rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-15
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-15
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 875/14
KIO 875/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2014 r. przez J…………. i Wspólnicy
Sp. k. w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w
Warszawie
przy udziale Torpol S.A. w Poznaniu, Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. w Warszawie oraz
Emitel Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2014 r. przez J…………. i Wspólnicy
Sp. k. w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w
Warszawie
przy udziale Torpol S.A. w Poznaniu, Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. w Warszawie oraz
Emitel Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie zmianę
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
- usunięcie pkt 4 Instrukcji dla wykonawców;
- nadanie pkt 8.4.1. Instrukcji dla wykonawców treści: „w zakresie warunku określonego w pkt
8.2.2. w przypadku ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie części „A”, „B” lub „C”
Zamówienia wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonanie, w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie) usługi w zakresie przygotowania projektów budowlanych i pozyskania dla nich
pozwoleń na budowę dla: obiektów radiokomunikacyjnych sieci GSM lub przesyłowej
energetycznej linii WN lub innych obiektów inżynieryjnych o wysokości > 25 m o wartości usługi
nie mniejszej niż 1 200 000 PLN netto z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i
podmiotów na rzecz których usługa została wykonana oraz załączeniem dowodów, czy usługa
została wykonana należycie”;
- doprecyzowanie użytego w pkt 8.4.2. Instrukcji dla wykonawców określenia „praca związana z
zarządzaniem realizacją projektów”;
- skreślenie w pkt 8.4.2. Instrukcji dla wykonawców treści następującej po słowach „Posiadanie
minimum 3 - letniego doświadczenia przy obsłudze geodezyjnej inwestycji.”;
- zmianę treści załącznika nr 4 do Instrukcji dla wykonawców – „Wzór potencjału kadrowego”
przez z zastosowanie określenia „osoby, które będą wykonywać zamówienie”;
- zmianę § 4 pkt 2 projektu umowy dla części A, B oraz C przez wskazanie podstaw
obliczenia 70% i 100% Decyzji Lokalizacyjnych, od których będzie liczone uznanie prac za
wykonane oraz stwierdzenie, że w przypadku uchwalenia planów zagospodarowania
przestrzennego zamawiający po otrzymaniu informacji od wykonawcy wskaże sposób
kwalifikacji;
- usunięcie § 8 ust. 4 Projektu Umowy dla części A, B i C oraz § 8 ust. 4 Projektu Umowy dla
Części D albo zmianę jego treści przez wskazanie przesłanek kwalifikowania działalności
gospodarczej i zawodowej, jako stojących w sprzeczności z obowiązkami wynikającymi z umowy
z zamawiającym;
- wskazanie w § 10 ust. 7 projektu umowy dla części A, B i C oraz § 10 ust. 6 projektu
umowy dla części D okoliczności upoważniających zamawiającego do zlecenia wykonania
zastępczego, przy czym okoliczności te mają dotyczyć zdarzeń o charakterze nagłym
dotyczących harmonogramu i zaistniałych po stronie wykonawcy. W takim przypadku
zamawiający dokona wezwania, a jeżeli wykonanie umowy nie nastąpi w określonym
terminie, zamawiający będzie upoważniony do zastosowania instytucji wykonania
zastępczego;
- nadanie § 5 ust. 10 Projektu Umowy dla części A, B i C oraz § 5 ust 10 Projektu Umowy dla
części D brzmienia: „W przypadku odstąpienia od Umowy (ze skutkiem ex tunc) przez
Zamawiającego, Wykonawcy przysługiwać będzie część wynagrodzenia proporcjonalna do
stanu zaawansowania prac, który określony zostanie w Protokole Inwentaryzacji, w stosunku do
wynagrodzenia określonego w ust. 1;
- zmianę treści Projektu Umowy dla części A, B i C oraz Projektu Umowy dla części D przez
wprowadzenie klauzul regulujących czynności podejmowane przez strony umowy w przypadku
złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy, w szczególności
dokonywanie przez strony inwentaryzacji prac wykonanych oraz ustalenia wysokości
wynagrodzenia należnego z tego tytułu Wykonawcy
- zmianę § 10 ust. 1 pkt 1 projektu umowy dla części A, B i C spójnie ze zmianami
dokonanymi w § 4 pkt 2;
- zmianę pkt 3.1.3.2. Opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie, że koszt wykonawcy
stanowi koszt uzyskania zezwoleń na usunięcie drzew i krzewów;
- zmianę pkt 8.4.2 Instrukcji dla wykonawców przez skreślenie zastrzeżenia
„niedopuszczalne jest wskazanie większej liczby osób”
oraz dokonanie odpowiednich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu;
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J………….. i Wspólnicy tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz J………… i
Wspólnicy kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 875/14
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie - wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp”. Przedmiotem postępowania jest wykonanie projektów, pozyskanie
decyzji administracyjnych oraz wykonanie planowania radiowego dla podsystemów radiowych
systemu ERTMS/GSMR realizowanych w ramach projektu POIiŚ 7.1-36.2 Budowa
Infrastruktury GSMR na liniach kolejowych zgodnych z harmonogramem NPW ERTMS Faza I
- prace przygotowawcze.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19
kwietnia pod nr 2014/S 78-136806, natomiast specyfikacja istotnych warunków zamówienia
(dalej również jako: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie zamawiającego 22 kwietnia
2014 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postanowienia ogłoszenia i SIWZ stały się podstawą odwołania wniesionego 2 maja
2014 r. przez J…………… i Wspólnicy Sp. k. w Szczecinie. Zachowany został termin
ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu sprzeczne z ustawa ukształtowanie postanowień SIWZ
przez:
1. sformułowanie zastrzeżenia, iż wykonawca może złożyć ofertę wyłącznie na jedną
(dowolną) część zamówienia lub na jedną (dowolną) część zamówienia spośród części A, B, C
oraz na część D, podczas gdy za niedopuszczalne uznaje się wskazywanie przez wykonawcę
konkretnych części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden wykonawca;
2. nieprecyzyjne i sprzeczne z art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z § 1 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zmawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. poz. 231,) opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia w zakresie części A, B, C poprzez sformułowanie wymogu wykazania
przez wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich pięciu lat prze upływem terminu składania
ofert(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) usług w zakresie
przygotowania projektów budowlanych i pozyskania dla nich pozwoleń na budowę dla: obiektów
radiokomunikacyjnych sieci GSM lub przesyłowej energetycznej linii WN lub innych obiektów
inżynieryjnych o wysokości 2 25 m o wartości usługi nie mniejszej niż 1 200 000 PLN netto z
podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów na rzecz których usługa została
wykonana oraz załączeniem dowodów, czy usługa została wykonana należycie;
3. nieprecyzyjne, niedokładne i niezrozumiałe określenie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wszystkich zamówień częściowych, tj. części A, B, C i D, w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia poprzez posłużenie się w opisie warunku, w odniesieniu do
doświadczenia osób dedykowanych na poszczególne stanowiska, nieostrym sformułowaniem
„praca związana z zarządzaniem projektów”;
4. nieprecyzyjne, niedokładne i niezrozumiałe określenie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wszystkich zamówień częściowych, tj. części A, B, C i D, w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia poprzez posłużenie się w opisie warunku, w zakresie kwalifikacji
wymaganych wobec Koordynatora ds. geodezji wymogiem „posiadania minimum 3-letniego
doświadczenia przy obsłudze geodezyjnej inwestycji oraz kalifikacji zgodnych z ustawą z dnia 17
maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne (..)”, bez dookreślenia posiadania jakiego
rodzaju kwalifikacje określonych w treści przepisów wyżej wymienionej ustawy Zamawiający
wymaga;
5. sprzeczne z przepisami Pzp żądanie sformułowanego w treści załącznika nr 4 do
Instrukcji dla wykonawców (dalej jako: „IDW”) - Wzór potencjału kadrowego, w zakresie złożenia
odrębnych wykazów obejmujących osoby zdolne do wykonania zamówienia, którymi
Wykonawca już dysponuje oraz którymi dopiero będzie dysponował;
6. naruszenie uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców przez
wprowadzenie do Projektu Umowy dla części A, B oraz C w § 4 pkt 2 zastrzeżeń w zakresie
terminów realizacji poszczególnych świadczeń częściowych wchodzących w zakres Przedmiotu
Umowy, poprzez wskazanie wartości procentowych, bez jednoczesnego wskazania do jakiej
wartości wyjściowej określone wartości procentowe winny zostać odniesione;
7. niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia poprzez
wprowadzenie do Projektu Umowy dla części A, B i C oraz do Projektu Umowy dla części D
klauzuli § 8 ust. 4, wprowadzającej zakaz bezpośredniego lub pośredniego zaangażowania się
wykonawcy, podwykonawcy oraz ich Personelu w trakcie obowiązywania Umowy w działalność
gospodarczą lub zawodową, która stałaby w sprzeczności z obowiązkami ciążącymi na nich na
podstawie umowy zawartej z zamawiającym, przy jednoczesnym braku określenia przesłanek
kwalifikowania działalności gospodarczej czy zawodowej jako stojącej w sprzeczności z
obowiązkami wynikającymi z Umowy;
8. sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującego prawa opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie postanowień § 10 ust. 7 Projektu Umowy dla części A, B i C oraz § 10
ust. 6 dla Projektu Umowy dla części D, dopuszczających możliwość, w przypadku niewykonania
lub nienależytego wykonania Umowy przez Wykonawcę, po uprzednim zawiadomieniu go,
zlecenia usunięcia wad lub dokończenia wykonania Umowy osobie trzeciej, przy jednoczesnym
nałożeniu na wykonawcę obowiązku pokrycia wszelkich szkód Zamawiającego wynikających z
nienależytego wykonania Umowy i zmiany Wykonawcy na osobę trzecią;
9. niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia przez wprowadzenie do Projektu
Umowy dla części A, B i C oraz do Projektu Umowy dla części D klauzuli § 11 określających
przesłanki „rozwiązania umowy”, to jest de facto złożenia przez Zamawiającego prawo
kształtującego oświadczenia o odstąpieniu od umowy wywierającego skutek ex nunc, co
pozostaje w opozycji do norm Kodeksu cywilnego przewidującego wywoływanie przez
oświadczenie o odstąpieniu od umowy skutku ex tunc;
10. błędne powołanie się w treści § 5 ust. 11 Projektu Umowy dla części A, B i C oraz
Projektu Umowy dla części D na przepis art. 143b ust. 2 Pzp, który znajduje zastosowanie tylko
do podwykonawców robót budowlanych;
11. niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia poprzez pominięcie
w Projekcie Umowy dla części A, B i C oraz w Projekcie Umowy dla części D klauzul
regulujących czynności podejmowane przez strony umowy w przypadku złożenia przez
Wykonawcę prawo kształtującego oświadczenia o odstąpieniu od umowy;
12. niejednoznaczne określenie podstawy naliczenia kar umownych w §10 ust. 1 pkt 1
wzoru umowy;
13. nałożenie na wykonawców obowiązku poniesienia opłat za zezwolenia na usunięcie
drzew i krzewów pomimo braku wskazania ani inwentaryzacji zieleni dla obszarów, na których
mają być uzyskiwane pozwolenia na budowę, ani nawet zbiorczego zestawienia ilości drzew i
krzewów na tych obszarach;
14. nałożenie obowiązków związanych z rozliczeniami z podwykonawcami z
naruszeniem art. 143b ust. 2 Pzp;
15. ustanowienie wymogu, w zakresie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia że wykonawca winien wskazać
w ofercie po jednej osobie na dane stanowisko (niedopuszczalne jest wskazanie większej liczby
osób);
16. błędny, wewnętrznie sprzeczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie części D,
przez wskazanie w załączniku do opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”) „Wstępne
planowanie radiowe GSM-R dla linii kolejowych objętych Narodowym Planem Wdrażania
ERTMS w Polsce” marginesów bezpieczeństwa uniemożliwiających osiągniecie wymaganego
przez Zamawiającego, określonego w pkt 5.2.3. OPZZ poziomu pokrycia radiowego;
17. nieprecyzyjny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia polegający na
uwzględnieniu, na obszarach przygranicznych, jedynie koordynacji wykorzystywanych
częstotliwości, w celu zapewnienia jego niekolidowania z częstotliwościami wykorzystywanymi
za granicą, przy jednoczesnym pominięciu kwestii natężenia pola na granicy i poza granicami
kraju.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp,
art. 22 ust. 5 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z § 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów,
art. 83 ust. 3, art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, art. 494 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(tekst jedn. Dz. U. z 2014, poz. 121, dalej jako: „k.c.”) w zw. z 14 i w zw. z art. 139 Pzp, art. 36
ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane oraz innych wskazanych w
uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ przez
odpowiednio:
1. usunięcie zapisu pkt 4 IDW stanowiącego, iż Wykonawca może złożyć ofertę
wyłącznie na jedną (dowolną) część zamówienia lub na jedną (dowolną) część zamówienia
spośród części A, B, C, oraz na część D;
2. zmianę brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, sformułowanego w pkt 8.4.1. IDW i nadanie mu następującej treści: „w zakresie
warunku określonego w pkt 8.2.2. w przypadku ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie
części „A”, „B” lub „C” Zamówienia wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonanie, w
okresie ostatnich trzech lat prze upływem terminu składania ofert(a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) usługi w zakresie przygotowania projektów
budowlanych i pozyskania dla nich pozwoleń na budowę dla: obiektów radiokomunikacyjnych
sieci GSM lub przesyłowej energetycznej linii WN lub innych obiektów inżynieryjnych o
wysokości > 25 m o wartości usługi nie mniejszej niż 1 200 000 PLN netto z podaniem wartości,
przedmiotu, daty wykonania i podmiotów na rzecz których usługa została wykonana oraz
załączeniem dowodów, czy usługa została wykonana należycie”;
3. zmianę brzmienia warunku udziału w postępowania w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
sformułowanego w pkt 8.4.2. IDW poprzez zastąpienie nieostrego określenia „praca związana z
zarządzaniem realizacją projektów” precyzyjnym i jednoznacznym określeniem zakresu i rodzaju
wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia;
4. zmianę brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
sformułowanego w pkt 8.4.2. IDW poprzez dokładne i jednoznaczne określenie posiadania jakich
dokładnie kwalifikacji, z szeregu określonych w ustawie Prawo geodezyjne i kartograficzne
Zamawiający wymaga od osoby dedykowanej na stanowisko Koordynatora ds. projektu i ryzyka;
5. zmianę treści załącznika nr 4 do IDW - Wzór potencjału kadrowego poprzez
odstąpienia od żądania w zakresie złożenia odrębnych wykazów obejmujących osoby zdolne do
wykonania zamówienia, którymi Wykonawca już dysponuje oraz którymi dopiero będzie
dysponował;
6. zmianę treści § 4 pkt 2 Projektu Umowy dla części A, B i C poprzez jednoznaczne
wskazanie do jakich wartości odnieść należy wartości procentowe w tej klauzuli wskazane,
określające minimalny poziom realizacji świadczeń częściowych, wchodzących w zakres
zamówienia;
7. usunięcie zapisu § 8 ust. 4 Projektu Umowy dla części A, B i C oraz § 8 ust. 4 Projektu
Umowy dla części A, B i C oraz § 8 ust. 4 Projektu Umowy dla Części D, bądź alternatywnie
zmianę jego treści poprzez sformułowanie jednoznacznych, nie budzących trudności
interpretacyjnych przesłanek kwalifikowania działalności gospodarczej i zawodowej , jako
stojących w sprzeczności z obowiązkami ciążącymi na tych podmiotach na podstawie umowy z
Zamawiającym;
8. usunięcie zapisu § 10 ust. 7 Projektu Umowy dla części A, B i C oraz Projektu Umowy
dla części D, uprawniającego Zamawiającego, w przypadku niewykonania lub nienależytego
wykonania Umowy, do zlecenia usunięcia wad lub dokończenia wykonania Umowy osobie
trzeciej (po uprzednim zawiadomieniu Wykonawcy), przy jednoczesnym nałożeniu na
wykonawcę obowiązku pokrycia wszelkich szkód Zamawiającego wynikających z nienależytego
wykonania Umowy i zmiany Wykonawcy na osobę trzecią;
9. zmianę treści § 5 ust. 10 Projektu Umowy dla części A, B i C oraz § 5 ust 10 Projektu
Umowy dla części D, w celu dostosowania go do brzmienia powszechnie obowiązujących
przepisów k.c. i nadanie mu brzmienia: „W przypadku odstąpienia od Umowy (ze skutkiem ex
tunc) przez Zamawiającego, Wykonawcy przysługiwać będzie część wynagrodzenia
proporcjonalna do stanu zaawansowania prac, który określony zostanie w Protokole
Inwentaryzacji, w stosunku do wynagrodzenia określonego w ust. 1;
10. zmianę treści § 5 ust. 11 Projektu Umowy dla części A, B i C oraz § 5 ust. 11 Projektu
Umowy dla części D poprzez wyłączenie odesłania do art. 143b ust. 2 Pzp;
11. zmianę treści Projektu Umowy dla części A, B i C oraz Projektu Umowy dla części D
poprzez wprowadzenie klauzul regulujących czynności podejmowane przez strony umowy w
przypadku złożenia przez Wykonawcę prawo kształtującego oświadczenia o odstąpieniu od
umowy, w szczególności dokonywanie przez strony inwentaryzacji prac wykonanych oraz
ustalenia wysokości wynagrodzenia należnego z tego tytułu Wykonawcy;
12. doprecyzowanie SIWZ w zakresie określenia podstawy naliczenia kary umownej oraz
jednoznacznego wskazania, jak będzie naliczana kara umowna wówczas, gdy nie będzie
konieczne uzyskiwanie decyzji lokalizacyjnej z uwagi na uchwalenie miejscowego planu
zagospodarowania przestrzennego;
13. usunięcie z SIWZ wymogu poniesienia przez Wykonawcę kosztu uzyskania decyzji
na usunięcie drzew i krzewów albo załączenie do SIWZ informacji pozwalających na
wyszacowanie przez wykonawcę kosztów uzyskania decyzji (tj. inwentaryzacji zieleni dla
obszarów, na których mają być uzyskiwane pozwolenia na budowę bądź zbiorczego zestawienia
ilości drzew i krzewów);
14. usunięcie z wzoru umowy postanowień nawiązujących do regulacji art. 143b ust. 2
Pzp, która dotyczy tylko zamówień na roboty budowlane;
15. usunięcie w zakresie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia Zamawiający wymogu, że Wykonawca
winien wskazać w ofercie po jednej osobie na dane stanowisko (niedopuszczalne jest wskazanie
większej liczby osób);
16. zmianę OPZ poprzez przyjęcie „marginesów bezpieczeństwa, umożliwiających
osiągnięcie wymaganego przez Zamawiającego poziomu pokrycia radiowego;
17. zmianę treści załącznika do OPZ „Wstępne planowanie radiowe GSM-R dla linii
kolejowych objętych Narodowym Planem Wdrażania ERTMS w Polsce”- pkt 5.2.3. poprzez
przyjęcie marginesów bezpieczeństwa, umożliwiających osiągnięcie wymaganego przez
Zamawiającego poziomu pokrycia radiowego;
18. zmianę treści OPZ w zakresie części D poprzez wprowadzenie zapisów odnoszących
się do kwestii natężenia pola na granicy i poza granicami kraju oraz ich koordynacji bądź
nakazanie Zamawiającemu, że jest ono wystarczające dla osiągnięcia celu, dla którego
wykonywana jest dokumentacja projektowa.
Ponadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem
kosztów który zostanie złożony na rozprawie.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili Torpol S.A. w Poznaniu,
Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. w Warszawie oraz Emitel Sp. z o.o. w Warszawie.
Przystępujący zachowali termin ustawowy, obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu oraz odwołującemu i wnieśli o uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na posiedzeniu zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
Pzp. Powołał się na brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Wyraził pogląd, że
skoro przedmiot zamówienia nie mieści się w zakresie działania przedsiębiorstwa odwołującego,
to odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienie odwołania.
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Interes w uzyskaniu zamówienia, zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i orzecznictwa,
stanowi materialno prawną przesłankę dopuszczalności środka ochrony prawnej, która podlega
badaniu na rozprawie. Odrzucenie odwołania następuje natomiast wyłącznie w razie
stwierdzenia co najmniej jednej z przesłanek formalnoprawnych, zawartych w art. 189 ust. 2 Pzp,
które podlegają wykładni ścisłej.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 11 Pzp wykonawcą jest podmiot, który ubiega się o
udzielenie zamówienia. Niewątpliwie na etapie ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ podmiotem
ubiegającym się o udzielenie zamówienia jest co najmniej każdy wykonawca zainteresowany
uzyskaniem zamówienia samodzielnie albo wespół z innymi wykonawcami. Pojęcie interesu w
uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp należy interpretować szeroko.
W badanym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia zakłada uzyskanie decyzji
administracyjnych, pozwoleń na budowę, decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na
realizację przedsięwzięcia, decyzji lokalizacyjnych inwestycji celu publicznego. Czynności te
mieszczą się w spektrum działania odwołującego – kancelarii prawnej. Odwołujący jest
podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, posiada również interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy grozi odwołującemu
poniesieniem szkody.
Zarzuty odwołania podlegają zatem rozpoznaniu co do istoty na rozprawie.
Kwestią wymagającą ustalenia był zakres rozpoznania odwołania, a to wobec tego, że na
posiedzeniu zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił część
zarzutów odwołania. Zakres uwzględnienia zarzutów zamawiający doprecyzował
oświadczeniem złożonym na posiedzeniu.
Stan sprawy po otwarciu rozprawy przedstawiał się zatem następująco:
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut 1 i 2.
W zakresie zarzutu 3 zamawiający na posiedzeniu zadeklarował doprecyzowanie
sformułowania dotyczącego zarządzania projektami.
W odniesieniu do zarzutu 4 oświadczył, że skreśli z postanowienia pkt 8.4.2. IDW słowa
następujące po wyrazie „oraz” po słowach „Posiadanie minimum 3-letniego doświadczenia
przy obsłudze geodezyjnej inwestycji”.
W zakresie zarzutu 5 zamawiający na posiedzeniu zadeklarował, że zmieni SIWZ
posłużeniem się sformułowaniem zawartym w rozporządzeniu w sprawie rodzaju
dokumentów przez żądanie wykazu osób, które będą wykonywać zamówienie.
Odnosząc się do zarzutu 6 zamawiający na posiedzeniu oświadczył, że doprecyzuje SIWZ
przez wskazanie podstaw obliczenia 70 i 100% decyzji lokalizacyjnych, od których będzie
liczone uznanie prac za wykonane. W przypadku uchwalanie planów zagospodarowania
przestrzennego zamawiający po otrzymania informacji od wykonawcy wskaże sposób
kwalifikacji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut 7 i oświadczył, że dokona zmian
w projektach umów.
Co do zarzutu 8 zamawiający na posiedzeniu zobowiązał się do zmiany SIWZ przez
wskazanie okoliczności, w których zleci wykonanie zastępcze, t.j. wskaże okoliczności, które
mogą wskazywać na nagłe zdarzenia istniejące po stronie wykonawcy, a odnoszące się do
kwestii harmonogramu i wezwie do wykonania, a jeżeli w określonym terminie nie nastąpi
zamawiający będzie upoważniony do zastosowania instytucji wykonania zastępczego
Zarzut 9 i 11 zostały uwzględnione przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, w
której zamawiający zobowiązał się do dokonania zmian w projektach umów.
W zakresie zarzutu 10 i 14 zamawiający zadeklarował na posiedzeniu zmianę SIWZ w ten
sposób, że doprecyzuje w SIWZ postanowienia dotyczące dalszych podwykonawców przezżądanie deklaracji o dalszych podwykonawcach i wskazanie obowiązku dostarczenia
dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty na rzecz dalszych podwykonawców.
W zakresie zarzutu 12 zamawiający oświadczył na posiedzeniu, że dokona zmiany SIWZ
będących konsekwencją zmian w zakresie harmonogramu rzeczowo – finansowego.
Zamawiający deklarował również zmianę SIWZ w ten sposób, że zwłoka organu
administracyjnego w wydaniu decyzji nie będzie pociągać za sobą skutku popadnięcia w
zwłokę wykonawcy. Zamawiający zamierza dokonać zmiany w ten sposób, obciąży
wykonawcę w najwyższą starannością w tym zakresie.
W przypadku zarzutu 13 zamawiający oświadczył na posiedzeniu, że zamierza
doprecyzować SIWZ w ten sposób, koszt wykonawcy sprowadza się do kosztów uzyskania
pozwolenia na usunięcie drzew i krzewów.
W zakresie zarzutu 15 zamawiający na posiedzeniu zobowiązał się do wykreślenia
wymagania, że wskazanie większej liczby osób jest niedopuszczalne.
Zamawiający nie uznał zarzutów 16 i 17.
Odwołujący nie cofnął odwołania. Oświadczył, że czyni tak, gdyż zamawiający nie uwzględnił
dwóch ostatnich zarzutów odwołania oraz jedynie częściowo uwzględnił zarzuty dotyczące
rozliczenia z podwykonawcami (zarzuty 10, 14, 16, 17).
Izba uznała, że mimo uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania,
zakres przedmiotowy odwołania, co do którego powinien być wydany wyrok, nie podlega
ograniczeniu.
Przepisy ustawy nie przewidują możliwości umorzenia postępowania odwoławczego w
części.
W obecnym stanie prawnym uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania
oznaczać może jedynie to, że zamawiający przyznał okoliczności faktyczne leżące u
podstaw zarzutów i podzielił ocenę prawną odwołującego się wykonawcy.
Zgodnie z art. 190 ust. 5 Pzp Izba odstąpiła od przeprowadzenia postępowania dowodowego
co do zarzutów uznanych przez zamawiającego. Konsekwentnie strony nie prezentowały w
tym zakresie argumentacji prawnej.
Izba uwzględniła, że do zamknięcia rozprawy zamawiający nie dokonał zmiany SIWZ.
Oświadczenia zawarte w odpowiedzi na odwołanie oraz złożone na posiedzeniu stanowią
wyłącznie deklaracje dokonania zmian co do zarzutów 1-9, 11-13 i 15. Stan rzeczy ustalony
w toku postępowania jest taki, że naruszenie prawa, którego usunięcie zadeklarował
zamawiający, może wywierać wpływ na wynik postępowania.
Stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
dokonanie zmiany postanowień SIWZ co do zarzutów 1-9, 11-13 i 15 zgodnie z żądaniem
odwołania albo oświadczeniem zamawiającego, które odwołujący uznał za zgodne z jegożądaniem,
Izba nie nakazała zamawiającemu zmiany SIWZ w zakresie zarzutów 10 i 14 dotyczących
podwykonawców oraz zarzutów 16 i 17 dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, gdyż
okazały się one bezzasadne.
Stan faktyczny (treść postanowień SIWZ) był bezsporny między stronami. Spór dotyczył
wyłącznie oceny prawnej.
W odniesieniu do zarzutu 10 (błędnego powołania się w treści § 5 ust. 11 Projektu Umowy dla
części A, B i C oraz Projektu Umowy dla części D na przepis art. 143b ust. 2 Pzp, który znajduje
zastosowanie tylko do podwykonawców robót budowlanych) odwołujący wywodził, że art. 143b
ust. 2 Pzp ma zastosowanie jedynie do podwykonawców w umowach o roboty budowlane.
Argumentował, że przedmiotem niniejszego postępowania są usługi, zatem przepisy art.
143a i nast. Pzp, dotyczące podwykonawców w umowach o roboty budowlane nie znajdą
zastosowania.
Natomiast uzasadniając zarzut 14 (nałożenie obowiązków związanych z rozliczeniami z
podwykonawcami z naruszeniem art. 143b ust. 2 Pzp) powołał postanowienia wzoru umowy. W
§ 5 ust. 7 wzoru umowy zamawiający wymaga, aby do każdej faktury, z wyjątkiem pierwszej,
wykonawca przedkładał oświadczenia wykonawcy i podwykonawców (podpisanych zgodnie
z zasadami reprezentacji), że wszystkie należne faktury podwykonawców, których termin
płatności upłynął w okresie objętym daną fakturą, zostały zapłacone, zaś zgodnie z § 5 ust. 8
wykonawca w terminie 60 dni od daty wystawienia ostatniej faktury dostarczy do
zamawiającego oświadczenia wykonawcy i podwykonawców (podpisanych zgodnie z
zasadami reprezentacji), że wszystkie należne faktury z tytułu realizacji umowy zostały
zapłacone. Konsekwentnie w § 5 ust. 11 zamawiający przewiduje, że należność z tytułu
płatności za wykonany przedmiot umowy, o którym mowa w ust. 1, lub jego część będzie
regulowana w formie polecenia przelewu z rachunku zamawiającego na rachunek
wykonawcy w terminie 30 dni od daty otrzymania przez zamawiającego poprawnie
wystawionej faktury VAT wraz z oryginałem Protokołu Odbioru, postanowienia dotyczące 30-
dniowego terminu płatności mają także zastosowanie do zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom zgodnie z art. 143b ust. 2 Pzp.
Odwołujący wywodził, że wskazane wymaganie nie jest uzasadnione, bowiem przedmiotem
zamówienia nie są roboty budowlane, lecz dostawy i usługi. Zamawiający nie ponosi zatem
odpowiedzialności na dokonywanie rozliczeń z podwykonawcami, gdyż jest to kwestią
stosunku prawnego, w którym zamawiający nie uczestniczy. Nie jest także uprawnione
posłużenie się regulacją art. 143b ust. 2 Pzp, która dotyczy tylko zamówień na roboty
budowlane.
Izba nie podzieliła poglądu prawnego odwołującego.
Istotnie, art. 143b ust. 2 Pzp odnosi się do zamówień, których przedmiotem są roboty
budowlane.
Jednak zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje
się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powołany
przepis pozwala na umowne kształtowanie praw i obowiązków stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego z zastrzeżeniem poszanowania bezwzględnie obowiązujących
przepisów ustawy, które modyfikując unormowania ogólne, stanowią w lex specialis w
stosunku do przepisów kodeksu cywilnego.
Wykładnia art. 139 ust. 1 Pzp prowadzi więc do wniosku, że w umowach w sprawach
zamówienia publicznego, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający nie może
pominąć obowiązków nałożonych przez art. 143b ust. 2 Pzp. Natomiast w umowach, których
przedmiot stanowią usługi albo dostawy, zamawiający może stosować art. 143b ust. 2 Pzp
per analogiam.
Jest to dozwolone zgodnie z mająca pierwszoplanowe znaczenie kontraktowe zasadą
swobody umów, gdyż – wbrew poglądowi odwołującego - nie występuje tu żadne
ograniczenie wynikające z art. 353
1
k.c. Przepis ten stanowi, że strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Wykładnia przesłanek ograniczających zasadę swobody umów jest już ugruntowania w
doktrynie i orzecznictwie (vide przykładowo: Kodeks cywilny. Komentarz .E. Gniewek, P.
Machnikowski (red) wydanie 5, wydawnictwo C.H. Beck oraz powołane tam literatura i
orzecznictwo).
Sprzeczność z ustawą ma miejsce przede wszystkim, gdy istnieje przepis ograniczający
zakres kompetencji stron - rozstrzygający, jakich postanowień nie można zamieścić w
umowie. Ustawowe ograniczenie zasady swobody umów w zakresie podwykonawstwa na
gruncie przepisów ustawy istnieje – jak wskazano wcześniej – jedynie w odniesieniu do
umów, których przedmiotem są roboty budowlane, gdyż imperatywne regulacje art. 143b Pzp
ograniczają zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że wymaganie zamawiającego narusza zasady
współżycia społecznego lub sprzeciwia się naturze stosunku prawnego, jakim jest umowa w
sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podnosił, że wymaganie zamawiającego dyskryminuje „małych wykonawców”.
Izba nie podzieliła tego poglądu.
Uprawniona jest teza przeciwna do poglądu odwołującego, że postanowienia umowne
ukształtowane przez zamawiającego chronią podmioty uczestniczące w wykonaniu
zamówienia przed przerzucaniem na nie ciężaru sfinansowania zamówienia.
O udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca zdolny do jego wykonania. Zdolność
do wykonania zamówienia obejmuje również udźwignięcie ciężaru zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcy, który wykonał część zamówienia.
Postanowienia umowy nie naruszają zasad słuszności kontraktowej.
Przepisy kodeksu cywilnego dają możliwość zastrzeżenia umownego dotyczącego osoby
trzeciej oraz umówienia się przez strony o świadczenie na rzecz osoby trzeciej.
Dopuszczalne jest zastrzeżenie umowne na rzecz podwykonawców, podmiotów
uczestniczących w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie będących
stroną umowy.
Uzasadniając zarzut 16 (błędny, wewnętrznie sprzeczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie
części D, przez wskazanie w załączniku do OPZ „Wstępne planowanie radiowe GSM-R dla linii
kolejowych objętych Narodowym Planem Wdrażania ERTMS w Polsce” marginesów
bezpieczeństwa
uniemożliwiających
osiągniecie
wymaganego
przez
zamawiającego,
określonego w pkt 5.2.3. OPZZ poziomu pokrycia radiowego) odwołujący wskazał, że opisując
przedmiot zamówienia w części D zamawiający odwołał się, przez załączenie do OPZ do
dokumentu „Wstępne planowanie radiowe GSM-R dla linii kolejowych objętych Narodowym
Planem Wdrażania ERTMS w Polsce”. W jego treści, w zakresie planowania radiowego,
uwzględniono margines bezpieczeństwa na poziomie 3dB, co oznacza, iż przyjęto na jego
gruncie założenie, że kalkulacja ilości obiektów radiokomunikacyjnych oraz ich
rozmieszczenie zostało dobrane w taki sposób, aby zagwarantować docelowy poziom
sygnału na poziomie -92 dBm (dla linii z planowanym ETCS 2/3). Ten docelowy poziom -92
dBm dotyczy oczywiście wyników symulacji. Według przyjętej metodologii, to ma
zagwarantować, że rzeczywisty poziom sygnału po instalacji urządzeń osiągnie wymagany
poziom - 95 dB. Z doświadczenia wynika jednak, że jest to poziom zbyt niski a przez to nie
gwarantuje w rzeczywistości osiągnięcia założonych parametrów jakościowych. Nadto
przyjęte parametry wprowadzają ryzyko nieobjęcia pokryciem radiowym całości obszaru, na
jakim winno być realizowane zamówienie.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu 17( nieprecyzyjny i niewyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia polegający na uwzględnieniu, na obszarach przygranicznych, jedynie koordynacji
wykorzystywanych częstotliwości, w celu zapewnienia jego niekolidowania z częstotliwościami
wykorzystywanymi za granicą, przy jednoczesnym pominięciu kwestii natężenia pola na granicy i
poza granicami kraju) odwołujący wskazał, że w OPZ dla części D, odnoszącego się do
obszarów
przygranicznych,
zamawiający
odniósł
się
jedynie
do
koordynacji
wykorzystywanych
częstotliwości,
w
celu
zapewnienia
jego
niekolidowania
z
częstotliwościami wykorzystywanymi za granicą, przy pomijając kwestię natężenia pola na
granicy i poza granicami kraju. Dotyczy to zwłaszcza linii 273 która przebiega wzdłuż granicy
niemieckiej; koordynacja w zakresie natężenia pola może wymagać wprowadzenia nachyleń
anten tak aby zmniejszyć natężenie pola emitowane w kierunku granicy. Parametry stacji
bazowych, zamieszczone w raporcie nie uwzględniają żadnych pochyleń, co możeświadczyć o tym, że nie zostało to wzięte pod uwagę.
Izba uznała, że wskazanie w odwołaniu części D ma charakter omyłkowy i nie sprzeciwia się
rozpoznaniu zarzutu. Niespornie wszystkie pozostałe okoliczności powołane przez
odwołującego w istocie odnoszą się do części A, B i C. Samo mylne wskazanie części
zamówienia nie dyskwalifikuje zarzutu, o ile powołane okoliczności faktyczne pozwalają na
ustalenie, jakiej części zamówienia zarzut dotyczy.
Zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp nie zostały udowodnione przez odwołującego.
Wobec braku argumentacji przeciwnej Izba uznała za wiarygodne twierdzenie
zamawiającego co do zarzutu 16, że podany w załączniku do OPZ margines bezpieczeństwa
dla części A, B i C został wskazany na poziomie 3 dB, a dla części D margines
bezpieczeństwa określa OPZ i wynosi on 6dB. Pkt 4.4.5. OPZ w akapicie trzecim, zdaniu
drugim stanowi bowiem, że „Poziomy pokrycia wyszczególnione powyżej, uwzględniają
maksymalną stratę 3 dB między anteną a odbiornikiem i dodatkowy margines 3 dB dla
innych czynników, takich jak starzenie się urządzeń.
Niezaprzeczona pozostała również argumentacja zamawiającego w zakresie zarzutu 17, że
w odniesieniu do częstotliwości w obszarach przygranicznych wykorzystywanych przez sieci
kolejowe (zabezpieczające transport kolejowy) zawierane są porozumienia międzynarodowe,
w których w pasie 3 km od granicy zapewnia się sygnał GSMR silniejszy, niż w przypadku
sieci komercyjnych.
Izba dostrzegła, że odwołujący podnosząc zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29
ust. 1 Pzp swoją aktywność procesową koncentrował na wniosku o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego.
Nie znalazła potwierdzenia teza, że niejednoznaczność postanowień SIWZ polega na tym,że zamawiający z jednej strony wskazuje na wiążący charakter raportów, z drugiej zaś
powołuje możliwość nieosiągnięcia wymaganych wartość i probabilistyczny charakter
zastosowanego modelu.
Izba stwierdziła, że probabilistyczny charakter danych odnosi się wyłącznie do modelu
empirycznego i semiempirycznego, które nie były użyte do opracowania zał. nr 1.
Zamawiający w pkt 9.1 zał. nr 1 do OPZ wskazał wyraźnie, że używał modelu
deterministycznego.
Izba uznała, że skoro dane, którymi posłużył się zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia mają charakter symulacji, stanowią pewien model, to opinia biegłego
stanowiłaby w istocie kolejną symulację. Zgodnie z wymaganiami SIWZ ostateczna
weryfikacja następuje na etapie późniejszym, zatem dane wynikające z opinii biegłego nie
mogą być punktem odniesienia dla oceny postanowień SIWZ.
Izba uznała, że dowód z opinii biegłego jest niezdatny do rozstrzygnięcia zarzutu, więc jego
przeprowadzenie prowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionej zwłoki w postępowaniu.
Uznając zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp za niezasadne Izba zważyła, że przywołany
przepis ma na celu pozyskanie przez wykonawców na równych prawach danych
niezbędnych do przygotowania oferty. Odwołujący nie wskazał jednak, aby kwestionowane
przez niego postanowienia SIWZ uniemożliwiały przygotowanie oferty odpowiadającej
wymagania zamawiającego.
Zarówno odwołujący, jak i wykonawcy przystępujący po jego stronie wskazywali, że
ewentualne uwzględnienie ich uwag przyniosłoby zamawiającemu korzyści na etapie
realizacji robót budowlanych – kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Niezależnie od tego, że twierdzenia te (łącznie z wynikającej z aktualnej treści
SIWZ groźbą pierwotnej niemożności świadczenia przez wykonawcę) pozostały gołosłowne,
to dostrzec trzeba, że nie odnoszą się w ogóle do badanego postępowania.Środki ochrony prawnej służą tymczasem korekcie czynności zamawiającego wyłącznie w
tym postępowaniu, w którym zostały wniesione.
Wobec konieczności uwzględnienia przy wydaniu wyroku konsekwencji uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów odwołania, Izba uwzględniła odwołanie nakazując
zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ. W pozostałym zakresie odwołanie podlega
oddaleniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie zmianę
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
- usunięcie pkt 4 Instrukcji dla wykonawców;
- nadanie pkt 8.4.1. Instrukcji dla wykonawców treści: „w zakresie warunku określonego w pkt
8.2.2. w przypadku ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie części „A”, „B” lub „C”
Zamówienia wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonanie, w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie) usługi w zakresie przygotowania projektów budowlanych i pozyskania dla nich
pozwoleń na budowę dla: obiektów radiokomunikacyjnych sieci GSM lub przesyłowej
energetycznej linii WN lub innych obiektów inżynieryjnych o wysokości > 25 m o wartości usługi
nie mniejszej niż 1 200 000 PLN netto z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i
podmiotów na rzecz których usługa została wykonana oraz załączeniem dowodów, czy usługa
została wykonana należycie”;
- doprecyzowanie użytego w pkt 8.4.2. Instrukcji dla wykonawców określenia „praca związana z
zarządzaniem realizacją projektów”;
- skreślenie w pkt 8.4.2. Instrukcji dla wykonawców treści następującej po słowach „Posiadanie
minimum 3 - letniego doświadczenia przy obsłudze geodezyjnej inwestycji.”;
- zmianę treści załącznika nr 4 do Instrukcji dla wykonawców – „Wzór potencjału kadrowego”
przez z zastosowanie określenia „osoby, które będą wykonywać zamówienie”;
- zmianę § 4 pkt 2 projektu umowy dla części A, B oraz C przez wskazanie podstaw
obliczenia 70% i 100% Decyzji Lokalizacyjnych, od których będzie liczone uznanie prac za
wykonane oraz stwierdzenie, że w przypadku uchwalenia planów zagospodarowania
przestrzennego zamawiający po otrzymaniu informacji od wykonawcy wskaże sposób
kwalifikacji;
- usunięcie § 8 ust. 4 Projektu Umowy dla części A, B i C oraz § 8 ust. 4 Projektu Umowy dla
Części D albo zmianę jego treści przez wskazanie przesłanek kwalifikowania działalności
gospodarczej i zawodowej, jako stojących w sprzeczności z obowiązkami wynikającymi z umowy
z zamawiającym;
- wskazanie w § 10 ust. 7 projektu umowy dla części A, B i C oraz § 10 ust. 6 projektu
umowy dla części D okoliczności upoważniających zamawiającego do zlecenia wykonania
zastępczego, przy czym okoliczności te mają dotyczyć zdarzeń o charakterze nagłym
dotyczących harmonogramu i zaistniałych po stronie wykonawcy. W takim przypadku
zamawiający dokona wezwania, a jeżeli wykonanie umowy nie nastąpi w określonym
terminie, zamawiający będzie upoważniony do zastosowania instytucji wykonania
zastępczego;
- nadanie § 5 ust. 10 Projektu Umowy dla części A, B i C oraz § 5 ust 10 Projektu Umowy dla
części D brzmienia: „W przypadku odstąpienia od Umowy (ze skutkiem ex tunc) przez
Zamawiającego, Wykonawcy przysługiwać będzie część wynagrodzenia proporcjonalna do
stanu zaawansowania prac, który określony zostanie w Protokole Inwentaryzacji, w stosunku do
wynagrodzenia określonego w ust. 1;
- zmianę treści Projektu Umowy dla części A, B i C oraz Projektu Umowy dla części D przez
wprowadzenie klauzul regulujących czynności podejmowane przez strony umowy w przypadku
złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy, w szczególności
dokonywanie przez strony inwentaryzacji prac wykonanych oraz ustalenia wysokości
wynagrodzenia należnego z tego tytułu Wykonawcy
- zmianę § 10 ust. 1 pkt 1 projektu umowy dla części A, B i C spójnie ze zmianami
dokonanymi w § 4 pkt 2;
- zmianę pkt 3.1.3.2. Opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie, że koszt wykonawcy
stanowi koszt uzyskania zezwoleń na usunięcie drzew i krzewów;
- zmianę pkt 8.4.2 Instrukcji dla wykonawców przez skreślenie zastrzeżenia
„niedopuszczalne jest wskazanie większej liczby osób”
oraz dokonanie odpowiednich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu;
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J………….. i Wspólnicy tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz J………… i
Wspólnicy kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 875/14
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie - wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp”. Przedmiotem postępowania jest wykonanie projektów, pozyskanie
decyzji administracyjnych oraz wykonanie planowania radiowego dla podsystemów radiowych
systemu ERTMS/GSMR realizowanych w ramach projektu POIiŚ 7.1-36.2 Budowa
Infrastruktury GSMR na liniach kolejowych zgodnych z harmonogramem NPW ERTMS Faza I
- prace przygotowawcze.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19
kwietnia pod nr 2014/S 78-136806, natomiast specyfikacja istotnych warunków zamówienia
(dalej również jako: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie zamawiającego 22 kwietnia
2014 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postanowienia ogłoszenia i SIWZ stały się podstawą odwołania wniesionego 2 maja
2014 r. przez J…………… i Wspólnicy Sp. k. w Szczecinie. Zachowany został termin
ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu sprzeczne z ustawa ukształtowanie postanowień SIWZ
przez:
1. sformułowanie zastrzeżenia, iż wykonawca może złożyć ofertę wyłącznie na jedną
(dowolną) część zamówienia lub na jedną (dowolną) część zamówienia spośród części A, B, C
oraz na część D, podczas gdy za niedopuszczalne uznaje się wskazywanie przez wykonawcę
konkretnych części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden wykonawca;
2. nieprecyzyjne i sprzeczne z art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z § 1 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zmawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. poz. 231,) opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia w zakresie części A, B, C poprzez sformułowanie wymogu wykazania
przez wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich pięciu lat prze upływem terminu składania
ofert(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) usług w zakresie
przygotowania projektów budowlanych i pozyskania dla nich pozwoleń na budowę dla: obiektów
radiokomunikacyjnych sieci GSM lub przesyłowej energetycznej linii WN lub innych obiektów
inżynieryjnych o wysokości 2 25 m o wartości usługi nie mniejszej niż 1 200 000 PLN netto z
podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów na rzecz których usługa została
wykonana oraz załączeniem dowodów, czy usługa została wykonana należycie;
3. nieprecyzyjne, niedokładne i niezrozumiałe określenie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wszystkich zamówień częściowych, tj. części A, B, C i D, w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia poprzez posłużenie się w opisie warunku, w odniesieniu do
doświadczenia osób dedykowanych na poszczególne stanowiska, nieostrym sformułowaniem
„praca związana z zarządzaniem projektów”;
4. nieprecyzyjne, niedokładne i niezrozumiałe określenie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wszystkich zamówień częściowych, tj. części A, B, C i D, w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia poprzez posłużenie się w opisie warunku, w zakresie kwalifikacji
wymaganych wobec Koordynatora ds. geodezji wymogiem „posiadania minimum 3-letniego
doświadczenia przy obsłudze geodezyjnej inwestycji oraz kalifikacji zgodnych z ustawą z dnia 17
maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne (..)”, bez dookreślenia posiadania jakiego
rodzaju kwalifikacje określonych w treści przepisów wyżej wymienionej ustawy Zamawiający
wymaga;
5. sprzeczne z przepisami Pzp żądanie sformułowanego w treści załącznika nr 4 do
Instrukcji dla wykonawców (dalej jako: „IDW”) - Wzór potencjału kadrowego, w zakresie złożenia
odrębnych wykazów obejmujących osoby zdolne do wykonania zamówienia, którymi
Wykonawca już dysponuje oraz którymi dopiero będzie dysponował;
6. naruszenie uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców przez
wprowadzenie do Projektu Umowy dla części A, B oraz C w § 4 pkt 2 zastrzeżeń w zakresie
terminów realizacji poszczególnych świadczeń częściowych wchodzących w zakres Przedmiotu
Umowy, poprzez wskazanie wartości procentowych, bez jednoczesnego wskazania do jakiej
wartości wyjściowej określone wartości procentowe winny zostać odniesione;
7. niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia poprzez
wprowadzenie do Projektu Umowy dla części A, B i C oraz do Projektu Umowy dla części D
klauzuli § 8 ust. 4, wprowadzającej zakaz bezpośredniego lub pośredniego zaangażowania się
wykonawcy, podwykonawcy oraz ich Personelu w trakcie obowiązywania Umowy w działalność
gospodarczą lub zawodową, która stałaby w sprzeczności z obowiązkami ciążącymi na nich na
podstawie umowy zawartej z zamawiającym, przy jednoczesnym braku określenia przesłanek
kwalifikowania działalności gospodarczej czy zawodowej jako stojącej w sprzeczności z
obowiązkami wynikającymi z Umowy;
8. sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującego prawa opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie postanowień § 10 ust. 7 Projektu Umowy dla części A, B i C oraz § 10
ust. 6 dla Projektu Umowy dla części D, dopuszczających możliwość, w przypadku niewykonania
lub nienależytego wykonania Umowy przez Wykonawcę, po uprzednim zawiadomieniu go,
zlecenia usunięcia wad lub dokończenia wykonania Umowy osobie trzeciej, przy jednoczesnym
nałożeniu na wykonawcę obowiązku pokrycia wszelkich szkód Zamawiającego wynikających z
nienależytego wykonania Umowy i zmiany Wykonawcy na osobę trzecią;
9. niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia przez wprowadzenie do Projektu
Umowy dla części A, B i C oraz do Projektu Umowy dla części D klauzuli § 11 określających
przesłanki „rozwiązania umowy”, to jest de facto złożenia przez Zamawiającego prawo
kształtującego oświadczenia o odstąpieniu od umowy wywierającego skutek ex nunc, co
pozostaje w opozycji do norm Kodeksu cywilnego przewidującego wywoływanie przez
oświadczenie o odstąpieniu od umowy skutku ex tunc;
10. błędne powołanie się w treści § 5 ust. 11 Projektu Umowy dla części A, B i C oraz
Projektu Umowy dla części D na przepis art. 143b ust. 2 Pzp, który znajduje zastosowanie tylko
do podwykonawców robót budowlanych;
11. niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia poprzez pominięcie
w Projekcie Umowy dla części A, B i C oraz w Projekcie Umowy dla części D klauzul
regulujących czynności podejmowane przez strony umowy w przypadku złożenia przez
Wykonawcę prawo kształtującego oświadczenia o odstąpieniu od umowy;
12. niejednoznaczne określenie podstawy naliczenia kar umownych w §10 ust. 1 pkt 1
wzoru umowy;
13. nałożenie na wykonawców obowiązku poniesienia opłat za zezwolenia na usunięcie
drzew i krzewów pomimo braku wskazania ani inwentaryzacji zieleni dla obszarów, na których
mają być uzyskiwane pozwolenia na budowę, ani nawet zbiorczego zestawienia ilości drzew i
krzewów na tych obszarach;
14. nałożenie obowiązków związanych z rozliczeniami z podwykonawcami z
naruszeniem art. 143b ust. 2 Pzp;
15. ustanowienie wymogu, w zakresie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia że wykonawca winien wskazać
w ofercie po jednej osobie na dane stanowisko (niedopuszczalne jest wskazanie większej liczby
osób);
16. błędny, wewnętrznie sprzeczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie części D,
przez wskazanie w załączniku do opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”) „Wstępne
planowanie radiowe GSM-R dla linii kolejowych objętych Narodowym Planem Wdrażania
ERTMS w Polsce” marginesów bezpieczeństwa uniemożliwiających osiągniecie wymaganego
przez Zamawiającego, określonego w pkt 5.2.3. OPZZ poziomu pokrycia radiowego;
17. nieprecyzyjny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia polegający na
uwzględnieniu, na obszarach przygranicznych, jedynie koordynacji wykorzystywanych
częstotliwości, w celu zapewnienia jego niekolidowania z częstotliwościami wykorzystywanymi
za granicą, przy jednoczesnym pominięciu kwestii natężenia pola na granicy i poza granicami
kraju.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp,
art. 22 ust. 5 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z § 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów,
art. 83 ust. 3, art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, art. 494 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(tekst jedn. Dz. U. z 2014, poz. 121, dalej jako: „k.c.”) w zw. z 14 i w zw. z art. 139 Pzp, art. 36
ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane oraz innych wskazanych w
uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ przez
odpowiednio:
1. usunięcie zapisu pkt 4 IDW stanowiącego, iż Wykonawca może złożyć ofertę
wyłącznie na jedną (dowolną) część zamówienia lub na jedną (dowolną) część zamówienia
spośród części A, B, C, oraz na część D;
2. zmianę brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, sformułowanego w pkt 8.4.1. IDW i nadanie mu następującej treści: „w zakresie
warunku określonego w pkt 8.2.2. w przypadku ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie
części „A”, „B” lub „C” Zamówienia wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonanie, w
okresie ostatnich trzech lat prze upływem terminu składania ofert(a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) usługi w zakresie przygotowania projektów
budowlanych i pozyskania dla nich pozwoleń na budowę dla: obiektów radiokomunikacyjnych
sieci GSM lub przesyłowej energetycznej linii WN lub innych obiektów inżynieryjnych o
wysokości > 25 m o wartości usługi nie mniejszej niż 1 200 000 PLN netto z podaniem wartości,
przedmiotu, daty wykonania i podmiotów na rzecz których usługa została wykonana oraz
załączeniem dowodów, czy usługa została wykonana należycie”;
3. zmianę brzmienia warunku udziału w postępowania w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
sformułowanego w pkt 8.4.2. IDW poprzez zastąpienie nieostrego określenia „praca związana z
zarządzaniem realizacją projektów” precyzyjnym i jednoznacznym określeniem zakresu i rodzaju
wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia;
4. zmianę brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
sformułowanego w pkt 8.4.2. IDW poprzez dokładne i jednoznaczne określenie posiadania jakich
dokładnie kwalifikacji, z szeregu określonych w ustawie Prawo geodezyjne i kartograficzne
Zamawiający wymaga od osoby dedykowanej na stanowisko Koordynatora ds. projektu i ryzyka;
5. zmianę treści załącznika nr 4 do IDW - Wzór potencjału kadrowego poprzez
odstąpienia od żądania w zakresie złożenia odrębnych wykazów obejmujących osoby zdolne do
wykonania zamówienia, którymi Wykonawca już dysponuje oraz którymi dopiero będzie
dysponował;
6. zmianę treści § 4 pkt 2 Projektu Umowy dla części A, B i C poprzez jednoznaczne
wskazanie do jakich wartości odnieść należy wartości procentowe w tej klauzuli wskazane,
określające minimalny poziom realizacji świadczeń częściowych, wchodzących w zakres
zamówienia;
7. usunięcie zapisu § 8 ust. 4 Projektu Umowy dla części A, B i C oraz § 8 ust. 4 Projektu
Umowy dla części A, B i C oraz § 8 ust. 4 Projektu Umowy dla Części D, bądź alternatywnie
zmianę jego treści poprzez sformułowanie jednoznacznych, nie budzących trudności
interpretacyjnych przesłanek kwalifikowania działalności gospodarczej i zawodowej , jako
stojących w sprzeczności z obowiązkami ciążącymi na tych podmiotach na podstawie umowy z
Zamawiającym;
8. usunięcie zapisu § 10 ust. 7 Projektu Umowy dla części A, B i C oraz Projektu Umowy
dla części D, uprawniającego Zamawiającego, w przypadku niewykonania lub nienależytego
wykonania Umowy, do zlecenia usunięcia wad lub dokończenia wykonania Umowy osobie
trzeciej (po uprzednim zawiadomieniu Wykonawcy), przy jednoczesnym nałożeniu na
wykonawcę obowiązku pokrycia wszelkich szkód Zamawiającego wynikających z nienależytego
wykonania Umowy i zmiany Wykonawcy na osobę trzecią;
9. zmianę treści § 5 ust. 10 Projektu Umowy dla części A, B i C oraz § 5 ust 10 Projektu
Umowy dla części D, w celu dostosowania go do brzmienia powszechnie obowiązujących
przepisów k.c. i nadanie mu brzmienia: „W przypadku odstąpienia od Umowy (ze skutkiem ex
tunc) przez Zamawiającego, Wykonawcy przysługiwać będzie część wynagrodzenia
proporcjonalna do stanu zaawansowania prac, który określony zostanie w Protokole
Inwentaryzacji, w stosunku do wynagrodzenia określonego w ust. 1;
10. zmianę treści § 5 ust. 11 Projektu Umowy dla części A, B i C oraz § 5 ust. 11 Projektu
Umowy dla części D poprzez wyłączenie odesłania do art. 143b ust. 2 Pzp;
11. zmianę treści Projektu Umowy dla części A, B i C oraz Projektu Umowy dla części D
poprzez wprowadzenie klauzul regulujących czynności podejmowane przez strony umowy w
przypadku złożenia przez Wykonawcę prawo kształtującego oświadczenia o odstąpieniu od
umowy, w szczególności dokonywanie przez strony inwentaryzacji prac wykonanych oraz
ustalenia wysokości wynagrodzenia należnego z tego tytułu Wykonawcy;
12. doprecyzowanie SIWZ w zakresie określenia podstawy naliczenia kary umownej oraz
jednoznacznego wskazania, jak będzie naliczana kara umowna wówczas, gdy nie będzie
konieczne uzyskiwanie decyzji lokalizacyjnej z uwagi na uchwalenie miejscowego planu
zagospodarowania przestrzennego;
13. usunięcie z SIWZ wymogu poniesienia przez Wykonawcę kosztu uzyskania decyzji
na usunięcie drzew i krzewów albo załączenie do SIWZ informacji pozwalających na
wyszacowanie przez wykonawcę kosztów uzyskania decyzji (tj. inwentaryzacji zieleni dla
obszarów, na których mają być uzyskiwane pozwolenia na budowę bądź zbiorczego zestawienia
ilości drzew i krzewów);
14. usunięcie z wzoru umowy postanowień nawiązujących do regulacji art. 143b ust. 2
Pzp, która dotyczy tylko zamówień na roboty budowlane;
15. usunięcie w zakresie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia Zamawiający wymogu, że Wykonawca
winien wskazać w ofercie po jednej osobie na dane stanowisko (niedopuszczalne jest wskazanie
większej liczby osób);
16. zmianę OPZ poprzez przyjęcie „marginesów bezpieczeństwa, umożliwiających
osiągnięcie wymaganego przez Zamawiającego poziomu pokrycia radiowego;
17. zmianę treści załącznika do OPZ „Wstępne planowanie radiowe GSM-R dla linii
kolejowych objętych Narodowym Planem Wdrażania ERTMS w Polsce”- pkt 5.2.3. poprzez
przyjęcie marginesów bezpieczeństwa, umożliwiających osiągnięcie wymaganego przez
Zamawiającego poziomu pokrycia radiowego;
18. zmianę treści OPZ w zakresie części D poprzez wprowadzenie zapisów odnoszących
się do kwestii natężenia pola na granicy i poza granicami kraju oraz ich koordynacji bądź
nakazanie Zamawiającemu, że jest ono wystarczające dla osiągnięcia celu, dla którego
wykonywana jest dokumentacja projektowa.
Ponadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem
kosztów który zostanie złożony na rozprawie.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili Torpol S.A. w Poznaniu,
Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. w Warszawie oraz Emitel Sp. z o.o. w Warszawie.
Przystępujący zachowali termin ustawowy, obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu oraz odwołującemu i wnieśli o uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na posiedzeniu zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
Pzp. Powołał się na brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Wyraził pogląd, że
skoro przedmiot zamówienia nie mieści się w zakresie działania przedsiębiorstwa odwołującego,
to odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienie odwołania.
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Interes w uzyskaniu zamówienia, zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i orzecznictwa,
stanowi materialno prawną przesłankę dopuszczalności środka ochrony prawnej, która podlega
badaniu na rozprawie. Odrzucenie odwołania następuje natomiast wyłącznie w razie
stwierdzenia co najmniej jednej z przesłanek formalnoprawnych, zawartych w art. 189 ust. 2 Pzp,
które podlegają wykładni ścisłej.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 11 Pzp wykonawcą jest podmiot, który ubiega się o
udzielenie zamówienia. Niewątpliwie na etapie ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ podmiotem
ubiegającym się o udzielenie zamówienia jest co najmniej każdy wykonawca zainteresowany
uzyskaniem zamówienia samodzielnie albo wespół z innymi wykonawcami. Pojęcie interesu w
uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp należy interpretować szeroko.
W badanym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia zakłada uzyskanie decyzji
administracyjnych, pozwoleń na budowę, decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na
realizację przedsięwzięcia, decyzji lokalizacyjnych inwestycji celu publicznego. Czynności te
mieszczą się w spektrum działania odwołującego – kancelarii prawnej. Odwołujący jest
podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, posiada również interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy grozi odwołującemu
poniesieniem szkody.
Zarzuty odwołania podlegają zatem rozpoznaniu co do istoty na rozprawie.
Kwestią wymagającą ustalenia był zakres rozpoznania odwołania, a to wobec tego, że na
posiedzeniu zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił część
zarzutów odwołania. Zakres uwzględnienia zarzutów zamawiający doprecyzował
oświadczeniem złożonym na posiedzeniu.
Stan sprawy po otwarciu rozprawy przedstawiał się zatem następująco:
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut 1 i 2.
W zakresie zarzutu 3 zamawiający na posiedzeniu zadeklarował doprecyzowanie
sformułowania dotyczącego zarządzania projektami.
W odniesieniu do zarzutu 4 oświadczył, że skreśli z postanowienia pkt 8.4.2. IDW słowa
następujące po wyrazie „oraz” po słowach „Posiadanie minimum 3-letniego doświadczenia
przy obsłudze geodezyjnej inwestycji”.
W zakresie zarzutu 5 zamawiający na posiedzeniu zadeklarował, że zmieni SIWZ
posłużeniem się sformułowaniem zawartym w rozporządzeniu w sprawie rodzaju
dokumentów przez żądanie wykazu osób, które będą wykonywać zamówienie.
Odnosząc się do zarzutu 6 zamawiający na posiedzeniu oświadczył, że doprecyzuje SIWZ
przez wskazanie podstaw obliczenia 70 i 100% decyzji lokalizacyjnych, od których będzie
liczone uznanie prac za wykonane. W przypadku uchwalanie planów zagospodarowania
przestrzennego zamawiający po otrzymania informacji od wykonawcy wskaże sposób
kwalifikacji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut 7 i oświadczył, że dokona zmian
w projektach umów.
Co do zarzutu 8 zamawiający na posiedzeniu zobowiązał się do zmiany SIWZ przez
wskazanie okoliczności, w których zleci wykonanie zastępcze, t.j. wskaże okoliczności, które
mogą wskazywać na nagłe zdarzenia istniejące po stronie wykonawcy, a odnoszące się do
kwestii harmonogramu i wezwie do wykonania, a jeżeli w określonym terminie nie nastąpi
zamawiający będzie upoważniony do zastosowania instytucji wykonania zastępczego
Zarzut 9 i 11 zostały uwzględnione przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, w
której zamawiający zobowiązał się do dokonania zmian w projektach umów.
W zakresie zarzutu 10 i 14 zamawiający zadeklarował na posiedzeniu zmianę SIWZ w ten
sposób, że doprecyzuje w SIWZ postanowienia dotyczące dalszych podwykonawców przezżądanie deklaracji o dalszych podwykonawcach i wskazanie obowiązku dostarczenia
dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty na rzecz dalszych podwykonawców.
W zakresie zarzutu 12 zamawiający oświadczył na posiedzeniu, że dokona zmiany SIWZ
będących konsekwencją zmian w zakresie harmonogramu rzeczowo – finansowego.
Zamawiający deklarował również zmianę SIWZ w ten sposób, że zwłoka organu
administracyjnego w wydaniu decyzji nie będzie pociągać za sobą skutku popadnięcia w
zwłokę wykonawcy. Zamawiający zamierza dokonać zmiany w ten sposób, obciąży
wykonawcę w najwyższą starannością w tym zakresie.
W przypadku zarzutu 13 zamawiający oświadczył na posiedzeniu, że zamierza
doprecyzować SIWZ w ten sposób, koszt wykonawcy sprowadza się do kosztów uzyskania
pozwolenia na usunięcie drzew i krzewów.
W zakresie zarzutu 15 zamawiający na posiedzeniu zobowiązał się do wykreślenia
wymagania, że wskazanie większej liczby osób jest niedopuszczalne.
Zamawiający nie uznał zarzutów 16 i 17.
Odwołujący nie cofnął odwołania. Oświadczył, że czyni tak, gdyż zamawiający nie uwzględnił
dwóch ostatnich zarzutów odwołania oraz jedynie częściowo uwzględnił zarzuty dotyczące
rozliczenia z podwykonawcami (zarzuty 10, 14, 16, 17).
Izba uznała, że mimo uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania,
zakres przedmiotowy odwołania, co do którego powinien być wydany wyrok, nie podlega
ograniczeniu.
Przepisy ustawy nie przewidują możliwości umorzenia postępowania odwoławczego w
części.
W obecnym stanie prawnym uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania
oznaczać może jedynie to, że zamawiający przyznał okoliczności faktyczne leżące u
podstaw zarzutów i podzielił ocenę prawną odwołującego się wykonawcy.
Zgodnie z art. 190 ust. 5 Pzp Izba odstąpiła od przeprowadzenia postępowania dowodowego
co do zarzutów uznanych przez zamawiającego. Konsekwentnie strony nie prezentowały w
tym zakresie argumentacji prawnej.
Izba uwzględniła, że do zamknięcia rozprawy zamawiający nie dokonał zmiany SIWZ.
Oświadczenia zawarte w odpowiedzi na odwołanie oraz złożone na posiedzeniu stanowią
wyłącznie deklaracje dokonania zmian co do zarzutów 1-9, 11-13 i 15. Stan rzeczy ustalony
w toku postępowania jest taki, że naruszenie prawa, którego usunięcie zadeklarował
zamawiający, może wywierać wpływ na wynik postępowania.
Stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
dokonanie zmiany postanowień SIWZ co do zarzutów 1-9, 11-13 i 15 zgodnie z żądaniem
odwołania albo oświadczeniem zamawiającego, które odwołujący uznał za zgodne z jegożądaniem,
Izba nie nakazała zamawiającemu zmiany SIWZ w zakresie zarzutów 10 i 14 dotyczących
podwykonawców oraz zarzutów 16 i 17 dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, gdyż
okazały się one bezzasadne.
Stan faktyczny (treść postanowień SIWZ) był bezsporny między stronami. Spór dotyczył
wyłącznie oceny prawnej.
W odniesieniu do zarzutu 10 (błędnego powołania się w treści § 5 ust. 11 Projektu Umowy dla
części A, B i C oraz Projektu Umowy dla części D na przepis art. 143b ust. 2 Pzp, który znajduje
zastosowanie tylko do podwykonawców robót budowlanych) odwołujący wywodził, że art. 143b
ust. 2 Pzp ma zastosowanie jedynie do podwykonawców w umowach o roboty budowlane.
Argumentował, że przedmiotem niniejszego postępowania są usługi, zatem przepisy art.
143a i nast. Pzp, dotyczące podwykonawców w umowach o roboty budowlane nie znajdą
zastosowania.
Natomiast uzasadniając zarzut 14 (nałożenie obowiązków związanych z rozliczeniami z
podwykonawcami z naruszeniem art. 143b ust. 2 Pzp) powołał postanowienia wzoru umowy. W
§ 5 ust. 7 wzoru umowy zamawiający wymaga, aby do każdej faktury, z wyjątkiem pierwszej,
wykonawca przedkładał oświadczenia wykonawcy i podwykonawców (podpisanych zgodnie
z zasadami reprezentacji), że wszystkie należne faktury podwykonawców, których termin
płatności upłynął w okresie objętym daną fakturą, zostały zapłacone, zaś zgodnie z § 5 ust. 8
wykonawca w terminie 60 dni od daty wystawienia ostatniej faktury dostarczy do
zamawiającego oświadczenia wykonawcy i podwykonawców (podpisanych zgodnie z
zasadami reprezentacji), że wszystkie należne faktury z tytułu realizacji umowy zostały
zapłacone. Konsekwentnie w § 5 ust. 11 zamawiający przewiduje, że należność z tytułu
płatności za wykonany przedmiot umowy, o którym mowa w ust. 1, lub jego część będzie
regulowana w formie polecenia przelewu z rachunku zamawiającego na rachunek
wykonawcy w terminie 30 dni od daty otrzymania przez zamawiającego poprawnie
wystawionej faktury VAT wraz z oryginałem Protokołu Odbioru, postanowienia dotyczące 30-
dniowego terminu płatności mają także zastosowanie do zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom zgodnie z art. 143b ust. 2 Pzp.
Odwołujący wywodził, że wskazane wymaganie nie jest uzasadnione, bowiem przedmiotem
zamówienia nie są roboty budowlane, lecz dostawy i usługi. Zamawiający nie ponosi zatem
odpowiedzialności na dokonywanie rozliczeń z podwykonawcami, gdyż jest to kwestią
stosunku prawnego, w którym zamawiający nie uczestniczy. Nie jest także uprawnione
posłużenie się regulacją art. 143b ust. 2 Pzp, która dotyczy tylko zamówień na roboty
budowlane.
Izba nie podzieliła poglądu prawnego odwołującego.
Istotnie, art. 143b ust. 2 Pzp odnosi się do zamówień, których przedmiotem są roboty
budowlane.
Jednak zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje
się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powołany
przepis pozwala na umowne kształtowanie praw i obowiązków stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego z zastrzeżeniem poszanowania bezwzględnie obowiązujących
przepisów ustawy, które modyfikując unormowania ogólne, stanowią w lex specialis w
stosunku do przepisów kodeksu cywilnego.
Wykładnia art. 139 ust. 1 Pzp prowadzi więc do wniosku, że w umowach w sprawach
zamówienia publicznego, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający nie może
pominąć obowiązków nałożonych przez art. 143b ust. 2 Pzp. Natomiast w umowach, których
przedmiot stanowią usługi albo dostawy, zamawiający może stosować art. 143b ust. 2 Pzp
per analogiam.
Jest to dozwolone zgodnie z mająca pierwszoplanowe znaczenie kontraktowe zasadą
swobody umów, gdyż – wbrew poglądowi odwołującego - nie występuje tu żadne
ograniczenie wynikające z art. 353
1
k.c. Przepis ten stanowi, że strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Wykładnia przesłanek ograniczających zasadę swobody umów jest już ugruntowania w
doktrynie i orzecznictwie (vide przykładowo: Kodeks cywilny. Komentarz .E. Gniewek, P.
Machnikowski (red) wydanie 5, wydawnictwo C.H. Beck oraz powołane tam literatura i
orzecznictwo).
Sprzeczność z ustawą ma miejsce przede wszystkim, gdy istnieje przepis ograniczający
zakres kompetencji stron - rozstrzygający, jakich postanowień nie można zamieścić w
umowie. Ustawowe ograniczenie zasady swobody umów w zakresie podwykonawstwa na
gruncie przepisów ustawy istnieje – jak wskazano wcześniej – jedynie w odniesieniu do
umów, których przedmiotem są roboty budowlane, gdyż imperatywne regulacje art. 143b Pzp
ograniczają zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że wymaganie zamawiającego narusza zasady
współżycia społecznego lub sprzeciwia się naturze stosunku prawnego, jakim jest umowa w
sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podnosił, że wymaganie zamawiającego dyskryminuje „małych wykonawców”.
Izba nie podzieliła tego poglądu.
Uprawniona jest teza przeciwna do poglądu odwołującego, że postanowienia umowne
ukształtowane przez zamawiającego chronią podmioty uczestniczące w wykonaniu
zamówienia przed przerzucaniem na nie ciężaru sfinansowania zamówienia.
O udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca zdolny do jego wykonania. Zdolność
do wykonania zamówienia obejmuje również udźwignięcie ciężaru zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcy, który wykonał część zamówienia.
Postanowienia umowy nie naruszają zasad słuszności kontraktowej.
Przepisy kodeksu cywilnego dają możliwość zastrzeżenia umownego dotyczącego osoby
trzeciej oraz umówienia się przez strony o świadczenie na rzecz osoby trzeciej.
Dopuszczalne jest zastrzeżenie umowne na rzecz podwykonawców, podmiotów
uczestniczących w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie będących
stroną umowy.
Uzasadniając zarzut 16 (błędny, wewnętrznie sprzeczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie
części D, przez wskazanie w załączniku do OPZ „Wstępne planowanie radiowe GSM-R dla linii
kolejowych objętych Narodowym Planem Wdrażania ERTMS w Polsce” marginesów
bezpieczeństwa
uniemożliwiających
osiągniecie
wymaganego
przez
zamawiającego,
określonego w pkt 5.2.3. OPZZ poziomu pokrycia radiowego) odwołujący wskazał, że opisując
przedmiot zamówienia w części D zamawiający odwołał się, przez załączenie do OPZ do
dokumentu „Wstępne planowanie radiowe GSM-R dla linii kolejowych objętych Narodowym
Planem Wdrażania ERTMS w Polsce”. W jego treści, w zakresie planowania radiowego,
uwzględniono margines bezpieczeństwa na poziomie 3dB, co oznacza, iż przyjęto na jego
gruncie założenie, że kalkulacja ilości obiektów radiokomunikacyjnych oraz ich
rozmieszczenie zostało dobrane w taki sposób, aby zagwarantować docelowy poziom
sygnału na poziomie -92 dBm (dla linii z planowanym ETCS 2/3). Ten docelowy poziom -92
dBm dotyczy oczywiście wyników symulacji. Według przyjętej metodologii, to ma
zagwarantować, że rzeczywisty poziom sygnału po instalacji urządzeń osiągnie wymagany
poziom - 95 dB. Z doświadczenia wynika jednak, że jest to poziom zbyt niski a przez to nie
gwarantuje w rzeczywistości osiągnięcia założonych parametrów jakościowych. Nadto
przyjęte parametry wprowadzają ryzyko nieobjęcia pokryciem radiowym całości obszaru, na
jakim winno być realizowane zamówienie.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu 17( nieprecyzyjny i niewyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia polegający na uwzględnieniu, na obszarach przygranicznych, jedynie koordynacji
wykorzystywanych częstotliwości, w celu zapewnienia jego niekolidowania z częstotliwościami
wykorzystywanymi za granicą, przy jednoczesnym pominięciu kwestii natężenia pola na granicy i
poza granicami kraju) odwołujący wskazał, że w OPZ dla części D, odnoszącego się do
obszarów
przygranicznych,
zamawiający
odniósł
się
jedynie
do
koordynacji
wykorzystywanych
częstotliwości,
w
celu
zapewnienia
jego
niekolidowania
z
częstotliwościami wykorzystywanymi za granicą, przy pomijając kwestię natężenia pola na
granicy i poza granicami kraju. Dotyczy to zwłaszcza linii 273 która przebiega wzdłuż granicy
niemieckiej; koordynacja w zakresie natężenia pola może wymagać wprowadzenia nachyleń
anten tak aby zmniejszyć natężenie pola emitowane w kierunku granicy. Parametry stacji
bazowych, zamieszczone w raporcie nie uwzględniają żadnych pochyleń, co możeświadczyć o tym, że nie zostało to wzięte pod uwagę.
Izba uznała, że wskazanie w odwołaniu części D ma charakter omyłkowy i nie sprzeciwia się
rozpoznaniu zarzutu. Niespornie wszystkie pozostałe okoliczności powołane przez
odwołującego w istocie odnoszą się do części A, B i C. Samo mylne wskazanie części
zamówienia nie dyskwalifikuje zarzutu, o ile powołane okoliczności faktyczne pozwalają na
ustalenie, jakiej części zamówienia zarzut dotyczy.
Zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp nie zostały udowodnione przez odwołującego.
Wobec braku argumentacji przeciwnej Izba uznała za wiarygodne twierdzenie
zamawiającego co do zarzutu 16, że podany w załączniku do OPZ margines bezpieczeństwa
dla części A, B i C został wskazany na poziomie 3 dB, a dla części D margines
bezpieczeństwa określa OPZ i wynosi on 6dB. Pkt 4.4.5. OPZ w akapicie trzecim, zdaniu
drugim stanowi bowiem, że „Poziomy pokrycia wyszczególnione powyżej, uwzględniają
maksymalną stratę 3 dB między anteną a odbiornikiem i dodatkowy margines 3 dB dla
innych czynników, takich jak starzenie się urządzeń.
Niezaprzeczona pozostała również argumentacja zamawiającego w zakresie zarzutu 17, że
w odniesieniu do częstotliwości w obszarach przygranicznych wykorzystywanych przez sieci
kolejowe (zabezpieczające transport kolejowy) zawierane są porozumienia międzynarodowe,
w których w pasie 3 km od granicy zapewnia się sygnał GSMR silniejszy, niż w przypadku
sieci komercyjnych.
Izba dostrzegła, że odwołujący podnosząc zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29
ust. 1 Pzp swoją aktywność procesową koncentrował na wniosku o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego.
Nie znalazła potwierdzenia teza, że niejednoznaczność postanowień SIWZ polega na tym,że zamawiający z jednej strony wskazuje na wiążący charakter raportów, z drugiej zaś
powołuje możliwość nieosiągnięcia wymaganych wartość i probabilistyczny charakter
zastosowanego modelu.
Izba stwierdziła, że probabilistyczny charakter danych odnosi się wyłącznie do modelu
empirycznego i semiempirycznego, które nie były użyte do opracowania zał. nr 1.
Zamawiający w pkt 9.1 zał. nr 1 do OPZ wskazał wyraźnie, że używał modelu
deterministycznego.
Izba uznała, że skoro dane, którymi posłużył się zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia mają charakter symulacji, stanowią pewien model, to opinia biegłego
stanowiłaby w istocie kolejną symulację. Zgodnie z wymaganiami SIWZ ostateczna
weryfikacja następuje na etapie późniejszym, zatem dane wynikające z opinii biegłego nie
mogą być punktem odniesienia dla oceny postanowień SIWZ.
Izba uznała, że dowód z opinii biegłego jest niezdatny do rozstrzygnięcia zarzutu, więc jego
przeprowadzenie prowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionej zwłoki w postępowaniu.
Uznając zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp za niezasadne Izba zważyła, że przywołany
przepis ma na celu pozyskanie przez wykonawców na równych prawach danych
niezbędnych do przygotowania oferty. Odwołujący nie wskazał jednak, aby kwestionowane
przez niego postanowienia SIWZ uniemożliwiały przygotowanie oferty odpowiadającej
wymagania zamawiającego.
Zarówno odwołujący, jak i wykonawcy przystępujący po jego stronie wskazywali, że
ewentualne uwzględnienie ich uwag przyniosłoby zamawiającemu korzyści na etapie
realizacji robót budowlanych – kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Niezależnie od tego, że twierdzenia te (łącznie z wynikającej z aktualnej treści
SIWZ groźbą pierwotnej niemożności świadczenia przez wykonawcę) pozostały gołosłowne,
to dostrzec trzeba, że nie odnoszą się w ogóle do badanego postępowania.Środki ochrony prawnej służą tymczasem korekcie czynności zamawiającego wyłącznie w
tym postępowaniu, w którym zostały wniesione.
Wobec konieczności uwzględnienia przy wydaniu wyroku konsekwencji uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów odwołania, Izba uwzględniła odwołanie nakazując
zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ. W pozostałym zakresie odwołanie podlega
oddaleniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
