rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-05-05
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-05
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 775/14
KIO 775/14
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 5 maja 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
Strabag Rail Polska Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o, VIAMONT DSP a.s.,
PKP Energetyka S.A., Thales Polska Sp. z o.o., ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Towarowa 74, 03-734 Warszawa,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
Strabag Rail Polska Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o, VIAMONT DSP a.s.,
PKP Energetyka S.A., Thales Polska Sp. z o.o., ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Towarowa 74, 03-734 Warszawa,
postanawia:
1.
odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia
publicznego
-Strabag
Rail
Polska
Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o, VIAMONT DSP a.s., PKP Energetyka S.A., Thales
Polska Sp. z o.o., ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocław i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia
publicznego
-
Strabag
Rail
Polska
Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o, VIAMONT DSP a.s., PKP Energetyka S.A.,
Thales Polska Sp. z o.o., ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocław tytułem należnego wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 775/14
U z a s a d n i e n i e
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej - rozpatrując odwołanie wniesione przez
Odwołującego,
tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – Strabag Rail Polska Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o, VIAMONT DSP a.s.,
PKP Energetyka S.A., Thales Polska Sp. z o.o.
i złożone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 272 na
odcinku Środa Wlkp. - Kórnik od km 166,653 do km 181,781 w ramach zadania pn.:
„Wymiana nawierzchni wraz z robotami towarzyszącymi na stacjach i szlakach w torze nr 1
linii kolejowej nr 272 Kluczbork - Poznań od km 131,500 do km 181,781", wszczętym przez
Zamawiającego tj. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie - stwierdził, że zaistniała
przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania, przewidziana w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) zwanej dalej „Prawem zamówień publicznych” albo ,,Ustawą”.
Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2013 r. pod numerem 2013/S 245-425781.
Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego. W dniu 13 marca 2014 r.
Zamawiający przekazał Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) pięciu
wykonawcom.
W dniu 28 marca 2014 r. Odwołujący wniósł odwołanie (oznaczone sygn. akt KIO
628/14) wobec postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Ustawy - poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający obowiązek zapewnienia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 3 Ustawy - poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie znaków towarowych oraz pochodzenia i naruszający obowiązek
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
3.
art. 29 ust. 1 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia bez wskazania na
możliwość zaoferowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym równoważnych
opisywanym oraz bez opisania kryteriów równoważności, a tym samym bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie prawidłowej oferty.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o
nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień
SIWZ oraz jej załączników, w szczególności projektu budowlanego i wykonawczego,
w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z powołanymi powyżej
przepisami Prawa zamówień publicznych, tj. w szczególności poprzez usunięcie nazw
własnych produktów, elementów urządzeń oraz rozwiązań im dedykowanych z Projektu
budowlanego i wykonawczego (wymieniono szczegółowo wszystkie kwestionowane
postanowienia tych dokumentów) oraz zmianę wszystkich rysunków i usunięcie nazw
własnych z projektów budowlanych i wykonawczych będących częścią dokumentacji
projektowej w taki sposób aby nie sugerowały konkretnego rozwiązania.
Ewentualnie wnosił o przyznanie dodatkowego czasu oraz wynagrodzenia dla Wykonawcy,
z uwagi na konieczność dokonania modyfikacji w projektach budowlanym i wykonawczym
w sposób umożliwiający zabudowę urządzeń innych niż wskazanych w tych projektach, lub
wydzielenie projektowania do osobnego postępowania.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2014 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie,
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty sformułowane w treści odwołania. Załączył
zmianę treści SIWZ (którą to zmianę doręczono wszystkim wykonawcom, co nie było
sporne): ,,W przypadku użycia w SIWZ (w tym w Projekcie budowlanym i Projektach
wykonawczych) znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, np. nazw własnych
produktów i elementów urządzeń im dedykowanych dopuszcza się produkty równoważne
o zbliżonych cechach i parametrach spełniających tą samą funkcję i dopuszczonych do
stosowania przez Urząd Transportu Kolejowego”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, iż ziściły się przesłanki do umorzenia
postępowania, na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych i w dniu
9 kwietnia br. wydano postanowienie sygn. akt KIO 628/14.
Następnie w dniu 18 kwietnia br. (oznaczone sygn. akt KIO 775/14) wniósł kolejne
odwołanie w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W tymże odwołaniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 186 ust. 2 Ustawy,
poprzez zaniechanie wykonania czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniem
Odwołującego zawartym w poprzednim odwołaniu. W konsekwencji wnosił o nakazanie
Zamawiającemu zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej
załączników zgodnie z żądaniem zawartym w poprzednim odwołaniu.
Odwołujący uzasadniał swój interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazuje, iż
posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem zaniechanie wykonania przez
Zamawiającego czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniem Odwołania utrudnia mu
złożenie prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego oferty. W przypadku
wyeliminowania podniesionych naruszeń Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na
korzystnych dla Zamawiającego warunkach i przedmiotowe zamówienie w Postępowaniu
uzyskać. Brak dokonania przez Zamawiającego prawidłowej modyfikacji SIWZ może
doprowadzić do sytuacji, w której oferta Odwołującego może być nieporównywalna do ofert
innych wykonawców, w związku z czym utraci on możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym oczekiwany zysk z realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzuty podniesione w odwołaniu argumentował modyfikacja SIWZ
dokonana przez Zamawiającego w dniu 2 kwietnia 2014 roku, nie może być uznana za
zgodną z żądaniami odwołania.
Podkreślał, że w Odwołaniu (sygn. akt KIO 628/14) Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej
załączników, w szczególności projektu budowlanego i wykonawczego w sposób
zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust. 3 oraz 29 ust. 2 Ustawy
Prawa zamówień publicznych. W szczególności Odwołujący wskazał na konieczność
usunięcia nazw własnych produktów, elementów urządzeń oraz usunięcia rozwiązań im
dedykowanych ze wskazanych dokumentów projektowych. Odwołujący żądał także zmiany
wszystkich rysunków i usunięcia nazw własnych z projektów wykonawczych i budowlanych
będących częścią dokumentacji projektowej w taki sposób, aby nie sugerowały konkretnego
rozwiązania.
Wskazywał, że jak wynika wprost z uzasadnienia zawartego w Odwołaniu, Odwołujący
wnosił o dokonanie takich modyfikacji SIWZ, które doprowadzałyby projekt budowlany
i wykonawczy do takiego stanu, który umożliwiałby złożenie oferty wszystkim
zainteresowanym wykonawcom, spełniającym warunki udziału w Postępowaniu, na równych
zasadach (tj. w oparciu o samą dokumentację postępowania, bez konieczności
uwzględnienia dodatkowych prac projektowych na etapie realizacji umowy oraz ich kosztów).
Tym samym, zgodnie z żądaniem Odwołania, Odwołujący oczekiwał od Zamawiającego
modyfikacji projektu budowlanego i wykonawczego poprzez usunięcie z nich treści, które
wskazywały na konkretne rozwiązanie techniczne. Dotyczy to więc zarówno nazw własnych
produktów i urządzeń, jak i rozwiązań im dedykowanych. Tak zmiana opisu przedmiotu
zamówienia doprowadziłaby do sytuacji, w której wszyscy wykonawcy, na równych
warunkach (bez konieczności kosztownej modyfikacji projektu), mogliby przystąpić do
postępowania.
Zamawiający poprzestał jedynie na zmodyfikowaniu SIWZ poprzez dodanie zapisu
„W przypadku użycia w SIWZ (w tym w Projekcie Budowlanym i Projektach Wykonawczych)
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, np. nazw własnych produktów i elementów
im dedykowanych dopuszcza się produkty równoważne o zbliżonych cechach i parametrach
spełniających tą samą funkcję i dopuszczonych do stosowania przez Urząd Transportu
Kolejowego".
Zmiana ta nie jest wystarczająca do uznania, iż Zamawiający spełnił żądanie wynikające
z Odwołania, zgodnie z powyższym opisem. Zamawiający, nie usuwając z projektu
wykonawczego i budowlanego rozwiązań dedykowanych dla wskazanego z nazwy sprzętu,
w dalszym ciągu nie doprowadził do sytuacji, w której wszyscy wykonawcy będą równo
traktowani. Samo umożliwienie zaoferowania produktów równoważnych, wobec utrzymania
takiej formy projektu budowlanego i wykonawczego, spowoduje, iż wykonawcy, w tym
Odwołujący, będą zmuszeni do samodzielnej modyfikacji tych dokumentów {wprowadzenia
własnych rozwiązań dedykowanych do oferowanych urządzeń), a tym samym ich oferty będą
nieporównywalne do oferty wykonawcy preferowanego przez Zamawiającego - będą musieli
wykonać prace polegające na modyfikacji projektów.
Zamawiający, dokonując modyfikacji SIWZ niepolegającej na zmianie projektów, nie odniósł
się również do żądania ewentualnego z Odwołania. Odwołujący wnosił o zapewnienie
dodatkowego czasu i wynagrodzenia, w przypadku, kiedy to na wykonawcy będzie
spoczywać obowiązek zmodyfikowania projektów. Takich zapisów Zamawiający nie
wprowadził. Zamawiający nie podjął też decyzji o wydzieleniu projektowania do odrębnego
postępowania.
Reasumując należy niewątpliwie stwierdzić, iż Zamawiający nie wykonał wprost żądań
wynikających z Odwołania, w szczególności nie zmodyfikował dokumentacji projektowej
poprzez usunięcie nazw własnych i rysunków wskazujących na konkretne rozwiązania.
Zdaniem Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego zmiana SIWZ nie odpowiadażądaniom zawartym w Odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba z urzędu dopuściła dowód z akt postępowania sygn. akt KIO 628/14.
Na posiedzeniu z udziałem stron, Odwołujący, w odpowiedzi na pytanie przewodniczącej,
dlaczego, skoro żądał usunięcia nazw własnych produktów, elementów urządzeń oraz
rozwiązań im dedykowanych z dokumentów wymienionych w odwołaniu KIO 628/14, nie
satysfakcjonuje go zmiana SIWZ, wyjaśnił, że nie tylko zarzucał Zamawiającemu naruszenia
art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, ale dalej zarzucał również naruszenie art. 29 ust.
2 Prawa zamówień publicznych przez sugerowanie konkretnego rozwiązania, dlatego wnosił
o zmianę wszystkich rysunków i usunięcie nazw własnych z projektów budowlanych
i wykonawczych, będących częścią dokumentacji projektowej w taki sposób, aby nie
sugerowały konkretnego rozwiązania.
Izba
z
urzędu
bada,
czy
zachodzą
przesłanki
odrzucenia
odwołania.
W okolicznościach niniejszej sprawy, Izba m.in. badała, czy rozpatrywane odwołanie dotyczy
czynności, która Zamawiający, po uwzględnieniu odwołania, wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Nie można w tym miejscu nie zauważyć, że ustawodawca, likwidując instytucje protestu, nie
uregulował w sposób kompleksowy uwzględnienia odwołania przez instytucje zamawiające,
dlatego Izba, badając dopuszczalność drogi odwoławczej dla rozpatrywanego odwołania,
musiała odpowiedzieć na szereg pytań i wątpliwości.
W pierwszym odwołaniu sygn. akt KIO 628/14 Odwołujący domagał się usunięcia nazw
własnych z projektów (budowlanych i wykonawczych, z części opisowej i rysunków)
Ewentualnie wnosił o przyznanie dodatkowego czasu oraz wynagrodzenia dla Wykonawcy,
z uwagi na konieczność dokonania modyfikacji w projektach budowlanym i wykonawczym
w sposób umożliwiający zabudowę urządzeń innych niż wskazanych w tych projektach, lub
wydzielenie projektowania do osobnego postępowania.
W ocenie Izby, żądanie ewentualne zawarte w odwołaniu należy traktować
analogicznie, jak żądanie ewentualne w postępowaniu cywilnym – roszczenia ewentualne
powód zgłasza na wypadek, gdyby sąd nie uwzględnił roszczenia, które zostało zgłoszone
na miejscu pierwszym. Sąd rozstrzyga o żądaniu ewentualnym jedynie wówczas, gdy
oddalone zostało żądanie, które zgłoszono we wcześniejszej kolejności. Dlatego, jeżeli
Zamawiający uwzględnił pierwsze żądanie odwołania, to Odwołujący musi się pogodzić z
tym, że drugie żądanie zostało pominięte.
Podstawową kwestią, którą Izba musiała rozstrzygnąć, to wątpliwość, czy Zamawiający
wykonał czynność (zmianę SIWZ z 2 kwietnia 2014 r.) zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Odwołujący nie kwestionował okoliczności, że Zamawiający uwzględnił wszystkie zarzuty
odwołania sygn. akt KIO 628/14, a jedynie podnosił, że nie wykonał czynności zgodnej
,,wprost” z żądaniami odwołania.
Sam Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zauważał, że Zamawiający ,,nie wykonał
wprost” żądań wynikających z Odwołania. Można zatem wnosić, że nawet Odwołujący
dostrzega, że w jakimś stopniu Zamawiający uwzględnił jego żądania, jednak ,,nie wprost”.
Zasadnicze zatem jest pytanie, co oznacza wymóg z art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień
publicznych wykonania czynności ,,zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu” – czy jeśli
zarzuty są trafne, a żądania np. niemożliwe do uwzględnienia, bądź zgodne z przepisami
będzie tylko częściowe zaspokojenie żądań, to czy uwzględnienie zarzutów przy
jednoczesnym częściowym uwzględnieniu żądań (,,nie wprost”) będzie mogło być uznane za
,,prawidłowe” i uzasadniało odrzucenie kolejnego odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
5 Prawa zamówień publicznych?
Na tak postawione pytanie w niniejszym stanie faktycznym Izba odpowiedziała
twierdząco.
Odwołujący nie skorelował zarzutów pierwszego odwołania (sygn. akt KIO 628/14)
z żądaniami. Zarzucał naruszenie art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (brak
możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych), a żądał zasadniczo jedynie usunięcia
nazw własnych produktów, elementów urządzeń oraz rozwiązań im dedykowanych
z Projektu budowlanego i Projektów wykonawczych, stanowiących załączniki do SIWZ. Nie
zaproponował, jakie postanowienia należy wprowadzić w miejsce usuniętych nazw własnych
Wzmiankował jedynie, że w SIWZ brak ,,opisania kryteriów równoważności”, jednak nieżądał ich określenia. Jednocześnie w uzasadnieniu odwołania wielokrotnie akcentował
konieczność dopuszczenia rozwiązań równoważnych - ,,w dokumentacji projektowej brak
jest jakichkolwiek zapisów wskazujących na dopuszczenie przez Zamawiającego rozwiązań
równoważnych opisanym. Zauważyć tymczasem należy, że na rynku polskim oferowanych
jest wiele urządzeń sterowania ruchem kolejowym (dalej: "urządzenia srk") konkurencyjnych
w stosunku do wskazanych w dokumentacji budowlanej i wykonawczej. Urządzenia takie,
jakkolwiek mogą różnić się niektórymi parametrami, to jednak w zasadniczej mierze
posiadają funkcjonalność zapewniającą zaspokojenie potrzeb zamawiającego w równym
stopniu, co wskazane wprost w projekcie budowlanych urządzenia produkcji Frauscher
Polska Sp. z o.o., Zakłady Automatyki Kombud SA oraz Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska Sp. z o.o. W świetle postanowienia art. 29 ust. 3 takie urządzenia należy uznać za
równoważne.”.
W takim kontekście wydaje się, że uwzględnienie żądań Odwołującego w całości nie
było możliwe, bowiem nie można zmienić projektów w postulowany przez niego sposób –
usunięte nazwy własne należałoby zastąpić czymś innym (opisem). Gdyby Izba rozstrzygała
merytorycznie o żądaniach odwołania sygn. akt KIO 628/14, to nie mogłaby orzec zgodnie
z żądaniem (dotyczy to również żądań odwołania sygn. akt KIO 775/14) – bowiem Izba nie
mogłaby samodzielnie wykreować treści SIWZ i usuniętych postanowień zastąpić innymi,
w szczególności, jeżeli ich treści nie zaproponowano. Generalny nakaz ,,doprowadzenia
SIWZ do zgodności z przepisami” mógłby nie być egzekwowalny. Z tych powodów wydaje
się, że Zamawiający wybrał prawidłowe rozwiązanie – dopuścił zaoferowanie urządzeń
równoważnych. W takich okolicznościach Izba uznała, że Zamawiający zmienił SIWZ
zakwestionowaną odwołaniem sygn. akt KIO 628/14 zgodnie z żądaniem, dlatego odwołanie
sygn. akt KIO 775/14, jako w istocie dotyczące tej samej czynności, co odwołanie sygn. akt
KIO 628/14 podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień
publicznych. Należy zauważyć, że Odwołujący argumentując odwołanie sygn. akt KIO
775/14 akcentuje właściwie jedynie okoliczność, że to wykonawcy będą zmuszeni do
samodzielnej modyfikacji projektów, z czym wiążą się dodatkowe koszty. Taki argument nie
zasługuje na aprobatę, ponieważ koszt zaoferowania urządzeń równoważnych nie może
dodatkowo obciążać Zamawiającego; wykonawca chcący zaoferować urządzenia
równoważne musi się godzić z jego poniesieniem.
Jedynie wątpliwości może budzić, że nadal w SIWZ (po modyfikacji z 2 kwietnia 2014 r.) brak
bez opisania kryteriów równoważności. Skoro Odwołujący jednak nie żądał opisania
kryteriów równoważności w żądaniach pierwszego odwołania, nie można obecnie twierdzić,że Zamawiający modyfikując SIWZ nie dokonał jej zgodnie z żądaniem.
Izba, mimo wniosku, nie zasadziła zwrotu kosztów zastępstwa Zamawiającemu,
ponieważ pełnomocnik Zamawiającego nie złożył do akt sprawy żadnych rachunków.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu
o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………….
1.
odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia
publicznego
-Strabag
Rail
Polska
Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o, VIAMONT DSP a.s., PKP Energetyka S.A., Thales
Polska Sp. z o.o., ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocław i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia
publicznego
-
Strabag
Rail
Polska
Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o, VIAMONT DSP a.s., PKP Energetyka S.A.,
Thales Polska Sp. z o.o., ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocław tytułem należnego wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 775/14
U z a s a d n i e n i e
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej - rozpatrując odwołanie wniesione przez
Odwołującego,
tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – Strabag Rail Polska Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o, VIAMONT DSP a.s.,
PKP Energetyka S.A., Thales Polska Sp. z o.o.
i złożone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 272 na
odcinku Środa Wlkp. - Kórnik od km 166,653 do km 181,781 w ramach zadania pn.:
„Wymiana nawierzchni wraz z robotami towarzyszącymi na stacjach i szlakach w torze nr 1
linii kolejowej nr 272 Kluczbork - Poznań od km 131,500 do km 181,781", wszczętym przez
Zamawiającego tj. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie - stwierdził, że zaistniała
przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania, przewidziana w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) zwanej dalej „Prawem zamówień publicznych” albo ,,Ustawą”.
Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2013 r. pod numerem 2013/S 245-425781.
Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego. W dniu 13 marca 2014 r.
Zamawiający przekazał Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) pięciu
wykonawcom.
W dniu 28 marca 2014 r. Odwołujący wniósł odwołanie (oznaczone sygn. akt KIO
628/14) wobec postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Ustawy - poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający obowiązek zapewnienia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 3 Ustawy - poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie znaków towarowych oraz pochodzenia i naruszający obowiązek
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
3.
art. 29 ust. 1 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia bez wskazania na
możliwość zaoferowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym równoważnych
opisywanym oraz bez opisania kryteriów równoważności, a tym samym bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie prawidłowej oferty.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o
nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień
SIWZ oraz jej załączników, w szczególności projektu budowlanego i wykonawczego,
w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z powołanymi powyżej
przepisami Prawa zamówień publicznych, tj. w szczególności poprzez usunięcie nazw
własnych produktów, elementów urządzeń oraz rozwiązań im dedykowanych z Projektu
budowlanego i wykonawczego (wymieniono szczegółowo wszystkie kwestionowane
postanowienia tych dokumentów) oraz zmianę wszystkich rysunków i usunięcie nazw
własnych z projektów budowlanych i wykonawczych będących częścią dokumentacji
projektowej w taki sposób aby nie sugerowały konkretnego rozwiązania.
Ewentualnie wnosił o przyznanie dodatkowego czasu oraz wynagrodzenia dla Wykonawcy,
z uwagi na konieczność dokonania modyfikacji w projektach budowlanym i wykonawczym
w sposób umożliwiający zabudowę urządzeń innych niż wskazanych w tych projektach, lub
wydzielenie projektowania do osobnego postępowania.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2014 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie,
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty sformułowane w treści odwołania. Załączył
zmianę treści SIWZ (którą to zmianę doręczono wszystkim wykonawcom, co nie było
sporne): ,,W przypadku użycia w SIWZ (w tym w Projekcie budowlanym i Projektach
wykonawczych) znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, np. nazw własnych
produktów i elementów urządzeń im dedykowanych dopuszcza się produkty równoważne
o zbliżonych cechach i parametrach spełniających tą samą funkcję i dopuszczonych do
stosowania przez Urząd Transportu Kolejowego”.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, iż ziściły się przesłanki do umorzenia
postępowania, na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych i w dniu
9 kwietnia br. wydano postanowienie sygn. akt KIO 628/14.
Następnie w dniu 18 kwietnia br. (oznaczone sygn. akt KIO 775/14) wniósł kolejne
odwołanie w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W tymże odwołaniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 186 ust. 2 Ustawy,
poprzez zaniechanie wykonania czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniem
Odwołującego zawartym w poprzednim odwołaniu. W konsekwencji wnosił o nakazanie
Zamawiającemu zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej
załączników zgodnie z żądaniem zawartym w poprzednim odwołaniu.
Odwołujący uzasadniał swój interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazuje, iż
posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem zaniechanie wykonania przez
Zamawiającego czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniem Odwołania utrudnia mu
złożenie prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego oferty. W przypadku
wyeliminowania podniesionych naruszeń Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na
korzystnych dla Zamawiającego warunkach i przedmiotowe zamówienie w Postępowaniu
uzyskać. Brak dokonania przez Zamawiającego prawidłowej modyfikacji SIWZ może
doprowadzić do sytuacji, w której oferta Odwołującego może być nieporównywalna do ofert
innych wykonawców, w związku z czym utraci on możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym oczekiwany zysk z realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzuty podniesione w odwołaniu argumentował modyfikacja SIWZ
dokonana przez Zamawiającego w dniu 2 kwietnia 2014 roku, nie może być uznana za
zgodną z żądaniami odwołania.
Podkreślał, że w Odwołaniu (sygn. akt KIO 628/14) Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej
załączników, w szczególności projektu budowlanego i wykonawczego w sposób
zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust. 3 oraz 29 ust. 2 Ustawy
Prawa zamówień publicznych. W szczególności Odwołujący wskazał na konieczność
usunięcia nazw własnych produktów, elementów urządzeń oraz usunięcia rozwiązań im
dedykowanych ze wskazanych dokumentów projektowych. Odwołujący żądał także zmiany
wszystkich rysunków i usunięcia nazw własnych z projektów wykonawczych i budowlanych
będących częścią dokumentacji projektowej w taki sposób, aby nie sugerowały konkretnego
rozwiązania.
Wskazywał, że jak wynika wprost z uzasadnienia zawartego w Odwołaniu, Odwołujący
wnosił o dokonanie takich modyfikacji SIWZ, które doprowadzałyby projekt budowlany
i wykonawczy do takiego stanu, który umożliwiałby złożenie oferty wszystkim
zainteresowanym wykonawcom, spełniającym warunki udziału w Postępowaniu, na równych
zasadach (tj. w oparciu o samą dokumentację postępowania, bez konieczności
uwzględnienia dodatkowych prac projektowych na etapie realizacji umowy oraz ich kosztów).
Tym samym, zgodnie z żądaniem Odwołania, Odwołujący oczekiwał od Zamawiającego
modyfikacji projektu budowlanego i wykonawczego poprzez usunięcie z nich treści, które
wskazywały na konkretne rozwiązanie techniczne. Dotyczy to więc zarówno nazw własnych
produktów i urządzeń, jak i rozwiązań im dedykowanych. Tak zmiana opisu przedmiotu
zamówienia doprowadziłaby do sytuacji, w której wszyscy wykonawcy, na równych
warunkach (bez konieczności kosztownej modyfikacji projektu), mogliby przystąpić do
postępowania.
Zamawiający poprzestał jedynie na zmodyfikowaniu SIWZ poprzez dodanie zapisu
„W przypadku użycia w SIWZ (w tym w Projekcie Budowlanym i Projektach Wykonawczych)
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, np. nazw własnych produktów i elementów
im dedykowanych dopuszcza się produkty równoważne o zbliżonych cechach i parametrach
spełniających tą samą funkcję i dopuszczonych do stosowania przez Urząd Transportu
Kolejowego".
Zmiana ta nie jest wystarczająca do uznania, iż Zamawiający spełnił żądanie wynikające
z Odwołania, zgodnie z powyższym opisem. Zamawiający, nie usuwając z projektu
wykonawczego i budowlanego rozwiązań dedykowanych dla wskazanego z nazwy sprzętu,
w dalszym ciągu nie doprowadził do sytuacji, w której wszyscy wykonawcy będą równo
traktowani. Samo umożliwienie zaoferowania produktów równoważnych, wobec utrzymania
takiej formy projektu budowlanego i wykonawczego, spowoduje, iż wykonawcy, w tym
Odwołujący, będą zmuszeni do samodzielnej modyfikacji tych dokumentów {wprowadzenia
własnych rozwiązań dedykowanych do oferowanych urządzeń), a tym samym ich oferty będą
nieporównywalne do oferty wykonawcy preferowanego przez Zamawiającego - będą musieli
wykonać prace polegające na modyfikacji projektów.
Zamawiający, dokonując modyfikacji SIWZ niepolegającej na zmianie projektów, nie odniósł
się również do żądania ewentualnego z Odwołania. Odwołujący wnosił o zapewnienie
dodatkowego czasu i wynagrodzenia, w przypadku, kiedy to na wykonawcy będzie
spoczywać obowiązek zmodyfikowania projektów. Takich zapisów Zamawiający nie
wprowadził. Zamawiający nie podjął też decyzji o wydzieleniu projektowania do odrębnego
postępowania.
Reasumując należy niewątpliwie stwierdzić, iż Zamawiający nie wykonał wprost żądań
wynikających z Odwołania, w szczególności nie zmodyfikował dokumentacji projektowej
poprzez usunięcie nazw własnych i rysunków wskazujących na konkretne rozwiązania.
Zdaniem Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego zmiana SIWZ nie odpowiadażądaniom zawartym w Odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba z urzędu dopuściła dowód z akt postępowania sygn. akt KIO 628/14.
Na posiedzeniu z udziałem stron, Odwołujący, w odpowiedzi na pytanie przewodniczącej,
dlaczego, skoro żądał usunięcia nazw własnych produktów, elementów urządzeń oraz
rozwiązań im dedykowanych z dokumentów wymienionych w odwołaniu KIO 628/14, nie
satysfakcjonuje go zmiana SIWZ, wyjaśnił, że nie tylko zarzucał Zamawiającemu naruszenia
art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, ale dalej zarzucał również naruszenie art. 29 ust.
2 Prawa zamówień publicznych przez sugerowanie konkretnego rozwiązania, dlatego wnosił
o zmianę wszystkich rysunków i usunięcie nazw własnych z projektów budowlanych
i wykonawczych, będących częścią dokumentacji projektowej w taki sposób, aby nie
sugerowały konkretnego rozwiązania.
Izba
z
urzędu
bada,
czy
zachodzą
przesłanki
odrzucenia
odwołania.
W okolicznościach niniejszej sprawy, Izba m.in. badała, czy rozpatrywane odwołanie dotyczy
czynności, która Zamawiający, po uwzględnieniu odwołania, wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Nie można w tym miejscu nie zauważyć, że ustawodawca, likwidując instytucje protestu, nie
uregulował w sposób kompleksowy uwzględnienia odwołania przez instytucje zamawiające,
dlatego Izba, badając dopuszczalność drogi odwoławczej dla rozpatrywanego odwołania,
musiała odpowiedzieć na szereg pytań i wątpliwości.
W pierwszym odwołaniu sygn. akt KIO 628/14 Odwołujący domagał się usunięcia nazw
własnych z projektów (budowlanych i wykonawczych, z części opisowej i rysunków)
Ewentualnie wnosił o przyznanie dodatkowego czasu oraz wynagrodzenia dla Wykonawcy,
z uwagi na konieczność dokonania modyfikacji w projektach budowlanym i wykonawczym
w sposób umożliwiający zabudowę urządzeń innych niż wskazanych w tych projektach, lub
wydzielenie projektowania do osobnego postępowania.
W ocenie Izby, żądanie ewentualne zawarte w odwołaniu należy traktować
analogicznie, jak żądanie ewentualne w postępowaniu cywilnym – roszczenia ewentualne
powód zgłasza na wypadek, gdyby sąd nie uwzględnił roszczenia, które zostało zgłoszone
na miejscu pierwszym. Sąd rozstrzyga o żądaniu ewentualnym jedynie wówczas, gdy
oddalone zostało żądanie, które zgłoszono we wcześniejszej kolejności. Dlatego, jeżeli
Zamawiający uwzględnił pierwsze żądanie odwołania, to Odwołujący musi się pogodzić z
tym, że drugie żądanie zostało pominięte.
Podstawową kwestią, którą Izba musiała rozstrzygnąć, to wątpliwość, czy Zamawiający
wykonał czynność (zmianę SIWZ z 2 kwietnia 2014 r.) zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Odwołujący nie kwestionował okoliczności, że Zamawiający uwzględnił wszystkie zarzuty
odwołania sygn. akt KIO 628/14, a jedynie podnosił, że nie wykonał czynności zgodnej
,,wprost” z żądaniami odwołania.
Sam Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zauważał, że Zamawiający ,,nie wykonał
wprost” żądań wynikających z Odwołania. Można zatem wnosić, że nawet Odwołujący
dostrzega, że w jakimś stopniu Zamawiający uwzględnił jego żądania, jednak ,,nie wprost”.
Zasadnicze zatem jest pytanie, co oznacza wymóg z art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień
publicznych wykonania czynności ,,zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu” – czy jeśli
zarzuty są trafne, a żądania np. niemożliwe do uwzględnienia, bądź zgodne z przepisami
będzie tylko częściowe zaspokojenie żądań, to czy uwzględnienie zarzutów przy
jednoczesnym częściowym uwzględnieniu żądań (,,nie wprost”) będzie mogło być uznane za
,,prawidłowe” i uzasadniało odrzucenie kolejnego odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
5 Prawa zamówień publicznych?
Na tak postawione pytanie w niniejszym stanie faktycznym Izba odpowiedziała
twierdząco.
Odwołujący nie skorelował zarzutów pierwszego odwołania (sygn. akt KIO 628/14)
z żądaniami. Zarzucał naruszenie art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (brak
możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych), a żądał zasadniczo jedynie usunięcia
nazw własnych produktów, elementów urządzeń oraz rozwiązań im dedykowanych
z Projektu budowlanego i Projektów wykonawczych, stanowiących załączniki do SIWZ. Nie
zaproponował, jakie postanowienia należy wprowadzić w miejsce usuniętych nazw własnych
Wzmiankował jedynie, że w SIWZ brak ,,opisania kryteriów równoważności”, jednak nieżądał ich określenia. Jednocześnie w uzasadnieniu odwołania wielokrotnie akcentował
konieczność dopuszczenia rozwiązań równoważnych - ,,w dokumentacji projektowej brak
jest jakichkolwiek zapisów wskazujących na dopuszczenie przez Zamawiającego rozwiązań
równoważnych opisanym. Zauważyć tymczasem należy, że na rynku polskim oferowanych
jest wiele urządzeń sterowania ruchem kolejowym (dalej: "urządzenia srk") konkurencyjnych
w stosunku do wskazanych w dokumentacji budowlanej i wykonawczej. Urządzenia takie,
jakkolwiek mogą różnić się niektórymi parametrami, to jednak w zasadniczej mierze
posiadają funkcjonalność zapewniającą zaspokojenie potrzeb zamawiającego w równym
stopniu, co wskazane wprost w projekcie budowlanych urządzenia produkcji Frauscher
Polska Sp. z o.o., Zakłady Automatyki Kombud SA oraz Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska Sp. z o.o. W świetle postanowienia art. 29 ust. 3 takie urządzenia należy uznać za
równoważne.”.
W takim kontekście wydaje się, że uwzględnienie żądań Odwołującego w całości nie
było możliwe, bowiem nie można zmienić projektów w postulowany przez niego sposób –
usunięte nazwy własne należałoby zastąpić czymś innym (opisem). Gdyby Izba rozstrzygała
merytorycznie o żądaniach odwołania sygn. akt KIO 628/14, to nie mogłaby orzec zgodnie
z żądaniem (dotyczy to również żądań odwołania sygn. akt KIO 775/14) – bowiem Izba nie
mogłaby samodzielnie wykreować treści SIWZ i usuniętych postanowień zastąpić innymi,
w szczególności, jeżeli ich treści nie zaproponowano. Generalny nakaz ,,doprowadzenia
SIWZ do zgodności z przepisami” mógłby nie być egzekwowalny. Z tych powodów wydaje
się, że Zamawiający wybrał prawidłowe rozwiązanie – dopuścił zaoferowanie urządzeń
równoważnych. W takich okolicznościach Izba uznała, że Zamawiający zmienił SIWZ
zakwestionowaną odwołaniem sygn. akt KIO 628/14 zgodnie z żądaniem, dlatego odwołanie
sygn. akt KIO 775/14, jako w istocie dotyczące tej samej czynności, co odwołanie sygn. akt
KIO 628/14 podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień
publicznych. Należy zauważyć, że Odwołujący argumentując odwołanie sygn. akt KIO
775/14 akcentuje właściwie jedynie okoliczność, że to wykonawcy będą zmuszeni do
samodzielnej modyfikacji projektów, z czym wiążą się dodatkowe koszty. Taki argument nie
zasługuje na aprobatę, ponieważ koszt zaoferowania urządzeń równoważnych nie może
dodatkowo obciążać Zamawiającego; wykonawca chcący zaoferować urządzenia
równoważne musi się godzić z jego poniesieniem.
Jedynie wątpliwości może budzić, że nadal w SIWZ (po modyfikacji z 2 kwietnia 2014 r.) brak
bez opisania kryteriów równoważności. Skoro Odwołujący jednak nie żądał opisania
kryteriów równoważności w żądaniach pierwszego odwołania, nie można obecnie twierdzić,że Zamawiający modyfikując SIWZ nie dokonał jej zgodnie z żądaniem.
Izba, mimo wniosku, nie zasadziła zwrotu kosztów zastępstwa Zamawiającemu,
ponieważ pełnomocnik Zamawiającego nie złożył do akt sprawy żadnych rachunków.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu
o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
