rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-04-03
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-03
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 630/14
KIO 630/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman
po rozpoznaniu w Warszawie w dniu
3 kwietnia 2014 r. na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
28
marca 2014 r. przez wykonawcę: Automobilklub Rzemieślnik, ul. Żytnia 46, 01-198
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Milanówek, ul.
Kościuszki 45, 05-822 Milanówek,
3 kwietnia 2014 r. na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
28
marca 2014 r. przez wykonawcę: Automobilklub Rzemieślnik, ul. Żytnia 46, 01-198
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Milanówek, ul.
Kościuszki 45, 05-822 Milanówek,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie wykonawcy:
Automobilklub Rzemieślnik, ul. Żytnia 46, 01-198
Warszawa.
2. Kosztami postępowania obciąża
odwołującego: Automobilklub Rzemieślnik, ul. Żytnia
46, 01-198 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Automobilklub Rzemieślnik, ul. Żytnia 46, 01-198 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …...….……………
Sygn. akt: KIO 630/14
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu prowadzonym w trybie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni gruntowej na terenie miasta Milanówka”(BZP poz.
70496 z dnia 3 marca 2014 r.), w dniu 28 marca 2014 r. zostało wniesione pisemne
odwołanie przez wykonawcę Automobilklub Rzemieślnik z siedzibą w Warszawie, w kopii
przekazane zamawiającemu drogą elektroniczną w tym samym terminie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Milanówek naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907
ze zm.), tj.:
1) art.89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie złożonej oferty, jako wadliwie
podpisanej wyłącznie przez Prezesa Zarządu w postępowaniu o zamówienie
publiczne,
2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia złożonej oferty.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że w wyniku
naruszenia zasad udzielania zamówień określonych w ustawie Pzp, do których
przestrzegania zamawiający był zobowiązany, został narażony na uszczerbek interes
prawny odwołującego, ubiegającego się o udzielenie niniejszego zamówienia - poprzez
naruszenie zasady równości stron, co w konsekwencji utrudnia udział w postępowaniu. Tym
samym odwołujący stwierdził, że jego interes prawny we wniesieniu odwołania jest
bezsprzeczny, ponieważ złożona oferta spełniała wymogi specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 25 marca 2014 r. otrzymał zawiadomienie faksem o
odrzuceniu złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą czynnością, ponieważ zamawiający badając
ofertę czy jest zgodna z SIWZ niewłaściwie ją zbadał i bezzasadnie odrzucił.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty stwierdził, cyt.: „do oferty
załączono informację odpowiadającą aktualnemu odpisowi z Krajowego Rejestru Sądowego
nr 0000099865 zgodnie z zapisem zawartym w dziale 2 Rubryce 1 Sposób reprezentacji do
składania oświadczeń woli oraz zaciągania zobowiązań w imieniu klubu upoważniony jest
prezes zarządu oraz członek zarządu działający łącznie.”
Zamawiający w uzasadnieniu prawnym stwierdził, że: „oferta w całości została
podpisana wadliwie - wyłącznie przez prezesa zarządu. Oferta złożona przez stowarzyszenie
kultury fizycznej Automobilklub Rzemieślnik podlega odrzuceniu z powodu braku
własnoręcznego podpisu złożonego przez osoby uprawnione do reprezentowania
organu/zarządu tj. prezesa zarządu oraz członka zarządu działającego łącznie. Brak złożenia
własnoręcznego podpisu oferty, jako błąd może być sanowany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Natomiast brak prawidłowego własnoręcznego podpisu oferty nie może być konwalidowany
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkuje brakiem zachowania
pisemnej formy oferty i powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 1 i 8 Pzp.”
Zdaniem odwołującego działanie zamawiającego było niewłaściwe, gdyż w razie
wątpliwości co do umocowania osoby podpisującej ofertę zamawiający powinien zażądać
uzupełnienia oferty o pełnomocnictwo podpisującego ofertę w przypadku spółki z o.o. (jak
również innych spółek regulowanych w KSH ) zmiany w składzie zarządu są skuteczne z
chwilą podjęcia uchwały przez odpowiedni organ. Odwołujący zaznaczał, że w tym
przypadku Uchwałą Zarządu Stowarzyszenia Kultury Fizycznej Automobilklub Rzemieślnik z
dnia 11.10.2012 roku Prezes Zarządu S………… K…………… został upoważniony do
składania i podpisywania ofert w imieniu Stowarzyszenia. Omyłkowo uchwała ta nie została
dołączona do oferty.
Odwołujący argumentował, że skuteczność takiej uchwały nie jest uzależniona od
dokonania odpowiedniego wpisu w KRS, gdyż zmiany w KRS tylko stwierdzają istniejący
stan, ale go nie tworzą, zatem zamawiający powinien wezwać wykonawcę na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających uprawnienia Prezesa Zarządu do
występowania w imieniu „spółki - w tym przypadku będzie to odpowiednia uchwała zarządu
spółki.”
Odwołujący powoływał się na stanowisko wynikające z wyroku KIO z 4 stycznia
2012 r. KIO/2754/11, że obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia brakującego
pełnomocnictwa ciąży na zamawiającym na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia i także w sytuacji, gdy konieczność takiego wezwania pojawi się już po złożeniu
oferty. KIO uznała, iż literalna wykładnia art. 26 ust. 3 prowadzi do wniosku, że zamawiający
ma obowiązek wzywania wykonawcy do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa w trakcie
całego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie tylko w sytuacji, gdy właściwe
pełnomocnictwo nie zostanie złożone na etapie składania ofert. KIO podkreśliła, że za taką
interpretacją przemawia również wykładnia celowościowa. Funkcją tego przepisu jest
bowiem złagodzenie ustawowego formalizmu obowiązującego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia i umożliwienie wykonawcom naprawienia określonych uchybień
formalnych, których dopuścili się w toku procedury prowadzonej przez zamawiającego.
Zamawiający w SIWZ wymagał aby osoba podpisująca ofertę posiadała pełnomocnictwo,
lecz nie wymagał aby te pełnomocnictwo przedłożyć w ofercie nie ma też warunku, że nie
złożenie pełnomocnictwa powoduje odrzucenie oferty.
Niezłożenie w ofercie pełnomocnictwa zobowiązuje zamawiającego do wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (wyrok KIO z 20.03.2009r.
KIO/UZP 298/09).
Odwołujący podnosił, że zamawiający może odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 i 8 Pzp jedynie wówczas, gdy ustali w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia, zgodnie z warunkami specyfikacji.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 31 marca 2014 r. do czasu wydania niniejszego
postanowienia, nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego żaden
wykonawca.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym, bez udziału stron, stosownie do postanowień art. 189 ust.
3 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że odwołanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu
odwołującego p. S…………… K……………. . Do odwołania zostało dołączone w kserokopii
pełnomocnictwo z dnia 11 października 2012 r. udzielone p. S…………….. K………….,
„uprawniające do dokonywania wszelkich czynności z zakresu zamówień publicznych
(dokonywanych zgodnie z ustawą z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych), w tym
przede wszystkim do składania i podpisywania ofert w imieniu Stowarzyszenia, niezależnie
od wartości zamówienia. Upoważnienie zostaje udzielone na czas nieokreślony. Zarząd
może w każdej chwili cofnąć udzielone upoważnienie.” Pod tekstem pełnomocnictwa w
omawianej kserokopii widnieje siedem nieczytelnych podpisów. Zarząd łącznie z Prezesem
liczy siedem osób. W treści uchwały znajduje się stwierdzenie, że pełnomocnictwa udzielił
Zarząd Stowarzyszenia.
Kserokopia pełnomocnictwa została potwierdzona za zgodność z oryginałem przez
Prezesa Zarządu odwołującego S…………….. K…………………. .
Do odwołania został załączony odpis z rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego z datą wystawienia 28 marca 2014 r., Nr 0000099865, z którego wynika, że
Stowarzyszenie reprezentuje Prezes Zarządu oraz Członek Zarządu, działający łącznie.
Odwołanie podpisane przez Prezesa Zarządu odwołującego p. S…………
K……………, jako reprezentanta strony, wobec obligatoryjnego wymogu reprezentacji
łącznej, nie mogło zostać uznane za wniesione przez podmiot uprawniony.
Izba nie neguje, że odwołanie mogło być podpisane przez pełnomocnika, na
podstawie stosownego pełnomocnictwa dołączonego w oryginale do odwołania.
Co do zasady nie ma przeszkód, aby członek zarządu stowarzyszenia działał
samodzielnie jako pełnomocnik, ale wówczas zakres umocowania do reprezentowania
podmiotu nie wyznacza wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS, ale wyłącznie treść
udzielonego pełnomocnictwa, wystawionego przez osoby uprawnione.
Udzielenie pełnomocnictwa do wniesienia odwołania, jako czynności przekraczającej
zwykły zarząd, winno być dokonane zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym w KRS
odwołującego, a więc przynajmniej przez Prezesa Zarządu i Członka Zarządu. Z kolei
Prezes Zarządu nie powinien udzielać pełnomocnictwa sam sobie. Odwołujący nie
przedstawił dokumentu statutowego, ani nie powołał się na przepis rozwiązujący tego
rodzaju sytuacje kolizyjne w Stowarzyszeniu Kultury Fizycznej.
Do wnoszenia środków ochrony prawnej konieczne jest pełnomocnictwo rodzajowe w
rozumieniu art. 98 Kodeksu cywilnego, a więc powinno ono zawierać wyraźne upoważnienie
osoby umocowanej do dokonywania takich czynności, jak wnoszenie środków ochrony
prawnej, określonych w dziale VI ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
Przedstawiony odpis pełnomocnictwa do wszelkich czynności z zakresu zamówień
publicznych (dokonywanych zgodnie z ustawą z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień
publicznych), w tym przede wszystkim do składania i podpisywania ofert w imieniu
Stowarzyszenia, niezależnie od wartości zamówienia), nie spełnia więc przesłanek
pełnomocnictwa rodzajowego, uprawniającego do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Ponadto, umocowanie do reprezentowania strony będącej osobą prawną, wymaga
złożenia nie tylko pełnomocnictwa udzielonego przez osoby działające w imieniu osoby
prawnej, ale także podpisanie tegoż dokumentu w sposób umożliwiający identyfikację osób,
które pełnomocnictwo wystawiły, w celu skonfrontowania z przedstawionym odpisem z KRS -
potwierdzającym umocowanie oznaczonych osób do działania, jako organu osoby prawnej.
Skreślone podpisy nieczytelne, nie dają możliwość weryfikacji uprawnień osób, które
udzieliły pełnomocnictwa - do działania w imieniu odwołującego.
Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 17 lutego 2011 r. Sygn. akt IV CZ 117/10
(LEX nr 1157577) wypowiedział się, że: „określony w umowie spółki sposób reprezentacji
musi być wyraźny, aby uchylić ustawowy wymóg reprezentacji łącznej. Sprawa reprezentacji
ma istotne znaczenie dla bezpieczeństwa obrotu. Postanowienia umowy spółki muszą być w
tym względzie jednoznaczne, aby nie wywoływać wątpliwości jaką ma być reprezentacja
spółki w konkretnym przypadku, zważywszy iż ewentualne braki w reprezentacji pociągają za
sobą daleko idące skutki: nieważność czynności prawnej, lub odrzucenie czynności
procesowej. Jeżeli strony chcą uchylić ustawowy wymóg reprezentacji łącznej muszą więc w
umowie wyraźnie wskazać przy jakich czynnościach spółkę może reprezentować tylko jeden
członek zarządu. Gdyby wolą wspólników było, aby także przy dokonywaniu czynności
sądowych oświadczenie woli miał składać tylko jeden członek zarządu, powinni to wyraźnie
wskazać w umowie spółki. Skoro umowa na ten temat nic nie stanowi, to, działa zgodnie z
art. 205 § 1 Kodeksu spółek handlowych reguła reprezentacji łącznej.”
Ogólne zasady, które mogą być wywiedzione ze wskazań wyżej przytaczanego
wyroku, odnoszą się również do innych podmiotów, w tym stowarzyszeń uczestniczących w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 ze zm.) domniemywa się, że dane wpisane do
rejestru są prawdziwe, z tego wynika, że odpis z rejestru jest środkiem dowodowym
określonego stanu.
Odwołanie powinno zostać podpisane przez osobę lub osoby upoważnione do
reprezentowania podmiotu wnoszącego odwołanie, stosownie do postanowień § 4 ust. 1 pkt
9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280, Dz. U. z 2013 r., poz.
232). Przepis § 4 ust. 2 pkt 3 powołanego rozporządzenia obligatoryjnie wymaga dołączenia
do odwołania odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, pełnomocnictwa albo innego
dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego.
Braki w zakresie treści odwołania, określone art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, lub brak
pełnomocnictwa, odpisu z KRS podlegają uzupełnieniu na wezwanie Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej stosownie do postanowień art. 187 ust. 3 ustawy Pzp, lub w trybie art. 187 ust.
7 tej ustawy. Przepis wykonawczy (szczególny) § 13 ust. 2 powołanego wyżej
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania (…) nakłada na przewodniczącego
składu orzekającego obowiązek wezwania odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia
odwołania, a więc w zakresie określonym w § 4 rozporządzenia w sprawie regulaminu (…),
tj. ewentualnego wezwania do uzupełnienia odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego,
pełnomocnictwa albo innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania
odwołującego, a więc dopuszcza uzupełnienie dokumentów, których brak.
Odwołujący przedstawił pełnomocnictwo, jakie posiadał. Nie mieści się w powyższym
ustawowym katalogu, wzywanie odwołującego będącego Stowarzyszeniem Kultury Fizycznej
do poprawiania złożonego pełnomocnictwa, którego treść jest wadliwa:
- pełnomocnictwo udzielone Prezesowi Zarządu przez Prezesa Zarządu tego
Stowarzyszenia,
- brak rodzajowego charakteru pełnomocnictwa,
- brak identyfikacji podpisów.
W wyniku dokonanych jak wyżej ustaleń, Izba uznała, iż odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Przepis art. 198 ust. 2 ustawy Pzp, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, w
przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w tej normie.
Przesłanki odrzucenia odwołania Izba ustala z urzędu. Zaistnienie podstawy
określonej art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązywało Izbę do odrzucenia odwołania,
bez merytorycznego rozpatrywania zgłoszonych zarzutów i żądań. Z mocy art. 189 ust. 3
ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie, o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało
obciążyć odwołującego. Zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uiszczony wpis w danej
sprawie.
Na podstawie § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280
ze zm.), ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na
posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy
ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący: ……………………
1. Odrzuca odwołanie wykonawcy:
Automobilklub Rzemieślnik, ul. Żytnia 46, 01-198
Warszawa.
2. Kosztami postępowania obciąża
odwołującego: Automobilklub Rzemieślnik, ul. Żytnia
46, 01-198 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Automobilklub Rzemieślnik, ul. Żytnia 46, 01-198 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …...….……………
Sygn. akt: KIO 630/14
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu prowadzonym w trybie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni gruntowej na terenie miasta Milanówka”(BZP poz.
70496 z dnia 3 marca 2014 r.), w dniu 28 marca 2014 r. zostało wniesione pisemne
odwołanie przez wykonawcę Automobilklub Rzemieślnik z siedzibą w Warszawie, w kopii
przekazane zamawiającemu drogą elektroniczną w tym samym terminie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Milanówek naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907
ze zm.), tj.:
1) art.89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie złożonej oferty, jako wadliwie
podpisanej wyłącznie przez Prezesa Zarządu w postępowaniu o zamówienie
publiczne,
2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia złożonej oferty.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że w wyniku
naruszenia zasad udzielania zamówień określonych w ustawie Pzp, do których
przestrzegania zamawiający był zobowiązany, został narażony na uszczerbek interes
prawny odwołującego, ubiegającego się o udzielenie niniejszego zamówienia - poprzez
naruszenie zasady równości stron, co w konsekwencji utrudnia udział w postępowaniu. Tym
samym odwołujący stwierdził, że jego interes prawny we wniesieniu odwołania jest
bezsprzeczny, ponieważ złożona oferta spełniała wymogi specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 25 marca 2014 r. otrzymał zawiadomienie faksem o
odrzuceniu złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą czynnością, ponieważ zamawiający badając
ofertę czy jest zgodna z SIWZ niewłaściwie ją zbadał i bezzasadnie odrzucił.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty stwierdził, cyt.: „do oferty
załączono informację odpowiadającą aktualnemu odpisowi z Krajowego Rejestru Sądowego
nr 0000099865 zgodnie z zapisem zawartym w dziale 2 Rubryce 1 Sposób reprezentacji do
składania oświadczeń woli oraz zaciągania zobowiązań w imieniu klubu upoważniony jest
prezes zarządu oraz członek zarządu działający łącznie.”
Zamawiający w uzasadnieniu prawnym stwierdził, że: „oferta w całości została
podpisana wadliwie - wyłącznie przez prezesa zarządu. Oferta złożona przez stowarzyszenie
kultury fizycznej Automobilklub Rzemieślnik podlega odrzuceniu z powodu braku
własnoręcznego podpisu złożonego przez osoby uprawnione do reprezentowania
organu/zarządu tj. prezesa zarządu oraz członka zarządu działającego łącznie. Brak złożenia
własnoręcznego podpisu oferty, jako błąd może być sanowany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Natomiast brak prawidłowego własnoręcznego podpisu oferty nie może być konwalidowany
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkuje brakiem zachowania
pisemnej formy oferty i powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 1 i 8 Pzp.”
Zdaniem odwołującego działanie zamawiającego było niewłaściwe, gdyż w razie
wątpliwości co do umocowania osoby podpisującej ofertę zamawiający powinien zażądać
uzupełnienia oferty o pełnomocnictwo podpisującego ofertę w przypadku spółki z o.o. (jak
również innych spółek regulowanych w KSH ) zmiany w składzie zarządu są skuteczne z
chwilą podjęcia uchwały przez odpowiedni organ. Odwołujący zaznaczał, że w tym
przypadku Uchwałą Zarządu Stowarzyszenia Kultury Fizycznej Automobilklub Rzemieślnik z
dnia 11.10.2012 roku Prezes Zarządu S………… K…………… został upoważniony do
składania i podpisywania ofert w imieniu Stowarzyszenia. Omyłkowo uchwała ta nie została
dołączona do oferty.
Odwołujący argumentował, że skuteczność takiej uchwały nie jest uzależniona od
dokonania odpowiedniego wpisu w KRS, gdyż zmiany w KRS tylko stwierdzają istniejący
stan, ale go nie tworzą, zatem zamawiający powinien wezwać wykonawcę na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających uprawnienia Prezesa Zarządu do
występowania w imieniu „spółki - w tym przypadku będzie to odpowiednia uchwała zarządu
spółki.”
Odwołujący powoływał się na stanowisko wynikające z wyroku KIO z 4 stycznia
2012 r. KIO/2754/11, że obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia brakującego
pełnomocnictwa ciąży na zamawiającym na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia i także w sytuacji, gdy konieczność takiego wezwania pojawi się już po złożeniu
oferty. KIO uznała, iż literalna wykładnia art. 26 ust. 3 prowadzi do wniosku, że zamawiający
ma obowiązek wzywania wykonawcy do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa w trakcie
całego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie tylko w sytuacji, gdy właściwe
pełnomocnictwo nie zostanie złożone na etapie składania ofert. KIO podkreśliła, że za taką
interpretacją przemawia również wykładnia celowościowa. Funkcją tego przepisu jest
bowiem złagodzenie ustawowego formalizmu obowiązującego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia i umożliwienie wykonawcom naprawienia określonych uchybień
formalnych, których dopuścili się w toku procedury prowadzonej przez zamawiającego.
Zamawiający w SIWZ wymagał aby osoba podpisująca ofertę posiadała pełnomocnictwo,
lecz nie wymagał aby te pełnomocnictwo przedłożyć w ofercie nie ma też warunku, że nie
złożenie pełnomocnictwa powoduje odrzucenie oferty.
Niezłożenie w ofercie pełnomocnictwa zobowiązuje zamawiającego do wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (wyrok KIO z 20.03.2009r.
KIO/UZP 298/09).
Odwołujący podnosił, że zamawiający może odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 i 8 Pzp jedynie wówczas, gdy ustali w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia, zgodnie z warunkami specyfikacji.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 31 marca 2014 r. do czasu wydania niniejszego
postanowienia, nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego żaden
wykonawca.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym, bez udziału stron, stosownie do postanowień art. 189 ust.
3 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że odwołanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu
odwołującego p. S…………… K……………. . Do odwołania zostało dołączone w kserokopii
pełnomocnictwo z dnia 11 października 2012 r. udzielone p. S…………….. K………….,
„uprawniające do dokonywania wszelkich czynności z zakresu zamówień publicznych
(dokonywanych zgodnie z ustawą z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych), w tym
przede wszystkim do składania i podpisywania ofert w imieniu Stowarzyszenia, niezależnie
od wartości zamówienia. Upoważnienie zostaje udzielone na czas nieokreślony. Zarząd
może w każdej chwili cofnąć udzielone upoważnienie.” Pod tekstem pełnomocnictwa w
omawianej kserokopii widnieje siedem nieczytelnych podpisów. Zarząd łącznie z Prezesem
liczy siedem osób. W treści uchwały znajduje się stwierdzenie, że pełnomocnictwa udzielił
Zarząd Stowarzyszenia.
Kserokopia pełnomocnictwa została potwierdzona za zgodność z oryginałem przez
Prezesa Zarządu odwołującego S…………….. K…………………. .
Do odwołania został załączony odpis z rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego z datą wystawienia 28 marca 2014 r., Nr 0000099865, z którego wynika, że
Stowarzyszenie reprezentuje Prezes Zarządu oraz Członek Zarządu, działający łącznie.
Odwołanie podpisane przez Prezesa Zarządu odwołującego p. S…………
K……………, jako reprezentanta strony, wobec obligatoryjnego wymogu reprezentacji
łącznej, nie mogło zostać uznane za wniesione przez podmiot uprawniony.
Izba nie neguje, że odwołanie mogło być podpisane przez pełnomocnika, na
podstawie stosownego pełnomocnictwa dołączonego w oryginale do odwołania.
Co do zasady nie ma przeszkód, aby członek zarządu stowarzyszenia działał
samodzielnie jako pełnomocnik, ale wówczas zakres umocowania do reprezentowania
podmiotu nie wyznacza wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS, ale wyłącznie treść
udzielonego pełnomocnictwa, wystawionego przez osoby uprawnione.
Udzielenie pełnomocnictwa do wniesienia odwołania, jako czynności przekraczającej
zwykły zarząd, winno być dokonane zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym w KRS
odwołującego, a więc przynajmniej przez Prezesa Zarządu i Członka Zarządu. Z kolei
Prezes Zarządu nie powinien udzielać pełnomocnictwa sam sobie. Odwołujący nie
przedstawił dokumentu statutowego, ani nie powołał się na przepis rozwiązujący tego
rodzaju sytuacje kolizyjne w Stowarzyszeniu Kultury Fizycznej.
Do wnoszenia środków ochrony prawnej konieczne jest pełnomocnictwo rodzajowe w
rozumieniu art. 98 Kodeksu cywilnego, a więc powinno ono zawierać wyraźne upoważnienie
osoby umocowanej do dokonywania takich czynności, jak wnoszenie środków ochrony
prawnej, określonych w dziale VI ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
Przedstawiony odpis pełnomocnictwa do wszelkich czynności z zakresu zamówień
publicznych (dokonywanych zgodnie z ustawą z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień
publicznych), w tym przede wszystkim do składania i podpisywania ofert w imieniu
Stowarzyszenia, niezależnie od wartości zamówienia), nie spełnia więc przesłanek
pełnomocnictwa rodzajowego, uprawniającego do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Ponadto, umocowanie do reprezentowania strony będącej osobą prawną, wymaga
złożenia nie tylko pełnomocnictwa udzielonego przez osoby działające w imieniu osoby
prawnej, ale także podpisanie tegoż dokumentu w sposób umożliwiający identyfikację osób,
które pełnomocnictwo wystawiły, w celu skonfrontowania z przedstawionym odpisem z KRS -
potwierdzającym umocowanie oznaczonych osób do działania, jako organu osoby prawnej.
Skreślone podpisy nieczytelne, nie dają możliwość weryfikacji uprawnień osób, które
udzieliły pełnomocnictwa - do działania w imieniu odwołującego.
Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 17 lutego 2011 r. Sygn. akt IV CZ 117/10
(LEX nr 1157577) wypowiedział się, że: „określony w umowie spółki sposób reprezentacji
musi być wyraźny, aby uchylić ustawowy wymóg reprezentacji łącznej. Sprawa reprezentacji
ma istotne znaczenie dla bezpieczeństwa obrotu. Postanowienia umowy spółki muszą być w
tym względzie jednoznaczne, aby nie wywoływać wątpliwości jaką ma być reprezentacja
spółki w konkretnym przypadku, zważywszy iż ewentualne braki w reprezentacji pociągają za
sobą daleko idące skutki: nieważność czynności prawnej, lub odrzucenie czynności
procesowej. Jeżeli strony chcą uchylić ustawowy wymóg reprezentacji łącznej muszą więc w
umowie wyraźnie wskazać przy jakich czynnościach spółkę może reprezentować tylko jeden
członek zarządu. Gdyby wolą wspólników było, aby także przy dokonywaniu czynności
sądowych oświadczenie woli miał składać tylko jeden członek zarządu, powinni to wyraźnie
wskazać w umowie spółki. Skoro umowa na ten temat nic nie stanowi, to, działa zgodnie z
art. 205 § 1 Kodeksu spółek handlowych reguła reprezentacji łącznej.”
Ogólne zasady, które mogą być wywiedzione ze wskazań wyżej przytaczanego
wyroku, odnoszą się również do innych podmiotów, w tym stowarzyszeń uczestniczących w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 ze zm.) domniemywa się, że dane wpisane do
rejestru są prawdziwe, z tego wynika, że odpis z rejestru jest środkiem dowodowym
określonego stanu.
Odwołanie powinno zostać podpisane przez osobę lub osoby upoważnione do
reprezentowania podmiotu wnoszącego odwołanie, stosownie do postanowień § 4 ust. 1 pkt
9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280, Dz. U. z 2013 r., poz.
232). Przepis § 4 ust. 2 pkt 3 powołanego rozporządzenia obligatoryjnie wymaga dołączenia
do odwołania odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, pełnomocnictwa albo innego
dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego.
Braki w zakresie treści odwołania, określone art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, lub brak
pełnomocnictwa, odpisu z KRS podlegają uzupełnieniu na wezwanie Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej stosownie do postanowień art. 187 ust. 3 ustawy Pzp, lub w trybie art. 187 ust.
7 tej ustawy. Przepis wykonawczy (szczególny) § 13 ust. 2 powołanego wyżej
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania (…) nakłada na przewodniczącego
składu orzekającego obowiązek wezwania odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia
odwołania, a więc w zakresie określonym w § 4 rozporządzenia w sprawie regulaminu (…),
tj. ewentualnego wezwania do uzupełnienia odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego,
pełnomocnictwa albo innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania
odwołującego, a więc dopuszcza uzupełnienie dokumentów, których brak.
Odwołujący przedstawił pełnomocnictwo, jakie posiadał. Nie mieści się w powyższym
ustawowym katalogu, wzywanie odwołującego będącego Stowarzyszeniem Kultury Fizycznej
do poprawiania złożonego pełnomocnictwa, którego treść jest wadliwa:
- pełnomocnictwo udzielone Prezesowi Zarządu przez Prezesa Zarządu tego
Stowarzyszenia,
- brak rodzajowego charakteru pełnomocnictwa,
- brak identyfikacji podpisów.
W wyniku dokonanych jak wyżej ustaleń, Izba uznała, iż odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Przepis art. 198 ust. 2 ustawy Pzp, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, w
przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w tej normie.
Przesłanki odrzucenia odwołania Izba ustala z urzędu. Zaistnienie podstawy
określonej art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązywało Izbę do odrzucenia odwołania,
bez merytorycznego rozpatrywania zgłoszonych zarzutów i żądań. Z mocy art. 189 ust. 3
ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie, o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało
obciążyć odwołującego. Zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uiszczony wpis w danej
sprawie.
Na podstawie § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280
ze zm.), ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na
posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy
ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
