rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-10
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-10
rok: 2014
Powiązane tematy:
- nieprawdziwe informacje
- tajemnica przedsiębiorstwa
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
sygnatury akt.:
KIO 591/14
KIO 591/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2014 r. przez
wykonawcę NextBike
Polska Sp. z o.o., ul. Tamka 16/17, 00-349 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
Miasto Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej, pl. Ratuszowy 1, 43-300
Bielsko-Biała
przy udziale wykonawcy
BikeU Sp. z o.o., ul. Postępu 15c, 02-676 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2014 r. przez
wykonawcę NextBike
Polska Sp. z o.o., ul. Tamka 16/17, 00-349 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
Miasto Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej, pl. Ratuszowy 1, 43-300
Bielsko-Biała
przy udziale wykonawcy
BikeU Sp. z o.o., ul. Postępu 15c, 02-676 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, w
tym dokonanie odtajnienia wyjaśnień Wykonawcy BikeU sp. z o.o. dotyczących zaoferowanej
ceny, wezwanie Wykonawcy BikeU sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego sytuacji ekonomiczno - finansowej
2. kosztami postępowania obciąża
Miasto Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej,
pl. Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
NextBike Polska Sp. z o.o., ul. Tamka 16/17, 00-349 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Miasta Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej, pl. Ratuszowy
1, 43-300 Bielsko-Biała na rzecz wykonawcy NextBike Polska Sp. z o.o., ul.
Tamka 16/17, 00-349 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 591/14
UZASADNIENIE
Zamawiający: Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski w Bielsku-Białej prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zorganizowanie, uruchomienie, zarządzanie i
kompleksowa eksploatacja Systemu Bezobsługowych Wypożyczalni Rowerowych w Bielsku-
Białej”, znak postępowania PM.271.1.2014. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2014/S 005-005056 z dnia 8 stycznia 2014r.
Odwołujący Nextbike Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegającej na zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w sprawie
rażąco niskiej ceny złożonych przez BikeU sp. z o.o. pismem z dnia 11 marca 2014 r.,
wyborze oferty złożonej przez BikeU sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że
oferta ta: zawiera rażąco niską cenę; złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług
poniżej kosztów ich świadczenia, zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) poprzez
zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez BikeU sp. z o.o. w sprawie rażąco niskiej ceny,
pomimo że nie wystąpiły przesłanki do zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa;
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechane odrzucenia oferty złożonej przez BikeU sp. z o.o., pomimoże oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BikeU sp. z
o.o., pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów
ich świadczenia;
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. Z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BikeU sp. z o.o., pomimo iż wykonawca
ten podlega wykluczeniu z postępowania;
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie wykluczenia BikeU sp. z o.o.,
pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia;
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezprawne
i bezzasadne zaniechanie wykluczenia BikeU sp. z o.o. pomimo, że wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz zdolności ekonomicznej i finansowej;
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania BikeU sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji
ekonomicznej i finansowej;
art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania BikeU sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych
oświadczeń i dokumentów;
art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie za prawidłowe zobowiązania do udostępnienia zdolności finansowych oraz w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia pomimo, że nie wynika z nich, że BikeU sp. z
o.o. będzie realnie nimi dysponował;
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, zweryfikowanie zasadności utajnienia
informacji zawartych w wyjaśnieniach składanych przez BikeU sp. z o.o. w sprawie rażąco
niskiej ceny, a w konsekwencji odtajnienie informacji, które nie posiadają waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz przeprowadzenie dowodu na rozprawie z odtajnionej części
wyjaśnień. Z ostrożności Odwołujący - na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych – wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej rozpoznania tego
zarzutu oraz odtajnienie na rozprawie informacji zawartych w wyjaśnieniach w sprawie
rażąco niskiej ceny, składanych przez BikeU sp. z o.o., nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu
przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty BikeU sp. z o.o. i w konsekwencji:
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia BikeU sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty, względnie
o nakazanie Zamawiającemu wezwania BikeU sp. z o.o. do uzupełnienia lub wyjaśnienia
dokumentów.
W przedmiotowym postępowaniu BikeU sp. z o.o., w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, pismem z dnia 11 marca 2014 r. złożyło wyjaśnienia w sprawie rażąco
niskiej ceny, zastrzegając całość wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia co do zasadności zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa nie mogą być ogólnikowe i nie mogą być zastosowane w każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w stosunku do każdego dokumentu. Z
ochrony, jaką daje możliwość zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa można korzystać wyłącznie po spełnieniu i - w przypadku zamówień
publicznych - po wykazaniu wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być zastrzegane
jedynie określone informacje, zawarte w poszczególnych dokumentach, a nie cały dokument.
Zasadniczo bowiem z ochrony przed ujawnieniem do publicznej wiadomości korzystają
poszczególne informacje, nie zaś całe dokumenty.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był zatem w każdym przypadku
korzystania przez wykonawców biorących udział w postępowaniu z przywileju zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, do szczegółowej weryfikacji informacji zawartych
w dokumentach zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz oceny, czy wszystkie
informacje w nich zawarte mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a w konsekwencji do
odtajnienia informacji, które takiego waloru nie posiadają.
Wykonawca BikeU, zdaniem Odwołującego, zastrzegając całość wyjaśnień jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, powinien złożyć szczegółowe
wyjaśnienia odnoszące się do
poszczególnych informacji zawartych w utajnionym dokumencie, potwierdzające zasadność
objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Sytuacją niedopuszczalną jest
bezkrytyczne przyjmowanie argumentów wykonawcy co do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawcy najczęściej bardzo ogólnie wskazują z jakiego
powodu informacje mogłyby podlegać zastrzeżeniu, a także nie udowadniają, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o odtajnienie składanych przez Wykonawcę BikeU wyjaśnień.
I. Zarzut rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu szacunkowa wartość zamówienia
została ustalona w wysokości 2.409.512 zł. Wartość ta, powiększona o podatek VAT wynosi
2.963.700 zł. Wykonawca BikeU złożył ofertę z ceną 1.480.000 zł. Odwołujący wskazał, że z
zestawienia ceny oferty złożonej przez Wykonawcę BikeU z szacunkową wartością
przedmiotu zamówienia powiększoną o należny podatek VAT, cena oferty Wykonawcy
BikeU jest niższa o 50 % od wartości przedmiotu zamówienia, powiększonej o podatek VAT.
Zdaniem Odwołującego, zaproponowana przez Wykonawcę BikeU cena w sposób znaczny
odbiega od wyceny, jaką przeprowadził Zamawiający, wskazując na całkowite oderwanie
zaoferowanej przez Wykonawcę BikeU ceny od warunków rynkowych oraz szacunków
dokonanych przez Zamawiającego.
W argumentacji Odwołujący podniósł okoliczność, że cena oferty Odwołującego (2.703.400
zł brutto) jest zbliżona do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że cena
oferty Odwołującego, jako złożonej w tym samym postępowaniu, stanowi istotny punkt
odniesienia w kwalifikacji ceny oferty złożonej przez Wykonawcę BikeU jako rażąco niskiej.
Cena oferty Odwołującego wskazuje na rzetelność szacunku dokonanego przez
Zamawiającego oraz rzeczywisty poziom cen rynkowych dla tego zamówienia. Odwołujący
podniósł także, że obie oferty są kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych wymagań Zamawiającego,
wobec czego na kalkulacje dokonywane przez obu wykonawców mają wpływ te same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku.
Odwołujący przedstawił następującą argumentację: Zamawiający w Postępowaniu określił
bardzo krótki okres realizacji dostawy sprzętu i startu systemu. Maksymalny okres od
podpisania umowy do uruchomienia systemu to ok. 40 dni, co jest okresem bardzo krótkim,
który powoduje potrzebę zorganizowania zamówienia, logistyki dostaw, uzyskiwania
pozwoleń, montażu itp. w priorytetowy, ekspresowy sposób, a więc z poniesieniem
większych nakładów finansowych. Ze względu na region - góry i ukształtowanie terenu
miasta, należało założyć większe niż normalnie zużycie sprzętu i koszty zarówno serwisowe,
jak i odtworzeniowe.
Wykonawcy, kalkulując cenę oferty, powinni byli również uwzględnić ryzyko wynikające z
realizacji tej umowy, w tym ewentualnego jej niewykonania lub nienależytego wykonania.
Zamawiający bardzo szeroko opisał katalog możliwych kar i przyczyn, stanowiących
podstawę do rozwiązania umowy. Zamawiający ma prawo również do naliczenia kary za
brak uruchomienia SBWR za każdy kolejny rozpoczęty miesiąc, zaczynając od pierwszego
maja 2014 r., w wysokości 20.000 zł.
Dodatkowo, zgodnie z § 2 ust, 3 umowy, „Ustala się, iż funkcjonowanie SBWR będzie miało
miejsce w okresach od 15 kwietnia do 31 października 2014 r. oraz od 1 kwietnia do 31
października w latach 2015-2017”. Jednocześnie Zamawiający w § 2 ust. 5 umowy zastrzegł
sobie możliwość funkcjonowania SBWR także w pozostałych miesiącach „przy czym nie
może się to wiązać z ponoszeniem jakichkolwiek kosztów przez Zamawiającego”.
Równolegle jednak wykonawcy winni przyjąć brać jednak pod uwagę, że sezon może trwać
mniej niż zakładane 7 miesięcy „płatnych”. Na wykonawcach spoczywa jednak w tym czasie
obowiązek utrzymania gotowości sprzętu, systemu i kadr do zarządzania projektem, bo w
przypadku braku śniegu, brak gotowości do realizacji kontraktu może wiązać się z kolei z
karą za nieuruchomienie systemu na czas.
Odwołujący podkreślił, że w ramach realizacji umowy, przewidywany jest mały zarobek na
reklamie i na wynajmach. Inne miasta, w których obecnie funkcjonują systemy rowerów
miejskich (m.in. Warszawa, Poznań, Wrocław, Sopot), są zdecydowanie bardziej atrakcyjne
pod względem reklamowym i można w nich liczyć na przychody z tytułu sprzedaży reklam.
Dodatkowo w części z tych miast możliwa do wykorzystania powierzchnia reklamowa na
standach i rowerach miejskich, jest zdecydowanie większa niż w Bielsku-Białej. Bielsko-Biała
nie jest również miastem turystycznym, a więc rowery nie będą raczej wykorzystywane przez
turystów. To zazwyczaj turyści używają rowerów do celów rekreacyjnych, a tym samym na
okres dłuższy niż bezpłatne 20 minut.
Koszty oferty podnosi również wymóg zapewnienia całodobowego Biura Obsługi Klienta -
obowiązkowy dyżur 24 h - to min. 8 godzin dziennie więcej pracy, a więc ok. 4 etaty
miesięcznie, w stosunku do Biura Obsługi Klienta czynnego w godz. 6-22.
Odwołujący podniósł, że z uwagi na bardzo niską cenę zaoferowaną przez Wykonawcę
BikeU, nie obejmującą nawet podstawowych kosztów realizacji umowy, istnieją wszelkie
powody, aby przypuszczać, że wykonawca pominął całkowicie ten aspekt przy wycenie
swojej oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający powziął wątpliwości co do ceny oferty złożonej
przez Wykonawcę BikeU i w związku z tym wezwał tego wykonawcę do złożenia stosownych
wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził, że oferta BikeU zawiera rażąco niską cenę, za którą wykonanie
przedmiotu zamówienia nie jest możliwe.
II.
Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
Ponadto Odwołujący podnosił, że z uwagi na zaoferowaną przez Wykonawcę BikeU cenę,
złożenie przez tego Wykonawcę oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten ma
zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów
własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy
towaru lub świadczącego usługę albo sprzedawcy straty (sprzedaż ze stratą). W ocenie
Odwołującego, w przedmiotowym stanie faktycznym, zaoferowanie ceny poniżej kosztów
wytworzenia usługi z pewnością miało na celu wyeliminowanie konkurencji, w tym wypadku
Odwołującego. Tak duża różnica pomiędzy szacunkową wartością zamówienia, a ceną
oferty Wykonawcy BikeU, zdaniem Odwołującego wskazuje, że działanie tego wykonawcy
nastawione było na pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego,
ponieważ żaden podmiot nie zdecydowałby się na realizację usługi w cenie zaoferowanej
przez BikeU. Cena ta bowiem nie pokrywa nawet podstawowych kosztów wytworzenia usługi
będącej przedmiotem zamówienia.
III.
Zaniechanie wykluczenia BikeU z postępowania
Wykonawca BikeU złożył wraz z ofertą na str. 19 wykaz głównych usług, w którym wskazał
dwie pozycje. W ocenie Odwołującego, żadna z nich nie wykazuje spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia postawionego przez Zamawiającego.
W celu potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, wykonawca
winien był wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie lub
wykonuje co najmniej jedną usługę, polegającą na opracowaniu i wdrożeniu systemu
bezobsługowej wypożyczalni rowerów miejskich obejmującego co najmniej 100 rowerów i 10
stanowisk bezobsługowych oraz zarządzaniu systemem o wartości co najmniej 700.000,00
PLN.
Wykonawca BikeU w poz. 1 wskazał na usługę, gdzie podmiotem, na rzecz którego usługa
była wykonana, był związek transportu publicznego aglomeracji Clermont-Ferrand, Francja.
Usługa ta miała polegać na zorganizowaniu, uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej
eksploatacji systemu publicznego roweru miejskiego C.Velo (100 rowerów, 10 stanowisk).
Na potwierdzenie wykonania tej usługi na str. 37 - 40 oferty Wykonawca BikeU przedłożył
zaświadczenie oraz oświadczenie podmiotu, na rzecz którego usługa została wykonana. W
ocenie Odwołującego, z dokumentów tych jednak nie wynika, iż Velogic (wykonawca -
podmiot udostępniający Wykonawcy BikeU zasoby), opracował i wdrożył system
bezobsługowej wypożyczalni rowerów. Nie potwierdza tego wykaz usług, jak również
zobowiązanie do udostępnienia potencjału, załączone do oferty (str. 41). Istotne również jest
to, iż z w /w dokumentów nie wynika, czy usługa ta wykonywana jest należycie.
W poz. 2 wykazu, Wykonawca BikeU wskazał usługę opracowania, wdrożenia oraz
zarządzania systemem publicznego roweru miejskiego EasyBike Didymoteicho wykonanej
na rzecz zarządu miasta Didymoteicho, Grecja, przez Brainbox Technology. Na
potwierdzenie wykonania usługi załączono referencje (str. 42). Odwołujący wskazał, że z
referencji tych nie wynika, że usługa jest wykonywana należycie. Wskazał, że w tłumaczeniu
dokumentu takie stwierdzenie się znajduje, niemniej jednak w treści oryginalnego dokumentu
sporządzonego w języku greckim (oraz angielskim - str. 43) nie ma przetłumaczonej przez
Wykonawcę BikeU treści. Porównując oryginalną treść z tłumaczeniem, Odwołujący
stwierdził, że dokument ten został przetłumaczone w sposób nieprawidłowy, a tym samym
Wykonawca BikeU wprowadził Zamawiającego w błąd.
Odwołujący uznał, iż w tej sytuacji miało miejsce złożenie nieprawdziwej informacji poprzez
dokonanie tłumaczenia niezgodnego z faktyczną treścią oryginalnej referencji z rynku
greckiego. Tłumaczenie referencji z rynku greckiego zostało złożone w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji informacja ta miała wpływ na wynik
postępowania i wybór oferty Wykonawcy BikeU. W związku z tym, iż informacji
nieprawdziwej nie można sanować, Wykonawca BikeU powinien zostać wykluczony na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dodatkowo Odwołujący podnosił, iż wersja oryginalna (w języku greckim) referencji nie
posiada podpisu. W tłumaczeniu na język polski oraz w wersji angielskiej nie ma zaś daty
wystawienia.
Odwołujący dodatkowo stwierdził, że nie wiadomo, czy osoby podpisujące zobowiązanie do
udostępnienia potencjału, miały uprawnienie do występowania w imieniu odpowiednio
Velogik i Brainbox Technology. Za zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowiące dowód
dysponowania przez wykonawcę zasobami tego podmiotu może być uznane wyłącznie
pisemne oświadczenie takiego podmiotu podpisane przez osobę uprawnioną do działania w
jego imieniu. Obowiązkiem Zamawiającego było więc na etapie badania i oceny ofert
wystąpienie do BikeU z wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, czego Zamawiający nie uczynił.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, Wykonawca BikeU nie wykazał, że spełnia
warunki udziału w Postępowaniu.
IV.
Sytuacja ekonomiczna i finansowa
W SIWZ Zamawiający postawił warunek w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej: „w
celu potwierdzenia spełniania warunku, Wykonawca winien wykazać, iż posiada środki
finansowe łub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 500 000 PLN”. Na stronie 35 -
36 swojej oferty, Wykonawca BikeU załączył zobowiązanie Egis Projects S.A. do
udostępnienia zdolności finansowych na rzecz BikeU. Odwołujący wskazał, że w
zobowiązaniu tym jednak nie wskazano kwoty, która miałaby być przedmiotem
udostępnienia. Wobec tego ze zobowiązania tego nie wynika, w jakim zakresie
udostępnienie potencjału mogłoby nastąpić.
Wskazał również, że Wykonawca BikeU nie wykazał realności udostępnienia potencjału
przez Egis Projects S.A., do czego był zobowiązany zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym i innym potencjale podmiotów trzecich w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jedynie w przypadku, gdy udowodni
on Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Oznacza to, iż Wykonawca jest zobowiązany wykazać Zamawiającemu, iż realnie będzie
dysponował odpowiednimi zasobami przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący podkreślał,że z zobowiązania wynika jednoznacznie, że „Egis Project 5.4. udostępni Spółce na
podstawie odrębnie zawartych umów cywilnoprawnych” (a nie na podstawie złożonego przez
Wykonawcę BikeU zobowiązania), a szczegóły współpracy w zakresie udostępnienia
zasobów finansowych zostaną doprecyzowane w umowie, którą Strony podpiszą po
udzieleniu Spółce zamówienia. Zdaniem Odwołującego, trudno uznać, że na podstawie tego
zobowiązania, Wykonawca BikeU będzie realnie dysponował zasobami tego podmiotu.
Dokument znajdujący się na stronie 35-36 oferty Wykonawcy BikeU, nie jest zobowiązaniem
w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego i nie nadaje się do egzekwowania.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dokonał właściwej oceny oferty Wykonawcy
BikeU, dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu oraz wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Takie działanie, w ocenie Odwołującego, narusza
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym
rażącą obrazę art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Do niniejszego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego BikeU sp. z
o.o., który wniósł o oddalenie odwołania.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z
wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia
stawianych zarzutów miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez uznanie spełnienia warunków udziału w postepowaniu przez
Wykonawcę BikeU w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej oraz brak wezwania do
uzupełnienia dokumentu, który potwierdzałby posiadanie środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości nie niższej niż 500 000 PLN.
Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SIWZ postawił warunek w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej, formułując go w sposób następujący: „w celu potwierdzenia
spełniania warunku, Wykonawca winien wykazać, iż posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową w wysokości nie niższej niż 500 000 PLN”. Na stronie 35 - 36 oferty
Przystępującego BikeU, załączono zobowiązanie Egis Projects S.A. do udostępnienia
zdolności finansowych na rzecz Przystępującego BikeU. W zobowiązaniu nie wskazano
kwoty, która miałaby być przedmiotem udostępnienia, co nie jest sporne pomiędzy stronami.
Z powyższego wynika więc, że z zobowiązania tego nie wynika, w jakim zakresie
udostępnienie potencjału miałoby nastąpić. Tym samym Izba uznała, że Przystępujący
BikeU nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
finansowej i ekonomicznej. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że wobec braku wskazania
kwoty, która miałaby być przedmiotem udostępnienia, Przystępujący BikeU nie udowodnił, że
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 500 000 PLN –
co było wymogiem Zamawiającego. Nie wiadomo bowiem, czy, a jeżeli tak, to jaką kwotęśrodków finansowych podmiot trzeci udostępni na rzecz Przystępującego BikeU. Skoro
zobowiązanie Egis Project S.A. nie określa minimalnej kwoty środków finansowych, jaka
miałaby zostać udostępniona, to nie wykluczone, że rzeczywista kwota środków
podlegających udostępnieniu będzie niższa od wymaganej przez Zamawiającego kwoty
500 000 PLN. Skoro zaś zobowiązanie do udostępnienia na rzecz Przystępującego środków
finansowych nie gwarantuje udostępnienia kwoty w minimalnej wysokości równej kwocie
wymaganej przez Zamawiającego, to brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący BikeU
spełnił postawiony przez Zamawiającego wymóg posiadania odpowiedniej zdolności
ekonomicznej i finansowej.
Izba uznała także za uzasadniony zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na fakt, że Przystępujący BikeU nie wykazał realności udostępnienia
potencjału przez podmiot trzeci Egis Project S.A., do czego był zobowiązany zgodnie z
brzmieniem art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Stosownie do treści art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym i innym potencjale podmiotów trzecich w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w przypadku, gdy udowodni on
Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Oznacza to, iż wykonawca jest zobowiązany wykazać Zamawiającemu, iż realnie będzie
dysponował odpowiednimi zasobami przy wykonywaniu zamówienia. Jak słusznie zauważył
Odwołujący, z przedstawionego przez Przystępującego BikeU zobowiązania Egis Project
S.A. wynika jedynie, że podmiot trzeci Egis Project S.A. udostępnić ma Przystępującegośrodki finansowe „na podstawie odrębnie zawartych umów cywilnoprawnych”. Ze
sformułowania tego wynika, że udostępnienie środków finansowych na rzecz
Przystępującego BikeU nie nastąpi na podstawie złożonego zobowiązania Egis Project S.A.,
lecz na podstawie umów, które w chwili podpisania zobowiązania przez Egis Project S.A. nie
były jeszcze zawarte, a miały zostać podpisane po udzieleniu zamówienia na rzecz
Przystępującego BikeU. W umowach tych miały zostać doprecyzowane szczegóły
współpracy w zakresie udostępnienia zasobów finansowych na rzecz Przystępującego
BikeU. Powyższe zobowiązanie nie jest więc żadnym dowodem udostępnienia zasobów. Nie
można bowiem przyjąć, że Przystępujący BikeU będzie realnie dysponował zasobami tego
podmiotu, skoro udostępnienie tych zasobów ma nastąpić nie na mocy samego
zobowiązania Egis Project S.A., lecz na podstawie umów, które miałyby dopiero zostać w
przyszłości zawarte, przy czym nie ma żadnej gwarancji, że do zawarcia tych umów
rzeczywiście dojdzie, a jeżeli nawet umowy zostałyby zawarte, nie są znane warunki, na
których miałoby nastąpić udostępnienie środków finansowych, ani nawet minimalna kwotaśrodków finansowych, jaka miałaby zostać udostępniona. Przytoczone powyżej
sformułowanie, zawarte w zobowiązaniu Egis Project S.A. wskazuje na niepewny i nieznany
Zamawiającemu zakres zobowiązań pomiędzy Przystępującym BikeU, a podmiotem trzecim.
Zobowiązanie do udostępnienia środków finansowych nie jest jasne i jednoznaczne, nie
wynika z niego kwota środków finansowych podlegających udostępnieniu, ani zasady, na
jakich udostępnienie to miałoby nastąpić. Zatem zachodzi uzasadniona wątpliwość, czy
Przystępujący BikeU rzeczywiście dysponuje zasobami podmiotu trzeciego. A skoro istnieją
podstawowe i uzasadnione wątpliwości w tym zakresie, to należy stwierdzić, że
Przystępujący BikeU nie udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował potencjałem
podmiotu trzeciego, gdyż ciężar wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem
spoczywał na Przystępującym. Izba podziela także stanowisko Odwołującego, że dokument
znajdujący się na stronie 35-36 oferty Przystępującego BikeU nie jest zobowiązaniem w
rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego i nie nadaje się do egzekwowania.
Przedstawiany przez Przystępującego dowód w postaci potwierdzenia wpłaty wadium w
niniejszym postępowaniu przez podmiot trzeci nie koresponduje z dokumentami, które
należy złożyć w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto, to w treści
oferty Wykonawca miał udowodnić Zamawiającemu dysponowaniem potencjału i spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Z powyższych względów, Izba nakazała w sentencji wyroku wezwanie Wykonawcę BikeU
sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku finansowo – ekonomicznego.
Izba za uzasadniony uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający bezzasadnie utrzymał utajnienie dokumentów w
zakresie wyjaśnień Przystępującego BikeU, dotyczących rażąco niskiej ceny. Jak zostało to
wielokrotnie wskazane w orzecznictwie, dla uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa konieczne jest spełnienie trzech przesłanek, o których mowa w art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Informacja, mogąca zostać zakwalifikowana
jako tajemnica przedsiębiorstwa, powinna być informacją, która ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowiący inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, która nie została ujawniona publicznie oraz co do której
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. ŻADNA z
powyższych przesłanek nie została wykazana ani przez Zamawiającego, ani też
Przystępującego BikeU, podczas gdy za tajemnicę przedsiębiorstwa może zostać uznana
wyłącznie informacja, w odniesieniu do której wszystkie powyższe przesłanki spełnione są
łącznie. Lakoniczna informacja, tłumacząca zastrzeżenie wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, jaką zamieścił Przystępujący BikeU we wstępie do wyjaśnień, nie odnosi
się do którejkolwiek z przesłanek. Przystępujący nie wykazał, aby podane przez niego
informacje związane były z technicznymi, technologicznymi lub organizacyjnymi aspektami
działania jego przedsiębiorstwa lub posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Przystępujący BikeU nie opisał także działań, jakie przeprowadził celem zachowania
poufności podanych informacji. Tym samym Przystępujący BikeU nie podjął nawet próby
wykazania, że jego wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny mogłyby zostać
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa,
Twierdzenia Przystępującego BikeU, składane podczas rozprawy, są gołosłowne. Należy
podkreślić, że Przystępujący zasłaniając się rzekomą tajemnicą przedsiębiorstwa ukrywa
przed Odwołującym sposób obliczenia ceny, podczas gdy ewidentnie sam udzielał wyjaśnień
na podstawie/wzorując się na wyjaśnieniach Odwołującego złożonych w innym
postępowaniu przetargowym. Ponadto nie można wykluczyć możliwości, że próba
zastrzeżenia przez Przystępującego informacji jako rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępującego, miała na celu jedynie ukrycie przez Przystępującego faktu korzystania
przez niego z wyjaśnień innego wykonawcy.
Z całą pewnością nie są tajemnicą przedsiębiorstwa informacje dotyczące cen ofert
składanych w innych postępowaniach, gdyż z mocy prawa ceny te po otwarciu ofert są
jawne. Nie mogą być także uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa ogólne stwierdzenia
wykonawcy lub zwykłe obliczenia, na podstawie danych, które wynikają z opisu przedmiotu
zamówienia. Nie mogą być także uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa szacowane przez
wykonawcę koszty, które nie wynikają z żadnych poufnych dokumentów, a są jedynie
prognozami lub szacunkami. Izba nie ma wątpliwości, że przedstawione przez
Przystępującego wyjaśniania miały na celu tylko i wyłącznie ukrycie treści wyjaśnień przed
Odwołującym oraz faktu, że zostały sporządzone na podstawie wyjaśnień, jakie Odwołujący
złożył w innym postępowaniu. Rację należy w tym miejscu przyznać Odwołującemu, że
poufność może dotyczyć jedynie drobnych, pojedynczych informacji, wynikających z
poufnych dokumentów, a nie kilkustronicowych wyjaśnień, których poufność w żaden sposób
nie została wykazana. Zamawiający naruszył więc art. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez brak odtajnienia wyjaśnień Przystępującego dotyczących rażąco niskiej
ceny, jak również poprzez brak jakiegokolwiek zbadania zasadności zastrzeżenia tych
wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba nie odnosiła się do utajnienia treści wyjaśnień Przystępującego w zakresie kopii
wyjaśnień Odwołującego (od strony nr 7), gdyż dotyczą one przedsiębiorstwa Odwołującego
w innym postępowaniu. Do decyzji Zamawiającego należy pozostawienie tej części
wyjaśnień zastrzeżonych jako poufne. Okoliczność ta pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania. Na marginesie jedynie można dodać, iż wyjaśnienia te, skoro znalazły się w
posiadaniu Przystępującego, mogły zostać ujawnione znacznie wcześniej.
Izba za bezzasadny uznała zarzut dotyczący złożenia nieprawdziwej informacji w zakresie
usługi opracowania, wdrożenia oraz zarządzania systemem publicznego roweru miejskiego
EasyBike Didymoteicho, wykonanej na rzecz zarządu miasta Didymoteicho, Grecja, przez
Brainbox Technology.
W ocenie Izby nie można uznać, aby przedstawione przez BikeU referencje, potwierdzające
wykonanie usługi na rzecz zarządu miasta Didymoteicho w Grecji, zawierały informacje
nieprawdziwe.
Izba ustaliła, że Przystępujący BikeU wskazał wykonanie usługi opracowania, wdrożenia
oraz zarządzania systemem publicznego roweru miejskiego EasyBike Didymoteicho,
wykonanej na rzecz zarządu miasta Didymoteicho, Grecja, przez Brainbox Technology. Na
potwierdzenie wykonania usługi załączono referencje. Referencje zostały sporządzone na
dwóch ponumerowanych stronach, na których najpierw zamieszczono tekst w języku
greckim, następnie polskim, a na koniec w języku angielskim. Podpis pod referencjami
znajduje się na końcu dokumentu, pod tekstem angielskim. Co istotne, jedynie oświadczenie
w języku polskim zawiera stwierdzenie o prawidłowym zrealizowaniu zamówienia. W wersji w
języku greckim (oraz angielskim - str. 43) brak jest takiego stwierdzenia.
W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut złożenia nieprawdziwej informacji poprzez dokonanie
tłumaczenia niezgodnego z faktyczną treścią oryginalnej referencji z rynku greckiego. Należy
podkreślić, że jest to jeden dokument (wskazuje na to także numeracja stron), a osoba
podpisująca się pod dokumentem, złożyła podpis na końcu dokumentu, pod wszystkimi
oświadczeniami (w każdym z trzech języków), biorąc odpowiedzialność za treść wszystkich
oświadczeń. Także osoba podpisująca oświadczenie stwierdziła (w języku polskim), że
usługa została wykonana należycie. Nie można zatem mówić, że poszczególne wersje
(polska i angielska) są jedynie tłumaczeniami, a nadto nie można dojść do wniosku, że są
niepodpisane. Nie można zatem stwierdzić, że w treści przedstawionej referencji brak jest
stwierdzenia, że usługa została wykonana należycie.
Dodatkowo należy zauważyć, że ewentualny brak daty nie powoduje, że referencja jest
nieważna, czy że potwierdza nieprawdę. Odwołujący nie wskazał, jakiego rodzaju
konsekwencje na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych miałby rodzić brak daty na
dokumencie referencji. Odwołujący nie wykazał także, aby oświadczenie zostało podpisane
przez osoby nie mające uprawnień do złożenia podpisu, w szczególności w świetle
przedstawionych w trakcie rozprawy dokumentów rejestrowych.
Izba uznała za uzasadniony zarzut Odwołującego co do braku przedstawienia przez
Przystępującego w treści oferty referencji, która potwierdzałaby należyte wykonanie usługi
realizowanej na rzecz Związku Transportu Aglomeracji Clermont Ferrant. Treść referencji wżaden sposób nie wskazuje, aby realizowana usługa była wykonana w całości i należycie.
Treść tej referencji nie zawiera nawet tak podstawowych informacji, jak to, czy wykonanie
usługi zostało zakończone, czy usługa została odebrana przez Zamawiającego, ani też czy
wykonana została w sposób prawidłowy. Tym samym usługa wymieniona w treści tej
referencji nie może zostać uznana za potwierdzającą dysponowanie przez Przystępującego
doświadczeniem wymaganym w treści SIWZ.
Bez znaczenia są twierdzenia Odwołującego, że instytucje w obcym państwie nie wydają
zaświadczeń na prośbę wykonawców. Powszechnie wiadomy jest fakt, że wykonawcy
uzyskują referencje i zaświadczenia o należycie wykonanych usługach poza granicami
Polski i masowo przedstawiają je w przetargach.
Izba nie nakazywała Zamawiającemu wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie
doświadczenia, gdyż w niniejszym postępowaniu wystarczające było wykazanie realizacji co
najmniej jednej usługi, a Przystępujący wymóg ten spełnił poprzez przedstawienie referencji,
potwierdzającej wykonanie usługi na rzecz zarządu miasta Didymoteicho w Grecji.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut, że zobowiązanie SARL Velogik o udostępnieniu
potencjału zasobów wiedzy i doświadczenia, nie określa okresu udostępnienia potencjału
oraz formy, w jakiej nastąpić ma udostępnienie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w treści
tego zobowiązania zawarte jest stwierdzenie, że udostępnienie zasobów następuje na okres
korzystania z nich przy realizacji zamówienia, a ponadto zobowiązanie to opisuje formy, w
jakich potencjały mają zostać udostępnione, opisując te formy jako: know-how,
doświadczenie, wiedza, techniczne wsparcie, użyczenie zasobów pracowniczych. Tym
samym przedstawione przez Przystępującego zobowiązanie jest wystarczające do
wykazania
dysponowana
przez
Przystępującego
potencjałem,
jaki
udostępnił
Przystępującemu SARL Velogik.
W ocenie Izby, nieuzasadniony jest zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie
Przystępującego. Oceniając cenę zaproponowaną przez wykonawcę pod kątem tego, czy
cena ta nie jest ceną rażąco niską, dokonuje się przede wszystkim porównania ceny
zawartej w ofercie wykonawcy, z szacowną przez Zamawiającego wartością zamówienia. W
niniejszym postępowaniu, dokonując szacowania wartości zamówienia, Zamawiający zwrócił
się do dwóch podmiotów na rynku z prośbą o wstępną kalkulację wysokości wynagrodzenia
za wykonanie planowanej przez Zamawiającego usługi. Podmioty, do których Zamawiający
zwrócił się o dokonanie wstępnej kalkulacji wartości zamówienia, podały ceny w wysokości
970 000 zł oraz 2 970 000 zł. W pierwszej kolejności należy zauważyć, jak bardzo różnie
szacowne są takie usługi i jak znaczna różnica cen występuje na rynku w odniesieniu do tych
samych usług. Tym samym znaczne zróżnicowanie cen usług tego rodzaju nie jest niczym
nadzwyczajnym.
Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że, jak oświadczył Zamawiający,
oszacowana przez niego wartość zamówienia została dokonana według uzyskanej przez
Zamawiającego wyższej wartości zamówienia, a nie np. według średniej arytmetycznej cen,
jaką podano Zamawiającemu. Zamawiający uzasadnił ten sposób oszacowania wartości
zamówienia koniecznością ewentualnego zabezpieczenia sobie środków budżetowych na
realizację zamówienia. W tym miejscu należy podkreślić, że szacowana wartość zamówienia
i kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, są kwotami
zupełnie różnymi. Jednakże wskazane powyżej oświadczenie Zamawiającego potwierdza
fakt, że nie tyle dokonał on oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością,
wyliczając średnią arytmetyczną cen, szczegółowo dociekając cen poszczególnych usług
składających się na kompleksową usługę, ile kierował się względami ekonomicznymi, a w
tym także tym, aby również najdroższa oferta miała możliwość zostać zrealizowaną. Tym
samym, nie można uznać, że skoro Przystępujący zaoferował realizację zamówienia za cenę
o kilkadziesiąt procent niższą niż oszacowana przez Zamawiającego, to cena zaoferowana
przez Przystępującego jest rażąco niska. Dodatkowo na uwagę zasługuje fakt, że sam
Odwołujący w trakcie rozprawy nie zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego, że w luźnej
rozmowie z przedstawicielami Zamawiającego (już po złożeniu ofert) potwierdził, że
zaproponowana przez niego cena została przeszacowana. Tym samym także odniesienie
ceny zawartej w ofercie Przystępującego do ceny zaproponowanej przez Odwołującego nie
może stanowić obiektywnego probierza oceny, czy cena, jaką zaproponował Przystępujący,
jest ceną rażąco niską.
Dodatkowo należy zauważyć, że usługa, stanowiąca przedmiot zamówienia, jest usługą
złożoną, na którą składa się wiele usług cząstkowych. Wszystkie te usługi kalkulowane są
indywidulanie. Przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci kalkulacji kosztów w
niniejszym postępowania oraz w innym postępowaniu o analogicznym przedmiocie
zamówienia, wskazuje, że wykonawca ten przyjmuje usługi cząstkowe i wycenia je według
własnego klucza. Usługi te mogą nie być uwzględniane przez innych wykonawców lub
uwzględniane, ale w innych wysokościach niż założył to Odwołujący. Np. Odwołujący wycenił
koszty obsługi prawnej związane z realizacją zamówienia. Koszty te inny wykonawca może
wycenić w innej wysokości, niż przyjęta przez Odwołującego. Analogicznie, inny wykonawca
może inaczej wycenić koszty przygotowania terenu, czy wynajęcia warsztatu, które to koszty
szacowane były przez Odwołującego przy ustalenia wysokości zaoferowanej ceny.
Przystępujący wskazał na uwzględnienie określonych kosztów, wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia, co oznacza, że szacował koszty cząstkowych usług składających
się na całe zamówienie. Ponadto Przystępujący podniósł, że zaoferowana przez niego cena
nie odbiega od cen zaoferowanych w innych postępowaniach o zbliżonym przedmiocie
zamówienia. W szczególności Przystępujący podniósł, że zaoferowana przez niego cena
niewiele odbiega od najwyższej ceny historycznej (w przeliczeniu na jeden rower),
zaoferowanej w postępowaniach o zbliżonym przedmiocie zamówienia.
Nadto Przystępujący wskazał, iż zaoferowana przez niego cena pozwoli mu na uzyskanie
zysku z tytułu wykonania niniejszego zamówienia.
Izba za nietrafne uznała twierdzenie Odwołującego, dotyczące braku możliwości
porównywania cen zaoferowanych w innych postępowaniach, z cenami zaoferowanymi w
niniejszym postepowaniu, co w szczególności dotyczyć miało postępowania prowadzonego
przez miasto Toruń. Odwołujący podnosił, że niniejsze postępowanie wykazuje się
istnieniem specyficznych cech, które powodują, że nieuzasadnione jest dokonywanie
porównań z innymi postępowaniami. Dotyczyć ma to w szczególności istnieniem na terenie
Bielska-Białej znacznych różnic w poziomie terenu (Odwołujący stwierdził, że jest to teren
górzysty), co – zdaniem Odwołującego – przekładać się ma na większe zużycie rowerów, a
tym samym – zwiększenie kosztów realizacji zamówienia. W ocenie Izby, powyższe
twierdzenia Odwołującego są bezpodstawne. Jak słusznie podniósł Zamawiający, zużycie
rowerów związane jest przede wszystkim z rodzajem podłoża, po jakim poruszają się rowery,
a rowery oferowane w niniejszym postępowaniu z zasady przeznaczone są do wykorzystania
na przygotowanych ścieżkach rowerowych. Nadto Zamawiający podniósł, że wszystkie
stacje znajdują się przy ulicach asfaltowych. Okoliczności te powodują, że wpływ różnic
poziomów nie ma aż tak dużego znaczenia na koszty realizacji zamówienia, jak podniósł
Odwołujący i powoduje, że brak jest przeszkód w dokonywaniu porównań niniejszego
postępowania z postępowaniami prowadzonymi w innych miastach.
Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego kwestii wysokości przychodu z reklam
umieszczanych na rowerach, podnieść należy, że wysokość tego przychodu może być
wyłącznie szacowana. Biorąc pod uwagę fakt, iż wcześniej w Bielsku-Białej nie funkcjonował
system SBWR, nie jest możliwe szacowanie wysokości tego przychodu poprzez porównania
z przychodami uzyskanymi przez innych wykonawców na terenie Bielska-Białej. Ponadto
stwierdzenie Odwołującego, że przychody z tego tytułu muszą być niższe niż w największych
miastach Polski, jest wynikiem wyłącznie kalkulacji Odwołującego, co nie przesądza, że
Przystępujący powinien zakładać równie niskie przychody z reklam, tak jak to uczynił
Odwołujący. Podobne rozważania dotyczą pracy serwisu Call Center.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej
konkurencji. Formułując ten zarzut, Odwołujący podniósł, że czynem nieuczciwej konkurencji
miałoby być zaoferowanie przez Przystępującego wykonania usługi poniżej kosztów jej
wykonania. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że fakt taki miał miejsce w niniejszej
sprawie. W ofercie Przystępującego założono osiągnięcie zysku z tytułu wykonania
przedmiotu zamówienia. Ponadto cena zaoferowana przez Przystępującego, w przeliczeniu
na jeden rower, nie odbiega znacząco od cen zaoferowanych przez wykonawców w innych
postępowaniach, o zbliżonym przedmiocie zamówienia. Tym samym bezpodstawne jest
twierdzenie, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie pokryje kosztów wykonania
przedmiotowego zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, w
tym dokonanie odtajnienia wyjaśnień Wykonawcy BikeU sp. z o.o. dotyczących zaoferowanej
ceny, wezwanie Wykonawcy BikeU sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego sytuacji ekonomiczno - finansowej
2. kosztami postępowania obciąża
Miasto Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej,
pl. Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
NextBike Polska Sp. z o.o., ul. Tamka 16/17, 00-349 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Miasta Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej, pl. Ratuszowy
1, 43-300 Bielsko-Biała na rzecz wykonawcy NextBike Polska Sp. z o.o., ul.
Tamka 16/17, 00-349 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 591/14
UZASADNIENIE
Zamawiający: Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski w Bielsku-Białej prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zorganizowanie, uruchomienie, zarządzanie i
kompleksowa eksploatacja Systemu Bezobsługowych Wypożyczalni Rowerowych w Bielsku-
Białej”, znak postępowania PM.271.1.2014. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2014/S 005-005056 z dnia 8 stycznia 2014r.
Odwołujący Nextbike Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegającej na zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w sprawie
rażąco niskiej ceny złożonych przez BikeU sp. z o.o. pismem z dnia 11 marca 2014 r.,
wyborze oferty złożonej przez BikeU sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że
oferta ta: zawiera rażąco niską cenę; złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług
poniżej kosztów ich świadczenia, zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) poprzez
zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez BikeU sp. z o.o. w sprawie rażąco niskiej ceny,
pomimo że nie wystąpiły przesłanki do zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa;
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechane odrzucenia oferty złożonej przez BikeU sp. z o.o., pomimoże oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BikeU sp. z
o.o., pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów
ich świadczenia;
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. Z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BikeU sp. z o.o., pomimo iż wykonawca
ten podlega wykluczeniu z postępowania;
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie wykluczenia BikeU sp. z o.o.,
pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia;
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezprawne
i bezzasadne zaniechanie wykluczenia BikeU sp. z o.o. pomimo, że wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz zdolności ekonomicznej i finansowej;
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania BikeU sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji
ekonomicznej i finansowej;
art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania BikeU sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych
oświadczeń i dokumentów;
art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie za prawidłowe zobowiązania do udostępnienia zdolności finansowych oraz w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia pomimo, że nie wynika z nich, że BikeU sp. z
o.o. będzie realnie nimi dysponował;
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, zweryfikowanie zasadności utajnienia
informacji zawartych w wyjaśnieniach składanych przez BikeU sp. z o.o. w sprawie rażąco
niskiej ceny, a w konsekwencji odtajnienie informacji, które nie posiadają waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz przeprowadzenie dowodu na rozprawie z odtajnionej części
wyjaśnień. Z ostrożności Odwołujący - na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych – wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej rozpoznania tego
zarzutu oraz odtajnienie na rozprawie informacji zawartych w wyjaśnieniach w sprawie
rażąco niskiej ceny, składanych przez BikeU sp. z o.o., nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu
przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty BikeU sp. z o.o. i w konsekwencji:
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia BikeU sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty, względnie
o nakazanie Zamawiającemu wezwania BikeU sp. z o.o. do uzupełnienia lub wyjaśnienia
dokumentów.
W przedmiotowym postępowaniu BikeU sp. z o.o., w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, pismem z dnia 11 marca 2014 r. złożyło wyjaśnienia w sprawie rażąco
niskiej ceny, zastrzegając całość wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia co do zasadności zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa nie mogą być ogólnikowe i nie mogą być zastosowane w każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w stosunku do każdego dokumentu. Z
ochrony, jaką daje możliwość zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa można korzystać wyłącznie po spełnieniu i - w przypadku zamówień
publicznych - po wykazaniu wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być zastrzegane
jedynie określone informacje, zawarte w poszczególnych dokumentach, a nie cały dokument.
Zasadniczo bowiem z ochrony przed ujawnieniem do publicznej wiadomości korzystają
poszczególne informacje, nie zaś całe dokumenty.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był zatem w każdym przypadku
korzystania przez wykonawców biorących udział w postępowaniu z przywileju zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, do szczegółowej weryfikacji informacji zawartych
w dokumentach zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz oceny, czy wszystkie
informacje w nich zawarte mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a w konsekwencji do
odtajnienia informacji, które takiego waloru nie posiadają.
Wykonawca BikeU, zdaniem Odwołującego, zastrzegając całość wyjaśnień jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, powinien złożyć szczegółowe
wyjaśnienia odnoszące się do
poszczególnych informacji zawartych w utajnionym dokumencie, potwierdzające zasadność
objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Sytuacją niedopuszczalną jest
bezkrytyczne przyjmowanie argumentów wykonawcy co do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawcy najczęściej bardzo ogólnie wskazują z jakiego
powodu informacje mogłyby podlegać zastrzeżeniu, a także nie udowadniają, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o odtajnienie składanych przez Wykonawcę BikeU wyjaśnień.
I. Zarzut rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu szacunkowa wartość zamówienia
została ustalona w wysokości 2.409.512 zł. Wartość ta, powiększona o podatek VAT wynosi
2.963.700 zł. Wykonawca BikeU złożył ofertę z ceną 1.480.000 zł. Odwołujący wskazał, że z
zestawienia ceny oferty złożonej przez Wykonawcę BikeU z szacunkową wartością
przedmiotu zamówienia powiększoną o należny podatek VAT, cena oferty Wykonawcy
BikeU jest niższa o 50 % od wartości przedmiotu zamówienia, powiększonej o podatek VAT.
Zdaniem Odwołującego, zaproponowana przez Wykonawcę BikeU cena w sposób znaczny
odbiega od wyceny, jaką przeprowadził Zamawiający, wskazując na całkowite oderwanie
zaoferowanej przez Wykonawcę BikeU ceny od warunków rynkowych oraz szacunków
dokonanych przez Zamawiającego.
W argumentacji Odwołujący podniósł okoliczność, że cena oferty Odwołującego (2.703.400
zł brutto) jest zbliżona do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że cena
oferty Odwołującego, jako złożonej w tym samym postępowaniu, stanowi istotny punkt
odniesienia w kwalifikacji ceny oferty złożonej przez Wykonawcę BikeU jako rażąco niskiej.
Cena oferty Odwołującego wskazuje na rzetelność szacunku dokonanego przez
Zamawiającego oraz rzeczywisty poziom cen rynkowych dla tego zamówienia. Odwołujący
podniósł także, że obie oferty są kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych wymagań Zamawiającego,
wobec czego na kalkulacje dokonywane przez obu wykonawców mają wpływ te same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku.
Odwołujący przedstawił następującą argumentację: Zamawiający w Postępowaniu określił
bardzo krótki okres realizacji dostawy sprzętu i startu systemu. Maksymalny okres od
podpisania umowy do uruchomienia systemu to ok. 40 dni, co jest okresem bardzo krótkim,
który powoduje potrzebę zorganizowania zamówienia, logistyki dostaw, uzyskiwania
pozwoleń, montażu itp. w priorytetowy, ekspresowy sposób, a więc z poniesieniem
większych nakładów finansowych. Ze względu na region - góry i ukształtowanie terenu
miasta, należało założyć większe niż normalnie zużycie sprzętu i koszty zarówno serwisowe,
jak i odtworzeniowe.
Wykonawcy, kalkulując cenę oferty, powinni byli również uwzględnić ryzyko wynikające z
realizacji tej umowy, w tym ewentualnego jej niewykonania lub nienależytego wykonania.
Zamawiający bardzo szeroko opisał katalog możliwych kar i przyczyn, stanowiących
podstawę do rozwiązania umowy. Zamawiający ma prawo również do naliczenia kary za
brak uruchomienia SBWR za każdy kolejny rozpoczęty miesiąc, zaczynając od pierwszego
maja 2014 r., w wysokości 20.000 zł.
Dodatkowo, zgodnie z § 2 ust, 3 umowy, „Ustala się, iż funkcjonowanie SBWR będzie miało
miejsce w okresach od 15 kwietnia do 31 października 2014 r. oraz od 1 kwietnia do 31
października w latach 2015-2017”. Jednocześnie Zamawiający w § 2 ust. 5 umowy zastrzegł
sobie możliwość funkcjonowania SBWR także w pozostałych miesiącach „przy czym nie
może się to wiązać z ponoszeniem jakichkolwiek kosztów przez Zamawiającego”.
Równolegle jednak wykonawcy winni przyjąć brać jednak pod uwagę, że sezon może trwać
mniej niż zakładane 7 miesięcy „płatnych”. Na wykonawcach spoczywa jednak w tym czasie
obowiązek utrzymania gotowości sprzętu, systemu i kadr do zarządzania projektem, bo w
przypadku braku śniegu, brak gotowości do realizacji kontraktu może wiązać się z kolei z
karą za nieuruchomienie systemu na czas.
Odwołujący podkreślił, że w ramach realizacji umowy, przewidywany jest mały zarobek na
reklamie i na wynajmach. Inne miasta, w których obecnie funkcjonują systemy rowerów
miejskich (m.in. Warszawa, Poznań, Wrocław, Sopot), są zdecydowanie bardziej atrakcyjne
pod względem reklamowym i można w nich liczyć na przychody z tytułu sprzedaży reklam.
Dodatkowo w części z tych miast możliwa do wykorzystania powierzchnia reklamowa na
standach i rowerach miejskich, jest zdecydowanie większa niż w Bielsku-Białej. Bielsko-Biała
nie jest również miastem turystycznym, a więc rowery nie będą raczej wykorzystywane przez
turystów. To zazwyczaj turyści używają rowerów do celów rekreacyjnych, a tym samym na
okres dłuższy niż bezpłatne 20 minut.
Koszty oferty podnosi również wymóg zapewnienia całodobowego Biura Obsługi Klienta -
obowiązkowy dyżur 24 h - to min. 8 godzin dziennie więcej pracy, a więc ok. 4 etaty
miesięcznie, w stosunku do Biura Obsługi Klienta czynnego w godz. 6-22.
Odwołujący podniósł, że z uwagi na bardzo niską cenę zaoferowaną przez Wykonawcę
BikeU, nie obejmującą nawet podstawowych kosztów realizacji umowy, istnieją wszelkie
powody, aby przypuszczać, że wykonawca pominął całkowicie ten aspekt przy wycenie
swojej oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający powziął wątpliwości co do ceny oferty złożonej
przez Wykonawcę BikeU i w związku z tym wezwał tego wykonawcę do złożenia stosownych
wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził, że oferta BikeU zawiera rażąco niską cenę, za którą wykonanie
przedmiotu zamówienia nie jest możliwe.
II.
Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
Ponadto Odwołujący podnosił, że z uwagi na zaoferowaną przez Wykonawcę BikeU cenę,
złożenie przez tego Wykonawcę oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten ma
zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów
własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy
towaru lub świadczącego usługę albo sprzedawcy straty (sprzedaż ze stratą). W ocenie
Odwołującego, w przedmiotowym stanie faktycznym, zaoferowanie ceny poniżej kosztów
wytworzenia usługi z pewnością miało na celu wyeliminowanie konkurencji, w tym wypadku
Odwołującego. Tak duża różnica pomiędzy szacunkową wartością zamówienia, a ceną
oferty Wykonawcy BikeU, zdaniem Odwołującego wskazuje, że działanie tego wykonawcy
nastawione było na pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego,
ponieważ żaden podmiot nie zdecydowałby się na realizację usługi w cenie zaoferowanej
przez BikeU. Cena ta bowiem nie pokrywa nawet podstawowych kosztów wytworzenia usługi
będącej przedmiotem zamówienia.
III.
Zaniechanie wykluczenia BikeU z postępowania
Wykonawca BikeU złożył wraz z ofertą na str. 19 wykaz głównych usług, w którym wskazał
dwie pozycje. W ocenie Odwołującego, żadna z nich nie wykazuje spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia postawionego przez Zamawiającego.
W celu potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, wykonawca
winien był wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie lub
wykonuje co najmniej jedną usługę, polegającą na opracowaniu i wdrożeniu systemu
bezobsługowej wypożyczalni rowerów miejskich obejmującego co najmniej 100 rowerów i 10
stanowisk bezobsługowych oraz zarządzaniu systemem o wartości co najmniej 700.000,00
PLN.
Wykonawca BikeU w poz. 1 wskazał na usługę, gdzie podmiotem, na rzecz którego usługa
była wykonana, był związek transportu publicznego aglomeracji Clermont-Ferrand, Francja.
Usługa ta miała polegać na zorganizowaniu, uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej
eksploatacji systemu publicznego roweru miejskiego C.Velo (100 rowerów, 10 stanowisk).
Na potwierdzenie wykonania tej usługi na str. 37 - 40 oferty Wykonawca BikeU przedłożył
zaświadczenie oraz oświadczenie podmiotu, na rzecz którego usługa została wykonana. W
ocenie Odwołującego, z dokumentów tych jednak nie wynika, iż Velogic (wykonawca -
podmiot udostępniający Wykonawcy BikeU zasoby), opracował i wdrożył system
bezobsługowej wypożyczalni rowerów. Nie potwierdza tego wykaz usług, jak również
zobowiązanie do udostępnienia potencjału, załączone do oferty (str. 41). Istotne również jest
to, iż z w /w dokumentów nie wynika, czy usługa ta wykonywana jest należycie.
W poz. 2 wykazu, Wykonawca BikeU wskazał usługę opracowania, wdrożenia oraz
zarządzania systemem publicznego roweru miejskiego EasyBike Didymoteicho wykonanej
na rzecz zarządu miasta Didymoteicho, Grecja, przez Brainbox Technology. Na
potwierdzenie wykonania usługi załączono referencje (str. 42). Odwołujący wskazał, że z
referencji tych nie wynika, że usługa jest wykonywana należycie. Wskazał, że w tłumaczeniu
dokumentu takie stwierdzenie się znajduje, niemniej jednak w treści oryginalnego dokumentu
sporządzonego w języku greckim (oraz angielskim - str. 43) nie ma przetłumaczonej przez
Wykonawcę BikeU treści. Porównując oryginalną treść z tłumaczeniem, Odwołujący
stwierdził, że dokument ten został przetłumaczone w sposób nieprawidłowy, a tym samym
Wykonawca BikeU wprowadził Zamawiającego w błąd.
Odwołujący uznał, iż w tej sytuacji miało miejsce złożenie nieprawdziwej informacji poprzez
dokonanie tłumaczenia niezgodnego z faktyczną treścią oryginalnej referencji z rynku
greckiego. Tłumaczenie referencji z rynku greckiego zostało złożone w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji informacja ta miała wpływ na wynik
postępowania i wybór oferty Wykonawcy BikeU. W związku z tym, iż informacji
nieprawdziwej nie można sanować, Wykonawca BikeU powinien zostać wykluczony na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dodatkowo Odwołujący podnosił, iż wersja oryginalna (w języku greckim) referencji nie
posiada podpisu. W tłumaczeniu na język polski oraz w wersji angielskiej nie ma zaś daty
wystawienia.
Odwołujący dodatkowo stwierdził, że nie wiadomo, czy osoby podpisujące zobowiązanie do
udostępnienia potencjału, miały uprawnienie do występowania w imieniu odpowiednio
Velogik i Brainbox Technology. Za zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowiące dowód
dysponowania przez wykonawcę zasobami tego podmiotu może być uznane wyłącznie
pisemne oświadczenie takiego podmiotu podpisane przez osobę uprawnioną do działania w
jego imieniu. Obowiązkiem Zamawiającego było więc na etapie badania i oceny ofert
wystąpienie do BikeU z wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, czego Zamawiający nie uczynił.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, Wykonawca BikeU nie wykazał, że spełnia
warunki udziału w Postępowaniu.
IV.
Sytuacja ekonomiczna i finansowa
W SIWZ Zamawiający postawił warunek w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej: „w
celu potwierdzenia spełniania warunku, Wykonawca winien wykazać, iż posiada środki
finansowe łub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 500 000 PLN”. Na stronie 35 -
36 swojej oferty, Wykonawca BikeU załączył zobowiązanie Egis Projects S.A. do
udostępnienia zdolności finansowych na rzecz BikeU. Odwołujący wskazał, że w
zobowiązaniu tym jednak nie wskazano kwoty, która miałaby być przedmiotem
udostępnienia. Wobec tego ze zobowiązania tego nie wynika, w jakim zakresie
udostępnienie potencjału mogłoby nastąpić.
Wskazał również, że Wykonawca BikeU nie wykazał realności udostępnienia potencjału
przez Egis Projects S.A., do czego był zobowiązany zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym i innym potencjale podmiotów trzecich w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jedynie w przypadku, gdy udowodni
on Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Oznacza to, iż Wykonawca jest zobowiązany wykazać Zamawiającemu, iż realnie będzie
dysponował odpowiednimi zasobami przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący podkreślał,że z zobowiązania wynika jednoznacznie, że „Egis Project 5.4. udostępni Spółce na
podstawie odrębnie zawartych umów cywilnoprawnych” (a nie na podstawie złożonego przez
Wykonawcę BikeU zobowiązania), a szczegóły współpracy w zakresie udostępnienia
zasobów finansowych zostaną doprecyzowane w umowie, którą Strony podpiszą po
udzieleniu Spółce zamówienia. Zdaniem Odwołującego, trudno uznać, że na podstawie tego
zobowiązania, Wykonawca BikeU będzie realnie dysponował zasobami tego podmiotu.
Dokument znajdujący się na stronie 35-36 oferty Wykonawcy BikeU, nie jest zobowiązaniem
w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego i nie nadaje się do egzekwowania.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dokonał właściwej oceny oferty Wykonawcy
BikeU, dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu oraz wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Takie działanie, w ocenie Odwołującego, narusza
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym
rażącą obrazę art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Do niniejszego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego BikeU sp. z
o.o., który wniósł o oddalenie odwołania.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z
wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia
stawianych zarzutów miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez uznanie spełnienia warunków udziału w postepowaniu przez
Wykonawcę BikeU w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej oraz brak wezwania do
uzupełnienia dokumentu, który potwierdzałby posiadanie środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości nie niższej niż 500 000 PLN.
Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SIWZ postawił warunek w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej, formułując go w sposób następujący: „w celu potwierdzenia
spełniania warunku, Wykonawca winien wykazać, iż posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową w wysokości nie niższej niż 500 000 PLN”. Na stronie 35 - 36 oferty
Przystępującego BikeU, załączono zobowiązanie Egis Projects S.A. do udostępnienia
zdolności finansowych na rzecz Przystępującego BikeU. W zobowiązaniu nie wskazano
kwoty, która miałaby być przedmiotem udostępnienia, co nie jest sporne pomiędzy stronami.
Z powyższego wynika więc, że z zobowiązania tego nie wynika, w jakim zakresie
udostępnienie potencjału miałoby nastąpić. Tym samym Izba uznała, że Przystępujący
BikeU nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
finansowej i ekonomicznej. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że wobec braku wskazania
kwoty, która miałaby być przedmiotem udostępnienia, Przystępujący BikeU nie udowodnił, że
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 500 000 PLN –
co było wymogiem Zamawiającego. Nie wiadomo bowiem, czy, a jeżeli tak, to jaką kwotęśrodków finansowych podmiot trzeci udostępni na rzecz Przystępującego BikeU. Skoro
zobowiązanie Egis Project S.A. nie określa minimalnej kwoty środków finansowych, jaka
miałaby zostać udostępniona, to nie wykluczone, że rzeczywista kwota środków
podlegających udostępnieniu będzie niższa od wymaganej przez Zamawiającego kwoty
500 000 PLN. Skoro zaś zobowiązanie do udostępnienia na rzecz Przystępującego środków
finansowych nie gwarantuje udostępnienia kwoty w minimalnej wysokości równej kwocie
wymaganej przez Zamawiającego, to brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący BikeU
spełnił postawiony przez Zamawiającego wymóg posiadania odpowiedniej zdolności
ekonomicznej i finansowej.
Izba uznała także za uzasadniony zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na fakt, że Przystępujący BikeU nie wykazał realności udostępnienia
potencjału przez podmiot trzeci Egis Project S.A., do czego był zobowiązany zgodnie z
brzmieniem art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Stosownie do treści art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym i innym potencjale podmiotów trzecich w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w przypadku, gdy udowodni on
Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Oznacza to, iż wykonawca jest zobowiązany wykazać Zamawiającemu, iż realnie będzie
dysponował odpowiednimi zasobami przy wykonywaniu zamówienia. Jak słusznie zauważył
Odwołujący, z przedstawionego przez Przystępującego BikeU zobowiązania Egis Project
S.A. wynika jedynie, że podmiot trzeci Egis Project S.A. udostępnić ma Przystępującegośrodki finansowe „na podstawie odrębnie zawartych umów cywilnoprawnych”. Ze
sformułowania tego wynika, że udostępnienie środków finansowych na rzecz
Przystępującego BikeU nie nastąpi na podstawie złożonego zobowiązania Egis Project S.A.,
lecz na podstawie umów, które w chwili podpisania zobowiązania przez Egis Project S.A. nie
były jeszcze zawarte, a miały zostać podpisane po udzieleniu zamówienia na rzecz
Przystępującego BikeU. W umowach tych miały zostać doprecyzowane szczegóły
współpracy w zakresie udostępnienia zasobów finansowych na rzecz Przystępującego
BikeU. Powyższe zobowiązanie nie jest więc żadnym dowodem udostępnienia zasobów. Nie
można bowiem przyjąć, że Przystępujący BikeU będzie realnie dysponował zasobami tego
podmiotu, skoro udostępnienie tych zasobów ma nastąpić nie na mocy samego
zobowiązania Egis Project S.A., lecz na podstawie umów, które miałyby dopiero zostać w
przyszłości zawarte, przy czym nie ma żadnej gwarancji, że do zawarcia tych umów
rzeczywiście dojdzie, a jeżeli nawet umowy zostałyby zawarte, nie są znane warunki, na
których miałoby nastąpić udostępnienie środków finansowych, ani nawet minimalna kwotaśrodków finansowych, jaka miałaby zostać udostępniona. Przytoczone powyżej
sformułowanie, zawarte w zobowiązaniu Egis Project S.A. wskazuje na niepewny i nieznany
Zamawiającemu zakres zobowiązań pomiędzy Przystępującym BikeU, a podmiotem trzecim.
Zobowiązanie do udostępnienia środków finansowych nie jest jasne i jednoznaczne, nie
wynika z niego kwota środków finansowych podlegających udostępnieniu, ani zasady, na
jakich udostępnienie to miałoby nastąpić. Zatem zachodzi uzasadniona wątpliwość, czy
Przystępujący BikeU rzeczywiście dysponuje zasobami podmiotu trzeciego. A skoro istnieją
podstawowe i uzasadnione wątpliwości w tym zakresie, to należy stwierdzić, że
Przystępujący BikeU nie udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował potencjałem
podmiotu trzeciego, gdyż ciężar wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem
spoczywał na Przystępującym. Izba podziela także stanowisko Odwołującego, że dokument
znajdujący się na stronie 35-36 oferty Przystępującego BikeU nie jest zobowiązaniem w
rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego i nie nadaje się do egzekwowania.
Przedstawiany przez Przystępującego dowód w postaci potwierdzenia wpłaty wadium w
niniejszym postępowaniu przez podmiot trzeci nie koresponduje z dokumentami, które
należy złożyć w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto, to w treści
oferty Wykonawca miał udowodnić Zamawiającemu dysponowaniem potencjału i spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Z powyższych względów, Izba nakazała w sentencji wyroku wezwanie Wykonawcę BikeU
sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku finansowo – ekonomicznego.
Izba za uzasadniony uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający bezzasadnie utrzymał utajnienie dokumentów w
zakresie wyjaśnień Przystępującego BikeU, dotyczących rażąco niskiej ceny. Jak zostało to
wielokrotnie wskazane w orzecznictwie, dla uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa konieczne jest spełnienie trzech przesłanek, o których mowa w art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Informacja, mogąca zostać zakwalifikowana
jako tajemnica przedsiębiorstwa, powinna być informacją, która ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowiący inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, która nie została ujawniona publicznie oraz co do której
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. ŻADNA z
powyższych przesłanek nie została wykazana ani przez Zamawiającego, ani też
Przystępującego BikeU, podczas gdy za tajemnicę przedsiębiorstwa może zostać uznana
wyłącznie informacja, w odniesieniu do której wszystkie powyższe przesłanki spełnione są
łącznie. Lakoniczna informacja, tłumacząca zastrzeżenie wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, jaką zamieścił Przystępujący BikeU we wstępie do wyjaśnień, nie odnosi
się do którejkolwiek z przesłanek. Przystępujący nie wykazał, aby podane przez niego
informacje związane były z technicznymi, technologicznymi lub organizacyjnymi aspektami
działania jego przedsiębiorstwa lub posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Przystępujący BikeU nie opisał także działań, jakie przeprowadził celem zachowania
poufności podanych informacji. Tym samym Przystępujący BikeU nie podjął nawet próby
wykazania, że jego wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny mogłyby zostać
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa,
Twierdzenia Przystępującego BikeU, składane podczas rozprawy, są gołosłowne. Należy
podkreślić, że Przystępujący zasłaniając się rzekomą tajemnicą przedsiębiorstwa ukrywa
przed Odwołującym sposób obliczenia ceny, podczas gdy ewidentnie sam udzielał wyjaśnień
na podstawie/wzorując się na wyjaśnieniach Odwołującego złożonych w innym
postępowaniu przetargowym. Ponadto nie można wykluczyć możliwości, że próba
zastrzeżenia przez Przystępującego informacji jako rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępującego, miała na celu jedynie ukrycie przez Przystępującego faktu korzystania
przez niego z wyjaśnień innego wykonawcy.
Z całą pewnością nie są tajemnicą przedsiębiorstwa informacje dotyczące cen ofert
składanych w innych postępowaniach, gdyż z mocy prawa ceny te po otwarciu ofert są
jawne. Nie mogą być także uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa ogólne stwierdzenia
wykonawcy lub zwykłe obliczenia, na podstawie danych, które wynikają z opisu przedmiotu
zamówienia. Nie mogą być także uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa szacowane przez
wykonawcę koszty, które nie wynikają z żadnych poufnych dokumentów, a są jedynie
prognozami lub szacunkami. Izba nie ma wątpliwości, że przedstawione przez
Przystępującego wyjaśniania miały na celu tylko i wyłącznie ukrycie treści wyjaśnień przed
Odwołującym oraz faktu, że zostały sporządzone na podstawie wyjaśnień, jakie Odwołujący
złożył w innym postępowaniu. Rację należy w tym miejscu przyznać Odwołującemu, że
poufność może dotyczyć jedynie drobnych, pojedynczych informacji, wynikających z
poufnych dokumentów, a nie kilkustronicowych wyjaśnień, których poufność w żaden sposób
nie została wykazana. Zamawiający naruszył więc art. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez brak odtajnienia wyjaśnień Przystępującego dotyczących rażąco niskiej
ceny, jak również poprzez brak jakiegokolwiek zbadania zasadności zastrzeżenia tych
wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba nie odnosiła się do utajnienia treści wyjaśnień Przystępującego w zakresie kopii
wyjaśnień Odwołującego (od strony nr 7), gdyż dotyczą one przedsiębiorstwa Odwołującego
w innym postępowaniu. Do decyzji Zamawiającego należy pozostawienie tej części
wyjaśnień zastrzeżonych jako poufne. Okoliczność ta pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania. Na marginesie jedynie można dodać, iż wyjaśnienia te, skoro znalazły się w
posiadaniu Przystępującego, mogły zostać ujawnione znacznie wcześniej.
Izba za bezzasadny uznała zarzut dotyczący złożenia nieprawdziwej informacji w zakresie
usługi opracowania, wdrożenia oraz zarządzania systemem publicznego roweru miejskiego
EasyBike Didymoteicho, wykonanej na rzecz zarządu miasta Didymoteicho, Grecja, przez
Brainbox Technology.
W ocenie Izby nie można uznać, aby przedstawione przez BikeU referencje, potwierdzające
wykonanie usługi na rzecz zarządu miasta Didymoteicho w Grecji, zawierały informacje
nieprawdziwe.
Izba ustaliła, że Przystępujący BikeU wskazał wykonanie usługi opracowania, wdrożenia
oraz zarządzania systemem publicznego roweru miejskiego EasyBike Didymoteicho,
wykonanej na rzecz zarządu miasta Didymoteicho, Grecja, przez Brainbox Technology. Na
potwierdzenie wykonania usługi załączono referencje. Referencje zostały sporządzone na
dwóch ponumerowanych stronach, na których najpierw zamieszczono tekst w języku
greckim, następnie polskim, a na koniec w języku angielskim. Podpis pod referencjami
znajduje się na końcu dokumentu, pod tekstem angielskim. Co istotne, jedynie oświadczenie
w języku polskim zawiera stwierdzenie o prawidłowym zrealizowaniu zamówienia. W wersji w
języku greckim (oraz angielskim - str. 43) brak jest takiego stwierdzenia.
W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut złożenia nieprawdziwej informacji poprzez dokonanie
tłumaczenia niezgodnego z faktyczną treścią oryginalnej referencji z rynku greckiego. Należy
podkreślić, że jest to jeden dokument (wskazuje na to także numeracja stron), a osoba
podpisująca się pod dokumentem, złożyła podpis na końcu dokumentu, pod wszystkimi
oświadczeniami (w każdym z trzech języków), biorąc odpowiedzialność za treść wszystkich
oświadczeń. Także osoba podpisująca oświadczenie stwierdziła (w języku polskim), że
usługa została wykonana należycie. Nie można zatem mówić, że poszczególne wersje
(polska i angielska) są jedynie tłumaczeniami, a nadto nie można dojść do wniosku, że są
niepodpisane. Nie można zatem stwierdzić, że w treści przedstawionej referencji brak jest
stwierdzenia, że usługa została wykonana należycie.
Dodatkowo należy zauważyć, że ewentualny brak daty nie powoduje, że referencja jest
nieważna, czy że potwierdza nieprawdę. Odwołujący nie wskazał, jakiego rodzaju
konsekwencje na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych miałby rodzić brak daty na
dokumencie referencji. Odwołujący nie wykazał także, aby oświadczenie zostało podpisane
przez osoby nie mające uprawnień do złożenia podpisu, w szczególności w świetle
przedstawionych w trakcie rozprawy dokumentów rejestrowych.
Izba uznała za uzasadniony zarzut Odwołującego co do braku przedstawienia przez
Przystępującego w treści oferty referencji, która potwierdzałaby należyte wykonanie usługi
realizowanej na rzecz Związku Transportu Aglomeracji Clermont Ferrant. Treść referencji wżaden sposób nie wskazuje, aby realizowana usługa była wykonana w całości i należycie.
Treść tej referencji nie zawiera nawet tak podstawowych informacji, jak to, czy wykonanie
usługi zostało zakończone, czy usługa została odebrana przez Zamawiającego, ani też czy
wykonana została w sposób prawidłowy. Tym samym usługa wymieniona w treści tej
referencji nie może zostać uznana za potwierdzającą dysponowanie przez Przystępującego
doświadczeniem wymaganym w treści SIWZ.
Bez znaczenia są twierdzenia Odwołującego, że instytucje w obcym państwie nie wydają
zaświadczeń na prośbę wykonawców. Powszechnie wiadomy jest fakt, że wykonawcy
uzyskują referencje i zaświadczenia o należycie wykonanych usługach poza granicami
Polski i masowo przedstawiają je w przetargach.
Izba nie nakazywała Zamawiającemu wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie
doświadczenia, gdyż w niniejszym postępowaniu wystarczające było wykazanie realizacji co
najmniej jednej usługi, a Przystępujący wymóg ten spełnił poprzez przedstawienie referencji,
potwierdzającej wykonanie usługi na rzecz zarządu miasta Didymoteicho w Grecji.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut, że zobowiązanie SARL Velogik o udostępnieniu
potencjału zasobów wiedzy i doświadczenia, nie określa okresu udostępnienia potencjału
oraz formy, w jakiej nastąpić ma udostępnienie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w treści
tego zobowiązania zawarte jest stwierdzenie, że udostępnienie zasobów następuje na okres
korzystania z nich przy realizacji zamówienia, a ponadto zobowiązanie to opisuje formy, w
jakich potencjały mają zostać udostępnione, opisując te formy jako: know-how,
doświadczenie, wiedza, techniczne wsparcie, użyczenie zasobów pracowniczych. Tym
samym przedstawione przez Przystępującego zobowiązanie jest wystarczające do
wykazania
dysponowana
przez
Przystępującego
potencjałem,
jaki
udostępnił
Przystępującemu SARL Velogik.
W ocenie Izby, nieuzasadniony jest zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie
Przystępującego. Oceniając cenę zaproponowaną przez wykonawcę pod kątem tego, czy
cena ta nie jest ceną rażąco niską, dokonuje się przede wszystkim porównania ceny
zawartej w ofercie wykonawcy, z szacowną przez Zamawiającego wartością zamówienia. W
niniejszym postępowaniu, dokonując szacowania wartości zamówienia, Zamawiający zwrócił
się do dwóch podmiotów na rynku z prośbą o wstępną kalkulację wysokości wynagrodzenia
za wykonanie planowanej przez Zamawiającego usługi. Podmioty, do których Zamawiający
zwrócił się o dokonanie wstępnej kalkulacji wartości zamówienia, podały ceny w wysokości
970 000 zł oraz 2 970 000 zł. W pierwszej kolejności należy zauważyć, jak bardzo różnie
szacowne są takie usługi i jak znaczna różnica cen występuje na rynku w odniesieniu do tych
samych usług. Tym samym znaczne zróżnicowanie cen usług tego rodzaju nie jest niczym
nadzwyczajnym.
Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że, jak oświadczył Zamawiający,
oszacowana przez niego wartość zamówienia została dokonana według uzyskanej przez
Zamawiającego wyższej wartości zamówienia, a nie np. według średniej arytmetycznej cen,
jaką podano Zamawiającemu. Zamawiający uzasadnił ten sposób oszacowania wartości
zamówienia koniecznością ewentualnego zabezpieczenia sobie środków budżetowych na
realizację zamówienia. W tym miejscu należy podkreślić, że szacowana wartość zamówienia
i kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, są kwotami
zupełnie różnymi. Jednakże wskazane powyżej oświadczenie Zamawiającego potwierdza
fakt, że nie tyle dokonał on oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością,
wyliczając średnią arytmetyczną cen, szczegółowo dociekając cen poszczególnych usług
składających się na kompleksową usługę, ile kierował się względami ekonomicznymi, a w
tym także tym, aby również najdroższa oferta miała możliwość zostać zrealizowaną. Tym
samym, nie można uznać, że skoro Przystępujący zaoferował realizację zamówienia za cenę
o kilkadziesiąt procent niższą niż oszacowana przez Zamawiającego, to cena zaoferowana
przez Przystępującego jest rażąco niska. Dodatkowo na uwagę zasługuje fakt, że sam
Odwołujący w trakcie rozprawy nie zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego, że w luźnej
rozmowie z przedstawicielami Zamawiającego (już po złożeniu ofert) potwierdził, że
zaproponowana przez niego cena została przeszacowana. Tym samym także odniesienie
ceny zawartej w ofercie Przystępującego do ceny zaproponowanej przez Odwołującego nie
może stanowić obiektywnego probierza oceny, czy cena, jaką zaproponował Przystępujący,
jest ceną rażąco niską.
Dodatkowo należy zauważyć, że usługa, stanowiąca przedmiot zamówienia, jest usługą
złożoną, na którą składa się wiele usług cząstkowych. Wszystkie te usługi kalkulowane są
indywidulanie. Przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci kalkulacji kosztów w
niniejszym postępowania oraz w innym postępowaniu o analogicznym przedmiocie
zamówienia, wskazuje, że wykonawca ten przyjmuje usługi cząstkowe i wycenia je według
własnego klucza. Usługi te mogą nie być uwzględniane przez innych wykonawców lub
uwzględniane, ale w innych wysokościach niż założył to Odwołujący. Np. Odwołujący wycenił
koszty obsługi prawnej związane z realizacją zamówienia. Koszty te inny wykonawca może
wycenić w innej wysokości, niż przyjęta przez Odwołującego. Analogicznie, inny wykonawca
może inaczej wycenić koszty przygotowania terenu, czy wynajęcia warsztatu, które to koszty
szacowane były przez Odwołującego przy ustalenia wysokości zaoferowanej ceny.
Przystępujący wskazał na uwzględnienie określonych kosztów, wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia, co oznacza, że szacował koszty cząstkowych usług składających
się na całe zamówienie. Ponadto Przystępujący podniósł, że zaoferowana przez niego cena
nie odbiega od cen zaoferowanych w innych postępowaniach o zbliżonym przedmiocie
zamówienia. W szczególności Przystępujący podniósł, że zaoferowana przez niego cena
niewiele odbiega od najwyższej ceny historycznej (w przeliczeniu na jeden rower),
zaoferowanej w postępowaniach o zbliżonym przedmiocie zamówienia.
Nadto Przystępujący wskazał, iż zaoferowana przez niego cena pozwoli mu na uzyskanie
zysku z tytułu wykonania niniejszego zamówienia.
Izba za nietrafne uznała twierdzenie Odwołującego, dotyczące braku możliwości
porównywania cen zaoferowanych w innych postępowaniach, z cenami zaoferowanymi w
niniejszym postepowaniu, co w szczególności dotyczyć miało postępowania prowadzonego
przez miasto Toruń. Odwołujący podnosił, że niniejsze postępowanie wykazuje się
istnieniem specyficznych cech, które powodują, że nieuzasadnione jest dokonywanie
porównań z innymi postępowaniami. Dotyczyć ma to w szczególności istnieniem na terenie
Bielska-Białej znacznych różnic w poziomie terenu (Odwołujący stwierdził, że jest to teren
górzysty), co – zdaniem Odwołującego – przekładać się ma na większe zużycie rowerów, a
tym samym – zwiększenie kosztów realizacji zamówienia. W ocenie Izby, powyższe
twierdzenia Odwołującego są bezpodstawne. Jak słusznie podniósł Zamawiający, zużycie
rowerów związane jest przede wszystkim z rodzajem podłoża, po jakim poruszają się rowery,
a rowery oferowane w niniejszym postępowaniu z zasady przeznaczone są do wykorzystania
na przygotowanych ścieżkach rowerowych. Nadto Zamawiający podniósł, że wszystkie
stacje znajdują się przy ulicach asfaltowych. Okoliczności te powodują, że wpływ różnic
poziomów nie ma aż tak dużego znaczenia na koszty realizacji zamówienia, jak podniósł
Odwołujący i powoduje, że brak jest przeszkód w dokonywaniu porównań niniejszego
postępowania z postępowaniami prowadzonymi w innych miastach.
Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego kwestii wysokości przychodu z reklam
umieszczanych na rowerach, podnieść należy, że wysokość tego przychodu może być
wyłącznie szacowana. Biorąc pod uwagę fakt, iż wcześniej w Bielsku-Białej nie funkcjonował
system SBWR, nie jest możliwe szacowanie wysokości tego przychodu poprzez porównania
z przychodami uzyskanymi przez innych wykonawców na terenie Bielska-Białej. Ponadto
stwierdzenie Odwołującego, że przychody z tego tytułu muszą być niższe niż w największych
miastach Polski, jest wynikiem wyłącznie kalkulacji Odwołującego, co nie przesądza, że
Przystępujący powinien zakładać równie niskie przychody z reklam, tak jak to uczynił
Odwołujący. Podobne rozważania dotyczą pracy serwisu Call Center.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej
konkurencji. Formułując ten zarzut, Odwołujący podniósł, że czynem nieuczciwej konkurencji
miałoby być zaoferowanie przez Przystępującego wykonania usługi poniżej kosztów jej
wykonania. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że fakt taki miał miejsce w niniejszej
sprawie. W ofercie Przystępującego założono osiągnięcie zysku z tytułu wykonania
przedmiotu zamówienia. Ponadto cena zaoferowana przez Przystępującego, w przeliczeniu
na jeden rower, nie odbiega znacząco od cen zaoferowanych przez wykonawców w innych
postępowaniach, o zbliżonym przedmiocie zamówienia. Tym samym bezpodstawne jest
twierdzenie, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie pokryje kosztów wykonania
przedmiotowego zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
