rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-26
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-26
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 479/14
KIO 479/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2014 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2014 r. przez wykonawcę
RENOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Piękna 47, 00-672 Warszawa,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Śląskie, ul. Ligonia
46, 40-037 Katowice,
przy udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych ”Śląsk” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sikorskiego 41
40-282 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę
RENOVA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Piękna 47, 00-672 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 479/14
U z a s a d n i e n i e
I. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pn. «Wykonanie robót budowlanych związanych z renowacją obiektu
zabytkowego w ramach zadania inwestycyjnego: „Renowacja Sali Sejmu Śląskiego”»,
o wartości mniejszej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp”, zamawiający - WojewództwoŚląskie z siedzibą w Katowicach - odrzucił ofertę wykonawcy - RENOVA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie - odwołującego w postępowaniu odwoławczym.
Czynność odrzucenia oferty zamawiający uzasadnił następująco.
„
1. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny:
a. Zamawiający w pkt IV SIWZ oraz w załącznikach, tj. w Krótkim Opisie Przedmiotu
Zamówienia, w istotnych dla stron postanowieniach, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, podzielił zadanie na dwa etapy i
szczegółowo określił terminy oraz zakresy poszczególnych etapów realizacji zamówienia.
Zgodnie z powyższym zakończenie robót I etapu ma nastąpić do dnia 29 sierpnia 2014 r.,
natomiast zakończenie robót II etapu planowane jest do dnia 29 maja 2015 r.
Zgodnie z opisami SIWZ oraz przedmiarami robót, Wykonawca zobowiązany był podzielić
roboty budowlane wchodzące w zakres renowacji Sali Sejmu Śląskiego oddzielnie na I etap
robót i II etap robót oraz wskazać w formularzu oferty oddzielnie ich wartość.
Do oferty załączono kosztorys ofertowy instalacji AV, w którym brak jest podziału robót
instalacji AV na etap I i etap II. Wykonawca w pkt 3 formularza ofertowego ujął łączną
wartość kosztorysu ofertowego instalacji AV I i II etapu w wartości etapu II, wg. kwot
wskazanych w formularzu oferty Wykonawca nie oferuje wykonania przypadającej w I etapie
robót instalacji AV w terminie do 29 sierpnia 2014 r. Wszystkie roboty wchodzące w skład
instalacji audio-video zgodnie z ofertą Wykonawcy będą wykonywane w drugim etapie robót,
co jest niezgodne z zapisami SIWZ. Zamawiający nie ma możliwości doliczenia do wartości I
etapu robót wskazanego przez Wykonawcę na formularzu oferty wartości instalacji audio-
video, gdyż kosztorys ofertowy na wykonanie ww. instalacji nie został podzielony na etapy
robót i nie ma matematycznej możliwości wyliczenia wartości instalacji AV oddzielnie na I i II
etap robót, tym samym Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawy na podstawie
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
b. W kosztorysie ofertowym instalacji audio-video we wszystkich pozycjach (121 pozycji) nie
wskazano podstaw wyceny. Zamawiający nie może uzupełnić ww. podstaw wyceny w
kosztorysie ofertowym Wykonawcy, gdyż nie ma pewności, z jakiej podstawy wyceny
wyceniono poszczególne pozycje:
• czy z podstawy wyceny wskazanej w przedmiarze robót,
• czy wg kalkulacji własnej dopuszczonej przez Zamawiającego zgodnie z zapisami rozdziału
XII pkt 8 SIWZ.
W związku z powyższym kosztorys ofertowy instalacji audio-video Wykonawcy nie spełnia
wymagań rozdziału XII pkt 9e SIWZ, zgodnie z którym kosztorysy ofertowe należy
wydrukować i załączyć do oferty w formie uproszczonej zawierającej co najmniej: podstawę
wyceny, opis pozycji kosztorysowej, jednostkę miary, ilość jednostek miar, cenę
jednostkowo-ryczałtową z narzutami bez VAT w zł oraz wartość pozycji z narzutami bez VAT
w zł.
c. Kosztorys ofertowy na roboty budowlane oraz prace konserwatorskie Etapu I jest
niezgodny z przedmiarem robót stanowiącym integralną część SIWZ, zawiera błędy
polegające na:
- braku wyceny pozycji nr 1.2.9. przedmiaru robót (roboty budowlane I etap) tj.: KNR
401/313/4 wykonanie przesklepień otworów w ścianach z cegieł, dostarczenie i obsadzenie
belek stalowych, do I NP 180 mm - nadproża zabezpieczające z HEB100 w ilości 17,0 m.
W kosztorysie ofertowym na roboty budowlane I etapu występują wskazane roboty w innych
pozycjach, tj. nr 1.1.8, 1.3.9 i 1.4.9 kosztorysu ofertowego, jednak ceny jednostkowe za
wykonanie powyższych robót są różne, tj. w:
• - pozycji nr 1.1.8 cena jednostkowa to 153,22 zł/m
• - pozycji nr 1.3.9 cena jednostkowa to 148,61 zł/m
• - pozycji nr 1.4.9 cena jednostkowa to 148,61 zł/m.
W związku z powyższym brak jest możliwości jednoznacznego ustalenia ceny jednostkowej
za wykonanie pominiętej przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym pozycji 1.2.9
przedmiaru robót, tj.: nadproża zabezpieczające z HEB100 w ilości 17,0 m i tym samym
jednoznacznego ustalenia wartości w/w pozycji;
- nieprawidłowo wycenionej pozycji nr 2.3.7. kosztorysu ofertowego (roboty
budowlane I etap) polegającej na wycenienie innego rodzaju robót w ww. pozycji kosztorysu.
W kosztorysie ofertowym wyceniono KNR 4-01 0713-02 przecieranie istniejących tynków
wewnętrznych z zeskrobaniem farby lub zdzieraniem tapet na stropach, biegach i
spocznikach w ilości 26,428 m. Zgodnie z przedmiarem robót należało wycenić KNRW 4-01
0722-02 przecieranie istniejących tynków zewnętrznych, na ścianach, loggiach, balkonach,
tynk cementowo-wapienny, kategoria III.
W pozostałych pozycjach kosztorysów ofertowych Wykonawcy brak jest ceny jednostkowej
za wykonanie robót wyszczególnionych w pozycji 2.3.7 przedmiaru robót. Brak jest
możliwości ustalenia lub wyliczenia ceny jednostkowej, a tym samym wartości ww. pozycji
(brak cen materiałów i sprzętu niezbędnych do ustalenia ceny jednostkowej pozycji wg.
nakładów podstawy KNRW 4-01 0722-02 wskazanej w przedmiarze robót - niezbędne ceny
materiałów i sprzętu: wapno suchogaszone, gips budowlany szpachlowy powierzchniowy,
piasek do zapraw i wyciąg).
Ponadto Zamawiający nie może uzupełnić kosztorysu ofertowego Wykonawcy, gdyż nie ma
pewności z jakiej podstawy wyceny Wykonawca wyceniłby przedmiotową pozycję:
• czy z podstawy wyceny wskazanej w przedmiarze robót
• czy wg kalkulacji własnej dopuszczonej przez Zamawiającego zgodnie z zapisami rozdziału
XII pkt 8 SIWZ;
- braku wyceny pozycji nr 1.1.5 przedmiaru robót (prace konserwatorskie Etap I), tj.:
TZKNBK 8/204/2 Sztablatury na gotowym podkładzie z przygotowaniem zaprawy-analogia- z
wygładzeniem i oszlifowaniem powierzchni na ścianach, uzupełnienie ubytków i wypełnienie
spękań w ilości 403,99 m
2
.
W pozostałych pozycjach kosztorysów ofertowych Wykonawcy brak jest ceny jednostkowej
za wykonanie robót wyszczególnionych w pozycji 1.1.5 przedmiaru robót. Brak jest
możliwości ustalenia lub wyliczenia ceny jednostkowej a tym samym wartości ww. pozycji
(brak cen materiałów i sprzętu niezbędnych do ustalenia ceny jednostkowej pozycji wg.
nakładów podstawy TZKNBK 8/204/2 wskazanej w przedmiarze robót - niezbędne ceny
materiałów i sprzętu: gips budowlany zwykły, haki do muru, listwy i łaty iglaste, wapno
gaszone oraz żuraw okienny 0,15t). Ponadto Zamawiający nie może uzupełnić kosztorysu
ofertowego Wykonawcy, gdyż nie ma pewności z jakiej podstawy wyceny Wykonawca
wyceniłby przedmiotową pozycję:
• czy z podstawy wyceny wskazanej w przedmiarze robót
• czy wg kalkulacji własnej dopuszczonej przez Zamawiającego zgodnie z zapisami rozdziału
XII pkt 8 SIWZ.
Ww. pozycja dotyczy najważniejszych prac przy renowacji Sali Sejmowej (renowacja
stiukomarmurów opisanych w programie konserwatorskim). Zamawiający nie może poprawić
powyższych błędów oraz dopisać ww. pozycji kosztorysu i wycenić ich zgodnie z dostępnymi
informacjami zawartymi w kosztorysie ofertowym Wykonawcy (gdyż informacje te nie
występują w kosztorysach ofertowych Wykonawcy).
W postępowaniach z wynagrodzeniem kosztorysowym ceny jednostkowe stanowią
podstawową wielkość, od której uzależnione jest ustalenie ceny oferty i wynagrodzenia
Wykonawcy.
Brak ceny jednostkowej i/lub pominięcie jakiejkolwiek pozycji powoduje, że rozliczenie
wykonanych robót będzie niemożliwe. Nie można wiec uznać, że zaniechanie wpisu w
określonej pozycji jest oczywistą omyłką pisarską podlegającą na poprawieniu omyłki w
trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wprowadzenie bowiem nowej treści w rubryce
niewypełnionej nie jest w istocie rzeczy poprawieniem omyłki, ale wprowadzeniem nowej
wielkości bez poprawienia omyłki - wyrok KIO z 22 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1424/08), co jest niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Brak uwzględnienia w kosztorysie
ofertowym pozycji należy uznać jako niezgodność treści oferty z SIWZ, a nie w kategorii
omyłki (wyrok KIO z 30 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 362/08, wyrok KIO z 28 kwietnia
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 476/09).
Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
wymaganych przez Zamawiającego, gdyż mimo ich złożenia oferta Wykonawcy podlegałaby
odrzuceniu.
W związku z powyższym Zamawiający postąpił jak na wstępie”.
II. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechania zamawiającego zarzucając
naruszenie wyłącznie: art. 89 art. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp przez ich zastosowanie i odrzucenie
oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ i jako zawierającej błędy w obliczeniu
ceny; art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp przez ich niezastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego; art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych ”Śląsk” Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wybory jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty wykonawcy ”Śląsk” Sp. z o.o. oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, a także
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację.
1a. Podniesione przez zamawiającego zarzuty naruszają przepisy ustawy Pzp, w tym art. 87
ust. 2. Twierdzenie zamawiającego jakoby niemożliwe byłoby matematyczne wyliczenie
wartości instalacji AV oddzielnie na I i II etap robót nie zasługuje na uznanie. Kosztorys AV
wykonawcy obejmuje realizację dwóch etapów robót. Jego rozdzielenie nie stanowi
problemu. Zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 1 mógł wystąpić do wykonawcy z zapytaniem
o wyjaśnienie dotyczące treści oferty. Ponadto, zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
mógł również sam poprawić omyłkę polegającą na niezgodności oferty z treścią SIWZ
samodzielnie, gdyż jej poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Nieprawdziwe jest twierdzenie zamawiającego, że odwołujący chce wykonać wszystkie
roboty AV w II etapie. Odwołujący złożył jeden kosztorys na dwa etapy i omyłkowo wpisał
jego wartość tylko do etapu II w formularzu. Taki błąd jest nieistotny, nie ma wpływu na
realizację, cenę oraz nie świadczy o niewykonaniu robót w I etapie. Kosztorys przedstawiony
przez zamawiającego podzielony jest na dwa etapy łącznie, a nie stanowi dwóch części.
Pozycje od 1 do 107 stanowią etap I natomiast pozycje powyżej etap II, co jednoznaczne
wskazuje na możliwość podzielenia kosztorysu na dwa etapy, bez konieczności tworzenia
dwóch oddzielnych kosztorysów. Zamawiający stwierdził w swoim piśmie, że brak dokonania
poprawy omyłki wynika z faktu braku matematycznego wyliczenia wartości instalacji AV a nie
niezgodności z SIWZ, która w istotny sposób zmienia treść oferty. Nieprawdziwe jest
twierdzenie, że nie można matematycznie policzyć wartości instalacji AV, gdyż w odniesieniu
do podziału na etapy robót instalacyjnych AV, to zamawiający dokonał tego rozdzielenia
wprowadzając w przedmiarze informację, że wszystkie roboty w pozycji od 1 do 107 są
etapem I, a pozostałe pozycje stanowią etap II. Potwierdza to dokument pod nazwą opis
przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że do etapu I - str. 6 - należy: „montaż
niezbędniej instalacji AV” a do etapu drugiego - str. 7 - „zakończenie instalacji AV”.
Odwołujący podniósł, że w wyniku omyłki nie zostały wprowadzone żadne zmiany w
stosunku do SIWZ, a nieścisłości w tym zakresie są jedynie skutkiem niezamierzonym.
Rzeczywistym zamiarem odwołującego było złożenie oferty zgodnej ze SIWZ, co
jednoznacznie potwierdza treść złożonych oświadczeń. Tego typu omyłkę zamawiający
zobowiązany był poprawić jednostronnie, w oparciu o dane zawarte wprost w dokumentach
oferty. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakłada obowiązek poprawienia wszelkich omyłek
powodujących niezgodność oferty z SIWZ, jeżeli nie powodują one istotnej zmiany treści,
przy czym taka właśnie sytuacja miała miejsce w sprawie.
Ponadto, SIWZ nie przewiduje odrzucenia oferty z powodu tego typu omyłek.
1b. Odnośnie zarzutu podstawy wyceny, odwołujący wyjaśnił, że w złożonym kosztorysie
AV, jako podstawę wyceny przyjął kalkulację własną. W załączonym kosztorysie ofertowym
opis pozycji kosztorysowej nie odpowiada podstawie wyceny, co świadczy o obraniu metody
kosztorysowania zgodnie z rozdziałem XII pkt 8 SIWZ.
Podane przez zamawiającego podstawy wyceny nie zawierają rzeczywistych treści
odnoszących się do wykonania zadania opisanego dokumentacją projektową i opisem
przedmiotu zamówienia, lecz wyłącznie stanowią specyfikację urządzeń oraz pomocnicze
opisy nakładów robocizny zaczerpnięte z zupełnie innych działów robót branży elektrycznej
(w szczególności teletechnicznej), dowodem na to jest fakt, że w przedmiarze dotyczących
robót AV zamawiający zastosował ww. KNR z rozszerzeniem - analogią oraz w znacznym
stopniu dopuścił kalkulacje własne, co wynika wprost z faktu, że na dzień dzisiejszy dla robót
instalacyjnych AV nie istnieją katalogi nakładów rzeczowych. W związku z powyższym,
wykonawca zobowiązany był wyłącznie do ustalenia oferowanej ceny jednostkowej za
dostawę, montaż, rozruch i sterowanie poszczególnych urządzeń opisanych w przedmiocie
zamówienia. Odwołujący taką ofertę przygotował. Zamawiający, jeżeli powziął wątpliwości
mógł zwrócić się o ich wyjaśnienie. W treści SIWZ brak jest stwierdzenia, że omyłka pisarska
polegająca na nie podaniu, że kosztorys stanowi wycenę własną jest powodem odrzucenia
oferty.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r.,
sygn. akt X Ga 23/07, że „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie
jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i
stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy”.
Odwołujący wskazał, że zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania, powinien dołożyć należytej staranności,
aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć
realizację zamówienia.
1c, tiret pierwsze. Brak wyceny 1.2.9.
Odwołujący nie zamieścił w swoim kosztorysie ofertowym pozycji dotyczącej wykonania
przesklepień otworów w ścianach z cegieł, dostarczenia i obsadzenia belek stalowych w
ilości 17 m bieżących. Niemniej jednak ustalenie ceny jednostkowej dla tej pozycji jest
możliwe do szybkiego ustalenia, bowiem analogiczną czynność zamawiający przewidział do
wykonania na budowie jeszcze trzykrotnie, co opisał w pozycjach przedmiaru nr 1.1.8, 1.3.9,
1.4.9, dla których wykonawca sporządził kalkulację jednostkową. Zamawiający mógł
zastosować kwotę najwyższą lub największą, albo wycenić brakującą pozycję na 0 zł.
Wartość tej pozycji to 2 604,74 zł, przy przyjęciu najwyższej kwoty, przy cenie ofertowej
wykonawcy 7 999 774,91 zł wynosi 0,03%, co nie stanowi istotnej zmiany treści oferty,
zarówno w wymiarze przedmiotowym, jak i wartościowym. Przez powtarzalność lub
uśrednienie pozycji jest możliwe ustalenie ceny jednostkowej.
1c, tiret drugie. Pozycja 2.3.7, odwołujący pomimo tego, że zastosował w kosztorysie
ofertowym KNR 4-01 0713-02 przecieranie istniejących tynków wewnętrznych z
zeskrobaniem farby, w niczym nie uchybił prawidłowej wycenie tej roboty i ustalił prawidłowo
jej cenę jednostkową, bowiem przyjęta w przedmiarze przez zamawiającego pozycja KNRW
4-01 0722-02 dotyczy analogicznych czynności, lecz o niższych nakładach rzeczowych na
robociznę materiały i sprzęt, innymi słowy zamawiający otrzymał wycenę jednostkową części
przedmiotu zamówienia popartą wyłącznie inną zbliżoną pozycją katalogu nakładów
rzeczowych dotyczącą tych samej czynności i zastosowania tych samych materiałów i
sprzętu.
Odwołujący wskazał, że jego firma, jako profesjonalna uznała, iż KRNW jest bardziej trafny,
w szczególności do robót w obiektach zabytkowych. Zgodnie § 5 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania
kosztorysu
inwestorskiego,
obliczania
planowanych
kosztów
prac
projektowych oraz planowanych kosztów robot budowlanych określonych w programie
funkcjonalno- użytkowym, należy najpierw stosować przy ustalaniu jednostkowych nakładów
rzeczowych w kolejności:
1) analizę indywidualną;
2) kosztorysowe normy nakładów rzeczowych określone w odpowiednich katalogach oraz
metodę interpolacji i ekstrapolacji, przy wykorzystaniu wielkości określonych w katalogach.
Przedstawił tabelę porównania KRN4-01 0713-02 i KRNW 4-01 0722-02.
1c, tiret trzecie. Brak wyceny pozycji 1.1.5
Pomimo tego, że odwołujący opuścił w swoim kosztorysie ofertowym pozycję 1.1.5, to jednak
w rzeczywistości wycenił te prace, w szczególności ustalił wartość cen jednostkowych tych
prac, ponieważ znany rzeczywisty zakres robót dotyczący uzupełninia ubytków i wypełnienia
spękań stiukomarmurów na powierzchni 403,99 m
2
,został wyceniony przez odwołującego w
pozycji TZKNBK VIII 07-65 w całości. W obydwu zastosowanych przez zamawiającego
pozycjach dotyczących uzupełnienia ubytków i wypełnienia spękań nie określił on dokładnej
ilości procentowej ubytków i spękań mniejszych niż 0,1 m
2
i większych niż 0,1 m
2
,
zostawiając ocenę wykonawcy, a odwołujący, w konkluzji faktycznego stanu zachowania
stiukomarmurów, ocenił całkowitą wartość tego zadania w jednej pozycji kosztorysowej.
Zamawiający mógł dopisać brakującą pozycję i wycenić ją na 0 zł.
Odwołujący stwierdził, że o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić
wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten
sposób, że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego
(wyrok Sądu Okręgowego w K. z dnia 19 grudnia 2008 r., sygn. akt VII Ga 147/08).
Wskazał wyrok KIO dnia 21 października 2013 r., KIO 2366/13; KIO 2370/13, w którym „Izba
podkreśla, że celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. jest eliminowanie sytuacji, w
których z powodu nieistotnych omyłek w treści oferty, odrzuceniu podlegałaby oferta
gwarantująca realizację zamówienia zgodnie z SIWZ i wymaganiami zamawiającego (wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 429/09).
Wprowadzając przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. zamiarem ustawodawcy było
umożliwienie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcom, którzy złożyli oferty
obarczone nieistotnym wadami. Przepis ten obliguje zamawiającego do poprawienia
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, jeśli zachodzą łącznie dwie okoliczności:
1) niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter omyłki i 2) poprawienie tej omyłki nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Ponadto, w odniesieniu do zarzutu błędu w obliczeniu ceny odwołujący przytoczył orzeczenie
KIO 2351/13 dnia 18 października 2013 r., zgodnie z którym: „Przy uwzględnieniu charakteru
pomocniczego przedmiarów, zamawiający dopóki nie udowodni, że odwołujący się
wykonawca nie objął wszystkich kosztów i wydatków przewidzianych w SIWZ, nie ma
podstaw do odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny”.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 P.z.p, zdaniem odwołującego,
zamawiający jest zobowiązany do wystąpienia z żądaniem złożenia wyjaśnień do
wykonawcy, kiedy ich wystąpienie jest niewątpliwe, a więc w sytuacji, kiedy zamawiający
zamierza odrzucić złożoną ofertę z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ. Zaniechanie
przez zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej
oferty winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania (wyrok KIO z 25
października 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2220/10, wyrok KIO z 1 czerwca 2012 r., sygn. akt
KIO 1027/12).
Odwołujący stwierdził, że zamawiający w żaden sposób nie udowodnił niezgodności oferty
złożonej przez odwołującego z treścią SIWZ. Przygotowane przez wykonawcę kosztorysy
ofertowe są zgodne z SIWZ. Oferta wykonawcy jest zgodna z SIWZ oraz nie zawiera błędów
w obliczeniu ceny. Zdaniem odwołującego, nie potwierdziły się zarzuty podniesione przez
zamawiającego, a przytoczone argumenty nie znajdują oparcia w zaistniałym stanie
faktycznym.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i rozstrzygnięcie jak na wstępie.
III. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w
piśmie - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
W uzasadnieniu odpowiedzi zamawiający przedstawił, następującą argumentację.
Procedura wyjaśniania treści nie może skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty.
Wyjaśnieniu podlega sama treść oferty, a nie jej brak. Zamawiający, poprawiając ofertę w
trybie określonym przez Pzp, nie może de facto stworzyć nowego oświadczenia woli
wykonawcy i podejmować czynności, które prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty.
Takie działania byłyby niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W razie kosztorysowego sposobu ustalania wynagrodzenia wykonawcy, podstawowe
znaczenie odgrywa właściwie przygotowany przez wykonawcę kosztorys ofertowy,
zawierający w szczególności wszystkie ceny jednostkowe za wykonanie prac objętych
przedmiotem zamówienia. Jeżeli wykonawca nie wskazał wszystkich wymaganych w
kosztorysie cen jednostkowych, to występowanie o udzielenie wyjaśnień dotyczących cen
jednostkowych brakujących pozycji jest działaniem niedopuszczalnym, zmierzającym w
istocie do negocjacji z wykonawcą (art. 87 ust. 1 Pzp).
Przechodząc do szczegółowych zarzutów przedstawionych przez wykonawcę w odwołaniu
zamawiający wyjaśnił, co następuje.
1. Kosztorys ofertowy na roboty budowlane oraz prace konserwatorskie etapu I jest
niezgodny z przedmiarem robót stanowiącym integralną część SIWZ, zawiera następujące
błędy:
a. Brak wyceny pozycji nr 1.2.9. przedmiaru robót KNR 401/313/4: wykonanie przesklepień
otworów w ścianach z cegieł, dostarczenie i obsadzenie belek stalowych, do I NP 180 mm -
nadproża zabezpieczające z HEB100 w ilości 17,0 m.
W kosztorysie ofertowym wykonawcy na roboty budowlane I etapu występują wskazane
roboty w innych pozycjach - 1.1.8, 1.3.9 i 1.4.9 kosztorysu ofertowego, jednak ceny
jednostkowe za wykonanie robót są różne, i tak w:
- pozycji 1.1.8 cena jednostkowa to 153,22 zł/m
- pozycji 1.3.9 cena jednostkowa to 148,61 zł/m
- pozycji 1.4.9 cena jednostkowa to 148,61 zł/m.
Zamawiający uznał, że brak jest możliwości jednoznacznego ustalenia ceny jednostkowej za
wykonanie pominiętej przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym pozycji 1.2.9 przedmiaru
robót, tj.: nadproża zabezpieczające z HEB100 w ilości 17,0 m i tym samym jednoznacznego
ustalenia wartości ww. pozycji.
Wykonawca w odwołaniu (strona 5, wiersz 2-3) wskazał, że zamawiający mógł zastosować
cenę jednostkową najwyższą, najniższą lub 0,00 zł lub też ustalić cenę jednostkową przez
uśrednienie (strona 5, wiersz 6-7 odwołania). Wykonawca w swojej ofercie, co potwierdza
również w odwołaniu, nie sprecyzował, jaka powinna być cena jednostkowa ww. pozycji.
Zamawiający zauważył, że w przypadku braku pozycji w kosztorysie, bądź niewycenieniu jej
przez wykonawcę, zamawiający może poprawić taką omyłkę, ale jedynie w przypadku
dysponowania stosownymi składnikami, elementami czy innymi danymi umożliwiającymi
uzupełnienie brakującej pozycji. Może to mieć przykładowo miejsce, gdy dana pozycja
powtarza się lub gdy w obrębie jednego kosztorysu występują identyczne roboty czy
materiały, ale z inną ich ilością.
W tym przypadku, wykonawca w kosztorysie ofertowym podał dwie różne ceny jednostkowe.
Zamawiający nie miał możliwości jednoznacznego ustalenia ceny jednostkowej za
wykonanie pominiętej przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym pozycji 1.2.9 przedmiaru
robót i tym samym jednoznacznego ustalenia wartości wskazanej pozycji.
Zamawiający stwierdził, że błędu polegającego na braku wyceny pozycji 1.2.9. przedmiaru
robót (roboty budowlane I etap), tj.: KNR 401/313/4 wykonanie przesklepień otworów wścianach z cegieł i obsadzenie belek stalowych, do I NP 180 mm - nadproża
zabezpieczające z HEB100 w ilości 17,0 m, nie można było poprawić na podstawie art. 87
ust. 2 Pzp.
b. Nieprawidłowo wyceniona pozycja nr 2.3.7. (strona 9 oferty) w kosztorysie ofertowym,
przez wycenę innego rodzaju robót. Wyceniono KNR 4-01 0713-02 - przecieranie
istniejących tynków wewnętrznych z zeskrobaniem farby lub zdzieraniem tapet na stropach,
biegach i spocznikach w ilości 26,428 m
2
.
Zgodnie z przedmiarem robót należało wycenić KNRW 4-01 0722-02 - przecieranie
istniejących tynków zewnętrznych, na ścianach, loggiach, balkonach, tynk cementowo-
wapienny, kategoria III.
W innych pozycjach kosztorysów ofertowych wykonawcy brak jest ceny jednostkowej za
wykonanie robót wyszczególnionych w pozycji 2.3.7 przedmiaru robót.
Brak jest możliwości ustalenia lub wyliczenia ceny jednostkowej, a tym samym wartości ww.
pozycji (brak cen materiałów i sprzętu niezbędnych do ustalenia ceny jednostkowej pozycji
wg. nakładów podstawy KNRW 4-01 0722-02 wskazanej w przedmiarze robót - niezbędne
ceny materiałów i sprzętu: wapno suchogaszone, gips budowlany szpachlowy
powierzchniowy, piasek do zapraw i wyciąg).
Ponadto, zamawiający nie może uzupełnić kosztorysu ofertowego wykonawcy, gdyż nie ma
pewności z jakiej podstawy wyceny wykonawca wyceniłby przedmiotową pozycję:
a) czy z podstawy wyceny wskazanej w przedmiarze robót,
b) czy wg kalkulacji własnej dopuszczonej przez zamawiającego zgodnie z opisami rozdziału
XII pkt 8 SIWZ.
Błędu w pozycji nr 2.3.7. kosztorysu ofertowego (roboty budowlane I etap), polegającego na
wycenienie innego rodzaju robót ww. pozycji kosztorysu, nie można było poprawić na
podstawie art. 87 ust. 2 Pzp.
c. Brak wyceny w kosztorysie ofertowym pozycji nr 1.1.5 przedmiaru robót TZKNBK 8/204/2
Sztablatury na gotowym podkładzie z przygotowaniem zaprawy-analogia- z wygładzeniem i
oszlifowaniem powierzchni na ścianach, uzupełnienie ubytków i wypełnienie spękań w ilości
403,99 m
2
.
Pozycja ta dotyczy najważniejszych prac przy renowacji Sali Sejmowej (renowacja
stiukomarmurów opisanych w programie konserwatorskim), stanowi znaczną wartość i
zgodnie z ofertami innych wykonawców biorących udział w postępowaniu została wyceniona
od 21 391,27 zł netto do 197 452,15 zł netto. Mając na uwadze powołane wcześniej
regulacje oraz dodatkowo znaczenie tej pozycji dla całości oferty, zamawiający nie mógł
takiego błędu poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. (inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty).
Brak ceny jednostkowej i/lub pominięcie jakiejkolwiek pozycji powoduje, że rozliczenie
wykonanych robót będzie niemożliwe. Nie można uznać, że zaniechanie wyceny w
określonej pozycji jest oczywistą omyłką pisarską podlegająca poprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 Pzp. Wprowadzenie nowej treści w rubryce niewypełnionej nie jest w istocie rzeczy
poprawieniem omyłki, ale wprowadzeniem nowej wielkości bez poprawienia omyłki. Brak
jakiejkolwiek wyceny w wyodrębnionej rubryce kosztorysu nie może być utożsamiany z
oczywistą omyłką. Brak uwzględnienia w kosztorysie ofertowym pozycji należy uznać, jako
niezgodność treści oferty z SIWZ, a nie w kategorii omyłki (wyrok KIO z 30 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 362/08, wyrok KIO z 28 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 476/09).
W postępowaniach z wynagrodzeniem kosztorysowym ceny jednostkowe stanowią
podstawową wielkość, od której uzależnione jest ustalenie ceny oferty i wynagrodzenia
wykonawcy. Brak ceny jednostkowej uniemożliwia również dokonanie poprawy omyłek
rachunkowych. Pominięcie całkowicie wyceny pozycji nie daje zamawiającemu podstaw do
dokonania jakichkolwiek uzupełnień oferty, gdyż stanowiłoby to dokonanie zmiany treści
oferty. Byłoby to niezgodne z art. 87 ust. 1 Pzp. W takim przypadku zamawiający nie ma
podstaw do zastosowania działań arytmetycznych, gdyż wykonawca nie przedstawił żadnych
składników, którymi mógłby się posłużyć zamawiający, dokonując poprawy w ofercie.
Zamawiający musiałby w takiej sytuacji wprowadzić do oferty całą wycenę pominiętej pozycji.
Poprawa oferty musiałaby polegać wówczas nie tylko na dokonaniu właściwego mnożenia
składników, ale przede wszystkim na wprowadzeniu nowej pozycji do kosztorysu ofertowego
i arbitralnej wycenie wszystkich składników, które pominął wykonawca (wyrok KIO z 22
grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1424/08).
Błędu polegającego na braku wyceny pozycji 1.1.5 przedmiaru robót (prace konserwatorskie
etap I), tj.: TZKNBK 8/204/2 Sztablatury na gotowym podkładzie z przygotowaniem zaprawy-
analogia- z wygładzeniem i oszlifowaniem powierzchni na ścianach, uzupełnienie ubytków i
wypełnienie spękań w ilości 403,99 m, nie można było poprawić na podstawie art. 87 ust. 2
Pzp.
2. Wykonawca w I etapie robót wg. kwot wskazanych w formularzu oferty nie oferuje
wykonania instalacji AV (projekcja obrazów, nagłośnienie i system wideokonferencyjny).
Wszystkie roboty wchodzące w skład instalacji audio-video zgodnie z ofertą wykonawcy
będą wykonywane w II etapie robót.
Jest to niezgodne z krótkim opisem przedmiotu zamówienia oraz z zakresem robót
wyszczególnionym w przedmiarach robót będących integralną częścią SIWZ.
Według krótkiego opisu przedmiotu zamówienia przedmiot zamówienia został podzielony na
2 etapy robót. Zgodnie z SIWZ oraz projektem umowy zakończenie robót I etapu robót ma
nastąpić do dnia 29 sierpnia 2014 r., natomiast zakończenie robót II etapu planowane jest do
dnia 29 maja 2015 r. Zamawiający dzieląc na etapy inwestycję wymagał, aby pomieszczenie
Sali Sejmu Śląskiego wraz z pomieszczeniami przylegającymi było oddane do użytkowania
do dnia 29 sierpnia 2014 r.(koniec I etapu robót). Zakres I etapu robót wyceniony przez
wykonawcę nie gwarantuje oddania do użytkowania Sali Sejmu Śląskiego do dnia 29
sierpnia 2014 r.
Wykonawca zgodnie z ofertą proponuje wykonanie posadzek w Sali Sejmowej w I etapie
robót, natomiast wszystkie instalacje AV przebiegające pod posadzkami proponuje wykonać
w II etapie robót. Taka organizacja robót spowoduje konieczność rozebrania zupełnie
nowych posadzek wykonanych przez tego wykonawcę (wartości kilkudziesięciu tys. zł) w
celu wykonania instalacji AV. Tym samym zamawiający poniesie ww. koszty, gdyż zgodnie z
umową rozliczenie za wykonanie powyższych robót zostało określone, jako kosztorysowe.
Wykonawca oferuje wykonanie wszystkich robót wchodzących w skład instalacji AV w II
etapie robót, tj. terminie niezgodnym z SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu zamawiający wskazał, że przedmiar
robót instalacji AV przedstawiony przez zamawiającego podzielony jest na 2 etapy. I etap
robót obejmuje pozycje od nr 1 do 107, II etap robót obejmuje pozycje od nr 108 do 120
przedmiaru robót.
Kosztorys ofertowy wykonawcy został podzielony w zupełnie odmienny sposób.
Kolejność wycenionych pozycji w kosztorysie ofertowym wykonawcy jest zupełnie odmienna
niż ta, przewidziana w przedmiarze robót.
Zgodnie z opisami SIWZ oraz przedmiarami robót każdy z wykonawców zobowiązany był
podzielić roboty budowlane wchodzące w zakres renowacji Sali Sejmu Śląskiego oddzielnie
na I etap robót i II etap robót oraz wskazać na formularzu oferty oddzielnie ich wartość.
Każdej pozycji przedmiaru robót określonej numerem pozycji nie odpowiada analogiczny
numer pozycji kosztorysu ofertowego wykonawcy. Nie jest oczywiste, które pozycje
kosztorysu ofertowego odpowiadają odpowiednim pozycjom przedmiaru robót. Ponadto, w
kosztorysie ofertowym wykonawcy nie określono, które roboty będą wykonywane w I etapie
robót a które w II etapie robót.
W związku z powyższym, zamawiający nie miał możliwości doliczenia do wartości I etapu
robót wskazanego przez wykonawcę na formularzu oferty wartości instalacji audio-video,
gdyż kosztorys ofertowy wykonawcy na wykonanie ww. instalacji nie został podzielony na
etapy robót. Nie ma możliwości wyliczenia wartości instalacji AV oddzielnie na I i II etap robót
z kosztorysu ofertowego wykonawcy.
3. Zamawiający tytułem uzupełnienia podniósł, że omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, należy traktować, jako sytuacje wyjątkowe i jednostkowe. Nie można wszelkich
nieprawidłowości i nieścisłości traktować, jako omyłki tym bardziej, gdy takich błędów jest
wiele.
Stwierdził, że w kosztorysie ofertowym wykonawcy omyłki występują aż w 168 pozycjach,
przy ilości 968 pozycji przedmiaru robót, stanowi to ponad 17 % błędnie lub nieprecyzyjnie
wycenionych pozycji (wymienione w załączniku do pisma). Zamawiający załączył do pisma
załącznik, wskazując (Ad 3), że jest to część odnosząca się do treści oznaczonej w
odpowiedzi na odwołanie, jako pkt 3. W załączniku przedstawił występujące w kosztorysach
ofertowych odwołującego błędy lub niezgodności z przedmiarem robót, które można
poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp (72 pozycje). W końcowej części załącznika
stwierdził „Ponadto we wszystkich pozycjach kosztorysu ofertowego Instalacje audio-wideo
Wykonawca nie opisał typu oraz parametrów technicznych proponowanych urządzeń,
oprogramowania i materiałów wchodzących w skład instalacji AV. W związku z powyższym
nie można stwierdzić, czy oferowane przez Wykonawcę urządzenia, oprogramowanie i
materiały spełniają wymagania Zamawiającego opisane w dokumentacji projektowej i
przedmiarze robót.”
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie, zamawiający podniósł, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego wymaga profesjonalizmu nie tylko od zamawiającego,
ale również od wykonawcy w zakresie staranności w opracowaniu oferty. Omyłką nie może
być zatem celowe działanie wykonawcy, czy rażący brak dbałości.
Zamawiający wskazał, że zupełnie nietrafiony jest cytowany w części przez wykonawcę
wyrok KIO 2351/13 z dnia 18 października 2013 r. (strona 7, wiersz 15-18 odwołania). Wyrok
dotyczy przypadku, w którym obowiązującym wynagrodzeniem, było wynagrodzenie
ryczałtowe.
Na dowód, zamawiający przytoczył część podsumowania tego wyroku (strona 17, wiersz 18-
27): „Sprawa kalkulowania wysokości nakładów na robociznę pozostaje w dyspozycji
wykonawcy, który zobligowany jest rodzajem i zakresem robót, skoro przedmiar opracowany
przez zamawiającego ma charakter pomocniczy do wyceny przez wykonawcę robót.
W związku z powyższym Izba nie uwzględniła żądania odwołującego, co do nakazania
zamawiającemu zastosowania trybu przewidzianego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy o
poprawianiu innych omyłek. Co do sporu w zakresie charakteru ceny obowiązującej w
przedmiotowym postępowaniu to w ocenie Izby z postanowień SIWZ jak i formularza
cenowego oraz wzoru umowy wynika, że cena ma charakter ryczałtu. Może ulec jedynie
pomniejszeniu, jeżeli wykonawca nie zrealizuje całości robót.”
Zamawiający podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu obowiązującym wynagrodzeniem
jest wynagrodzenie kosztorysowe zgodnie z § 6 pkt 3 umowy, który precyzuje, że
„Wynagrodzenie każdorazowo zostanie ustalone na podstawie przedłożonych przez
Wykonawcę i zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru i Zamawiającego kosztorysów
powykonawczych sporządzonych w oparciu o obmiary robót rzeczywiście, protokolarnie
wykonanych i odebranych przez Inspektora Nadzoru i Zamawiającego w okresie
rozliczeniowym i ceny jednostkowe według kosztorysów ofertowych Wykonawcy.”
Zgodnie z powyższym zamawiający wniósł jak na wstępie.
IV. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych ”Śląsk” Sp. z o.o. z
siedzibą Katowicach - przystępujący - w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego podniósł, że odwołanie jest bezpodstawne i w związku z tym wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący podzielił stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 6 marca 2014
r. nr AI-ZP.KW-AI-ZP.KW-00220/14 (MGK.00004.27) w zakresie wyboru jego oferty, jako
najkorzystniejszej oraz w zakresie odrzucenia oferty odwołującego. W celu zachowania
przejrzystości pisma przystępujący wskazał, że odstąpił od powielania przytoczonej przez
zamawiającego argumentacji.
Zwrócił uwagę na to, że wbrew twierdzeniom odwołującego - zamawiający w żaden sposób
nie miał podstaw do wystąpienia do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z zapytaniem o
wyjaśnienie treści oferty (oddzielenie na etap I i II instalacji AV), ponieważ uzyskana od
wykonawcy w tym trybie odpowiedź powodowałaby istotną zmianę treści oferty.
Procedura wyjaśniania treści oferty nie może, co do zasady, skutkować wprowadzeniem
zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu
rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.
Wskazał również, że wyjaśnieniu podlega sama treść oferty, a nie jej brak, czy też braki w
złożonych oświadczeniach bądź dokumentach stanowiących załączniki do oferty.
W celu potwierdzenia takiego stanowiska przystępujący przedstawił tezy następujących
wyroków KIO:
1. Z dnia 12 marca 2013 r., KIO 438/13: „Brak prezentacji w formularzu ofertowym
wymaganych informacji dotyczących ceny ofertowej stanowi merytoryczną niezgodność
treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, niepodlegającą
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.”
2. Z dnia 10 stycznia 2013 r., KIO 2854/12: „Poprawienie omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy - Prawo zamówień publicznych, może być poprzedzone wezwaniem do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jednak nie jest
dopuszczalne, aby to sama treść wyjaśnień, zmieniających w istocie dotychczasowe dane
zawarte w ofercie, stanowiła podstawę do dokonania poprawy. Informacje wskazujące na
istnienie omyłki oraz konieczność i sposób dokonania jej poprawienia winny być zawarte w
ofercie.”
3. Z dnia 21 sierpnia 2013 r., KIO 1902/13: „O niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta
nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten sposób, że nie zapewnia jego
całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego.”
4. Z dnia 19 lipca 2013 r., KIO 1450/13, KIO 1457/13: „W przedmiotowym stanie faktycznym
niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie można było
poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W tym bowiem zakresie zmiana treści oferty sprowadzałby się do konieczności złożenia
przez wykonawcę nowego oświadczenia woli co do wymaganego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia parametru, które zmieniałoby złożone oświadczenie w treści jego
oferty i prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty, niedopuszczalnej w świetle art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy.”
5. Z dnia 15 lipca 2013 r., KIO 1579/13, KIO 1592/13: „Zarówno treść Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego,
co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia - jest z nią zgodna.”
W zakresie wywodów odwołującego, co do rzekomej możliwości dokonania przez
zamawiającego poprawienia omyłek w kosztorysach w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp -
przystępujący wyjaśnił, że kosztorys ofertowy nie jest dokumentem przedmiotowym w
postaci opisu, który ma potwierdzać, że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Ma on na celu weryfikację złożonej oferty w
związku z wyceną wszystkich elementów wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia.
Kwestia ta podlega ocenie pod kątem określonym w art. 89 ust. 1 pkt 2, a nie w art. 87 ust. 1
(wyrok KIO/UZP z 31 października 2008 r., KIO/UZP 1119/08).
Pojęcie „inne oczywiste omyłki”
ma dużo szerszy zakres i jest trudniejsze do zdefiniowania.
Istotne jest, by były to omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, które także nie
mogą prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty. Muszą one być swym charakterem
zbliżone do niedokładności błędu pisarskiego lub błędu rachunkowego. Za istotne należy
uznać te zobowiązania wykonawcy przyjęte w ofercie, które są określone w sposób
skonkretyzowany i niezmienny. W rozpoznawanej sprawie jest to podział zadania na etap I i
etap II i ich zakresy, bowiem każdy z nich będzie wykonywany i użytkowany w innych
terminach.
Również wskazał, że w żaden sposób nie można podzielić argumentacji odwołującego, iż
zamawiający miał możliwość ustalenia ceny jednostkowej w pozycji dotyczącej wykonania
przesklepień otworów w ścianach z cegieł, dostarczenia i osadzenia belek stalowych w ilości
17 m bieżących, ponieważ odwołujący w swej ofercie podał różne ceny jednostkowe na
analogiczne prace. Ponadto, za chybione należało uznać stanowisko odwołującego, że
zamawiający mógł w tej pozycji przyjąć kwotę 0 zł. Z całą pewnością na takie karkołomne
konstrukcje przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 nie pozwala.
Z tych samych powodów nie podzielił argumentacji odwołującego w zakresie pozycji 1.1.5.
Wskazał, że w wyroku z dnia 23 stycznia 2013 r., KIO 27/13, który winien mieć zastosowanie
do niniejszej sprawy, Izba uznała: „1. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia. 2. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (...) zachodzi, gdy zawartość merytoryczna
złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu
zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia lub innych ukształtowanych
przez zamawiającego i zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w
art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter
tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone
koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności
równego traktowania wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich
skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej
poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca.”
Uznał, że z całą pewnością w przedmiotowej sprawie zamawiający nie miał podstaw do
samodzielnej poprawy omyłek wskazanych w piśmie zamawiającego z dnia 06.03.2014 r.
Generalnie wszystkie nieprawidłowości oferty względem SIWZ, która z założenia ma być
zgodna z treścią SIWZ i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być
traktowane.
Podniósł, że z kolei przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn.
ww. przepis zakazujący dokonywania zmian istotnych. Dokonanie poprawienia oferty
odwołującego w tym trybie de facto stanowiłoby wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego
oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i
informacji.
Zatem wskazał - ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej zmiany w treści oferty.
Na poparcie swojego stanowiska przystępujący przedstawił aktualne tezy orzeczeń KIO w
tym zakresie.
1. W uchwale z dnia 14 sierpnia 2013 r., KIO/KD 73/13, Izba uznała, że: „Poprawienia oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający winien
dokonać sam, na podstawie oferty wykonawcy, a wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 87
ust. i Pzp nie mogą tworzyć treści oferty, w szczególności podawać nowych cen
poszczególnych pozycji kosztorysu.
Jednak, dopuszczalne jest posłużenie się trybem wynikającym z powołanego przepisu dla
ustalenia, czy niezgodność oferty z SIWZ ma charakter omyłki. Takie wyjaśnienia nie
kształtują treści oświadczenia woli stanowiącego ofertę ponad wymagania zamawiającego,
a stanowią jedynie wykładnię takiego oświadczenia.”
2. W wyroku z dnia 24 czerwca 2013 r., KIO 1341/13, Izba uznała, że: „Omyłki, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (…) winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy
mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza
to, że „oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie
(w ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać
od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.”
3. W wyroku z dnia 18 marca 2013 r., KIO 478/13, Izba uznała, że: „Omyłki, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (…) winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł
dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.”
Przystępujący przedstawił jeszcze dwa wyroki KIO, z których wynika, że nie jest
dopuszczalne uznanie za omyłkę braku wyceny którejś z pozycji kosztorysowej.
1. Wyrok z 2009-04-28 KIO/UZP 476/09: Nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę w treści
oświadczenia wykonawcy (oferty), o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, braku wyceny
którejś z pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia
dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści
oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po
upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej i oznaczałoby
prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
2. Wyrok z 2009-12-01 KIO/UZP 1493/09, o takiej samej treści tezy z pominięciem
ostatniego zdania.
Niezależnie od powyższego, przystępujący podniósł, że w ofercie odwołującego znajdują się
także inne omyłki, które nie mogą zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
1. W kosztorysie „Roboty budowlane Etap 2” odwołujący zastosował niewłaściwy materiał: w
pozycji 1.2.3 przez wpisanie farby emulsyjnej zamiast lateksowej.
2. W kosztorysie „Roboty konserwatorskie Etap 2” odwołujący zastosował niewłaściwy
materiał: w pozycjach 1.4.26 i 2.3.30 - przyjął ościeżnice o przekroju 50 x 100 mm, zamiast
80 x 150 mm.
Z kolei w pozycjach 1.5.7 i 2.5.7 - wpisał niewłaściwą jednostkę miary i oznaczono ją jako
„model 0,5 m” a powinno być „szt”.
3. W kosztorysie „Instalacje wewnętrzne wod-kan, c.o. i ciepło technologiczne Etap 2”
odwołujący zupełnie pominął pozycję 1.25 - „Próby z dokonaniem regulacji instalacji
centralnego ogrzewania (na gorąco)”.
Mając na uwadze powyższe, przystępujący stwierdził, że odwołanie winno zostać oddalone
w całości, jako bezzasadne, ponieważ poprawienie omyłek zawartych w treści oferty
odwołującego powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii
przedmiotu zamówienia, że można by mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie
pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba uznała
skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawcy - Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych ”Śląsk” Sp.
z o.o. z siedzibą w Katowicach - który stał się uczestnikiem tego postępowania.
Po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
W dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym w szczególności:
• w krótkim opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SIWZ, załącznik nr 1 do umowy,
pkt 4 „Zakresy poszczególnych etapów realizacji zamówienia: I etap - montaż niezbędnej
instalacji AV; II etap - zakończenie montażu instalacji AV”);
• w rozdziale IV SIWZ - „Termin wykonania zamówienia”: zamawiający wymaga wykonania
robót budowlanych w 2 etapach; I etap robót - rozpoczęcie nastąpi do 14 dni od daty
zawarcia umowy, zakończenie do dnia 29 sierpnia 2014 r.; II etap robót - rozpoczęcie
nastąpi do 19 tygodni od daty 29 sierpnia 2014 r., zakończenie do dnia 29 maja 2015 r.;
• w rozdziale XII SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”:
pkt 5 - „Kosztorysy ofertowe muszą być sporządzone zgodnie z przedmiarem robót.
Wykonawca nie może bez zgody zamawiającego wprowadzać żadnych zmian do przedmiaru
robót. Wykonawca nie może dopisywać i wykreślać pozycji z przedmiaru robót oraz zmieniać
ilości robót wynikających wprost z przedmiaru. Jeżeli wykonawca roboty z danej pozycji
przedmiarowej wyceni w innej pozycji, przy pozycji nie wycenionej należy wskazać pozycję,
w której dane roboty zostały umieszczone (wycenione)”;
pkt 8 - „Dopuszcza się zmiany przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów
rzeczowych na kalkulacje własne wykonawcy z zastrzeżeniem, że wszystkie opisy pozycji
w kosztorysach ofertowych muszą być zgodne z opisami pozycji w przedmiarach robót.
Zakres robót wyceniony przez wykonawcę wg. kalkulacji własnej musi być identyczny
z odpowiadającym mu zakresem wg. KNR wyszczególnionym w przedmiarze robót”;
pkt 9 lit. e - „Kosztorysy ofertowe należy wydrukować i załączyć do oferty w formie
uproszczonej zawierającej, co najmniej: podstawę wyceny, opis pozycji kosztorysowej,
jednostkę miary, ilość jednostek miar, cenę jednostkowo-ryczałtową z narzutami bez VAT
w zł oraz wartość pozycji z narzutami bez VAT zł. W kosztorysach ofertowych należy podać
stawkę roboczogodziny netto, procentowy wskaźnik kosztów pośrednich i procentowy
wskaźnik zysku” (zamawiający zamieścił wzór kosztorysu ofertowego)
- zamawiający opisał wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, sposobu
wykonania robót budowlanych, w tym wyodrębnione przedmiotowo i cenowo 2 etapy
realizacji zamówienia, oczekując, że wymagania znajdą swój wyraz w sposobie
przygotowania ofert - wymóg sporządzenia oferty dokładnie wg. załączonego do SIWZ
formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ wraz z kosztorysami
ofertowymi i załącznikami do formularza lub na nim (rozdział X pkt 1 SIWZ).
Odwołujący przedstawił w ofercie (numeracja odpowiadająca układowi przyjętemu
w odwołaniu) w zakresie objętym odwołaniem, następujące opisy.
1a. W formularzu ofertowym pozycje dla I i II etapu robót z przypisaniem ceny oferty - w
rozumieniu ceny określonej w art. 2 pkt 1 Pzp - dla etapu I kwota 2 658 731,05 zł, dla etapu II
kwota 5 341 043,89 zł, w wielkościach odwrotnie proporcjonalnych w stosunku do opisów
przedstawionych przez pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu
o udzielenie zmówienia (oświadczenie zamawiającego złożone na rozprawie);
- na rozprawie odwołujący potwierdził, że w cenie I etapu nie zamieścił ceny instalacji audio-
video, lecz wyłącznie w cenie II etapu.
W kosztorysie ofertowym „Instalacja audio-video” - przedstawił poz. 1.1-1.46 System
Kongresowy i Tłumaczeń Symultanicznych, poz. 2.1-2.57 Projekcja obrazów i nagłośnienie,
poz. 3.1-3.18 System automatyki i sterowania; łącznie 121 pozycji - bez podania podstaw
wyceny, z opisem oraz jednostkami obmiarowymi, ilością jednostek, ceną jednostkową i
wartością, bez podziału na wymagane przez zamawiającego etapy realizacji zamówienia;
- na rozprawie odwołujący potwierdził, że w ofercie zastosował inny układ kosztorysu niż
wymagał zamawiający. Składając wyjaśnienia na rozprawie i podejmując próbę
przyporządkowania robót do wymaganych etapów, odwołujący stwierdził w konkluzji, że
poszczególne pozycje robót zostały wymieszane w kosztorysie ofertowym, przedstawiono
łącznie te, które powinny być zaliczone do I etapu i te kwalifikujące się do II etapu oraz
pozycje niewskazane przez odwołującego do żadnego etapu, z sugestią, że należało je
zaliczyć do II etapu. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający powinien był przekonfigurować
pozycje kosztorysowe przez zamianę ich kolejności, zachowując opis i wartości
przedstawione przez odwołującego. Stwierdził, że w ramach wyjaśnień udzielonych nażądanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, dokonałby podziału robót na etapy - I i II bez zmiany
całkowitej ceny oferty, składając poprawiony kosztorys ofertowy łącznie ze zmianą
formularza ofertowego w poz. 3, tzn. częściowa cena robót z etapu II zostałaby przeniesiona
do ceny robót etapu I.
1b. W kosztorysie ofertowym „Instalacja audio-video” odwołujący nie podał, zgodnie
z opisem przedmiarów, w poz. 1.1-3.18 podstawy wyceny robót. Odwołujący podniósł, że
zamawiający w rozdziale XII, pkt 8 SIWZ dopuścił zmiany przedstawionych w przedmiarach
robót norm nakładów rzeczowych na kalkulacje własne wykonawcy. Wskazane
postanowienie SIWZ istotnie, dopuszcza taką możliwość, z zastrzeżeniem, że wszystkie
opisy pozycji w kosztorysach ofertowych muszą być zgodne z opisami pozycji
w przedmiarach robót. Zakres robót wyceniony przez wykonawcę wg. kalkulacji własnej musi
być identyczny z odpowiadającym mu zakresem wg. KNR wyszczególnionym
w przedmiarze robót.
W kosztorysie ofertowym odwołującego „Instalacja audio-video” w poz. 1.1-3.18 brak jest
podania podstawy wyceny robót oraz jakiegokolwiek wskazania dotyczącego zastosowanej
podstawy wyceny. W miejscach przeznaczonych na wpisanie podstawy pozostały puste
pola. Odwołujący wyjaśnił, że zastosował wycenę własną i poprawienie tej części kosztorysu
nie może mieć miejsca, lecz wystarczające byłoby złożenie w tym zakresie wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
1c, tiret pierwsze. W kosztorysie ofertowym „Roboty budowlane - etap I” została całkowicie
pominięta pozycja 1.2.9 przedmiaru robót: KNR 401/313/4 o opisie: wykonanie przesklepień
otworów w ścianach z cegieł i obsadzenie belek stalowych, do I NP 180 mm - nadproża
zabezpieczające z HEB100 w ilości 17,0 m. W tej pozycji została błędnie zamieszczona
dostawa elementów stalowych nadproży wraz z przygotowaniem i zabezpieczeniem
antykorozyjnym, liczona w kilogramach, z wyceną indywidualną. W pozycjach 1.1.8, 1.3.9
i 1.4.9 kosztorysu ofertowego odwołujący zamieścił roboty o opisie: wykonanie przesklepień
otworów w ścianach z cegieł - dostarczenie i obsadzenie belek stalowych z HEB100,
w ilościach jednostek obmiarowych (m) 55.750, 6.700, 4.800, z podaniem dwóch cen
jednostkowych, w pierwszym przypadku 153,22 zł i w dwóch pozostałych przypadkach
148,61 zł. Odwołujący uznał, że zamawiający mógł poprawić wskazaną niezgodność przez
zastosowanie jednej z dwóch podanych cen jednostkowych lub przyjąć cenę jednostkową
0,00 zł, albo uśrednić cenę jednostkową na podstawie cen zaoferowanych i pozycję tę
wprowadzić do kosztorysu ofertowego.
1c, tiret drugie. W kosztorysie ofertowym „Roboty budowlane - etap I” w pozycji 2.3.7
została zamieszczona robota z wskazaną podstawą wyceny KNR 4-01 0713-02 i opisem:
przecieranie istniejących tynków wewnętrznych z zeskrobaniem farby lub zdzieraniem tapet
na stropach, biegach i spocznikach w ilości 26.428 m
2
, z ceną jednostkową 38,49 zł. Zgodnie
z przedmiarem należało wycenić robotę z podstawą wyceny KNRW 4-01 0722-02 i opisem:
przecieranie istniejących tynków zewnętrznych, na ścianach, loggiach, balkonach, tynk
cementowo-wapienny, kategoria III.
Odwołujący uzasadniał możliwość poprawienia omyłki analogicznym charakterem czynności,
lecz o niższych nakładach rzeczowych na materiały, wskazując materiały pomocnicze niższe
o 0,5%. Jednocześnie wskazał, jako wyższe nakłady materiałów, podając wodę z rurociągu -
0.0064 m
3
/m
2
. Wskazał też wyższą robociznę o 0,99 r-g/m
2
. Według KNR 4-01 0713-02
nakład gipsu szpachlowego wynosi 0.0014 t/m
2
, według KNRW 4-01 0722-02 nakład gipsu
budowlanego szpachlowego powierzchniowego wynosi 0.0014 kg/m
2
(na podstawie tabeli
porównania KNR 4-01 0713-02 i KNRW 4-01 0722-02 zamieszczonej na str. 6 odwołania).
Odwołujący wskazał, że przy takim rozwiązaniu wycena jednostkowa tej części przedmiotu
zamówienia zostałaby dokonana na podstawie innej zbliżonej pozycji katalogu nakładów
rzeczowych. Na rozprawie stwierdził, że zamawiający powinien pozostawić tę część
kosztorysu bez poprawiania i przyjąć zamiennie opis i podstawę wyceny odwołującego.
Zamawiający zaś podniósł brak możliwości ustalenia lub wyliczenia ceny jednostkowej, a tym
samym wartości tej pozycji, wskazując na brak niezbędnych cen materiałów i sprzętu: wapno
suchogaszone, gips budowlany szpachlowy powierzchniowy, piasek do zapraw i wyciąg.
Uznał, że oferowana przez odwołującego zamiana, z zastosowaniem m.in. tańszych
nakładów rzeczowych, nie stanowi omyłki kwalifikowanej do poprawienia, stanowi natomiast
zmianę OPZ, możliwą do podnoszenia wyłącznie na etapie kwestionowania SIWZ.
1c, tiret trzecie. W kosztorysie ofertowym „Roboty konserwatorskie - etap I” w pozycji 1.1.5
odwołujący zamieścił robotę z podstawą wyceny TZKNBK VIII 07-65 i opisem: uzupełnienia
i naprawy tynków przetarcie tynków wewn. z naprawą rys i drobnych uszkodzeń pow. ponad
0,1 m
2
bez zeskrob. starej farby na sklepieniach, uzupełnienie ubytków i wypełnienie spękań,
ilość 403.990 m
2
, z ceną jednostkową 70.88 zł. Odwołujący potwierdził na rozprawie, że
pozycja 1.1.5 z przedmiarów robót została opuszczona (pominięta) w jego kosztorysie
ofertowym, a ta która została wskazana jako 1.1.5, powinna być oznaczona 1.1.6.
Brakująca pozycja 1.1.5 przedmiaru robót (prace konserwatorskie etap I) wraz z jej wyceną,
tj.: TZKNBK 8/204/2 oraz opisem - sztablatury na gotowym podkładzie z przygotowaniem
zaprawy - analogia - z wygładzeniem i oszlifowaniem powierzchni na ścianach, uzupełnienie
ubytków i wypełnienie spękań w ilości 403,99 m
2
, w ocenie odwołującego, powinna być
uzupełniona przez zamawiającego w ramach poprawienia oferty przez dodanie pozycji
z właściwym opisem i wyceną 0,00 zł.
Zamawiający zaś stwierdził, że w pozostałych pozycjach kosztorysu ofertowego
odwołującego brak jest ceny jednostkowej za wykonanie robót wyszczególnionych w pozycji
1.1.5 przedmiaru robót. Zatem, brak jest możliwości ustalenia lub wyliczenia ceny
jednostkowej, a tym samym wartości wskazanej pozycji (brak cen materiałów i sprzętu
niezbędnych do ustalenia ceny jednostkowej pozycji wg nakładów podstawy TZKNBK
8/204/2 podanej w przedmiarze robót - niezbędne ceny materiałów i sprzętu: gips budowlany
zwykły, haki do muru, listwy i łaty iglaste, wapno gaszone oraz żuraw okienny 0,15 t).
Ponadto, zamawiający podniósł, że nie może uzupełnić kosztorysu ofertowego
odwołującego, gdyż nie ma pewności z jakiej podstawy wyceny odwołujący wyceniłby tę
pozycję: czy z podstawy wyceny wskazanej w przedmiarze robót, czy wg. kalkulacji własnej
dopuszczonej zgodnie z opisem rozdziału XII pkt 8 SIWZ.
Potwierdził na rozprawie znaczenie tych prac, jako najważniejszych przy renowacji Sali
Sejmowej (renowacja stiukomarmurów opisanych w programie konserwatorskim), ze
względu na wartość obiektu oraz wskazaną przez innych wykonawców wycenę robót - od
21 391,27 zł netto do 197 452,15 zł neto.
Zamawiający potwierdził na rozprawie, że oferta odwołującego zawiera pominięcia
i niedokładności w kosztorysach ofertowych stanowiących 17% całości.
Wskazane w piśmie z dnia 6 marca 2014 r. i powtórzone w odpowiedzi na odwołanie,
pominięcia i niedokładności nie podlegają poprawie, jako oczywiste omyłki pisarskie i inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty.
Przystępujący podtrzymał stanowisko przedstawione w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego, podkreślając brak podstaw uznania czynności zamawiającego
za naruszające Pzp oraz brak podstaw do poprawienia oferty odwołującego w zakresie
i w sposób przedstawiony w odwołaniu.
Oceniając materiał dowodowy i rozstrzygając merytorycznie zarzuty odwołania, Izba
uznała.
Odwołujący posiada legitymację czynną do wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust.
1 Pzp. Jest wykonawcą w znaczeniu art. 2 pkt 11 Pzp, złożył ofertę w postępowaniu
z najniższą ceną (jedyne kryterium oceny ofert cena o znaczeniu 100%), wyrażając tym
dążność do uzyskania danego zamówienia i w przypadku udowodnionego naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp, mógłby ponieść szkodę, o jakiej stanowi wskazany przepis.
Odwołanie rozpoznane w granicach przedstawionych w nim zarzutów nie mogło zostać
uwzględnione. Nie zostały wykazane przesłanki, o których stanowi przepis art. 192 ust. 2
Pzp - naruszenie przepisów ustawy mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 art. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp przez
odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ i zawierającej błędy w obliczeniu
ceny; art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp przez niezażądanie wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty oraz niepoprawienie formularza ofertowego i kosztorysów ofertowych, w celu
doprowadzenia do zgodności oferty z postanowienia SIWZ; art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez wybór
oferty drugiej w kolejności w rankingu ofert, złożonej przez przystępującego.
Zarzut odrzucenia oferty na podstawie przesłanek zawartych w obu punkach art. 89 ust. 1
Pzp, został podniesiony jako następstwo niewezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty i w konsekwencji nie poprawienia kosztorysów ofertowych
i formularza ofertowego odwołującego (art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp).
Stan faktyczny sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego nie budzi wątpliwości
i nie jest sporny. Spór pozostaje jedynie w sferze odrzucenia oferty odwołującego bez jej
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp, po uprzednim zażądaniu wyjaśnień.
Odwołujący, mimo, że wskazał w zarzutach odwołania naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
w uzasadnieniu odwołania przedstawił okoliczności faktyczne powołując się na omyłkę
pisarską (str. 4, odpowiedź na pkt 1 b), co po dodaniu wyrazu „oczywista” (przepis Pzp nie
normuje „omyłek pisarskich” lecz „oczywiste omyłki pisarskie”), odpowiada treści przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Izba wskazuje, że zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp, jest uprawnieniem zamawiającego,
możliwym do korzystania w każdej sytuacji, kiedy okoliczności sprawy, w ocenie
zamawiającego, tego wymagają. Na taki charakter przepisu wskazuje jego treść: (…)
„zamawiający może żądać” (…). W orzecznictwie przyjęto jednoznaczne stanowisko, że
zastosowanie przepisu lub zaniechanie jego zastosowania nie stanowi podstawy do
formułowania roszczeń wykonawcy z tego tytułu. Zatem, korzystanie z uprawnienia żądania
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert lub zaniechanieżądania wyjaśnień, nie może stanowić naruszenia przepisów Pzp. Wskazany przepis mający
na celu wyjaśnienie treści oferty, jednocześnie zakazuje prowadzenia między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Jeśli więc zamawiający nie żąda wyjaśnień wykonawcy dotyczących treści złożonej oferty,
uznając na jej podstawie, że jest niezgodna z treścią SIWZ, a niezgodność nie stanowi
oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej omyłki rachunkowej, czy innej omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści, oferty, nie
korzystanie przez zamawiającego z uprawnienia ustawowego, nie stanowi naruszenia
przepisu art. 87 ust. 1 Pzp. Okoliczności te nie mogą przedmiotem zarzutu, chociażby też z
tego powodu, że zgodnie z art. 180 ust.1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Przedmiotem zarzutu może być wyłącznie czynność lub zaniechanie
określone w Pzp, jako obowiązek zamawiającego, a nie jego uprawnienie.
Zatem, ocenie Izby podlega zarzut zaniechania zamawiającego poprawienia niezgodności
treści oferty, niepodważonej przez odwołującego, co do istoty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
1 i pkt 3 Pzp z uwzględnieniem wyłącznie treści oferty.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji omyłek, o których stanowią przepisy art. 87 ust. 2
pkt 1-3 Pzp i błędów w obliczeniu ceny oferty, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6, dla
potrzeb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Definicje tych pojęć oraz
interpretacje, stosowne do okoliczności sprawy, wywodzą się w większości przypadków z
poprzedniego stanu prawnego obowiązującego przed 24 października 2008 r., w którym
wyszczególniono - oczywiste omyłki pisarskie oraz omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny -
art. 87 ust. 2 Pzp, zobowiązano zamawiających do poprawiana omyłek rachunkowych w
obliczeniu ceny w sposób wskazany w art. 88 Pzp oraz błędy w obliczeniu ceny - art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp.
W art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ustawodawca dopuścił możliwość poprawiania omyłek
występujących w ofertach wykonawców, które jednak nie są ani oczywistymi omyłkami
pisarskimi, ani też oczywistymi omyłkami rachunkowymi, lecz innymi omyłkami polegającymi
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującymi
istotnych zmian w treści oferty. Omyłki takie muszą dotyczyć oferty i wynikać
w jednoznaczny sposób z jej treści. Muszą być bezsporne oraz oczywiste i nie mogą
prowadzić do arbitralnego poprawiania wszystkich błędów. Omyłki wskazane w przepisie, to
omyłki, których poprawy dokonuje zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej
czynności. Istotność omyłki, to nie łatwość poprawienia nieprawidłowości w ofercie lecz
rodzaj zmiany w ofercie, jaka ma być dokonana. Dla oceny istotności zmiany znaczenie ma
rodzaj, zakres i charakter czynności dla stron, których dotyczy poprawa, a dla samej
czynności poprawienia ma znaczenie realność poprawienia, co do zasady, możliwość
poprawienia na podstawie treści oferty, w taki sposób, by poprawa nie stanowiła zmiany
oświadczenia woli wykonawcy, a przede wszystkim, by zmiana nie była niedopuszczalną
ingerencją zamawiającego w treść oferty, powodującą powstanie nowej treści oświadczenia
woli wykonawcy, nie może też prowadzić do negocjacji między stronami ani modyfikacji
istotnych części oferty.
W orzecznictwie wskazano na elementy pozwalające na odpowiednie kwalifikowanie
niezgodności oferty, jako innej omyłki, które wymagają dokonania: 1) identyfikacji omyłki,
2) stwierdzenia, że omyłka należy do określonego rodzaju omyłek, tzn. omyłek polegających
na niezgodności oferty z treścią SIWZ oraz 3) uznania, że korekta takiej omyłki nie wpłynie
w istotnym stopniu na treść oferty.
Okoliczności zastosowania tego przepisu wskazał dwukrotnie Sąd Okręgowy w Krakowie.
W wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09 Sąd orzekł: „1. Kwalifikator
„istotnych zmian”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosić do całości
treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia i całość oferty. 2. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego
powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego
stanu faktycznego. To co, w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany
w treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego
zamówienia.” W wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 429/09, Sąd orzekł:
„Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków
odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić
się w pojęciu „omyłki”. Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału
całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie,
który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.”
Izba podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma
na celu w szczególności umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić
się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Jednakże do kategorii „innej omyłki” nie
może zostać zaliczony brak wskazania przez wykonawcę w ofercie ceny jednostkowej,
niezależnie od jej wysokości. Takie działanie podmiotu ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego
uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (wyrok Izby z dnia 9 września 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1073/09) oraz wskazany przez przystępującego wyrok z dnia 1 grudnia 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1493/09 - brak wyceny którejś pozycji kosztorysu ofertowego nie stanowi
omawianej innej omyłki; brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny
pozycji, zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli.
Norma określona w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi wyjątek od zasady wskazanej w art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, a co za tym idzie nie może być interpretowana w sposób rozszerzający.
W ocenie Izby, w przeciwieństwie do omyłek uregulowanych w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp,
błąd w obliczeniu ceny oferty, do którego ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
nie jest de facto błędem rachunkowym, lecz błędem polegającym na wadliwym doborze
przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny
- tak m.in. opracowanie: Jerzy Baehr, Tomasz Czajkowski, Włodzimierz Dzierżanowski,
Tomasz Kwieciński, Waldemar Łysakowski, Prawo zamówień publicznych, komentarz pod
redakcją Tomasza Czajkowskiego, wydanie trzecie, stan prawny na 1 stycznia 2008 r.,
Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2007, str. 307.
Przenosząc powyższe na grunt ocenianej sprawy, Izba uznała stanowisko zamawiającego
za zasadne.
1a. Brak podziału robót określonych w kosztorysie ofertowym Instalacji AV na dwa etapy
w zakresie przedmiotowym i wartościowym oraz niewłaściwa wycena robót dla I i II etapu
w formularzu ofertowym pkt 3.
Wymieszane pozycje w kosztorysie ofertowym, niewłaściwa wycena robót dla odrębnej
realizacji tej części zamówienia w dwóch etapach - stanowią brak możliwości dokonania
podziału przez zamawiającego robót na 2 etapy, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przede
wszystkim brak jest możliwości zmiany formularza ofertowego w zakresie ceny oferty z
wyszczególnieniem jej dla 2 etapów odrębnie. Podział robót oraz przedstawienie ceny oferty
zgodnie z opisem zamieszczonym w pkt 3 formularza ofertowego w kwocie wynikającej z
właściwego podziału robót na 2 etapy, nie jest możliwe bez zmiany ceny oferty wykazanej
odrębnie dla każdego z 2. etapów.
Odwołujący przyznał ten fakt wskazując, że poprawienie oferty możliwe byłoby przez
złożenie ponownego kosztorysu ofertowego wraz z poprawionym formularzem ofertowym
w pkt 3, co byłoby czynnością noszącą znamiona złożenia ponownej oferty.
1b. Brak podania we wszystkich pozycjach kosztorysu ofertowego Instalacji AV podstawy
wyceny, wskazany przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania, jako omyłka pisarska,
wobec przyjętej, lecz nieujawnionej kalkulacji własnej.
W okolicznościach sprawy nie występują żadne przesłanki, by można było uznać brak
podania podstawy wyceny we wszystkich pozycjach kosztorysu ofertowego odwołującego,
jako oczywistą omyłkę pisarską. Jest to niezgodność treści kosztorysu ofertowego
z wymaganiami zamawiającego zamieszczonymi w rozdziale XII pkt 9 lit. e SIWZ (żądanie
podstawy wyceny), w związku z pkt 8 tego rozdziału (dopuszczenie kalkulacji własnych).
1c, tiret pierwsze. Pominięcie w kosztorysie ofertowym „Roboty budowlane - etap I” pozycji
1.2.9 przedmiaru robót: KNR 401/313/4 - wykonanie przesklepień otworów w ścianach
z cegieł, dostarczenie i obsadzenie belek stalowych, do I NP 180 mm - nadproża
zabezpieczające z HEB100 w ilości 17 mb.
Przy dwóch różniących się cenach podanych w poz. 1.1.8; 1.3.4; 1.4.9 kosztorysu
ofertowego odwołującego, zamawiający nie miał podstaw, by wybrać którąś z tych cen
i wprowadzić ją do kosztorysu wraz z pominiętą pozycją 1.2.9, lub jak wskazał odwołujący,
zastosować cenę najwyższą, najniższą lub zero, albo uśrednioną cenę jednostkową, co
oznaczałoby zastąpienie oświadczenia woli odwołującego przez czynność zamawiającego.
Czynność taka, jak słusznie podniósł przystępujący jest niedopuszczalna, jako ingerencja
zamawiającego w treść oferty powodująca zmianę oświadczenia woli wykonawcy.
Wartość tej pozycji, jak podał odwołujący, w stosunku do całkowitej ceny oferty, możeświadczyć o nieistotności niezgodności treści z SIWZ, ale by niezgodność była możliwa do
jej poprawienia jako omyłki, musi stanowić omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
1c, tiret drugie. Nieprawidłowa wycena w kosztorysie ofertowym „Roboty budowlane - etap
I” pozycji 2.3.7 na podstawie KNR 4-01 0713-02 z opisem: przecieranie istniejących tynków
wewnętrznych z zeskrobaniem farby lub zdzieraniem tapet na stropach, biegach
i spocznikach, zamiast na podstawie KNRW 4-01 0722-02 z opisem: przecieranie
istniejących tynków zewnętrznych, na ścianach, loggiach, balkonach, tynk cementowo-
wapienny, kategoria III, nie spełnia przesłanki uznania jej za inną omyłkę obligującą
zamawiającego do jej poprawienia, jako czynności o analogicznym charakterze wycenionej
na podstawie innej zbliżonej pozycji katalogu nakładów rzeczowych. Wobec stanowiska
zamawiającego o braku możliwości ustalenia lub wyliczenia ceny jednostkowej, a tym
samym ustalenia wartości tej pozycji, ze względu na brak niezbędnych cen materiałów
i sprzętu (wapno suchogaszone, gips budowlany szpachlowy powierzchniowy, piasek do
zapraw i wyciąg), odwołujący uznał, że zamawiający powinien pozostawić tę część
kosztorysu bez poprawiania i przyjąć zamiennie opis i podstawę wyceny odwołującego,
przyznając tym samym brak możliwości poprawienia kosztorysu w trybie wskazanym
w odwołaniu.
1c, tiret trzecie. Pominięcie w kosztorysie ofertowym „Roboty konserwatorskie - etap I”
pozycji 1.1.5 z podstawą wyceny TZKNBK 8/204/2 i opisem - sztablatury na gotowym
podkładzie z przygotowaniem zaprawy - analogia - z wygładzeniem i oszlifowaniem
powierzchni na ścianach, uzupełnienie ubytków i wypełnienie spękań w ilości 403,99 m
2
, nie
kwalifikuje się do poprawienia oferty jako innej omyłki, przez dodanie pozycji z właściwym
opisem i wyceną 0,00 zł dokonaną przez zamawiającego, gdyż w pozostałych pozycjach
kosztorysu ofertowego odwołującego brak jest ceny jednostkowej możliwej do przyjęcia za
wykonanie pominiętych robót wyszczególnionych w pozycji 1.1.5 przedmiaru robót. Zatem,
brak jest możliwości ustalenia i wyliczenia ceny jednostkowej, a tym samym wartości
wskazanej pozycji.
Ponadto, brak jest możliwości uzupełnienia kosztorysu ofertowego odwołującego, wobec
braku danych, co do podstawy wyceny tej pozycji.
Wykazane braki w formularzach ofertowych mają wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty,
ocenionej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Reasumując, Izba uznała, że brak jest podstaw, by uznać niezgodności treści oferty mające
wpływ na jej cenę, przez brak pozycji kosztorysowych i brak możliwości wyceny pozycji
kosztorysowych zgodnie z wymaganiami zamieszczonymi w SIWZ, za inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wprowadzony w celu uniknięcia przypadku odrzucania oferty
z powodu błahych pomyłek, niedopatrzeń, niezamierzonych błędów, opuszczeń, drobnych
różnic, ale mieszczących się w pojęciu „omyłki”, zbliżonej swym charakterem do
niedokładności błędu pisarskiego lub błędu rachunkowego, ma zastosowanie w przypadku
ziszczenia się przesłanek w nim określonych, w sytuacji, gdy zamawiający ma możliwość
samodzielnego poprawienia oferty, nie tworząc treści oferty, w szczególności nie podając
nowych cen poszczególnych pozycji kosztorysu wykonawcy.
Wskazywany przez odwołującego sposób poprawienia niezgodności oferty z treścią SIWZ,
wobec braku możliwości ustalenia cen jednostkowych oraz zmianę - w wyniku dostosowania
oferty do wymagań SIWZ - formularza ofertowego, sprowadzałby się do wytworzenia
nowego oświadczenia woli odwołującego, stanowiącego zmianę treści oferty.
Oceniając powyższe, Izba uznała, że czynność zamawiającego nie narusza wskazanych w
odwołaniu przepisów art. 89 art. 1 pkt 2 i pkt 6, art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3
Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2014 r. przez wykonawcę
RENOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Piękna 47, 00-672 Warszawa,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Śląskie, ul. Ligonia
46, 40-037 Katowice,
przy udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych ”Śląsk” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sikorskiego 41
40-282 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę
RENOVA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Piękna 47, 00-672 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 479/14
U z a s a d n i e n i e
I. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pn. «Wykonanie robót budowlanych związanych z renowacją obiektu
zabytkowego w ramach zadania inwestycyjnego: „Renowacja Sali Sejmu Śląskiego”»,
o wartości mniejszej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp”, zamawiający - WojewództwoŚląskie z siedzibą w Katowicach - odrzucił ofertę wykonawcy - RENOVA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie - odwołującego w postępowaniu odwoławczym.
Czynność odrzucenia oferty zamawiający uzasadnił następująco.
„
1. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny:
a. Zamawiający w pkt IV SIWZ oraz w załącznikach, tj. w Krótkim Opisie Przedmiotu
Zamówienia, w istotnych dla stron postanowieniach, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, podzielił zadanie na dwa etapy i
szczegółowo określił terminy oraz zakresy poszczególnych etapów realizacji zamówienia.
Zgodnie z powyższym zakończenie robót I etapu ma nastąpić do dnia 29 sierpnia 2014 r.,
natomiast zakończenie robót II etapu planowane jest do dnia 29 maja 2015 r.
Zgodnie z opisami SIWZ oraz przedmiarami robót, Wykonawca zobowiązany był podzielić
roboty budowlane wchodzące w zakres renowacji Sali Sejmu Śląskiego oddzielnie na I etap
robót i II etap robót oraz wskazać w formularzu oferty oddzielnie ich wartość.
Do oferty załączono kosztorys ofertowy instalacji AV, w którym brak jest podziału robót
instalacji AV na etap I i etap II. Wykonawca w pkt 3 formularza ofertowego ujął łączną
wartość kosztorysu ofertowego instalacji AV I i II etapu w wartości etapu II, wg. kwot
wskazanych w formularzu oferty Wykonawca nie oferuje wykonania przypadającej w I etapie
robót instalacji AV w terminie do 29 sierpnia 2014 r. Wszystkie roboty wchodzące w skład
instalacji audio-video zgodnie z ofertą Wykonawcy będą wykonywane w drugim etapie robót,
co jest niezgodne z zapisami SIWZ. Zamawiający nie ma możliwości doliczenia do wartości I
etapu robót wskazanego przez Wykonawcę na formularzu oferty wartości instalacji audio-
video, gdyż kosztorys ofertowy na wykonanie ww. instalacji nie został podzielony na etapy
robót i nie ma matematycznej możliwości wyliczenia wartości instalacji AV oddzielnie na I i II
etap robót, tym samym Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawy na podstawie
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
b. W kosztorysie ofertowym instalacji audio-video we wszystkich pozycjach (121 pozycji) nie
wskazano podstaw wyceny. Zamawiający nie może uzupełnić ww. podstaw wyceny w
kosztorysie ofertowym Wykonawcy, gdyż nie ma pewności, z jakiej podstawy wyceny
wyceniono poszczególne pozycje:
• czy z podstawy wyceny wskazanej w przedmiarze robót,
• czy wg kalkulacji własnej dopuszczonej przez Zamawiającego zgodnie z zapisami rozdziału
XII pkt 8 SIWZ.
W związku z powyższym kosztorys ofertowy instalacji audio-video Wykonawcy nie spełnia
wymagań rozdziału XII pkt 9e SIWZ, zgodnie z którym kosztorysy ofertowe należy
wydrukować i załączyć do oferty w formie uproszczonej zawierającej co najmniej: podstawę
wyceny, opis pozycji kosztorysowej, jednostkę miary, ilość jednostek miar, cenę
jednostkowo-ryczałtową z narzutami bez VAT w zł oraz wartość pozycji z narzutami bez VAT
w zł.
c. Kosztorys ofertowy na roboty budowlane oraz prace konserwatorskie Etapu I jest
niezgodny z przedmiarem robót stanowiącym integralną część SIWZ, zawiera błędy
polegające na:
- braku wyceny pozycji nr 1.2.9. przedmiaru robót (roboty budowlane I etap) tj.: KNR
401/313/4 wykonanie przesklepień otworów w ścianach z cegieł, dostarczenie i obsadzenie
belek stalowych, do I NP 180 mm - nadproża zabezpieczające z HEB100 w ilości 17,0 m.
W kosztorysie ofertowym na roboty budowlane I etapu występują wskazane roboty w innych
pozycjach, tj. nr 1.1.8, 1.3.9 i 1.4.9 kosztorysu ofertowego, jednak ceny jednostkowe za
wykonanie powyższych robót są różne, tj. w:
• - pozycji nr 1.1.8 cena jednostkowa to 153,22 zł/m
• - pozycji nr 1.3.9 cena jednostkowa to 148,61 zł/m
• - pozycji nr 1.4.9 cena jednostkowa to 148,61 zł/m.
W związku z powyższym brak jest możliwości jednoznacznego ustalenia ceny jednostkowej
za wykonanie pominiętej przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym pozycji 1.2.9
przedmiaru robót, tj.: nadproża zabezpieczające z HEB100 w ilości 17,0 m i tym samym
jednoznacznego ustalenia wartości w/w pozycji;
- nieprawidłowo wycenionej pozycji nr 2.3.7. kosztorysu ofertowego (roboty
budowlane I etap) polegającej na wycenienie innego rodzaju robót w ww. pozycji kosztorysu.
W kosztorysie ofertowym wyceniono KNR 4-01 0713-02 przecieranie istniejących tynków
wewnętrznych z zeskrobaniem farby lub zdzieraniem tapet na stropach, biegach i
spocznikach w ilości 26,428 m. Zgodnie z przedmiarem robót należało wycenić KNRW 4-01
0722-02 przecieranie istniejących tynków zewnętrznych, na ścianach, loggiach, balkonach,
tynk cementowo-wapienny, kategoria III.
W pozostałych pozycjach kosztorysów ofertowych Wykonawcy brak jest ceny jednostkowej
za wykonanie robót wyszczególnionych w pozycji 2.3.7 przedmiaru robót. Brak jest
możliwości ustalenia lub wyliczenia ceny jednostkowej, a tym samym wartości ww. pozycji
(brak cen materiałów i sprzętu niezbędnych do ustalenia ceny jednostkowej pozycji wg.
nakładów podstawy KNRW 4-01 0722-02 wskazanej w przedmiarze robót - niezbędne ceny
materiałów i sprzętu: wapno suchogaszone, gips budowlany szpachlowy powierzchniowy,
piasek do zapraw i wyciąg).
Ponadto Zamawiający nie może uzupełnić kosztorysu ofertowego Wykonawcy, gdyż nie ma
pewności z jakiej podstawy wyceny Wykonawca wyceniłby przedmiotową pozycję:
• czy z podstawy wyceny wskazanej w przedmiarze robót
• czy wg kalkulacji własnej dopuszczonej przez Zamawiającego zgodnie z zapisami rozdziału
XII pkt 8 SIWZ;
- braku wyceny pozycji nr 1.1.5 przedmiaru robót (prace konserwatorskie Etap I), tj.:
TZKNBK 8/204/2 Sztablatury na gotowym podkładzie z przygotowaniem zaprawy-analogia- z
wygładzeniem i oszlifowaniem powierzchni na ścianach, uzupełnienie ubytków i wypełnienie
spękań w ilości 403,99 m
2
.
W pozostałych pozycjach kosztorysów ofertowych Wykonawcy brak jest ceny jednostkowej
za wykonanie robót wyszczególnionych w pozycji 1.1.5 przedmiaru robót. Brak jest
możliwości ustalenia lub wyliczenia ceny jednostkowej a tym samym wartości ww. pozycji
(brak cen materiałów i sprzętu niezbędnych do ustalenia ceny jednostkowej pozycji wg.
nakładów podstawy TZKNBK 8/204/2 wskazanej w przedmiarze robót - niezbędne ceny
materiałów i sprzętu: gips budowlany zwykły, haki do muru, listwy i łaty iglaste, wapno
gaszone oraz żuraw okienny 0,15t). Ponadto Zamawiający nie może uzupełnić kosztorysu
ofertowego Wykonawcy, gdyż nie ma pewności z jakiej podstawy wyceny Wykonawca
wyceniłby przedmiotową pozycję:
• czy z podstawy wyceny wskazanej w przedmiarze robót
• czy wg kalkulacji własnej dopuszczonej przez Zamawiającego zgodnie z zapisami rozdziału
XII pkt 8 SIWZ.
Ww. pozycja dotyczy najważniejszych prac przy renowacji Sali Sejmowej (renowacja
stiukomarmurów opisanych w programie konserwatorskim). Zamawiający nie może poprawić
powyższych błędów oraz dopisać ww. pozycji kosztorysu i wycenić ich zgodnie z dostępnymi
informacjami zawartymi w kosztorysie ofertowym Wykonawcy (gdyż informacje te nie
występują w kosztorysach ofertowych Wykonawcy).
W postępowaniach z wynagrodzeniem kosztorysowym ceny jednostkowe stanowią
podstawową wielkość, od której uzależnione jest ustalenie ceny oferty i wynagrodzenia
Wykonawcy.
Brak ceny jednostkowej i/lub pominięcie jakiejkolwiek pozycji powoduje, że rozliczenie
wykonanych robót będzie niemożliwe. Nie można wiec uznać, że zaniechanie wpisu w
określonej pozycji jest oczywistą omyłką pisarską podlegającą na poprawieniu omyłki w
trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wprowadzenie bowiem nowej treści w rubryce
niewypełnionej nie jest w istocie rzeczy poprawieniem omyłki, ale wprowadzeniem nowej
wielkości bez poprawienia omyłki - wyrok KIO z 22 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1424/08), co jest niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Brak uwzględnienia w kosztorysie
ofertowym pozycji należy uznać jako niezgodność treści oferty z SIWZ, a nie w kategorii
omyłki (wyrok KIO z 30 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 362/08, wyrok KIO z 28 kwietnia
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 476/09).
Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
wymaganych przez Zamawiającego, gdyż mimo ich złożenia oferta Wykonawcy podlegałaby
odrzuceniu.
W związku z powyższym Zamawiający postąpił jak na wstępie”.
II. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechania zamawiającego zarzucając
naruszenie wyłącznie: art. 89 art. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp przez ich zastosowanie i odrzucenie
oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ i jako zawierającej błędy w obliczeniu
ceny; art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp przez ich niezastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego; art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych ”Śląsk” Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wybory jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty wykonawcy ”Śląsk” Sp. z o.o. oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, a także
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację.
1a. Podniesione przez zamawiającego zarzuty naruszają przepisy ustawy Pzp, w tym art. 87
ust. 2. Twierdzenie zamawiającego jakoby niemożliwe byłoby matematyczne wyliczenie
wartości instalacji AV oddzielnie na I i II etap robót nie zasługuje na uznanie. Kosztorys AV
wykonawcy obejmuje realizację dwóch etapów robót. Jego rozdzielenie nie stanowi
problemu. Zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 1 mógł wystąpić do wykonawcy z zapytaniem
o wyjaśnienie dotyczące treści oferty. Ponadto, zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
mógł również sam poprawić omyłkę polegającą na niezgodności oferty z treścią SIWZ
samodzielnie, gdyż jej poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Nieprawdziwe jest twierdzenie zamawiającego, że odwołujący chce wykonać wszystkie
roboty AV w II etapie. Odwołujący złożył jeden kosztorys na dwa etapy i omyłkowo wpisał
jego wartość tylko do etapu II w formularzu. Taki błąd jest nieistotny, nie ma wpływu na
realizację, cenę oraz nie świadczy o niewykonaniu robót w I etapie. Kosztorys przedstawiony
przez zamawiającego podzielony jest na dwa etapy łącznie, a nie stanowi dwóch części.
Pozycje od 1 do 107 stanowią etap I natomiast pozycje powyżej etap II, co jednoznaczne
wskazuje na możliwość podzielenia kosztorysu na dwa etapy, bez konieczności tworzenia
dwóch oddzielnych kosztorysów. Zamawiający stwierdził w swoim piśmie, że brak dokonania
poprawy omyłki wynika z faktu braku matematycznego wyliczenia wartości instalacji AV a nie
niezgodności z SIWZ, która w istotny sposób zmienia treść oferty. Nieprawdziwe jest
twierdzenie, że nie można matematycznie policzyć wartości instalacji AV, gdyż w odniesieniu
do podziału na etapy robót instalacyjnych AV, to zamawiający dokonał tego rozdzielenia
wprowadzając w przedmiarze informację, że wszystkie roboty w pozycji od 1 do 107 są
etapem I, a pozostałe pozycje stanowią etap II. Potwierdza to dokument pod nazwą opis
przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że do etapu I - str. 6 - należy: „montaż
niezbędniej instalacji AV” a do etapu drugiego - str. 7 - „zakończenie instalacji AV”.
Odwołujący podniósł, że w wyniku omyłki nie zostały wprowadzone żadne zmiany w
stosunku do SIWZ, a nieścisłości w tym zakresie są jedynie skutkiem niezamierzonym.
Rzeczywistym zamiarem odwołującego było złożenie oferty zgodnej ze SIWZ, co
jednoznacznie potwierdza treść złożonych oświadczeń. Tego typu omyłkę zamawiający
zobowiązany był poprawić jednostronnie, w oparciu o dane zawarte wprost w dokumentach
oferty. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakłada obowiązek poprawienia wszelkich omyłek
powodujących niezgodność oferty z SIWZ, jeżeli nie powodują one istotnej zmiany treści,
przy czym taka właśnie sytuacja miała miejsce w sprawie.
Ponadto, SIWZ nie przewiduje odrzucenia oferty z powodu tego typu omyłek.
1b. Odnośnie zarzutu podstawy wyceny, odwołujący wyjaśnił, że w złożonym kosztorysie
AV, jako podstawę wyceny przyjął kalkulację własną. W załączonym kosztorysie ofertowym
opis pozycji kosztorysowej nie odpowiada podstawie wyceny, co świadczy o obraniu metody
kosztorysowania zgodnie z rozdziałem XII pkt 8 SIWZ.
Podane przez zamawiającego podstawy wyceny nie zawierają rzeczywistych treści
odnoszących się do wykonania zadania opisanego dokumentacją projektową i opisem
przedmiotu zamówienia, lecz wyłącznie stanowią specyfikację urządzeń oraz pomocnicze
opisy nakładów robocizny zaczerpnięte z zupełnie innych działów robót branży elektrycznej
(w szczególności teletechnicznej), dowodem na to jest fakt, że w przedmiarze dotyczących
robót AV zamawiający zastosował ww. KNR z rozszerzeniem - analogią oraz w znacznym
stopniu dopuścił kalkulacje własne, co wynika wprost z faktu, że na dzień dzisiejszy dla robót
instalacyjnych AV nie istnieją katalogi nakładów rzeczowych. W związku z powyższym,
wykonawca zobowiązany był wyłącznie do ustalenia oferowanej ceny jednostkowej za
dostawę, montaż, rozruch i sterowanie poszczególnych urządzeń opisanych w przedmiocie
zamówienia. Odwołujący taką ofertę przygotował. Zamawiający, jeżeli powziął wątpliwości
mógł zwrócić się o ich wyjaśnienie. W treści SIWZ brak jest stwierdzenia, że omyłka pisarska
polegająca na nie podaniu, że kosztorys stanowi wycenę własną jest powodem odrzucenia
oferty.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r.,
sygn. akt X Ga 23/07, że „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie
jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i
stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy”.
Odwołujący wskazał, że zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania, powinien dołożyć należytej staranności,
aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć
realizację zamówienia.
1c, tiret pierwsze. Brak wyceny 1.2.9.
Odwołujący nie zamieścił w swoim kosztorysie ofertowym pozycji dotyczącej wykonania
przesklepień otworów w ścianach z cegieł, dostarczenia i obsadzenia belek stalowych w
ilości 17 m bieżących. Niemniej jednak ustalenie ceny jednostkowej dla tej pozycji jest
możliwe do szybkiego ustalenia, bowiem analogiczną czynność zamawiający przewidział do
wykonania na budowie jeszcze trzykrotnie, co opisał w pozycjach przedmiaru nr 1.1.8, 1.3.9,
1.4.9, dla których wykonawca sporządził kalkulację jednostkową. Zamawiający mógł
zastosować kwotę najwyższą lub największą, albo wycenić brakującą pozycję na 0 zł.
Wartość tej pozycji to 2 604,74 zł, przy przyjęciu najwyższej kwoty, przy cenie ofertowej
wykonawcy 7 999 774,91 zł wynosi 0,03%, co nie stanowi istotnej zmiany treści oferty,
zarówno w wymiarze przedmiotowym, jak i wartościowym. Przez powtarzalność lub
uśrednienie pozycji jest możliwe ustalenie ceny jednostkowej.
1c, tiret drugie. Pozycja 2.3.7, odwołujący pomimo tego, że zastosował w kosztorysie
ofertowym KNR 4-01 0713-02 przecieranie istniejących tynków wewnętrznych z
zeskrobaniem farby, w niczym nie uchybił prawidłowej wycenie tej roboty i ustalił prawidłowo
jej cenę jednostkową, bowiem przyjęta w przedmiarze przez zamawiającego pozycja KNRW
4-01 0722-02 dotyczy analogicznych czynności, lecz o niższych nakładach rzeczowych na
robociznę materiały i sprzęt, innymi słowy zamawiający otrzymał wycenę jednostkową części
przedmiotu zamówienia popartą wyłącznie inną zbliżoną pozycją katalogu nakładów
rzeczowych dotyczącą tych samej czynności i zastosowania tych samych materiałów i
sprzętu.
Odwołujący wskazał, że jego firma, jako profesjonalna uznała, iż KRNW jest bardziej trafny,
w szczególności do robót w obiektach zabytkowych. Zgodnie § 5 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania
kosztorysu
inwestorskiego,
obliczania
planowanych
kosztów
prac
projektowych oraz planowanych kosztów robot budowlanych określonych w programie
funkcjonalno- użytkowym, należy najpierw stosować przy ustalaniu jednostkowych nakładów
rzeczowych w kolejności:
1) analizę indywidualną;
2) kosztorysowe normy nakładów rzeczowych określone w odpowiednich katalogach oraz
metodę interpolacji i ekstrapolacji, przy wykorzystaniu wielkości określonych w katalogach.
Przedstawił tabelę porównania KRN4-01 0713-02 i KRNW 4-01 0722-02.
1c, tiret trzecie. Brak wyceny pozycji 1.1.5
Pomimo tego, że odwołujący opuścił w swoim kosztorysie ofertowym pozycję 1.1.5, to jednak
w rzeczywistości wycenił te prace, w szczególności ustalił wartość cen jednostkowych tych
prac, ponieważ znany rzeczywisty zakres robót dotyczący uzupełninia ubytków i wypełnienia
spękań stiukomarmurów na powierzchni 403,99 m
2
,został wyceniony przez odwołującego w
pozycji TZKNBK VIII 07-65 w całości. W obydwu zastosowanych przez zamawiającego
pozycjach dotyczących uzupełnienia ubytków i wypełnienia spękań nie określił on dokładnej
ilości procentowej ubytków i spękań mniejszych niż 0,1 m
2
i większych niż 0,1 m
2
,
zostawiając ocenę wykonawcy, a odwołujący, w konkluzji faktycznego stanu zachowania
stiukomarmurów, ocenił całkowitą wartość tego zadania w jednej pozycji kosztorysowej.
Zamawiający mógł dopisać brakującą pozycję i wycenić ją na 0 zł.
Odwołujący stwierdził, że o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić
wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten
sposób, że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego
(wyrok Sądu Okręgowego w K. z dnia 19 grudnia 2008 r., sygn. akt VII Ga 147/08).
Wskazał wyrok KIO dnia 21 października 2013 r., KIO 2366/13; KIO 2370/13, w którym „Izba
podkreśla, że celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. jest eliminowanie sytuacji, w
których z powodu nieistotnych omyłek w treści oferty, odrzuceniu podlegałaby oferta
gwarantująca realizację zamówienia zgodnie z SIWZ i wymaganiami zamawiającego (wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 429/09).
Wprowadzając przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. zamiarem ustawodawcy było
umożliwienie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcom, którzy złożyli oferty
obarczone nieistotnym wadami. Przepis ten obliguje zamawiającego do poprawienia
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, jeśli zachodzą łącznie dwie okoliczności:
1) niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter omyłki i 2) poprawienie tej omyłki nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Ponadto, w odniesieniu do zarzutu błędu w obliczeniu ceny odwołujący przytoczył orzeczenie
KIO 2351/13 dnia 18 października 2013 r., zgodnie z którym: „Przy uwzględnieniu charakteru
pomocniczego przedmiarów, zamawiający dopóki nie udowodni, że odwołujący się
wykonawca nie objął wszystkich kosztów i wydatków przewidzianych w SIWZ, nie ma
podstaw do odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny”.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 P.z.p, zdaniem odwołującego,
zamawiający jest zobowiązany do wystąpienia z żądaniem złożenia wyjaśnień do
wykonawcy, kiedy ich wystąpienie jest niewątpliwe, a więc w sytuacji, kiedy zamawiający
zamierza odrzucić złożoną ofertę z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ. Zaniechanie
przez zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej
oferty winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania (wyrok KIO z 25
października 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2220/10, wyrok KIO z 1 czerwca 2012 r., sygn. akt
KIO 1027/12).
Odwołujący stwierdził, że zamawiający w żaden sposób nie udowodnił niezgodności oferty
złożonej przez odwołującego z treścią SIWZ. Przygotowane przez wykonawcę kosztorysy
ofertowe są zgodne z SIWZ. Oferta wykonawcy jest zgodna z SIWZ oraz nie zawiera błędów
w obliczeniu ceny. Zdaniem odwołującego, nie potwierdziły się zarzuty podniesione przez
zamawiającego, a przytoczone argumenty nie znajdują oparcia w zaistniałym stanie
faktycznym.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i rozstrzygnięcie jak na wstępie.
III. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w
piśmie - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
W uzasadnieniu odpowiedzi zamawiający przedstawił, następującą argumentację.
Procedura wyjaśniania treści nie może skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty.
Wyjaśnieniu podlega sama treść oferty, a nie jej brak. Zamawiający, poprawiając ofertę w
trybie określonym przez Pzp, nie może de facto stworzyć nowego oświadczenia woli
wykonawcy i podejmować czynności, które prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty.
Takie działania byłyby niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W razie kosztorysowego sposobu ustalania wynagrodzenia wykonawcy, podstawowe
znaczenie odgrywa właściwie przygotowany przez wykonawcę kosztorys ofertowy,
zawierający w szczególności wszystkie ceny jednostkowe za wykonanie prac objętych
przedmiotem zamówienia. Jeżeli wykonawca nie wskazał wszystkich wymaganych w
kosztorysie cen jednostkowych, to występowanie o udzielenie wyjaśnień dotyczących cen
jednostkowych brakujących pozycji jest działaniem niedopuszczalnym, zmierzającym w
istocie do negocjacji z wykonawcą (art. 87 ust. 1 Pzp).
Przechodząc do szczegółowych zarzutów przedstawionych przez wykonawcę w odwołaniu
zamawiający wyjaśnił, co następuje.
1. Kosztorys ofertowy na roboty budowlane oraz prace konserwatorskie etapu I jest
niezgodny z przedmiarem robót stanowiącym integralną część SIWZ, zawiera następujące
błędy:
a. Brak wyceny pozycji nr 1.2.9. przedmiaru robót KNR 401/313/4: wykonanie przesklepień
otworów w ścianach z cegieł, dostarczenie i obsadzenie belek stalowych, do I NP 180 mm -
nadproża zabezpieczające z HEB100 w ilości 17,0 m.
W kosztorysie ofertowym wykonawcy na roboty budowlane I etapu występują wskazane
roboty w innych pozycjach - 1.1.8, 1.3.9 i 1.4.9 kosztorysu ofertowego, jednak ceny
jednostkowe za wykonanie robót są różne, i tak w:
- pozycji 1.1.8 cena jednostkowa to 153,22 zł/m
- pozycji 1.3.9 cena jednostkowa to 148,61 zł/m
- pozycji 1.4.9 cena jednostkowa to 148,61 zł/m.
Zamawiający uznał, że brak jest możliwości jednoznacznego ustalenia ceny jednostkowej za
wykonanie pominiętej przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym pozycji 1.2.9 przedmiaru
robót, tj.: nadproża zabezpieczające z HEB100 w ilości 17,0 m i tym samym jednoznacznego
ustalenia wartości ww. pozycji.
Wykonawca w odwołaniu (strona 5, wiersz 2-3) wskazał, że zamawiający mógł zastosować
cenę jednostkową najwyższą, najniższą lub 0,00 zł lub też ustalić cenę jednostkową przez
uśrednienie (strona 5, wiersz 6-7 odwołania). Wykonawca w swojej ofercie, co potwierdza
również w odwołaniu, nie sprecyzował, jaka powinna być cena jednostkowa ww. pozycji.
Zamawiający zauważył, że w przypadku braku pozycji w kosztorysie, bądź niewycenieniu jej
przez wykonawcę, zamawiający może poprawić taką omyłkę, ale jedynie w przypadku
dysponowania stosownymi składnikami, elementami czy innymi danymi umożliwiającymi
uzupełnienie brakującej pozycji. Może to mieć przykładowo miejsce, gdy dana pozycja
powtarza się lub gdy w obrębie jednego kosztorysu występują identyczne roboty czy
materiały, ale z inną ich ilością.
W tym przypadku, wykonawca w kosztorysie ofertowym podał dwie różne ceny jednostkowe.
Zamawiający nie miał możliwości jednoznacznego ustalenia ceny jednostkowej za
wykonanie pominiętej przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym pozycji 1.2.9 przedmiaru
robót i tym samym jednoznacznego ustalenia wartości wskazanej pozycji.
Zamawiający stwierdził, że błędu polegającego na braku wyceny pozycji 1.2.9. przedmiaru
robót (roboty budowlane I etap), tj.: KNR 401/313/4 wykonanie przesklepień otworów wścianach z cegieł i obsadzenie belek stalowych, do I NP 180 mm - nadproża
zabezpieczające z HEB100 w ilości 17,0 m, nie można było poprawić na podstawie art. 87
ust. 2 Pzp.
b. Nieprawidłowo wyceniona pozycja nr 2.3.7. (strona 9 oferty) w kosztorysie ofertowym,
przez wycenę innego rodzaju robót. Wyceniono KNR 4-01 0713-02 - przecieranie
istniejących tynków wewnętrznych z zeskrobaniem farby lub zdzieraniem tapet na stropach,
biegach i spocznikach w ilości 26,428 m
2
.
Zgodnie z przedmiarem robót należało wycenić KNRW 4-01 0722-02 - przecieranie
istniejących tynków zewnętrznych, na ścianach, loggiach, balkonach, tynk cementowo-
wapienny, kategoria III.
W innych pozycjach kosztorysów ofertowych wykonawcy brak jest ceny jednostkowej za
wykonanie robót wyszczególnionych w pozycji 2.3.7 przedmiaru robót.
Brak jest możliwości ustalenia lub wyliczenia ceny jednostkowej, a tym samym wartości ww.
pozycji (brak cen materiałów i sprzętu niezbędnych do ustalenia ceny jednostkowej pozycji
wg. nakładów podstawy KNRW 4-01 0722-02 wskazanej w przedmiarze robót - niezbędne
ceny materiałów i sprzętu: wapno suchogaszone, gips budowlany szpachlowy
powierzchniowy, piasek do zapraw i wyciąg).
Ponadto, zamawiający nie może uzupełnić kosztorysu ofertowego wykonawcy, gdyż nie ma
pewności z jakiej podstawy wyceny wykonawca wyceniłby przedmiotową pozycję:
a) czy z podstawy wyceny wskazanej w przedmiarze robót,
b) czy wg kalkulacji własnej dopuszczonej przez zamawiającego zgodnie z opisami rozdziału
XII pkt 8 SIWZ.
Błędu w pozycji nr 2.3.7. kosztorysu ofertowego (roboty budowlane I etap), polegającego na
wycenienie innego rodzaju robót ww. pozycji kosztorysu, nie można było poprawić na
podstawie art. 87 ust. 2 Pzp.
c. Brak wyceny w kosztorysie ofertowym pozycji nr 1.1.5 przedmiaru robót TZKNBK 8/204/2
Sztablatury na gotowym podkładzie z przygotowaniem zaprawy-analogia- z wygładzeniem i
oszlifowaniem powierzchni na ścianach, uzupełnienie ubytków i wypełnienie spękań w ilości
403,99 m
2
.
Pozycja ta dotyczy najważniejszych prac przy renowacji Sali Sejmowej (renowacja
stiukomarmurów opisanych w programie konserwatorskim), stanowi znaczną wartość i
zgodnie z ofertami innych wykonawców biorących udział w postępowaniu została wyceniona
od 21 391,27 zł netto do 197 452,15 zł netto. Mając na uwadze powołane wcześniej
regulacje oraz dodatkowo znaczenie tej pozycji dla całości oferty, zamawiający nie mógł
takiego błędu poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. (inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty).
Brak ceny jednostkowej i/lub pominięcie jakiejkolwiek pozycji powoduje, że rozliczenie
wykonanych robót będzie niemożliwe. Nie można uznać, że zaniechanie wyceny w
określonej pozycji jest oczywistą omyłką pisarską podlegająca poprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 Pzp. Wprowadzenie nowej treści w rubryce niewypełnionej nie jest w istocie rzeczy
poprawieniem omyłki, ale wprowadzeniem nowej wielkości bez poprawienia omyłki. Brak
jakiejkolwiek wyceny w wyodrębnionej rubryce kosztorysu nie może być utożsamiany z
oczywistą omyłką. Brak uwzględnienia w kosztorysie ofertowym pozycji należy uznać, jako
niezgodność treści oferty z SIWZ, a nie w kategorii omyłki (wyrok KIO z 30 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 362/08, wyrok KIO z 28 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 476/09).
W postępowaniach z wynagrodzeniem kosztorysowym ceny jednostkowe stanowią
podstawową wielkość, od której uzależnione jest ustalenie ceny oferty i wynagrodzenia
wykonawcy. Brak ceny jednostkowej uniemożliwia również dokonanie poprawy omyłek
rachunkowych. Pominięcie całkowicie wyceny pozycji nie daje zamawiającemu podstaw do
dokonania jakichkolwiek uzupełnień oferty, gdyż stanowiłoby to dokonanie zmiany treści
oferty. Byłoby to niezgodne z art. 87 ust. 1 Pzp. W takim przypadku zamawiający nie ma
podstaw do zastosowania działań arytmetycznych, gdyż wykonawca nie przedstawił żadnych
składników, którymi mógłby się posłużyć zamawiający, dokonując poprawy w ofercie.
Zamawiający musiałby w takiej sytuacji wprowadzić do oferty całą wycenę pominiętej pozycji.
Poprawa oferty musiałaby polegać wówczas nie tylko na dokonaniu właściwego mnożenia
składników, ale przede wszystkim na wprowadzeniu nowej pozycji do kosztorysu ofertowego
i arbitralnej wycenie wszystkich składników, które pominął wykonawca (wyrok KIO z 22
grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1424/08).
Błędu polegającego na braku wyceny pozycji 1.1.5 przedmiaru robót (prace konserwatorskie
etap I), tj.: TZKNBK 8/204/2 Sztablatury na gotowym podkładzie z przygotowaniem zaprawy-
analogia- z wygładzeniem i oszlifowaniem powierzchni na ścianach, uzupełnienie ubytków i
wypełnienie spękań w ilości 403,99 m, nie można było poprawić na podstawie art. 87 ust. 2
Pzp.
2. Wykonawca w I etapie robót wg. kwot wskazanych w formularzu oferty nie oferuje
wykonania instalacji AV (projekcja obrazów, nagłośnienie i system wideokonferencyjny).
Wszystkie roboty wchodzące w skład instalacji audio-video zgodnie z ofertą wykonawcy
będą wykonywane w II etapie robót.
Jest to niezgodne z krótkim opisem przedmiotu zamówienia oraz z zakresem robót
wyszczególnionym w przedmiarach robót będących integralną częścią SIWZ.
Według krótkiego opisu przedmiotu zamówienia przedmiot zamówienia został podzielony na
2 etapy robót. Zgodnie z SIWZ oraz projektem umowy zakończenie robót I etapu robót ma
nastąpić do dnia 29 sierpnia 2014 r., natomiast zakończenie robót II etapu planowane jest do
dnia 29 maja 2015 r. Zamawiający dzieląc na etapy inwestycję wymagał, aby pomieszczenie
Sali Sejmu Śląskiego wraz z pomieszczeniami przylegającymi było oddane do użytkowania
do dnia 29 sierpnia 2014 r.(koniec I etapu robót). Zakres I etapu robót wyceniony przez
wykonawcę nie gwarantuje oddania do użytkowania Sali Sejmu Śląskiego do dnia 29
sierpnia 2014 r.
Wykonawca zgodnie z ofertą proponuje wykonanie posadzek w Sali Sejmowej w I etapie
robót, natomiast wszystkie instalacje AV przebiegające pod posadzkami proponuje wykonać
w II etapie robót. Taka organizacja robót spowoduje konieczność rozebrania zupełnie
nowych posadzek wykonanych przez tego wykonawcę (wartości kilkudziesięciu tys. zł) w
celu wykonania instalacji AV. Tym samym zamawiający poniesie ww. koszty, gdyż zgodnie z
umową rozliczenie za wykonanie powyższych robót zostało określone, jako kosztorysowe.
Wykonawca oferuje wykonanie wszystkich robót wchodzących w skład instalacji AV w II
etapie robót, tj. terminie niezgodnym z SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu zamawiający wskazał, że przedmiar
robót instalacji AV przedstawiony przez zamawiającego podzielony jest na 2 etapy. I etap
robót obejmuje pozycje od nr 1 do 107, II etap robót obejmuje pozycje od nr 108 do 120
przedmiaru robót.
Kosztorys ofertowy wykonawcy został podzielony w zupełnie odmienny sposób.
Kolejność wycenionych pozycji w kosztorysie ofertowym wykonawcy jest zupełnie odmienna
niż ta, przewidziana w przedmiarze robót.
Zgodnie z opisami SIWZ oraz przedmiarami robót każdy z wykonawców zobowiązany był
podzielić roboty budowlane wchodzące w zakres renowacji Sali Sejmu Śląskiego oddzielnie
na I etap robót i II etap robót oraz wskazać na formularzu oferty oddzielnie ich wartość.
Każdej pozycji przedmiaru robót określonej numerem pozycji nie odpowiada analogiczny
numer pozycji kosztorysu ofertowego wykonawcy. Nie jest oczywiste, które pozycje
kosztorysu ofertowego odpowiadają odpowiednim pozycjom przedmiaru robót. Ponadto, w
kosztorysie ofertowym wykonawcy nie określono, które roboty będą wykonywane w I etapie
robót a które w II etapie robót.
W związku z powyższym, zamawiający nie miał możliwości doliczenia do wartości I etapu
robót wskazanego przez wykonawcę na formularzu oferty wartości instalacji audio-video,
gdyż kosztorys ofertowy wykonawcy na wykonanie ww. instalacji nie został podzielony na
etapy robót. Nie ma możliwości wyliczenia wartości instalacji AV oddzielnie na I i II etap robót
z kosztorysu ofertowego wykonawcy.
3. Zamawiający tytułem uzupełnienia podniósł, że omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, należy traktować, jako sytuacje wyjątkowe i jednostkowe. Nie można wszelkich
nieprawidłowości i nieścisłości traktować, jako omyłki tym bardziej, gdy takich błędów jest
wiele.
Stwierdził, że w kosztorysie ofertowym wykonawcy omyłki występują aż w 168 pozycjach,
przy ilości 968 pozycji przedmiaru robót, stanowi to ponad 17 % błędnie lub nieprecyzyjnie
wycenionych pozycji (wymienione w załączniku do pisma). Zamawiający załączył do pisma
załącznik, wskazując (Ad 3), że jest to część odnosząca się do treści oznaczonej w
odpowiedzi na odwołanie, jako pkt 3. W załączniku przedstawił występujące w kosztorysach
ofertowych odwołującego błędy lub niezgodności z przedmiarem robót, które można
poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp (72 pozycje). W końcowej części załącznika
stwierdził „Ponadto we wszystkich pozycjach kosztorysu ofertowego Instalacje audio-wideo
Wykonawca nie opisał typu oraz parametrów technicznych proponowanych urządzeń,
oprogramowania i materiałów wchodzących w skład instalacji AV. W związku z powyższym
nie można stwierdzić, czy oferowane przez Wykonawcę urządzenia, oprogramowanie i
materiały spełniają wymagania Zamawiającego opisane w dokumentacji projektowej i
przedmiarze robót.”
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie, zamawiający podniósł, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego wymaga profesjonalizmu nie tylko od zamawiającego,
ale również od wykonawcy w zakresie staranności w opracowaniu oferty. Omyłką nie może
być zatem celowe działanie wykonawcy, czy rażący brak dbałości.
Zamawiający wskazał, że zupełnie nietrafiony jest cytowany w części przez wykonawcę
wyrok KIO 2351/13 z dnia 18 października 2013 r. (strona 7, wiersz 15-18 odwołania). Wyrok
dotyczy przypadku, w którym obowiązującym wynagrodzeniem, było wynagrodzenie
ryczałtowe.
Na dowód, zamawiający przytoczył część podsumowania tego wyroku (strona 17, wiersz 18-
27): „Sprawa kalkulowania wysokości nakładów na robociznę pozostaje w dyspozycji
wykonawcy, który zobligowany jest rodzajem i zakresem robót, skoro przedmiar opracowany
przez zamawiającego ma charakter pomocniczy do wyceny przez wykonawcę robót.
W związku z powyższym Izba nie uwzględniła żądania odwołującego, co do nakazania
zamawiającemu zastosowania trybu przewidzianego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy o
poprawianiu innych omyłek. Co do sporu w zakresie charakteru ceny obowiązującej w
przedmiotowym postępowaniu to w ocenie Izby z postanowień SIWZ jak i formularza
cenowego oraz wzoru umowy wynika, że cena ma charakter ryczałtu. Może ulec jedynie
pomniejszeniu, jeżeli wykonawca nie zrealizuje całości robót.”
Zamawiający podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu obowiązującym wynagrodzeniem
jest wynagrodzenie kosztorysowe zgodnie z § 6 pkt 3 umowy, który precyzuje, że
„Wynagrodzenie każdorazowo zostanie ustalone na podstawie przedłożonych przez
Wykonawcę i zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru i Zamawiającego kosztorysów
powykonawczych sporządzonych w oparciu o obmiary robót rzeczywiście, protokolarnie
wykonanych i odebranych przez Inspektora Nadzoru i Zamawiającego w okresie
rozliczeniowym i ceny jednostkowe według kosztorysów ofertowych Wykonawcy.”
Zgodnie z powyższym zamawiający wniósł jak na wstępie.
IV. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych ”Śląsk” Sp. z o.o. z
siedzibą Katowicach - przystępujący - w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego podniósł, że odwołanie jest bezpodstawne i w związku z tym wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący podzielił stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 6 marca 2014
r. nr AI-ZP.KW-AI-ZP.KW-00220/14 (MGK.00004.27) w zakresie wyboru jego oferty, jako
najkorzystniejszej oraz w zakresie odrzucenia oferty odwołującego. W celu zachowania
przejrzystości pisma przystępujący wskazał, że odstąpił od powielania przytoczonej przez
zamawiającego argumentacji.
Zwrócił uwagę na to, że wbrew twierdzeniom odwołującego - zamawiający w żaden sposób
nie miał podstaw do wystąpienia do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z zapytaniem o
wyjaśnienie treści oferty (oddzielenie na etap I i II instalacji AV), ponieważ uzyskana od
wykonawcy w tym trybie odpowiedź powodowałaby istotną zmianę treści oferty.
Procedura wyjaśniania treści oferty nie może, co do zasady, skutkować wprowadzeniem
zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu
rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.
Wskazał również, że wyjaśnieniu podlega sama treść oferty, a nie jej brak, czy też braki w
złożonych oświadczeniach bądź dokumentach stanowiących załączniki do oferty.
W celu potwierdzenia takiego stanowiska przystępujący przedstawił tezy następujących
wyroków KIO:
1. Z dnia 12 marca 2013 r., KIO 438/13: „Brak prezentacji w formularzu ofertowym
wymaganych informacji dotyczących ceny ofertowej stanowi merytoryczną niezgodność
treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, niepodlegającą
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.”
2. Z dnia 10 stycznia 2013 r., KIO 2854/12: „Poprawienie omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy - Prawo zamówień publicznych, może być poprzedzone wezwaniem do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jednak nie jest
dopuszczalne, aby to sama treść wyjaśnień, zmieniających w istocie dotychczasowe dane
zawarte w ofercie, stanowiła podstawę do dokonania poprawy. Informacje wskazujące na
istnienie omyłki oraz konieczność i sposób dokonania jej poprawienia winny być zawarte w
ofercie.”
3. Z dnia 21 sierpnia 2013 r., KIO 1902/13: „O niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta
nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten sposób, że nie zapewnia jego
całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego.”
4. Z dnia 19 lipca 2013 r., KIO 1450/13, KIO 1457/13: „W przedmiotowym stanie faktycznym
niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie można było
poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W tym bowiem zakresie zmiana treści oferty sprowadzałby się do konieczności złożenia
przez wykonawcę nowego oświadczenia woli co do wymaganego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia parametru, które zmieniałoby złożone oświadczenie w treści jego
oferty i prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty, niedopuszczalnej w świetle art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy.”
5. Z dnia 15 lipca 2013 r., KIO 1579/13, KIO 1592/13: „Zarówno treść Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego,
co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia - jest z nią zgodna.”
W zakresie wywodów odwołującego, co do rzekomej możliwości dokonania przez
zamawiającego poprawienia omyłek w kosztorysach w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp -
przystępujący wyjaśnił, że kosztorys ofertowy nie jest dokumentem przedmiotowym w
postaci opisu, który ma potwierdzać, że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Ma on na celu weryfikację złożonej oferty w
związku z wyceną wszystkich elementów wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia.
Kwestia ta podlega ocenie pod kątem określonym w art. 89 ust. 1 pkt 2, a nie w art. 87 ust. 1
(wyrok KIO/UZP z 31 października 2008 r., KIO/UZP 1119/08).
Pojęcie „inne oczywiste omyłki”
ma dużo szerszy zakres i jest trudniejsze do zdefiniowania.
Istotne jest, by były to omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, które także nie
mogą prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty. Muszą one być swym charakterem
zbliżone do niedokładności błędu pisarskiego lub błędu rachunkowego. Za istotne należy
uznać te zobowiązania wykonawcy przyjęte w ofercie, które są określone w sposób
skonkretyzowany i niezmienny. W rozpoznawanej sprawie jest to podział zadania na etap I i
etap II i ich zakresy, bowiem każdy z nich będzie wykonywany i użytkowany w innych
terminach.
Również wskazał, że w żaden sposób nie można podzielić argumentacji odwołującego, iż
zamawiający miał możliwość ustalenia ceny jednostkowej w pozycji dotyczącej wykonania
przesklepień otworów w ścianach z cegieł, dostarczenia i osadzenia belek stalowych w ilości
17 m bieżących, ponieważ odwołujący w swej ofercie podał różne ceny jednostkowe na
analogiczne prace. Ponadto, za chybione należało uznać stanowisko odwołującego, że
zamawiający mógł w tej pozycji przyjąć kwotę 0 zł. Z całą pewnością na takie karkołomne
konstrukcje przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 nie pozwala.
Z tych samych powodów nie podzielił argumentacji odwołującego w zakresie pozycji 1.1.5.
Wskazał, że w wyroku z dnia 23 stycznia 2013 r., KIO 27/13, który winien mieć zastosowanie
do niniejszej sprawy, Izba uznała: „1. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia. 2. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (...) zachodzi, gdy zawartość merytoryczna
złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu
zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia lub innych ukształtowanych
przez zamawiającego i zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w
art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter
tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone
koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności
równego traktowania wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich
skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej
poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca.”
Uznał, że z całą pewnością w przedmiotowej sprawie zamawiający nie miał podstaw do
samodzielnej poprawy omyłek wskazanych w piśmie zamawiającego z dnia 06.03.2014 r.
Generalnie wszystkie nieprawidłowości oferty względem SIWZ, która z założenia ma być
zgodna z treścią SIWZ i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być
traktowane.
Podniósł, że z kolei przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn.
ww. przepis zakazujący dokonywania zmian istotnych. Dokonanie poprawienia oferty
odwołującego w tym trybie de facto stanowiłoby wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego
oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i
informacji.
Zatem wskazał - ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej zmiany w treści oferty.
Na poparcie swojego stanowiska przystępujący przedstawił aktualne tezy orzeczeń KIO w
tym zakresie.
1. W uchwale z dnia 14 sierpnia 2013 r., KIO/KD 73/13, Izba uznała, że: „Poprawienia oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający winien
dokonać sam, na podstawie oferty wykonawcy, a wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 87
ust. i Pzp nie mogą tworzyć treści oferty, w szczególności podawać nowych cen
poszczególnych pozycji kosztorysu.
Jednak, dopuszczalne jest posłużenie się trybem wynikającym z powołanego przepisu dla
ustalenia, czy niezgodność oferty z SIWZ ma charakter omyłki. Takie wyjaśnienia nie
kształtują treści oświadczenia woli stanowiącego ofertę ponad wymagania zamawiającego,
a stanowią jedynie wykładnię takiego oświadczenia.”
2. W wyroku z dnia 24 czerwca 2013 r., KIO 1341/13, Izba uznała, że: „Omyłki, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (…) winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy
mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza
to, że „oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie
(w ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać
od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.”
3. W wyroku z dnia 18 marca 2013 r., KIO 478/13, Izba uznała, że: „Omyłki, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (…) winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł
dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.”
Przystępujący przedstawił jeszcze dwa wyroki KIO, z których wynika, że nie jest
dopuszczalne uznanie za omyłkę braku wyceny którejś z pozycji kosztorysowej.
1. Wyrok z 2009-04-28 KIO/UZP 476/09: Nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę w treści
oświadczenia wykonawcy (oferty), o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, braku wyceny
którejś z pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia
dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści
oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po
upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej i oznaczałoby
prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
2. Wyrok z 2009-12-01 KIO/UZP 1493/09, o takiej samej treści tezy z pominięciem
ostatniego zdania.
Niezależnie od powyższego, przystępujący podniósł, że w ofercie odwołującego znajdują się
także inne omyłki, które nie mogą zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
1. W kosztorysie „Roboty budowlane Etap 2” odwołujący zastosował niewłaściwy materiał: w
pozycji 1.2.3 przez wpisanie farby emulsyjnej zamiast lateksowej.
2. W kosztorysie „Roboty konserwatorskie Etap 2” odwołujący zastosował niewłaściwy
materiał: w pozycjach 1.4.26 i 2.3.30 - przyjął ościeżnice o przekroju 50 x 100 mm, zamiast
80 x 150 mm.
Z kolei w pozycjach 1.5.7 i 2.5.7 - wpisał niewłaściwą jednostkę miary i oznaczono ją jako
„model 0,5 m” a powinno być „szt”.
3. W kosztorysie „Instalacje wewnętrzne wod-kan, c.o. i ciepło technologiczne Etap 2”
odwołujący zupełnie pominął pozycję 1.25 - „Próby z dokonaniem regulacji instalacji
centralnego ogrzewania (na gorąco)”.
Mając na uwadze powyższe, przystępujący stwierdził, że odwołanie winno zostać oddalone
w całości, jako bezzasadne, ponieważ poprawienie omyłek zawartych w treści oferty
odwołującego powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii
przedmiotu zamówienia, że można by mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie
pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba uznała
skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawcy - Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych ”Śląsk” Sp.
z o.o. z siedzibą w Katowicach - który stał się uczestnikiem tego postępowania.
Po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
W dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym w szczególności:
• w krótkim opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SIWZ, załącznik nr 1 do umowy,
pkt 4 „Zakresy poszczególnych etapów realizacji zamówienia: I etap - montaż niezbędnej
instalacji AV; II etap - zakończenie montażu instalacji AV”);
• w rozdziale IV SIWZ - „Termin wykonania zamówienia”: zamawiający wymaga wykonania
robót budowlanych w 2 etapach; I etap robót - rozpoczęcie nastąpi do 14 dni od daty
zawarcia umowy, zakończenie do dnia 29 sierpnia 2014 r.; II etap robót - rozpoczęcie
nastąpi do 19 tygodni od daty 29 sierpnia 2014 r., zakończenie do dnia 29 maja 2015 r.;
• w rozdziale XII SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”:
pkt 5 - „Kosztorysy ofertowe muszą być sporządzone zgodnie z przedmiarem robót.
Wykonawca nie może bez zgody zamawiającego wprowadzać żadnych zmian do przedmiaru
robót. Wykonawca nie może dopisywać i wykreślać pozycji z przedmiaru robót oraz zmieniać
ilości robót wynikających wprost z przedmiaru. Jeżeli wykonawca roboty z danej pozycji
przedmiarowej wyceni w innej pozycji, przy pozycji nie wycenionej należy wskazać pozycję,
w której dane roboty zostały umieszczone (wycenione)”;
pkt 8 - „Dopuszcza się zmiany przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów
rzeczowych na kalkulacje własne wykonawcy z zastrzeżeniem, że wszystkie opisy pozycji
w kosztorysach ofertowych muszą być zgodne z opisami pozycji w przedmiarach robót.
Zakres robót wyceniony przez wykonawcę wg. kalkulacji własnej musi być identyczny
z odpowiadającym mu zakresem wg. KNR wyszczególnionym w przedmiarze robót”;
pkt 9 lit. e - „Kosztorysy ofertowe należy wydrukować i załączyć do oferty w formie
uproszczonej zawierającej, co najmniej: podstawę wyceny, opis pozycji kosztorysowej,
jednostkę miary, ilość jednostek miar, cenę jednostkowo-ryczałtową z narzutami bez VAT
w zł oraz wartość pozycji z narzutami bez VAT zł. W kosztorysach ofertowych należy podać
stawkę roboczogodziny netto, procentowy wskaźnik kosztów pośrednich i procentowy
wskaźnik zysku” (zamawiający zamieścił wzór kosztorysu ofertowego)
- zamawiający opisał wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, sposobu
wykonania robót budowlanych, w tym wyodrębnione przedmiotowo i cenowo 2 etapy
realizacji zamówienia, oczekując, że wymagania znajdą swój wyraz w sposobie
przygotowania ofert - wymóg sporządzenia oferty dokładnie wg. załączonego do SIWZ
formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ wraz z kosztorysami
ofertowymi i załącznikami do formularza lub na nim (rozdział X pkt 1 SIWZ).
Odwołujący przedstawił w ofercie (numeracja odpowiadająca układowi przyjętemu
w odwołaniu) w zakresie objętym odwołaniem, następujące opisy.
1a. W formularzu ofertowym pozycje dla I i II etapu robót z przypisaniem ceny oferty - w
rozumieniu ceny określonej w art. 2 pkt 1 Pzp - dla etapu I kwota 2 658 731,05 zł, dla etapu II
kwota 5 341 043,89 zł, w wielkościach odwrotnie proporcjonalnych w stosunku do opisów
przedstawionych przez pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu
o udzielenie zmówienia (oświadczenie zamawiającego złożone na rozprawie);
- na rozprawie odwołujący potwierdził, że w cenie I etapu nie zamieścił ceny instalacji audio-
video, lecz wyłącznie w cenie II etapu.
W kosztorysie ofertowym „Instalacja audio-video” - przedstawił poz. 1.1-1.46 System
Kongresowy i Tłumaczeń Symultanicznych, poz. 2.1-2.57 Projekcja obrazów i nagłośnienie,
poz. 3.1-3.18 System automatyki i sterowania; łącznie 121 pozycji - bez podania podstaw
wyceny, z opisem oraz jednostkami obmiarowymi, ilością jednostek, ceną jednostkową i
wartością, bez podziału na wymagane przez zamawiającego etapy realizacji zamówienia;
- na rozprawie odwołujący potwierdził, że w ofercie zastosował inny układ kosztorysu niż
wymagał zamawiający. Składając wyjaśnienia na rozprawie i podejmując próbę
przyporządkowania robót do wymaganych etapów, odwołujący stwierdził w konkluzji, że
poszczególne pozycje robót zostały wymieszane w kosztorysie ofertowym, przedstawiono
łącznie te, które powinny być zaliczone do I etapu i te kwalifikujące się do II etapu oraz
pozycje niewskazane przez odwołującego do żadnego etapu, z sugestią, że należało je
zaliczyć do II etapu. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający powinien był przekonfigurować
pozycje kosztorysowe przez zamianę ich kolejności, zachowując opis i wartości
przedstawione przez odwołującego. Stwierdził, że w ramach wyjaśnień udzielonych nażądanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, dokonałby podziału robót na etapy - I i II bez zmiany
całkowitej ceny oferty, składając poprawiony kosztorys ofertowy łącznie ze zmianą
formularza ofertowego w poz. 3, tzn. częściowa cena robót z etapu II zostałaby przeniesiona
do ceny robót etapu I.
1b. W kosztorysie ofertowym „Instalacja audio-video” odwołujący nie podał, zgodnie
z opisem przedmiarów, w poz. 1.1-3.18 podstawy wyceny robót. Odwołujący podniósł, że
zamawiający w rozdziale XII, pkt 8 SIWZ dopuścił zmiany przedstawionych w przedmiarach
robót norm nakładów rzeczowych na kalkulacje własne wykonawcy. Wskazane
postanowienie SIWZ istotnie, dopuszcza taką możliwość, z zastrzeżeniem, że wszystkie
opisy pozycji w kosztorysach ofertowych muszą być zgodne z opisami pozycji
w przedmiarach robót. Zakres robót wyceniony przez wykonawcę wg. kalkulacji własnej musi
być identyczny z odpowiadającym mu zakresem wg. KNR wyszczególnionym
w przedmiarze robót.
W kosztorysie ofertowym odwołującego „Instalacja audio-video” w poz. 1.1-3.18 brak jest
podania podstawy wyceny robót oraz jakiegokolwiek wskazania dotyczącego zastosowanej
podstawy wyceny. W miejscach przeznaczonych na wpisanie podstawy pozostały puste
pola. Odwołujący wyjaśnił, że zastosował wycenę własną i poprawienie tej części kosztorysu
nie może mieć miejsca, lecz wystarczające byłoby złożenie w tym zakresie wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
1c, tiret pierwsze. W kosztorysie ofertowym „Roboty budowlane - etap I” została całkowicie
pominięta pozycja 1.2.9 przedmiaru robót: KNR 401/313/4 o opisie: wykonanie przesklepień
otworów w ścianach z cegieł i obsadzenie belek stalowych, do I NP 180 mm - nadproża
zabezpieczające z HEB100 w ilości 17,0 m. W tej pozycji została błędnie zamieszczona
dostawa elementów stalowych nadproży wraz z przygotowaniem i zabezpieczeniem
antykorozyjnym, liczona w kilogramach, z wyceną indywidualną. W pozycjach 1.1.8, 1.3.9
i 1.4.9 kosztorysu ofertowego odwołujący zamieścił roboty o opisie: wykonanie przesklepień
otworów w ścianach z cegieł - dostarczenie i obsadzenie belek stalowych z HEB100,
w ilościach jednostek obmiarowych (m) 55.750, 6.700, 4.800, z podaniem dwóch cen
jednostkowych, w pierwszym przypadku 153,22 zł i w dwóch pozostałych przypadkach
148,61 zł. Odwołujący uznał, że zamawiający mógł poprawić wskazaną niezgodność przez
zastosowanie jednej z dwóch podanych cen jednostkowych lub przyjąć cenę jednostkową
0,00 zł, albo uśrednić cenę jednostkową na podstawie cen zaoferowanych i pozycję tę
wprowadzić do kosztorysu ofertowego.
1c, tiret drugie. W kosztorysie ofertowym „Roboty budowlane - etap I” w pozycji 2.3.7
została zamieszczona robota z wskazaną podstawą wyceny KNR 4-01 0713-02 i opisem:
przecieranie istniejących tynków wewnętrznych z zeskrobaniem farby lub zdzieraniem tapet
na stropach, biegach i spocznikach w ilości 26.428 m
2
, z ceną jednostkową 38,49 zł. Zgodnie
z przedmiarem należało wycenić robotę z podstawą wyceny KNRW 4-01 0722-02 i opisem:
przecieranie istniejących tynków zewnętrznych, na ścianach, loggiach, balkonach, tynk
cementowo-wapienny, kategoria III.
Odwołujący uzasadniał możliwość poprawienia omyłki analogicznym charakterem czynności,
lecz o niższych nakładach rzeczowych na materiały, wskazując materiały pomocnicze niższe
o 0,5%. Jednocześnie wskazał, jako wyższe nakłady materiałów, podając wodę z rurociągu -
0.0064 m
3
/m
2
. Wskazał też wyższą robociznę o 0,99 r-g/m
2
. Według KNR 4-01 0713-02
nakład gipsu szpachlowego wynosi 0.0014 t/m
2
, według KNRW 4-01 0722-02 nakład gipsu
budowlanego szpachlowego powierzchniowego wynosi 0.0014 kg/m
2
(na podstawie tabeli
porównania KNR 4-01 0713-02 i KNRW 4-01 0722-02 zamieszczonej na str. 6 odwołania).
Odwołujący wskazał, że przy takim rozwiązaniu wycena jednostkowa tej części przedmiotu
zamówienia zostałaby dokonana na podstawie innej zbliżonej pozycji katalogu nakładów
rzeczowych. Na rozprawie stwierdził, że zamawiający powinien pozostawić tę część
kosztorysu bez poprawiania i przyjąć zamiennie opis i podstawę wyceny odwołującego.
Zamawiający zaś podniósł brak możliwości ustalenia lub wyliczenia ceny jednostkowej, a tym
samym wartości tej pozycji, wskazując na brak niezbędnych cen materiałów i sprzętu: wapno
suchogaszone, gips budowlany szpachlowy powierzchniowy, piasek do zapraw i wyciąg.
Uznał, że oferowana przez odwołującego zamiana, z zastosowaniem m.in. tańszych
nakładów rzeczowych, nie stanowi omyłki kwalifikowanej do poprawienia, stanowi natomiast
zmianę OPZ, możliwą do podnoszenia wyłącznie na etapie kwestionowania SIWZ.
1c, tiret trzecie. W kosztorysie ofertowym „Roboty konserwatorskie - etap I” w pozycji 1.1.5
odwołujący zamieścił robotę z podstawą wyceny TZKNBK VIII 07-65 i opisem: uzupełnienia
i naprawy tynków przetarcie tynków wewn. z naprawą rys i drobnych uszkodzeń pow. ponad
0,1 m
2
bez zeskrob. starej farby na sklepieniach, uzupełnienie ubytków i wypełnienie spękań,
ilość 403.990 m
2
, z ceną jednostkową 70.88 zł. Odwołujący potwierdził na rozprawie, że
pozycja 1.1.5 z przedmiarów robót została opuszczona (pominięta) w jego kosztorysie
ofertowym, a ta która została wskazana jako 1.1.5, powinna być oznaczona 1.1.6.
Brakująca pozycja 1.1.5 przedmiaru robót (prace konserwatorskie etap I) wraz z jej wyceną,
tj.: TZKNBK 8/204/2 oraz opisem - sztablatury na gotowym podkładzie z przygotowaniem
zaprawy - analogia - z wygładzeniem i oszlifowaniem powierzchni na ścianach, uzupełnienie
ubytków i wypełnienie spękań w ilości 403,99 m
2
, w ocenie odwołującego, powinna być
uzupełniona przez zamawiającego w ramach poprawienia oferty przez dodanie pozycji
z właściwym opisem i wyceną 0,00 zł.
Zamawiający zaś stwierdził, że w pozostałych pozycjach kosztorysu ofertowego
odwołującego brak jest ceny jednostkowej za wykonanie robót wyszczególnionych w pozycji
1.1.5 przedmiaru robót. Zatem, brak jest możliwości ustalenia lub wyliczenia ceny
jednostkowej, a tym samym wartości wskazanej pozycji (brak cen materiałów i sprzętu
niezbędnych do ustalenia ceny jednostkowej pozycji wg nakładów podstawy TZKNBK
8/204/2 podanej w przedmiarze robót - niezbędne ceny materiałów i sprzętu: gips budowlany
zwykły, haki do muru, listwy i łaty iglaste, wapno gaszone oraz żuraw okienny 0,15 t).
Ponadto, zamawiający podniósł, że nie może uzupełnić kosztorysu ofertowego
odwołującego, gdyż nie ma pewności z jakiej podstawy wyceny odwołujący wyceniłby tę
pozycję: czy z podstawy wyceny wskazanej w przedmiarze robót, czy wg. kalkulacji własnej
dopuszczonej zgodnie z opisem rozdziału XII pkt 8 SIWZ.
Potwierdził na rozprawie znaczenie tych prac, jako najważniejszych przy renowacji Sali
Sejmowej (renowacja stiukomarmurów opisanych w programie konserwatorskim), ze
względu na wartość obiektu oraz wskazaną przez innych wykonawców wycenę robót - od
21 391,27 zł netto do 197 452,15 zł neto.
Zamawiający potwierdził na rozprawie, że oferta odwołującego zawiera pominięcia
i niedokładności w kosztorysach ofertowych stanowiących 17% całości.
Wskazane w piśmie z dnia 6 marca 2014 r. i powtórzone w odpowiedzi na odwołanie,
pominięcia i niedokładności nie podlegają poprawie, jako oczywiste omyłki pisarskie i inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty.
Przystępujący podtrzymał stanowisko przedstawione w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego, podkreślając brak podstaw uznania czynności zamawiającego
za naruszające Pzp oraz brak podstaw do poprawienia oferty odwołującego w zakresie
i w sposób przedstawiony w odwołaniu.
Oceniając materiał dowodowy i rozstrzygając merytorycznie zarzuty odwołania, Izba
uznała.
Odwołujący posiada legitymację czynną do wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust.
1 Pzp. Jest wykonawcą w znaczeniu art. 2 pkt 11 Pzp, złożył ofertę w postępowaniu
z najniższą ceną (jedyne kryterium oceny ofert cena o znaczeniu 100%), wyrażając tym
dążność do uzyskania danego zamówienia i w przypadku udowodnionego naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp, mógłby ponieść szkodę, o jakiej stanowi wskazany przepis.
Odwołanie rozpoznane w granicach przedstawionych w nim zarzutów nie mogło zostać
uwzględnione. Nie zostały wykazane przesłanki, o których stanowi przepis art. 192 ust. 2
Pzp - naruszenie przepisów ustawy mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 art. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp przez
odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ i zawierającej błędy w obliczeniu
ceny; art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp przez niezażądanie wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty oraz niepoprawienie formularza ofertowego i kosztorysów ofertowych, w celu
doprowadzenia do zgodności oferty z postanowienia SIWZ; art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez wybór
oferty drugiej w kolejności w rankingu ofert, złożonej przez przystępującego.
Zarzut odrzucenia oferty na podstawie przesłanek zawartych w obu punkach art. 89 ust. 1
Pzp, został podniesiony jako następstwo niewezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty i w konsekwencji nie poprawienia kosztorysów ofertowych
i formularza ofertowego odwołującego (art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp).
Stan faktyczny sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego nie budzi wątpliwości
i nie jest sporny. Spór pozostaje jedynie w sferze odrzucenia oferty odwołującego bez jej
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp, po uprzednim zażądaniu wyjaśnień.
Odwołujący, mimo, że wskazał w zarzutach odwołania naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
w uzasadnieniu odwołania przedstawił okoliczności faktyczne powołując się na omyłkę
pisarską (str. 4, odpowiedź na pkt 1 b), co po dodaniu wyrazu „oczywista” (przepis Pzp nie
normuje „omyłek pisarskich” lecz „oczywiste omyłki pisarskie”), odpowiada treści przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Izba wskazuje, że zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp, jest uprawnieniem zamawiającego,
możliwym do korzystania w każdej sytuacji, kiedy okoliczności sprawy, w ocenie
zamawiającego, tego wymagają. Na taki charakter przepisu wskazuje jego treść: (…)
„zamawiający może żądać” (…). W orzecznictwie przyjęto jednoznaczne stanowisko, że
zastosowanie przepisu lub zaniechanie jego zastosowania nie stanowi podstawy do
formułowania roszczeń wykonawcy z tego tytułu. Zatem, korzystanie z uprawnienia żądania
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert lub zaniechanieżądania wyjaśnień, nie może stanowić naruszenia przepisów Pzp. Wskazany przepis mający
na celu wyjaśnienie treści oferty, jednocześnie zakazuje prowadzenia między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Jeśli więc zamawiający nie żąda wyjaśnień wykonawcy dotyczących treści złożonej oferty,
uznając na jej podstawie, że jest niezgodna z treścią SIWZ, a niezgodność nie stanowi
oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej omyłki rachunkowej, czy innej omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści, oferty, nie
korzystanie przez zamawiającego z uprawnienia ustawowego, nie stanowi naruszenia
przepisu art. 87 ust. 1 Pzp. Okoliczności te nie mogą przedmiotem zarzutu, chociażby też z
tego powodu, że zgodnie z art. 180 ust.1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Przedmiotem zarzutu może być wyłącznie czynność lub zaniechanie
określone w Pzp, jako obowiązek zamawiającego, a nie jego uprawnienie.
Zatem, ocenie Izby podlega zarzut zaniechania zamawiającego poprawienia niezgodności
treści oferty, niepodważonej przez odwołującego, co do istoty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
1 i pkt 3 Pzp z uwzględnieniem wyłącznie treści oferty.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji omyłek, o których stanowią przepisy art. 87 ust. 2
pkt 1-3 Pzp i błędów w obliczeniu ceny oferty, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6, dla
potrzeb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Definicje tych pojęć oraz
interpretacje, stosowne do okoliczności sprawy, wywodzą się w większości przypadków z
poprzedniego stanu prawnego obowiązującego przed 24 października 2008 r., w którym
wyszczególniono - oczywiste omyłki pisarskie oraz omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny -
art. 87 ust. 2 Pzp, zobowiązano zamawiających do poprawiana omyłek rachunkowych w
obliczeniu ceny w sposób wskazany w art. 88 Pzp oraz błędy w obliczeniu ceny - art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp.
W art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ustawodawca dopuścił możliwość poprawiania omyłek
występujących w ofertach wykonawców, które jednak nie są ani oczywistymi omyłkami
pisarskimi, ani też oczywistymi omyłkami rachunkowymi, lecz innymi omyłkami polegającymi
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującymi
istotnych zmian w treści oferty. Omyłki takie muszą dotyczyć oferty i wynikać
w jednoznaczny sposób z jej treści. Muszą być bezsporne oraz oczywiste i nie mogą
prowadzić do arbitralnego poprawiania wszystkich błędów. Omyłki wskazane w przepisie, to
omyłki, których poprawy dokonuje zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej
czynności. Istotność omyłki, to nie łatwość poprawienia nieprawidłowości w ofercie lecz
rodzaj zmiany w ofercie, jaka ma być dokonana. Dla oceny istotności zmiany znaczenie ma
rodzaj, zakres i charakter czynności dla stron, których dotyczy poprawa, a dla samej
czynności poprawienia ma znaczenie realność poprawienia, co do zasady, możliwość
poprawienia na podstawie treści oferty, w taki sposób, by poprawa nie stanowiła zmiany
oświadczenia woli wykonawcy, a przede wszystkim, by zmiana nie była niedopuszczalną
ingerencją zamawiającego w treść oferty, powodującą powstanie nowej treści oświadczenia
woli wykonawcy, nie może też prowadzić do negocjacji między stronami ani modyfikacji
istotnych części oferty.
W orzecznictwie wskazano na elementy pozwalające na odpowiednie kwalifikowanie
niezgodności oferty, jako innej omyłki, które wymagają dokonania: 1) identyfikacji omyłki,
2) stwierdzenia, że omyłka należy do określonego rodzaju omyłek, tzn. omyłek polegających
na niezgodności oferty z treścią SIWZ oraz 3) uznania, że korekta takiej omyłki nie wpłynie
w istotnym stopniu na treść oferty.
Okoliczności zastosowania tego przepisu wskazał dwukrotnie Sąd Okręgowy w Krakowie.
W wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09 Sąd orzekł: „1. Kwalifikator
„istotnych zmian”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosić do całości
treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia i całość oferty. 2. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego
powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego
stanu faktycznego. To co, w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany
w treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego
zamówienia.” W wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 429/09, Sąd orzekł:
„Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków
odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić
się w pojęciu „omyłki”. Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału
całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie,
który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.”
Izba podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma
na celu w szczególności umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić
się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Jednakże do kategorii „innej omyłki” nie
może zostać zaliczony brak wskazania przez wykonawcę w ofercie ceny jednostkowej,
niezależnie od jej wysokości. Takie działanie podmiotu ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego
uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (wyrok Izby z dnia 9 września 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1073/09) oraz wskazany przez przystępującego wyrok z dnia 1 grudnia 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1493/09 - brak wyceny którejś pozycji kosztorysu ofertowego nie stanowi
omawianej innej omyłki; brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny
pozycji, zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli.
Norma określona w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi wyjątek od zasady wskazanej w art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, a co za tym idzie nie może być interpretowana w sposób rozszerzający.
W ocenie Izby, w przeciwieństwie do omyłek uregulowanych w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp,
błąd w obliczeniu ceny oferty, do którego ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
nie jest de facto błędem rachunkowym, lecz błędem polegającym na wadliwym doborze
przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny
- tak m.in. opracowanie: Jerzy Baehr, Tomasz Czajkowski, Włodzimierz Dzierżanowski,
Tomasz Kwieciński, Waldemar Łysakowski, Prawo zamówień publicznych, komentarz pod
redakcją Tomasza Czajkowskiego, wydanie trzecie, stan prawny na 1 stycznia 2008 r.,
Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2007, str. 307.
Przenosząc powyższe na grunt ocenianej sprawy, Izba uznała stanowisko zamawiającego
za zasadne.
1a. Brak podziału robót określonych w kosztorysie ofertowym Instalacji AV na dwa etapy
w zakresie przedmiotowym i wartościowym oraz niewłaściwa wycena robót dla I i II etapu
w formularzu ofertowym pkt 3.
Wymieszane pozycje w kosztorysie ofertowym, niewłaściwa wycena robót dla odrębnej
realizacji tej części zamówienia w dwóch etapach - stanowią brak możliwości dokonania
podziału przez zamawiającego robót na 2 etapy, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przede
wszystkim brak jest możliwości zmiany formularza ofertowego w zakresie ceny oferty z
wyszczególnieniem jej dla 2 etapów odrębnie. Podział robót oraz przedstawienie ceny oferty
zgodnie z opisem zamieszczonym w pkt 3 formularza ofertowego w kwocie wynikającej z
właściwego podziału robót na 2 etapy, nie jest możliwe bez zmiany ceny oferty wykazanej
odrębnie dla każdego z 2. etapów.
Odwołujący przyznał ten fakt wskazując, że poprawienie oferty możliwe byłoby przez
złożenie ponownego kosztorysu ofertowego wraz z poprawionym formularzem ofertowym
w pkt 3, co byłoby czynnością noszącą znamiona złożenia ponownej oferty.
1b. Brak podania we wszystkich pozycjach kosztorysu ofertowego Instalacji AV podstawy
wyceny, wskazany przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania, jako omyłka pisarska,
wobec przyjętej, lecz nieujawnionej kalkulacji własnej.
W okolicznościach sprawy nie występują żadne przesłanki, by można było uznać brak
podania podstawy wyceny we wszystkich pozycjach kosztorysu ofertowego odwołującego,
jako oczywistą omyłkę pisarską. Jest to niezgodność treści kosztorysu ofertowego
z wymaganiami zamawiającego zamieszczonymi w rozdziale XII pkt 9 lit. e SIWZ (żądanie
podstawy wyceny), w związku z pkt 8 tego rozdziału (dopuszczenie kalkulacji własnych).
1c, tiret pierwsze. Pominięcie w kosztorysie ofertowym „Roboty budowlane - etap I” pozycji
1.2.9 przedmiaru robót: KNR 401/313/4 - wykonanie przesklepień otworów w ścianach
z cegieł, dostarczenie i obsadzenie belek stalowych, do I NP 180 mm - nadproża
zabezpieczające z HEB100 w ilości 17 mb.
Przy dwóch różniących się cenach podanych w poz. 1.1.8; 1.3.4; 1.4.9 kosztorysu
ofertowego odwołującego, zamawiający nie miał podstaw, by wybrać którąś z tych cen
i wprowadzić ją do kosztorysu wraz z pominiętą pozycją 1.2.9, lub jak wskazał odwołujący,
zastosować cenę najwyższą, najniższą lub zero, albo uśrednioną cenę jednostkową, co
oznaczałoby zastąpienie oświadczenia woli odwołującego przez czynność zamawiającego.
Czynność taka, jak słusznie podniósł przystępujący jest niedopuszczalna, jako ingerencja
zamawiającego w treść oferty powodująca zmianę oświadczenia woli wykonawcy.
Wartość tej pozycji, jak podał odwołujący, w stosunku do całkowitej ceny oferty, możeświadczyć o nieistotności niezgodności treści z SIWZ, ale by niezgodność była możliwa do
jej poprawienia jako omyłki, musi stanowić omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
1c, tiret drugie. Nieprawidłowa wycena w kosztorysie ofertowym „Roboty budowlane - etap
I” pozycji 2.3.7 na podstawie KNR 4-01 0713-02 z opisem: przecieranie istniejących tynków
wewnętrznych z zeskrobaniem farby lub zdzieraniem tapet na stropach, biegach
i spocznikach, zamiast na podstawie KNRW 4-01 0722-02 z opisem: przecieranie
istniejących tynków zewnętrznych, na ścianach, loggiach, balkonach, tynk cementowo-
wapienny, kategoria III, nie spełnia przesłanki uznania jej za inną omyłkę obligującą
zamawiającego do jej poprawienia, jako czynności o analogicznym charakterze wycenionej
na podstawie innej zbliżonej pozycji katalogu nakładów rzeczowych. Wobec stanowiska
zamawiającego o braku możliwości ustalenia lub wyliczenia ceny jednostkowej, a tym
samym ustalenia wartości tej pozycji, ze względu na brak niezbędnych cen materiałów
i sprzętu (wapno suchogaszone, gips budowlany szpachlowy powierzchniowy, piasek do
zapraw i wyciąg), odwołujący uznał, że zamawiający powinien pozostawić tę część
kosztorysu bez poprawiania i przyjąć zamiennie opis i podstawę wyceny odwołującego,
przyznając tym samym brak możliwości poprawienia kosztorysu w trybie wskazanym
w odwołaniu.
1c, tiret trzecie. Pominięcie w kosztorysie ofertowym „Roboty konserwatorskie - etap I”
pozycji 1.1.5 z podstawą wyceny TZKNBK 8/204/2 i opisem - sztablatury na gotowym
podkładzie z przygotowaniem zaprawy - analogia - z wygładzeniem i oszlifowaniem
powierzchni na ścianach, uzupełnienie ubytków i wypełnienie spękań w ilości 403,99 m
2
, nie
kwalifikuje się do poprawienia oferty jako innej omyłki, przez dodanie pozycji z właściwym
opisem i wyceną 0,00 zł dokonaną przez zamawiającego, gdyż w pozostałych pozycjach
kosztorysu ofertowego odwołującego brak jest ceny jednostkowej możliwej do przyjęcia za
wykonanie pominiętych robót wyszczególnionych w pozycji 1.1.5 przedmiaru robót. Zatem,
brak jest możliwości ustalenia i wyliczenia ceny jednostkowej, a tym samym wartości
wskazanej pozycji.
Ponadto, brak jest możliwości uzupełnienia kosztorysu ofertowego odwołującego, wobec
braku danych, co do podstawy wyceny tej pozycji.
Wykazane braki w formularzach ofertowych mają wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty,
ocenionej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Reasumując, Izba uznała, że brak jest podstaw, by uznać niezgodności treści oferty mające
wpływ na jej cenę, przez brak pozycji kosztorysowych i brak możliwości wyceny pozycji
kosztorysowych zgodnie z wymaganiami zamieszczonymi w SIWZ, za inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wprowadzony w celu uniknięcia przypadku odrzucania oferty
z powodu błahych pomyłek, niedopatrzeń, niezamierzonych błędów, opuszczeń, drobnych
różnic, ale mieszczących się w pojęciu „omyłki”, zbliżonej swym charakterem do
niedokładności błędu pisarskiego lub błędu rachunkowego, ma zastosowanie w przypadku
ziszczenia się przesłanek w nim określonych, w sytuacji, gdy zamawiający ma możliwość
samodzielnego poprawienia oferty, nie tworząc treści oferty, w szczególności nie podając
nowych cen poszczególnych pozycji kosztorysu wykonawcy.
Wskazywany przez odwołującego sposób poprawienia niezgodności oferty z treścią SIWZ,
wobec braku możliwości ustalenia cen jednostkowych oraz zmianę - w wyniku dostosowania
oferty do wymagań SIWZ - formularza ofertowego, sprowadzałby się do wytworzenia
nowego oświadczenia woli odwołującego, stanowiącego zmianę treści oferty.
Oceniając powyższe, Izba uznała, że czynność zamawiającego nie narusza wskazanych w
odwołaniu przepisów art. 89 art. 1 pkt 2 i pkt 6, art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3
Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
