rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-31
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-31
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 505/14
KIO 505/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2014 r. przez wykonawcę
Hydrowodkan Sp. z o.o., ul. Zodiakowa 15, 61-244 Poznań w postępowaniu prowadzonym
przez Urząd Miejski w Koninie, plac Wolności 1, 62-500 Konin
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z
o.o., ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2014 r. przez wykonawcę
Hydrowodkan Sp. z o.o., ul. Zodiakowa 15, 61-244 Poznań w postępowaniu prowadzonym
przez Urząd Miejski w Koninie, plac Wolności 1, 62-500 Konin
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z
o.o., ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwa
Gospodarki
Komunalnej
i
Mieszkaniowej Sp. z o.o., nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w przetargu oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia jego
oferty, a także nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Miejski w Koninie, plac Wolności 1, 62-500 Konin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)) uiszczoną przez wykonawcę
Hydrowodkan Sp. z o.o., ul. Zodiakowa 15, 61-244 Poznań tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Miejskiego w Koninie, plac Wolności 1, 62-500 Konin na rzecz
wykonawcy Hydrowodkan Sp. z o.o., ul. Zodiakowa 15, 61-244 Poznań kwotę 11
100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:…………………
Sygn. akt: KIO 505/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Urząd Miejski w Koninie, Plac Wolności 1 62-500 Konin wszczął w
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
realizację zadania pn: „Urządzenie, pielęgnacja i porządkowanie terenów zieleni w parku im.
F. Chopina w Koninie wraz z prowadzeniem i ochroną Mini Zoo”, numer zamówienia:
WP.271.2.2014.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
oraz na stronie internetowej Zamawiającego www.konin.pl oraz w siedzibie Zamawiającego
w miejscu publicznie dostępnym.
W dniu 11.03.2014 r., Odwołujący: HYDROWODKAN sp. z o.o., ul. Zodiakowa 15 61-
244 Poznań otrzymał zawiadomienie o wykluczeniu go z przedmiotowego przetargu oraz o
wyborze najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
Swoje rozstrzygnięcie w zakresie wykluczenia z postępowania Zamawiający
uzasadnił następującą argumentacją: „Zgodnie z częścią II pkt 5 ppkt 5.5 SIWZ wymaganym
warunkiem udziału w postępowaniu był warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i
finansowej:
-
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę min. 150.000,00 zł.
Na potwierdzenie ww. warunku Wykonawca zobowiązany był przedstawić:
-
Opłaconą polisę a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia:
„W Państwa polisie brak było zapisów potwierdzających, że obejmuje ona również
działalność związaną z w/w przedmiotem zamówienia. Zamawiający wezwał do uzupełnienia
dokumentów. Na wezwanie zamawiającego został uzupełniony w dniu 07.03.2014 r. - aneks
do polisy dotyczący ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, który dodatkowo
obejmował: „Urządzanie, pielęgnacja i porządkowanie, terenów zielonych, usługi rolnicze,
leśne, ogrodniczo, hydroponiczne i pszczelarskie”. Brakowało natomiast zapisów
dotyczących objęcia ubezpieczeniem mini zoo.
Wobec powyższego nie spełniacie warunku określonego w części II pkt 5 ppkt 5.5
SIWZ, dlatego też zostaliście Państwo wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy”.
Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że:
„Jednocześnie informujemy, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą”.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 14
marca 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
Zamawiającego polegającej na:
1.
wykluczeniu Odwołującego się z postępowania przetargowego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej ustawą Pzp, z powodu niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu,
2.
wyborze, jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym o
zamówienie publiczne na realizację zadania pn: „Urządzenie, pielęgnacja i porządkowanie
terenów zieleni w parku im. F. Chopina w Koninie wraz z prowadzeniem i ochroną Mini Zoo”
- oferty złożonej przez Wykonawcę - Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej Sp. z o.o., ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego zasad udzielenia zamówień
publicznych przez obrazę przepisów ustawy Pzp przez niezgodne z zasadami określonymi
Prawem zamówień publicznych dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i bezprawne
wykluczenie go z postępowania przetargowego.
Jednocześnie wskazał, że Zamawiający naruszył następujące przepisy Prawa
zamówień publicznych:
-
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze
oferty w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp;
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie i
odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia mimo
posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia i tym samym spełnienia warunków udziału
w postępowaniu;
-
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady
wyboru najkorzystniejszej oferty tj. zaniechanie wyboru, jako oferty najkorzystniejszej -
złożonej przez Odwołującego.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
-
uwzględnienie odwołania,
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty Wykonawcy: Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z
o.o., ul, Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin,
-
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wykluczenia
odwołującego z postępowania i uznania oferty Odwołującego za ważną,
-
dokonanie ponownej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie ocenił jego ofertę, oraz bezpodstawnie
ją odrzucił, co skutkowało bezprawnym wykluczeniem Odwołującego z postępowania
przetargowego i w ostateczności dokonaniem błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wskazał, że jedynym powodem wykluczenia Odwołującego się z postępowania była
według Zamawiającego rzekoma niewłaściwa treść polisy ubezpieczeniowej od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polegająca na
braku zapisów dotyczących objęcia ubezpieczeniem – „Mini-Zoo”.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający w SIWZ w części II pkt 5 ppkt 5.5 SIWZ, w celu
potwierdzenia spełnienia warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej firmy ubiegającej się
o zamówienie publiczne zażądał od wykonawców wykazania dysponowania ubezpieczeniem
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę minimum 150.000,00 złotych.
Zauważył przy tym, ze w treści SIWZ Zamawiający wskazał jedynie na posiadanie
stosownej polisy wraz z określoną sumą ubezpieczenia, nie rozróżniając ubezpieczenia
odpowiedzialności z obu reżimów i nie wskazał, aby wymagane ubezpieczenie miało
zabezpieczać wymagania Zamawiającego w przypadku nie wykonania lub nienależytego
wykonania robót będących przedmiotem zamówienia.
W ocenie Odwołującego spełnił on warunek, o którym mowa w pkt 5.5. SIWZ,
przedkładając polisę ubezpieczeniową, która potwierdza ubezpieczenie od prowadzonej
działalności w wysokości wymaganej przez Zamawiającego w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia.
Nadto Odwołujący stwierdził, iż skoro polisa przedłożona przez Odwołującego opiewa
na wartość 150.000,00 zł. i ubezpiecza na tę kwotę działalność Wykonawcy określoną także
dodatkowym zakresem w aneksie nr 1, który to przedmiot działalności jest związany z
przedmiotem zamówienia, czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu z udziału w
postępowaniu i odrzucenia oferty Odwołującego się wykonawcy została dokonana z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w sytuacji, gdy w treści SIWZ nie rozróżnia się
czy chodzi o ubezpieczenie od odpowiedzialność cywilnej z deliktu czy kontraktu, wolą
Zamawiającego nie było żądanie wykazania przez wykonawców ubezpieczenia z
konkretnego reżimu. Gdyby tak było Zamawiający wskazałby to w sposób wyraźny w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego dokonanie przez Zamawiającego interpretacji SIWZ
prowadzące de facto jego modyfikacji po ogłoszeniu zamówienia narusza sformułowaną w
ustawie Pzp w art. 7 zasadę uczciwej konkurencyjności, uniemożliwiając wykonawcą
złożenie oferty w sposób zapewniający im wypełnienie warunków SIWZ.
Dodatkowo zaznaczył, iż ustawa Pzp nie daje Zamawiającemu podstaw do żądania
od wykonawców, aby przedmiot ich działalności ujawniony we właściwym rejestrze bądź
ewidencji odpowiadał przedmiotowi określonemu zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności
(PKD), bowiem Polski system prawny nie uzależnia prowadzenia danego rodzaju
działalności od jej ujawnienia we właściwym rejestrze bądź ewidencji (poprzez jej określenie
za pomocą odpowiednich kodów i nazw), jeżeli prowadzenie tej działalności nie wymaga
uzyskania stosownych koncesji, licencji, zezwoleń.
Zdaniem Odwołującego brak jest podstaw do badania przez Zamawiającego
zgodności działalności zadeklarowanej przez Odwołującego we właściwym rejestrze z
działalnością objętą przedmiotem niniejszego zamówienia w sytuacji, gdy dla tej właśnie
działalności (objętej przedmiotem zamówienia) nie jest wymagane uzyskanie stosownych
koncesji, licencji, zezwoleń. Pełna działalność prowadzona przez wykonawcę nie musi być
przecież w danym rejestrze czy też ewidencji zadeklarowana.
Z powyższego wnioskował, że brak jednoznacznego wyszczególnienia w złożonym
przez Odwołującego rejestrze działalności w zakresie „Mini-Zoo” nie oznacza, iż wykonawca
ten faktycznie działalności tej nie prowadzi, jak również, iż ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej tej działalności nie obejmuje.
Według
Odwołującego
polisa
ubezpieczeniowa
potwierdzająca
posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności nie musi
być tożsama z zakresem działalności ujawnionym we właściwym rejestrze danego
wykonawcy.
Stanął na stanowisku, że nie jest zasadne, aby w polisie OC był wyraźnie określony
przedmiot objęty danym zamówieniem publicznym.
Nadto podkreślił, iż polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej po
nowelizacji przepisów ustawy Pzp, wraz ze sprawozdaniem finansowym, ma na celu
wykazanie spełniania warunku ekonomicznego, a nie potwierdzać ubezpieczenie przedmiotu
zamówienia - tj. danego kontraktu. Takie dodatkowe ubezpieczenie, jeżeli zostało
zastrzeżone w SIWZ, może zostać zawarte przed podpisaniem umowy.
Argumentował, że przedłożona wraz z ofertą polisa powinna potwierdzać, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Dla ewentualnego żądania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dla wykonania
przedmiotu umowy, Zamawiający powinien – w opinii Odwołującego - sformułować
stosowane wymagania umowne lub inne postanowienia SIWZ, które zobowiążą wybranego
wykonawcę do zawarcia stosowanej umowy ubezpieczenia.
W dniu 20 marca 2014r.wykonawca: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej Sp. z o.o., ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin zgłosił swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ, oferty Odwołującego wraz z aneksem nr 1 do polisy nr PO/00566283/2013,
zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania z dnia 11 marca 2014r., zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 19 marca
2014r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 marca 2014r. i pisma
procesowego Odwołującego z dnia 28 marca 2014r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust.1 i 3, art.24 ust.2 pkt. 4, art.91 ust.1 ustawy
Pzp.
Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była
kwestia oceny czy Zamawiający miał podstawy prawne do wykluczenia Odwołującego z
przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 11)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane(Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) w celu oceny spełniania
przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może żądać
następujących dokumentów: opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Na tle rozpoznawanej sprawy Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 5.5 Części II warunków
udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków o
zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki zawarte w art. 22 ust. 1
ustawy i spełniają między innymi warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, a
warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
kwotę min. 150 000zł.
Jednocześnie stosownie do pkt 9.4 Części III Wykazu oświadczeń i dokumentów,
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawcy mieli załączyć opłaconą polisę, a w
przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Analiza powyższych postanowień SIWZ i treści uzupełnionej polisy OC doprowadziła
Izbę do wniosku, że Odwołujący przedłożył opłaconą polisę potwierdzającą jego
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia w ramach uzupełnienia żądanych dokumentów podmiotowych,
zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Wymaga zauważenia, że treść przedłożonego w/w wymienionego aneksu do polisy z
dnia 14 lutego 2014r. wskazuje, że doszło do wprowadzenia zmian w stosunku do polisy
podstawowej z dnia 3 października 2013r.w ten sposób, że w pozycji ubezpieczonej
działalności włączono dodatkowo: urządzanie, pielęgnację i porządkowanie terenów
zielonych, usługi rolnicze, leśne, ogrodnicze, hydroponiczne i pszczelarskie.
Według zapatrywania Izby powyższy zakres przedmiotowy jest związany z
przedmiotem zamówienia określonym w części I pkt.2 i 2.1 SIWZ, gdzie Zamawiający wpisał
urządzanie, pielęgnację i porządkowanie terenów zielonych oraz ustalił, że przedmiot
zamówienia jest opisany następującym kodem Wspólnego Słownika Zamówień(CPV):
77.00.00.00 – 0, oznaczającym usługi rolnicze, leśne, ogrodnicze, hydroponiczne i
pszczelarskie.
Izba uznała, że większość powyższych elementów ubezpieczonej działalności została
wymieniona w aneksowanej polisie OC.
Jednocześnie Izba reprezentuje zapatrywanie, że opłacona polisa wraz z jej
zakresem przedmiotu ubezpieczenia ma wykazywać jedynie związek z przedmiotem
zamówienia, a nie być z nim tożsama.
Izba stanęła przy tym na stanowisku, że powyższy dokument podmiotowy ma
potwierdzać jedynie spełnienie warunków dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej
Odwołującego i jego zakres nie musi być identyczny z tym wynikającym z umowy pomiędzy
Zamawiającym a danym wykonawcą.
Z powyższego wnioskowania wynika, że niewpisanie w polisie przedłożonej przez
Odwołującego pewnego szczegółowego fragmentu przedmiotu zamówienia nie ma wpływu
na ocenę związku zakresu prowadzonej działalności z przedmiotem zamówienia.
W kontekście powyższego należy dodatkowo wskazać, że Zamawiający w § 9
załącznika nr 9 – wzór umowy przewidział jedynie, że wykonawca zobowiązany jest do
posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności
gospodarczej przez cały okres obowiązywania umowy.
Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że żądanie wynikające z cyt.
postanowienia umownego jest znacznie bardziej ogólne niż obecne wymaganie
Zamawiającego przy dokonywaniu oceny spełnienia warunków podmiotowych, przy czym
zważywszy na interes Zamawiającego i jego ochronę kontraktową powinno być odwrotnie.
Wymaga wyraźnego podkreślenia, że powyższy sporny warunek podmiotowy ma
znaczenie jedynie dla oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców i nie może być
interpretowany w sposób ograniczający zasadę równości i konkurencyjności uczestników
przetargu poprzez tworzenie nowego warunku.
Jednocześnie Izba wskazuje na okoliczność braku określenia przez Zamawiającego
w SIWZ szczegółowego zakresu przedmiotowego ubezpieczenia, co również nie może
implikować po stronie Odwołującego odpowiedzialności wynikłej z danego wąskiego opisu
podmiotowego warunku, a tym samym nie może skutkować wykluczeniem tego wykonawcy
z przetargu, skoro właściwy dokument polisy przedłożył.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwa
Gospodarki
Komunalnej
i
Mieszkaniowej Sp. z o.o., nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w przetargu oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia jego
oferty, a także nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Miejski w Koninie, plac Wolności 1, 62-500 Konin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)) uiszczoną przez wykonawcę
Hydrowodkan Sp. z o.o., ul. Zodiakowa 15, 61-244 Poznań tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Miejskiego w Koninie, plac Wolności 1, 62-500 Konin na rzecz
wykonawcy Hydrowodkan Sp. z o.o., ul. Zodiakowa 15, 61-244 Poznań kwotę 11
100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:…………………
Sygn. akt: KIO 505/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Urząd Miejski w Koninie, Plac Wolności 1 62-500 Konin wszczął w
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
realizację zadania pn: „Urządzenie, pielęgnacja i porządkowanie terenów zieleni w parku im.
F. Chopina w Koninie wraz z prowadzeniem i ochroną Mini Zoo”, numer zamówienia:
WP.271.2.2014.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
oraz na stronie internetowej Zamawiającego www.konin.pl oraz w siedzibie Zamawiającego
w miejscu publicznie dostępnym.
W dniu 11.03.2014 r., Odwołujący: HYDROWODKAN sp. z o.o., ul. Zodiakowa 15 61-
244 Poznań otrzymał zawiadomienie o wykluczeniu go z przedmiotowego przetargu oraz o
wyborze najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
Swoje rozstrzygnięcie w zakresie wykluczenia z postępowania Zamawiający
uzasadnił następującą argumentacją: „Zgodnie z częścią II pkt 5 ppkt 5.5 SIWZ wymaganym
warunkiem udziału w postępowaniu był warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i
finansowej:
-
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę min. 150.000,00 zł.
Na potwierdzenie ww. warunku Wykonawca zobowiązany był przedstawić:
-
Opłaconą polisę a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia:
„W Państwa polisie brak było zapisów potwierdzających, że obejmuje ona również
działalność związaną z w/w przedmiotem zamówienia. Zamawiający wezwał do uzupełnienia
dokumentów. Na wezwanie zamawiającego został uzupełniony w dniu 07.03.2014 r. - aneks
do polisy dotyczący ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, który dodatkowo
obejmował: „Urządzanie, pielęgnacja i porządkowanie, terenów zielonych, usługi rolnicze,
leśne, ogrodniczo, hydroponiczne i pszczelarskie”. Brakowało natomiast zapisów
dotyczących objęcia ubezpieczeniem mini zoo.
Wobec powyższego nie spełniacie warunku określonego w części II pkt 5 ppkt 5.5
SIWZ, dlatego też zostaliście Państwo wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy”.
Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że:
„Jednocześnie informujemy, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą”.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 14
marca 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
Zamawiającego polegającej na:
1.
wykluczeniu Odwołującego się z postępowania przetargowego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej ustawą Pzp, z powodu niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu,
2.
wyborze, jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym o
zamówienie publiczne na realizację zadania pn: „Urządzenie, pielęgnacja i porządkowanie
terenów zieleni w parku im. F. Chopina w Koninie wraz z prowadzeniem i ochroną Mini Zoo”
- oferty złożonej przez Wykonawcę - Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej Sp. z o.o., ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego zasad udzielenia zamówień
publicznych przez obrazę przepisów ustawy Pzp przez niezgodne z zasadami określonymi
Prawem zamówień publicznych dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i bezprawne
wykluczenie go z postępowania przetargowego.
Jednocześnie wskazał, że Zamawiający naruszył następujące przepisy Prawa
zamówień publicznych:
-
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze
oferty w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp;
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie i
odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia mimo
posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia i tym samym spełnienia warunków udziału
w postępowaniu;
-
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady
wyboru najkorzystniejszej oferty tj. zaniechanie wyboru, jako oferty najkorzystniejszej -
złożonej przez Odwołującego.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
-
uwzględnienie odwołania,
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty Wykonawcy: Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z
o.o., ul, Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin,
-
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wykluczenia
odwołującego z postępowania i uznania oferty Odwołującego za ważną,
-
dokonanie ponownej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie ocenił jego ofertę, oraz bezpodstawnie
ją odrzucił, co skutkowało bezprawnym wykluczeniem Odwołującego z postępowania
przetargowego i w ostateczności dokonaniem błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wskazał, że jedynym powodem wykluczenia Odwołującego się z postępowania była
według Zamawiającego rzekoma niewłaściwa treść polisy ubezpieczeniowej od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polegająca na
braku zapisów dotyczących objęcia ubezpieczeniem – „Mini-Zoo”.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający w SIWZ w części II pkt 5 ppkt 5.5 SIWZ, w celu
potwierdzenia spełnienia warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej firmy ubiegającej się
o zamówienie publiczne zażądał od wykonawców wykazania dysponowania ubezpieczeniem
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę minimum 150.000,00 złotych.
Zauważył przy tym, ze w treści SIWZ Zamawiający wskazał jedynie na posiadanie
stosownej polisy wraz z określoną sumą ubezpieczenia, nie rozróżniając ubezpieczenia
odpowiedzialności z obu reżimów i nie wskazał, aby wymagane ubezpieczenie miało
zabezpieczać wymagania Zamawiającego w przypadku nie wykonania lub nienależytego
wykonania robót będących przedmiotem zamówienia.
W ocenie Odwołującego spełnił on warunek, o którym mowa w pkt 5.5. SIWZ,
przedkładając polisę ubezpieczeniową, która potwierdza ubezpieczenie od prowadzonej
działalności w wysokości wymaganej przez Zamawiającego w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia.
Nadto Odwołujący stwierdził, iż skoro polisa przedłożona przez Odwołującego opiewa
na wartość 150.000,00 zł. i ubezpiecza na tę kwotę działalność Wykonawcy określoną także
dodatkowym zakresem w aneksie nr 1, który to przedmiot działalności jest związany z
przedmiotem zamówienia, czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu z udziału w
postępowaniu i odrzucenia oferty Odwołującego się wykonawcy została dokonana z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w sytuacji, gdy w treści SIWZ nie rozróżnia się
czy chodzi o ubezpieczenie od odpowiedzialność cywilnej z deliktu czy kontraktu, wolą
Zamawiającego nie było żądanie wykazania przez wykonawców ubezpieczenia z
konkretnego reżimu. Gdyby tak było Zamawiający wskazałby to w sposób wyraźny w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego dokonanie przez Zamawiającego interpretacji SIWZ
prowadzące de facto jego modyfikacji po ogłoszeniu zamówienia narusza sformułowaną w
ustawie Pzp w art. 7 zasadę uczciwej konkurencyjności, uniemożliwiając wykonawcą
złożenie oferty w sposób zapewniający im wypełnienie warunków SIWZ.
Dodatkowo zaznaczył, iż ustawa Pzp nie daje Zamawiającemu podstaw do żądania
od wykonawców, aby przedmiot ich działalności ujawniony we właściwym rejestrze bądź
ewidencji odpowiadał przedmiotowi określonemu zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności
(PKD), bowiem Polski system prawny nie uzależnia prowadzenia danego rodzaju
działalności od jej ujawnienia we właściwym rejestrze bądź ewidencji (poprzez jej określenie
za pomocą odpowiednich kodów i nazw), jeżeli prowadzenie tej działalności nie wymaga
uzyskania stosownych koncesji, licencji, zezwoleń.
Zdaniem Odwołującego brak jest podstaw do badania przez Zamawiającego
zgodności działalności zadeklarowanej przez Odwołującego we właściwym rejestrze z
działalnością objętą przedmiotem niniejszego zamówienia w sytuacji, gdy dla tej właśnie
działalności (objętej przedmiotem zamówienia) nie jest wymagane uzyskanie stosownych
koncesji, licencji, zezwoleń. Pełna działalność prowadzona przez wykonawcę nie musi być
przecież w danym rejestrze czy też ewidencji zadeklarowana.
Z powyższego wnioskował, że brak jednoznacznego wyszczególnienia w złożonym
przez Odwołującego rejestrze działalności w zakresie „Mini-Zoo” nie oznacza, iż wykonawca
ten faktycznie działalności tej nie prowadzi, jak również, iż ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej tej działalności nie obejmuje.
Według
Odwołującego
polisa
ubezpieczeniowa
potwierdzająca
posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności nie musi
być tożsama z zakresem działalności ujawnionym we właściwym rejestrze danego
wykonawcy.
Stanął na stanowisku, że nie jest zasadne, aby w polisie OC był wyraźnie określony
przedmiot objęty danym zamówieniem publicznym.
Nadto podkreślił, iż polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej po
nowelizacji przepisów ustawy Pzp, wraz ze sprawozdaniem finansowym, ma na celu
wykazanie spełniania warunku ekonomicznego, a nie potwierdzać ubezpieczenie przedmiotu
zamówienia - tj. danego kontraktu. Takie dodatkowe ubezpieczenie, jeżeli zostało
zastrzeżone w SIWZ, może zostać zawarte przed podpisaniem umowy.
Argumentował, że przedłożona wraz z ofertą polisa powinna potwierdzać, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Dla ewentualnego żądania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dla wykonania
przedmiotu umowy, Zamawiający powinien – w opinii Odwołującego - sformułować
stosowane wymagania umowne lub inne postanowienia SIWZ, które zobowiążą wybranego
wykonawcę do zawarcia stosowanej umowy ubezpieczenia.
W dniu 20 marca 2014r.wykonawca: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej Sp. z o.o., ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin zgłosił swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ, oferty Odwołującego wraz z aneksem nr 1 do polisy nr PO/00566283/2013,
zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania z dnia 11 marca 2014r., zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 19 marca
2014r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 marca 2014r. i pisma
procesowego Odwołującego z dnia 28 marca 2014r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust.1 i 3, art.24 ust.2 pkt. 4, art.91 ust.1 ustawy
Pzp.
Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była
kwestia oceny czy Zamawiający miał podstawy prawne do wykluczenia Odwołującego z
przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 11)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane(Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) w celu oceny spełniania
przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może żądać
następujących dokumentów: opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Na tle rozpoznawanej sprawy Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 5.5 Części II warunków
udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków o
zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki zawarte w art. 22 ust. 1
ustawy i spełniają między innymi warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, a
warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
kwotę min. 150 000zł.
Jednocześnie stosownie do pkt 9.4 Części III Wykazu oświadczeń i dokumentów,
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawcy mieli załączyć opłaconą polisę, a w
przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Analiza powyższych postanowień SIWZ i treści uzupełnionej polisy OC doprowadziła
Izbę do wniosku, że Odwołujący przedłożył opłaconą polisę potwierdzającą jego
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia w ramach uzupełnienia żądanych dokumentów podmiotowych,
zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Wymaga zauważenia, że treść przedłożonego w/w wymienionego aneksu do polisy z
dnia 14 lutego 2014r. wskazuje, że doszło do wprowadzenia zmian w stosunku do polisy
podstawowej z dnia 3 października 2013r.w ten sposób, że w pozycji ubezpieczonej
działalności włączono dodatkowo: urządzanie, pielęgnację i porządkowanie terenów
zielonych, usługi rolnicze, leśne, ogrodnicze, hydroponiczne i pszczelarskie.
Według zapatrywania Izby powyższy zakres przedmiotowy jest związany z
przedmiotem zamówienia określonym w części I pkt.2 i 2.1 SIWZ, gdzie Zamawiający wpisał
urządzanie, pielęgnację i porządkowanie terenów zielonych oraz ustalił, że przedmiot
zamówienia jest opisany następującym kodem Wspólnego Słownika Zamówień(CPV):
77.00.00.00 – 0, oznaczającym usługi rolnicze, leśne, ogrodnicze, hydroponiczne i
pszczelarskie.
Izba uznała, że większość powyższych elementów ubezpieczonej działalności została
wymieniona w aneksowanej polisie OC.
Jednocześnie Izba reprezentuje zapatrywanie, że opłacona polisa wraz z jej
zakresem przedmiotu ubezpieczenia ma wykazywać jedynie związek z przedmiotem
zamówienia, a nie być z nim tożsama.
Izba stanęła przy tym na stanowisku, że powyższy dokument podmiotowy ma
potwierdzać jedynie spełnienie warunków dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej
Odwołującego i jego zakres nie musi być identyczny z tym wynikającym z umowy pomiędzy
Zamawiającym a danym wykonawcą.
Z powyższego wnioskowania wynika, że niewpisanie w polisie przedłożonej przez
Odwołującego pewnego szczegółowego fragmentu przedmiotu zamówienia nie ma wpływu
na ocenę związku zakresu prowadzonej działalności z przedmiotem zamówienia.
W kontekście powyższego należy dodatkowo wskazać, że Zamawiający w § 9
załącznika nr 9 – wzór umowy przewidział jedynie, że wykonawca zobowiązany jest do
posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności
gospodarczej przez cały okres obowiązywania umowy.
Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że żądanie wynikające z cyt.
postanowienia umownego jest znacznie bardziej ogólne niż obecne wymaganie
Zamawiającego przy dokonywaniu oceny spełnienia warunków podmiotowych, przy czym
zważywszy na interes Zamawiającego i jego ochronę kontraktową powinno być odwrotnie.
Wymaga wyraźnego podkreślenia, że powyższy sporny warunek podmiotowy ma
znaczenie jedynie dla oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców i nie może być
interpretowany w sposób ograniczający zasadę równości i konkurencyjności uczestników
przetargu poprzez tworzenie nowego warunku.
Jednocześnie Izba wskazuje na okoliczność braku określenia przez Zamawiającego
w SIWZ szczegółowego zakresu przedmiotowego ubezpieczenia, co również nie może
implikować po stronie Odwołującego odpowiedzialności wynikłej z danego wąskiego opisu
podmiotowego warunku, a tym samym nie może skutkować wykluczeniem tego wykonawcy
z przetargu, skoro właściwy dokument polisy przedłożył.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
