyli przydzieli je
poszczególnym osobom, a inne przeznaczy do pracy wielozmianowej. Tym samym
zamawiający nie dopuszcza, aby dany ten sam aparat mógł być użytkowany zarówno w
systemie pracy zarówno jedno jak i wielozmianowym. Ponadto dodał, że każdy aparat
posiada ewidencję okresu jego użytkowania.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, że brak jest podstaw
do przyjęcia, jako udowodnionego twierdzenia odwołującego, że po pierwsze, taki opis
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców, po drugie, że
postanowienie kryterium okresu użytkowania aparatu w systemie jednozmianowym
faworyzuje jeden produkt i producenta, a po trzecie, że tak postawione wymaganie
uniemożliwia złożenie odwołującemu konkurencyjnej oferty.
Izba stwierdza, że brak jest jakichkolwiek podstaw do tego, aby z instrukcji działania
aparatu OXY - 6000 firmy Drager wywodzić, że jego producent gwarantuje 10 letni okres
jego trwałości. Każdy producent znając parametry oferowanego wyrobu, materiały z których
został wyprodukowany, oraz warunki w jakich to urządzenie będzie użytkowane, może
wskazywać okres jego trwałości oraz swobodnie deklarować na jaki okres udziela gwarancji.
Z treści SIWZ nie wynika ograniczenie, aby odwołujący, na produkowane przez siebie
aparaty nie mógł udzielić dowolnego okresu gwarancji, np. 10 lat. Wykonawca udzielając
gwarancji winien jednak liczyć się z faktem, że okres użytkowania jest równy okresowi
gwarancji. Zamawiający nie dopuszcza użytkowania aparatu poza okresem udzielonej
gwarancji. Okres udzielonej gwarancji ma przełożenie na cenę oferty, ale nie ma żadnych
przeszkód, aby wykonawca te koszty skalkulował w cenie oferty.
Odnosząc się do stwierdzenia odwołującego, iż nie kwestionuje on prawa
zamawiającego, do ustalenia kryteriów oceny ofert, natomiast wskazuje, że cały SIWZ jest
pisany pod kątem możliwości złożenia oferty przez firmę Drager., stwierdzić należy, że brak
jest podstaw - w świetle przedłożonych dowodów, uznania takiego stanowiska za zasadne.
Stwierdzić należy, że nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym
lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym sposobu określenia jego potrzeb oraz sposobu ich opisania. Pod warunkiem,
aby dokonany opis nie utrudniał w sensie obiektywnym konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, to zamawiający
jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i to zamawiający jest
nie tylko uprawniony, ale jest także zobowiązany do określenia przedmiotu zamówienia
zgodnie ze swoimi potrzebami (tak w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego
2012 r. sygn. akt KIO 246/12 oraz z dnia 16 maja 2011 r. sygn. akt KIO 937/11).
Izba zauważa, że dokonany opis przedmiotu zamówienia w niektórych elementach
wskazanych w odwołaniu nie jest zbyt precyzyjny, ale Izba nie stwierdziła aby te nieścisłości
nie pozwalały na złożenie wykonawcom prawidłowej oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba przyznaje racje stanowisku zamawiającego, że
dążenie do przypisania aparatu do wyłącznego użytkowania go przez konkretną osobę, jest
słuszne i zasadne..
Izba nie miała podstaw do uwzględnienia tego odwołania, gdyż zgodnie z treścią
przepisu art. 192 ust.2 ustawy Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że ustawodawca dopuszcza
wystąpienie stosunkowo niewielkich odchyleń od postanowień danego przepisu prawa
przywołanego w odwołaniu. Istotność wpływu należy rozumieć jako doniosłość, ważność i
dopuszczalność dokonanych naruszeń, który stanowi pewien próg czy też granicę przy
przekroczeniu której zachowania stron postępowania o zamówienie publiczne nie dadzą się
pogodzić z przepisami prawa zamówień publicznych. Kwestię istotności wpływu naruszeń
prawa na postępowanie o zamówienie Izba ocenia w każdym przypadku indywidualnie,
odnosząc ją do wpływu danego naruszenia, na wynik postępowania. W tym odwołaniu Izba
takiego naruszenia nie stwierdziła.
W związku ze stwierdzeniem zasadności wprowadzenia do SIWZ postanowienia o
jednozmianowym okresie eksploatacji aparatu, oddaleniu podlega również - jako
konsekwencja oddalenia zarzutu nr 1, zarzut nr 2 i żądania wskazane w pkt. od 1 do 4.
Zarzut nr 3 jak ww. został cofnięty.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Fabryka Sprzętu Ratunkowego i Lamp
Górniczych FASER S.A., ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie Góry, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Fabrykę Sprzętu
Ratunkowego i Lamp Górniczych FASER S.A., ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie
Góry, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Fabryki Sprzętu Ratunkowego i Lamp Górniczych FASER
S.A., ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie Góry, na rzecz Zamawiającego - Kompania
Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt 387/14
UZASADNIENIE
Kompania Węglowa S.A. ul. Powstańców 30, 40 - 039 Katowice, zwana dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na "Dostawę
aparatów regeneracyjno - ucieczkowych izolujących układ oddechowy dla Oddziałów
Kompanii
Węglowej
S.A.
w
2014
roku”
nr
postępowania
331300405.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod nr
Dz.U./S S168, nr 292214-2013-PL w dniu 30.08.2013r.
Wykonawca Fabryka Sprzętu Ratunkowego i Lamp Górniczych „FASER” S.A. 42 -
600 Tarnowskie Góry, ul. Nakielska 42/44, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO) od treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ).
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
art.
7
ust.
1
ustawy
Pzp,
poprzez
niezapewnienie
zachowania
zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez wprowadzenie
nowych zapisów w SIWZ i Ogłoszenia, tj.:
1.
w części XX SIWZ - Kryteria oceny oferty wprowadzenie nowego kryterium
Lp.3
(Tabela):
„OKRES
EKSPLOATACJI
APARATU
W
SYSTEMIE
JEDNOZMIANOWYM” oraz wprowadzenie w tej części punktu 3) (str. 11
specyfikacji), a także wprowadzenie w sekcji IV.2.1) - pkt. 3 Ogłoszenia z dnia
19.02.2014r.: „Okres eksploatacji aparatu w systemie jednozmianowym. Waga 10”,
2.
w załączniku nr 2a do SIWZ pkt. 15 (str.24 specyfikacji) oraz w załączniku nr
3 do umowy (str. 47 specyfikacji) dodanie zapisów o użytkowaniu aparatu w systemie
pracy jednozmianowej,
3.
w załącznik nr 1 do SIWZ dotyczącym OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, w
części C pkt.7), wprowadzenie przez Zamawiającego wymogu złożenia wraz z
ofertą: „co najmniej trzech dokumentów wydanych przez Kierowników Ruchu Zakładu
Górniczego
z
różnych
podziemnych
Zakładów
Górniczych
Europejskiego
Obszaru
Gospodarczego,
opatrzone
pieczęcią
funkcyjną,
potwierdzające
przydatność
zastosowania
oferowanego
przedmiotu
zamówienia
oraz
jego
prawidłowe funkcjonowanie, w warunkach istniejących zagrożeń w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych, bez zastrzeżeń”.
Równocześnie wskazał iż takim postępowaniem zamawiający naruszył następujące
przepisy ustawy Pzp:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2.
art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt. 13 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.,
poprzez dokonanie modyfikacji kryteriów oceny ofert zawartych w pkt. XX SIWZ i dodanie
nowego kryterium o liczbie porządkowej nr 3 w brzemieniu: „Okres eksploatacji aparatu w
systemie jednozmianowym”, jak również dodanie znaczenia tego kryterium oraz sposobu
oceny ofert w tym kryterium- pkt. 3 na str. 11 SIWZ, które utrudniają uczciwą konkurencję,
poprzez faworyzowanie firmy oferującej produkty producenta posiadającego możliwość
zaoferowania aparatu z przedłużonym okresem użytkowania w pracy jednozmianowej, a tym
samym sformułowanie kryteriów oceny ofert, które nie zapewniają obiektywizmu oceny i
porównania ofert, umożliwiając Zamawiającemu dokonanie oceny dowolnej i uznaniowej,
3.
art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób preferujący aparat z najdłuższym okresem użytkowania w
systemie pracy jednozmianowej, niezwiązanym z wielozmianowym system pracy w
zakładach górniczych, jak i przedmiotem zamówienia wymagającym pracy aparatu w
systemie pracy wielozmianowym- zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ, co w konsekwencji
wskazuje na konkretnego producenta,
4.
art. 14 i art. 139 ustawy Pzp w związku z art. 353
1
kc, art. 5 , art. 58 § 1 i § 2 kc w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wymogu udzielenia gwarancji co do pracy
jednozmianowej - załącznik nr 2a do SIWZ pkt. 15) i załącznik nr 3 do umowy - pkt. 3),
pomimo, że warunek taki nie jest wymagany parametrem techniczno-użytkowym w
załączniku nr 1 do SIWZ, co oznacza naruszenie obowiązku jasnego i dokładnego
sformułowania treści SIWZ przez Zamawiającego, a nadto warunek ten może być spełniony
jedynie przez jednego producenta aparatów regeneracyjno-użytkowych,
5.
art. 22 ust. 4 lub art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe
zamieszczenie w załączniku nr 1 do SIWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w części C
pkt. 7) warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, w rzeczywistości dotyczącego
wiedzy i doświadczenia. Nadto określenie tego warunku w sposób nieproporcjonalny,
nieprecyzyjny, bezpodstawnie ograniczający i tym samym wyłączający uczciwą konkurencję
(np. wykluczający wykonawców wprowadzających nowe produkty na rynek rodzajowo
podobne do przedmiotu zamówienia) i naruszający zasady równego traktowania
wykonawców,
6.
art. 25 ust. 1 pkt. 2, art. 138c ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez żądanie dodatkowych
dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań - w załączniku nr 1 do SIWZ OPIS
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w części C pkt. 7), w sposób nieprzewidziany przepisami Pzp,
niezgodnych z definicją poświadczeń zawartą w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów... tj. bez określenia z jakiego okresu
mają pochodzić, bez możliwości załączenia dokumentów równoważnych, bez określenia
formy dokumentu, z nieuzasadnionym ograniczeniem podmiotów mających prawo
wystawienia tych dokumentów, z nieuzasadnionym ograniczeniem obszaru z którego mają
dokumenty pochodzić, ze wskazaniem konkretnej treści tych dokumentów wbrew
obowiązującym przepisom, jako, że nie są te dokumenty niezbędne do przeprowadzenia
postępowania i nie są istotne dla jego rozstrzygnięcia, co narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania podmiotów.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu usunięcia kryterium „Okres eksploatacji aparatu w
systemie jednozmianowym. Wagą 10” zawartego w tabeli w części XX SIWZ, pkt. 3
w tabeli
oraz pkt. 3) na str. 11 SIWZ oraz w sekcji IV.2.1)- pkt. 3 Ogłoszenia z dnia 19.02.2014r.,
2.
w związku z powyższym nakazanie Zamawiającemu przedefiniowanie kryterium
„Cena” z uwzględnieniem powyższego usunięcia i jego zmianę w zakresie znaczenia (waga)-
do 60% i w zakresie skala punktowa - do 60 punktów.
3.
nakazanie Zamawiającemu usunięcia części postanowienia z załącznika nr 2a do
SIWZ, cześć A pkt. 15) o treści: „ w systemie pracy jednozmianowej minimum…..
lat,
4.
nakazanie Zamawiającemu usunięcia części postanowienia z załącznika nr 3 do
umowy pkt. 3 o treści: „ w systemie prący jednozmianowej minimum ……..lat”,
5.
nakazanie Zamawiającemu usunięcia postanowienia z załącznika nr 1 do SIWZ, część
C, pkt. 7) o treści: „co najmniej trzy dokumenty wydane przez Kierowników Ruchu Zakładu
Górniczego z różnych podziemnych Zakładów Górniczych Europejskiego Obszaru
Gospodarczego, opatrzone pieczęcią funkcyjną potwierdzającą przydatność zastosowania
oferowanego przedmiotu zamówienia oraz jego prawidłowe funkcjonować w warunkach
istniejących zagrożeń w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych, bez zastrzeżeń”,
6.
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (według rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie).
Dla uzasadnienia zasadności podniesionych zarzutów stwierdził, że w przedmiotowej
sprawie zamawiający w znowelizowanej specyfikacji w pkt. XX SIWZ pkt. 3 oraz w sekcji
IN/.2.1)- pkt. 3 Ogłoszenia z dnia 19.02.2014r., dodał nowe kryterium „Okres eksploatacji
aparatu w systemie jednozmianowym, ”, przyznając mu 10% wagi w postaci 10 pkt. za 10
letni okres eksploatacji. Przedmiot zamówienia określony w załączniku nr 1 do SIWZ nie
nakłada na oferentów wymogów wydłużonego okresu eksploatacji w systemie
jednozmianowym.
Tym bardziej, że zakłady górnicze Kompanii Węglowej S.A. wykonują pracę w różnym
systemie również wielozmianowym. Preferowanie tego wymogu oraz sprzeczność
tego kryterium oceny ofert z podstawowymi wymogami dotyczącymi przedmiotu
zamówienia jest niczym nieuzasadniona. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający, ustalając
kryteria oceny ofert, co prawda winien kierować się przede wszystkim własnymi potrzebami,
jednak ma obowiązek zwracać uwagę, aby każdy wykonawca, który jest w stanie je
zaspokoić, był równo traktowany. Kryteria ustalane przez zamawiającego winny być
natomiast jednoznaczne i precyzyjne, nie naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania podmiotów. Niezachowanie tego wymogu prowadzić może do wady
postępowania uniemożliwiającej zgodny z prawem wybór najkorzystniejszej oferty, a
tym samym zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia. Tymczasem sformowanie
nowego kryterium oceny ofert preferuje jednego z producentów aparatów tj. aparat OXY-
6000 firmy Drager.
Zarzucił, że w związku z wprowadzeniem nowego kryterium zamawiający postawił
warunek udzielenia gwarancji również na użytkowanie aparatu w systemie pracy
jednozmianowym ( załącznik nr 2a oraz umowa §7 i załącznik nr 3 do umowy). Warunek taki
nie został jednak sformułowany jako warunek minimalny w załączniku nr 1 do SIWZ, co
wprowadza nieprecyzyjność i niejasność specyfikacji. Odwołujący kwestionuje zatem
postanowienia projektu umowy w zakresie zapisów w załączniku nr 3 do umowy, a
dotyczących udzielenia gwarancji dla przedmiotu zamówienia do użytkowania aparatu w
systemie pracy jednozmianowym.
Kolejny zarzut wskazany w pkt. 3 odwołania dotyczący żądania przez zamawiającego
dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań - w załączniku nr 1 do
SIWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w części C pkt. 7), został uwzględniony przez
zamawiającego poprzez zmianę SIWZ w tym zakresie. Zmiana to została opublikowana
przed terminem rozprawy. Odwołujący oświadczył, że dokonana zmiana czyni zadość jego
oczekiwaniom w tym zakresie, dlatego też na rozprawie cofnął przedmiotowy zarzut.
Zamawiający w przesłanej do KIO odpowiedzi na odwołania oprócz uwzględnienia ww.
zarzut wniósł o oddalenie pozostałych zarzutów.
W uzasadnieniu swojego stanowiska podał, że zamawiający podtrzymuje zapis w
części XX SIWZ dotyczący kryterium oceny : „okres eksploatacji aparatu w systemie
jednozmianowym” - waga 10 %. W 11 oddziałach (kopalniach) zamawiającego aparaty
regeneracyjno-ucieczkowe przypisane są do konkretnego pracownika, wobec czego
użytkowane są w systemie jednozmianowym. W pozostałych 4 kopalniach aparaty
częściowo są przypisane konkretnemu pracownikowi. Docelowo jednak działania
zamawiającego zmierzają do eksploatacji aparatów w systemie jednozmianowym we
wszystkich kopalniach. Przyporządkowanie aparatu do konkretnego pracownika powoduje
większą dbałość o powierzone urządzenie. Natomiast odnośnie zarzutu dotyczącego
kwestionowania przez odwołującego dodania do pierwotnej treści SIWZ wymagania w w
załączniku nr 2a do SIWZ pkt. 15 (str.24 specyfikacji) oraz w załączniku nr 3 do umowy (str.
47 specyfikacji) zapisów o użytkowaniu aparatu w systemie pracy jednozmianowej, podał,że w obydwu przytoczonych fragmentach SIWZ Wykonawca winien podać okres gwarancji
zarówno dla użytkowania w systemie jednozmianowym jak i w systemie wielozmianowym.. tj.
*
Załącznik nr 2a do SIWZ (tekst ujednolicony) pkt 15 brzmi:
Udzielamy gwarancji na aparaty regeneracyjna ~ ucieczkowe izolujące układ oddechowy na
okres minimum ........................... lat, licząc od dały produkcji aparatu, w tym minimum
.................................................... lat, licząc od daty wprowadzenia przedmiotowego aparatu
do użytkowania w systemie pracy jednozmianowym i minimum ………. lat w
systemie pracy wielozmianowym.
•
Przedmiotowy fragment załącznika nr 3 do umowy (tekst ujednolicony) brzmi :
dla aparatów regeneracyjno — ucieczkowych izolujących układ oddechowy — okres
gwarancji minimum lat licząc od daty produkcji aparatu, w tym minimum
lat
licząc od daty wprowadzenia przedmiotowego aparatu do użytkowania w systemie pracy
jednozmianowym i minimum lat w systemie pracy wielozmianowym,
Ponadto zamawiający w informacji o zmianie SIWZ zawarł postanowienie w części
XX SIWZ w ust. 3, dot. okresu eksploatacji aparatu w systemie jednozmianowym o treści
„Zamawiający przyjmuje, że okres eksploatacji aparatu w systemie jednozmianowym jest
równy okresowi udzielonej gwarancji na użytkowanie aparatu w systemie jednozmianowym.
Co oznacza, że okres eksploatacji aparatu w tym systemie jest równy okresowi gwarancji”.
Przystępujący do postępowania wykonawca MAS Sp. z o.o., ul. Żeliwna 38, 40-599
Katowice zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego nie stawił się na rozprawę.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,. Krajowa Izba Odwoławcza w każdym
rozpatrywanym odwołaniu zobowiązana jest z urzędu do badania przesłanek wskazanych w
art. 179 ust. 1 Pzp. W odwołaniach od treści SIWZ wykonawca wykazując interes, wskazuje
na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie
prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Krąg podmiotów, które mogą korzystać z
odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który
potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie postępowania
wystarczające jest wykazanie możliwości poniesienia szkody, wynikającej z nieprawidłowego
sformułowania treści SIWZ, które może utrudniać temu wykonawcy dostęp do zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów i żądań z pominięciem zarzutu
uwzględnionego przez zamawiającego i następnie cofniętego przez odwołującego na etapie
rozprawy, stwierdzić należy, że pozostaje do rozstrzygnięcia zarzut dotyczący kwestii
zasadności zmiany SIWZ, poprzez dodanie kryterium - „okres eksploatacji aparatu w
systemie pracy jednozmianowej”. Tym samym ocenie podlega zarzut ozn nr 1 i 2, orazżądania zawarte w punktach 1 - 4 odwołania. Przy czym oba zarzuty dotyczą tej samej
kwestii - dokonanej powyższej zmiany SIWZ.
Odwołujący zarówno w uzasadnieniu odwołania jak i w piśmie procesowym złożonym
na rozprawie prezentował stanowisko, że wprowadzenie tego kryterium - punktowania za
okres gwarancji aparatu w systemie jednozmianowym został dokonany pod produkt jednego
producenta tj firmy Drager, mogącego zaoferować aparat OXY - 6000. Wskazywał, że w
instrukcji obsługi tego aparatu na str. 43 producent podaje, iż jego trwałość wynosi 10 lat z
zastrzeżeniem iż będzie on użytkowany w systemie pracy jednozmianowej. Z tego zapisu
odwołującego wywodził, iż zamawiający warunki udziału w tym postępowaniu opisał pod
możliwości tego wykonawcy. Nadto podniósł, że kwestia jednozmianowości nie znajduje
oparcia w dokumentach charakteryzujących tego typu aparaty na rynku. Na tą okoliczność
złożył certyfikaty dla aparatów o symbolu SR 60 oraz KA 60 z których wynika, iż nie ma
przeprowadzanych badań dla określenia żywotności takich aparatów. Tym samym z
powyższych certyfikatów nie wynika, czy aparat może pracować w systemie jedno czy
wielozmianowym.
Podniósł również, że w sytuacji nieprowadzenia certyfikacji urządzeń do użytkowania
w systemie jedno czy wielozmianowym, zamawiający nie ma możliwości weryfikacji
spełniania tego wymagania. Wykonawca może złożyć tylko zapewnienie, iż urządzenie to w
systemie jednozmianowym będzie mogło być użytkowane przez określony okres w tym
wypadku w przypadku aparatu firmy Drager -10 lat, ale w żaden sposób zamawiający nie
będzie mógł tego zweryfikować, gdyż na tą okoliczność nie przeprowadza się badań
aparatów. Stwierdził, ze jedyne informacje o okresie trwałości aparatu objętego przedmiotem
zamówienia- w systemie jednozmianowym są zawarte tylko w instrukcji dotyczącej aparatu
OXY - 6000, którego producentem jest firma Drager.
Przywołał również obowiązującą w tym zakresie normę PN-EN13794 dotyczącą
sprzętu ochrony układu oddechowego na ucieczkowe aparaty regeneracyjne, odnoszącą się
do wymaganych badań i znakowania tych aparatów. Norma ta nie przewiduje badania na
sprzęt ochronny układu oddechowego pod kątem, czy będzie on mógł być użytkowany w
systemie pracy jedno czy wielozmianowej. Na tą okoliczność wskazał również na załącznik
A do ww. normy, dotyczący wymagań dla aparatów przeznaczonych do użytkowania pod
ziemią, gdzie wskazano, że aparaty te winny być badane przed wydaniem stosownego
certyfikatu w ten sposób, że winny być użytkowane w kopalni przez 2 zmiany i okres 3
miesięcy. Powyższa norma również nie przewiduje badań tych aparatów pod kątem
użytkowania ich w systemie jednozmianowym. Tym samym tak postawione wymaganie jest
nieweryfikowalne i niezasadnie ograniczające konkurencję pomiędzy wykonawcami.
Dodatkowo podniósł, iż zamawiający przyznał, że jeszcze w co najmniej 4 kopalniach
takie aparaty są użytkowane w systemie pracy wielozmianowej. Ponadto zarzucił, że
zamawiający w zakresie wymagań dotyczących gwarancji nie wprowadził w umowie
postanowienia o ewidencji czasu użytkowania tego aparatu. Tym samym trudno jest
zapewnić oferentowi 10 letni okres gwarancji na taki aparat w sytuacji, kiedy wykonawca nie
będzie wiedział czy dany aparat będzie użytkowany w okresie jedno czy wielozmianowym.
Dlatego
też widzi potrzebę żeby kwestię dotyczącą jednozmianowości użytkowania
aparatu wykreślić z SIWZ, wraz z konsekwencjami tego wykreślenia odnoszącymi się do
pozostałych postanowień SIWZ, łącznie z postanowieniami dotyczącymi treści projektu
umowy.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdził, że postawienie takiego kryterium oceny ofert:
„okres eksploatacji aparatu w systemie jednozmianowym” czyni postawiony warunek
nieobiektywnym i dowolnym, a jednocześnie preferującym aparat jednego z producentów.
Zamawiający w odpowiedzi na powyższy zarzut, stwierdził iż jest on niezasadny.
Zarówno firma Drager jak i inni producenci nie mogą posiadać certyfikatu dotyczącego
dopuszczenia danego urządzenia do pracy jedno czy wielo zmianowej. Każdy aparat
regeneracyjno - ucieczkowy który przejdzie odpowiednie badania i testy, zgodnie z
obowiązującą w tym zakresie normą, uzyska certyfikat i może być użytkowany zarówno w
zakresie pracy jedno jak i wielozmianowej. W związku z tym niezasadne jest stwierdzenie
jakoby firma Drager miała przewagę nad produktami innych wykonawców.
Ponadto zamawiający nie wymagał, aby wraz z ofertą wykonawcy składali certyfikaty
czy nawet oświadczenia, że dany aparat jest dopuszczony do pracy jedno czy
wielozmianowej, gdyż takie certyfikaty nie są wydawane. Okres na jaki wykonawca udzieli
gwarancji nie ma być podparty załączonym certyfikatem, czy też instrukcją obsługi. Ma to
być swobodne samodzielne oświadczenia danego producenta, który znając oferowane
aparaty będzie wiedział i na ile lat może i chce zapewnić zamawiającemu ich prawidłowe
funkcjonowanie. Taka deklaracja następuje poprzez wpisanie w formularzu oferty okresu na
jaki zostaje udzielona gwarancja. Wskazał, że z tą kwestią związane jest uściślenie treści
SIWZ dodane w części XX ustęp 3 SIWZ, gdzie zamawiający ustalił, że okres eksploatacji
aparatu w systemie wielozmianowym jest równy okresowi gwarancji w systemie
jednozmianowym.
System jednozmianowy polega na tym, że aparat jest przydzielony do jednego
górnika i tylko ten górnik ten aparat użytkuje. Ma to wymierne korzyści dla zamawiającego,
gdyż użytkowanie aparatu przez jedną osobę daje rękojmię dbałości o ten aparat, a tym
samym, będzie mógł być prawidłowo i bezawaryjnie użytkowany.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, jakoby nie było wiadome, który aparat
będzie użytkowany w jakim systemie, zamawiający odwołał się do odpowiedzi na pytanie 3 -
z dnia 7 marca 2014 r. skierowanego do wykonawców, gdzie jednoznacznie wskazał iż w
chwili otrzymania dostawy aparatów w realizacji tego zamówienia, zamawiający od razu
pewną część aparatów przeznaczy do pracy w systemie jednozmianowym czyli przydzieli je
poszczególnym osobom, a inne przeznaczy do pracy wielozmianowej. Tym samym
zamawiający nie dopuszcza, aby dany ten sam aparat mógł być użytkowany zarówno w
systemie pracy zarówno jedno jak i wielozmianowym. Ponadto dodał, że każdy aparat
posiada ewidencję okresu jego użytkowania.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, że brak jest podstaw
do przyjęcia, jako udowodnionego twierdzenia odwołującego, że po pierwsze, taki opis
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców, po drugie, że
postanowienie kryterium okresu użytkowania aparatu w systemie jednozmianowym
faworyzuje jeden produkt i producenta, a po trzecie, że tak postawione wymaganie
uniemożliwia złożenie odwołującemu konkurencyjnej oferty.
Izba stwierdza, że brak jest jakichkolwiek podstaw do tego, aby z instrukcji działania
aparatu OXY - 6000 firmy Drager wywodzić, że jego producent gwarantuje 10 letni okres
jego trwałości. Każdy producent znając parametry oferowanego wyrobu, materiały z których
został wyprodukowany, oraz warunki w jakich to urządzenie będzie użytkowane, może
wskazywać okres jego trwałości oraz swobodnie deklarować na jaki okres udziela gwarancji.
Z treści SIWZ nie wynika ograniczenie, aby odwołujący, na produkowane przez siebie
aparaty nie mógł udzielić dowolnego okresu gwarancji, np. 10 lat. Wykonawca udzielając
gwarancji winien jednak liczyć się z faktem, że okres użytkowania jest równy okresowi
gwarancji. Zamawiający nie dopuszcza użytkowania aparatu poza okresem udzielonej
gwarancji. Okres udzielonej gwarancji ma przełożenie na cenę oferty, ale nie ma żadnych
przeszkód, aby wykonawca te koszty skalkulował w cenie oferty.
Odnosząc się do stwierdzenia odwołującego, iż nie kwestionuje on prawa
zamawiającego, do ustalenia kryteriów oceny ofert, natomiast wskazuje, że cały SIWZ jest
pisany pod kątem możliwości złożenia oferty przez firmę Drager., stwierdzić należy, że brak
jest podstaw - w świetle przedłożonych dowodów, uznania takiego stanowiska za zasadne.
Stwierdzić należy, że nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym
lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym sposobu określenia jego potrzeb oraz sposobu ich opisania. Pod warunkiem,
aby dokonany opis nie utrudniał w sensie obiektywnym konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, to zamawiający
jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i to zamawiający jest
nie tylko uprawniony, ale jest także zobowiązany do określenia przedmiotu zamówienia
zgodnie ze swoimi potrzebami (tak w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego
2012 r. sygn. akt KIO 246/12 oraz z dnia 16 maja 2011 r. sygn. akt KIO 937/11).
Izba zauważa, że dokonany opis przedmiotu zamówienia w niektórych elementach
wskazanych w odwołaniu nie jest zbyt precyzyjny, ale Izba nie stwierdziła aby te nieścisłości
nie pozwalały na złożenie wykonawcom prawidłowej oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba przyznaje racje stanowisku zamawiającego, że
dążenie do przypisania aparatu do wyłącznego użytkowania go przez konkretną osobę, jest
słuszne i zasadne..
Izba nie miała podstaw do uwzględnienia tego odwołania, gdyż zgodnie z treścią
przepisu art. 192 ust.2 ustawy Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że ustawodawca dopuszcza
wystąpienie stosunkowo niewielkich odchyleń od postanowień danego przepisu prawa
przywołanego w odwołaniu. Istotność wpływu należy rozumieć jako doniosłość, ważność i
dopuszczalność dokonanych naruszeń, który stanowi pewien próg czy też granicę przy
przekroczeniu której zachowania stron postępowania o zamówienie publiczne nie dadzą się
pogodzić z przepisami prawa zamówień publicznych. Kwestię istotności wpływu naruszeń
prawa na postępowanie o zamówienie Izba ocenia w każdym przypadku indywidualnie,
odnosząc ją do wpływu danego naruszenia, na wynik postępowania. W tym odwołaniu Izba
takiego naruszenia nie stwierdziła.
W związku ze stwierdzeniem zasadności wprowadzenia do SIWZ postanowienia o
jednozmianowym okresie eksploatacji aparatu, oddaleniu podlega również - jako
konsekwencja oddalenia zarzutu nr 1, zarzut nr 2 i żądania wskazane w pkt. od 1 do 4.
Zarzut nr 3 jak ww. został cofnięty.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
