rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-21
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-21
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 921/14
KIO 921/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2014 r. przez wykonawcę
K………
S………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.W. „Stachoń”, K……….
S………….. w Zakopanem
w postępowaniu prowadzonym przez
Tatrzański Park Narodowy w Zakopanem
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2014 r. przez wykonawcę
K………
S………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.W. „Stachoń”, K……….
S………….. w Zakopanem
w postępowaniu prowadzonym przez
Tatrzański Park Narodowy w Zakopanem
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienie
czynności
wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym dokonanie czynności badania i oceny oświadczeń i dokumentów
składanych przez odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w uzasadnieniu
2. kosztami postępowania obciąża
Tatrzański Park Narodowy w Zakopanem i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
K…………. S……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.W.
„Stachoń”, K…………. S………….. w Zakopanem tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Tatrzańskiego Parku Narodowego w Zakopanem na rzecz
wykonawcy
K…………. S…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
P.W. „Stachoń”, K……….. S…………. w Zakopanem kwotę 13.600 zł
00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 921/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tatrzański Park Narodowy w Zakopanem - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „Zmniejszenie presji
turystycznej na gatunki i siedliska na obszarze PLC 120001 Tatry poprzez:
a) wykonanie prac terenowych polegających na modernizacji szlaków turystycznych: szlak
czerwony Przełęcz Siodło - Wyżna Kondracka Przełęcz (960 m), szlak niebieski KobylarzowyŻleb - Małołączniak (1702 m), szlak żółty Przełęcz Kondracka - Kopa Kondracka (1276 m),
szlak czerwony Piec - Przełęcz pod Kopą Kondracką (5616 m), szlak czarny, Czerwona
Przełęcz - Sarnia Skała (514 m), o łącznej długości 10068 m
b) wykonanie zabudowy przeciwerozyjnej i restytucji roślinności w sąsiedztwie szlaków
turystycznych: szlak czerwony Przełęcz Siodło - Wyżna Kondracka Przełęcz, szlak niebieski
Kobylarzowy Żleb - Małołączniak, szlak żółty Przełęcz Kondracka - Kopa Kondracka , szlak
czerwony Piec - Przełęcz pod Kopą Kondracką (5616 m), szlak czarny Czerwona Przełęcz -
Sarnia Skała, o łącznej powierzchni 5,92 ha”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 20 marca 2014 r. poz. 95250.
W dniu 5 maja 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę K……….. S………,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.W. „Stachoń”, K……….. S…………. w
Zakopanem, zwanego dalej „odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu oraz
o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę J………….. Ł…………, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą F.H.U.B „Eco-Rem” J………… Ł………..”.
W dniu 9 maja 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia
złożonej przez niego oferty. Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności
wykluczenia odwołującego,
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności
odrzucenia oferty odwołującego,
3) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, w szczególności wykazu robót i dowodów,że roboty zostały wykonane należycie,
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do
złożenia wymaganych dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia,
5) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niegodne z prawem dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego,
3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej trakcie:
a) nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności wezwania odwołującego do
wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów na potwierdzenie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
b) względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności wezwania odwołującego
do złożenia dokumentów, jeżeli wyjaśnienia będą niewystarczające dla potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu lub będą wskazywały na niespełnianie tego
warunku,
5) dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał czynności
precyzyjnego wezwania odwołującego zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień, jak również wezwania do uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, gdyby w wyniku wyjaśnień okazało się, że dokumenty odwołującego nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zatem brak jest podstaw do
stwierdzenia, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, gdyż
wykluczenie wykonawcy z powodu niewykazania warunków udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp musi być poprzedzone co
najmniej jednokrotnym, prawidłowym i precyzyjnym wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zamawiający dnia 07.04.2014 r. wezwał go do uzupełnienia
dokumentów tj. dowodu (np. referencji) dotyczącego najważniejszych robót, określających,
czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Odwołujący uzupełnił
powyższy dokument w terminie tj. poświadczenie wystawione przez Zamawiającego
Babiogórskiego Parku Narodowego z siedzibą w Zawoi, na rzecz którego wykonywana była
robota budowlana wskazana w wykazie robót. Dnia 29.04.2014 r. Zamawiający wezwał
odwołującego do udzielenia wyjaśnień, czy posiada inny dokument niż złożony w ww.
postępowaniu (poświadczenie wydane przez Babiogórski Park Narodowy) dotyczący
remontu szlaków. Zgodnie z treścią niniejszego wezwania, jeśli odwołujący posiadałby inny
dokument zobowiązany był do jego przedłożenia. W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący
poinformował zamawiającego, że nie posiada innego dokumentu. W ocenie odwołującego
poświadczenie jakie przedłożył w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów, było
dokumentem spełniającym wymogi ustawy Pzp i Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form , w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231).
Wywiódł, że pozyskanie przez zamawiającego informacji od zleceniodawcy robót – tj.
Babiogórskiego Parku Narodowego nastąpiło z naruszeniem art. 26 ust.4 ustawy Pzp,
bowiem jeśli zamawiający ma wątpliwości co treści dokumentu jakim jest wykaz robót czy
dowody, powinien w pierwszej kolejności wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie. Zamawiający zaniechał tej czynności, odbierając tym samym prawo odwołującemu
rozwiania wątpliwości zamawiającego. Z wezwania z dnia 29.04.2014 r. w żaden sposób nie
można wywnioskować jakie wątpliwości zamawiającego budzi poświadczenie wystawione
przez Babiogórski Park Narodowy, bowiem zamawiający nie określił jasno i precyzyjnie jakie
błędy zawiera poświadczenie robót.
Ponadto, jeżeli zamawiający stwierdził brak potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez odwołującego w zakresie wiedzy i doświadczenie na
podstawie dołączonego do oferty wykazu robót, winien wezwać go na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, gdyż dołączone do oferty dokumenty, które nie
potwierdzają warunku, należy traktować, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i doktryną,
jako zawierające błędy.
Odwołujący wywiódł, że w myśl opisanego w SIWZ warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia, wykonawca miał wykazać się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej
jednej roboty budowlanej wykonanej w okresie ostatnich pięciu lat o charakterze zgodnym z
przedmiotem zamówienia czyli remoncie szlaków, dróg leśnych stanowiących części
szlaków, na obszarach parków narodowych, rezerwatów przyrody parków krajobrazowych
lub innych form ochrony przyrody wynikających z ustawy o ochronie przyrody, o wartości
minimum 500 000,00 zł brutto. Przywołał definicję słownikową pojęcia „szlak” oraz definicję
tego pojęcia „szlak turystyczny” wynikającą z instrukcji znakowania szlaków PTTK.
Odwołujący argumentował, że na potwierdzenie ww. warunku przedłożył wykaz robót,
z którego wynika, że w okresie od 01.09.2013 do 15.11.2013 wykonywał na rzecz
Babiogórskiego Parku Narodowego z siedzibą w Zawoi remont drogi leśnej w części szlaku
na obszarze Babiogórskiego Parku Narodowego o wartości brutto: 928 170,67. Z
poświadczenia wystawionego przez B.P.N. wynika, że odwołujący realizował zadanie
inwestycyjne w ramach umowy nr 115/2013 z dnia 28.08.2013 r., na terenie Babiogórskiego
P.N. pn. remont dróg leśnych spełniających funkcję dojazdów ppoż. do obszarów leśnych
BgPN.
ww. roboty budowlane były wykonywane na obszarze parku narodowego i są o
charakterze zgodnym z przedmiotem zamówienia. Nadto cześć remontowanej drogi leśnej
przebiega przez szlak turystyczny- ścieżkę edukacyjną, odpowiednio oznakowaną przez
Park. Szlak jest oznaczony za pomocą trzech przylegających do siebie poziomych pasków,
umieszczonych na drzewie - dwa zewnętrzne są barwy białej, natomiast środkowy jest koloru
niebieskiego. Dodatkowo przy szlaku umieszczona jest tablica informacyjna, zawierająca
m.in. taką treść: „ścieżka edukacyjna Jak chronimy babiogórską przyrodę Ochrona
częściowa wspomagająca”.
Odwołujący dokonał porównania między wykonanymi robotami na rzecz
Babiogórskiego Parku Narodowego a robotami objętymi przedmiotowym postępowaniem. I
tak:
1.
Roboty ciesielskie
Zamawiający: Roboty ciesielskie - wykonywanie robót z drewna - wzmocnienia szlaków
schodów, przepusty i wodospusty drewniane.
Babiogórski Park Narodowy (BPN): W ramach robót wykonywane były wodospusty
drewniane, wzmocnienia skarp i przepustów o konstrukcji drewnianej z drewna okrągłego z
wyrębami - zabudowa kaszycowa z bali drewnianych
2.
Wzmocnienia gruntu tkaninami - o charakterze ochronnym i przeciwerozyinym
Zamawiający: Wykonanie powierzchni deptanej z mat jutowych i układanie powierzchni z
mat jutowych.
BPN: w ramach zadania wykonywano warstwy wzmacniające grunt pod warstwy
technologiczne (nawierzchnie z kamienia, tłucznia i pospółki) z geowłókniny materiałowej - o
charakterze zabezpieczającym i przeciwerozyjnym.
3.
Wykonywanie wzmocnień i zabezpieczeń skarp oraz nasypów kamiennych
Zamawiający: Wykonanie kamiennej nawierzchni deptanej i schodów kamiennych
BPN: Wykonywano nadwodne narzuty kamienne - wyloty i wloty przepustów kamiennych
(roboty wymagały układanie kamieni ręcznie). Wykonywano bruk z kamienia naturalnego,średniego na koronach budowli o powierzchniach sferycznych wraz ze spoinowaniem -
układanie dróg i ciągów komunikacyjnych w znacznym stopniu ręcznie.
4.
Wykonywanie dogęszczeń gruntu pod konstrukcje kamienne Zamawiający:
Warstwowe dogęszczanie gruntu
BPN: W ramach zlecenia wykonywano warstwowo zagęszczenia i dogęszczenia gruntu
mechanicznie oraz w miejscach o utrudnionym dostępie ręcznie pod nawierzchnię dróg i
ciągów komunikacyjnych oraz miejsc wykonywania elementów konstrukcyjnych (wyloty
cieków wodnych, przepustów, kaszyc, itp.).
Nie można tym samym zgodzić się ze stwierdzeniem zamawiającego, wyrażonym w
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, jakoby kody CPV wskazane w
ogłoszeniu o zamówieniu przez Babiogórski Park Narodowy a kody CPV wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia stanowiły podstawę do uznania, że roboty wykonane przez
odwołującego nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W dalszej części odwołania odwołujący odniósł się do uzasadnienia rozstrzygnięcia
zamawiającego, w której zamawiający wskazał, że odwołujący w kosztorysie ofertowym
pominął całkowicie wycenę trzech pozycji zawartych w przedmiarze robót objętych
dokumentacją projektowo- kosztorysową, co uniemożliwi rozliczenie wykonania tych robót.
Wywiódł, że stwierdzenie to jest całkowicie niezasadne, bowiem zgodnie ze złożonymi
wyjaśnieniami z dnia 09.04.2014 w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
07.04.2014, roboty ujęte w poz. 1.6, 1.15 oraz 1.24 zostały uwzględnione w cenie całkowitej
tj. 2 090 230,64 zł. Nadto, stosując sie do postanowień SIWZ, odwołujący sporządził
kosztorys na podstawie załączonego przez zamawiającego przedmiaru - zał. nr 1 do oferty
(pkt VI.2.h siwz). Natomiast załącznik ten nie zawierał pozycji 1.6, 1.15 oraz 1.24 (są one
zupełnie pominięte). Jednakże dochowując należytej staranności, po zapoznaniu się z
opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym zał. nr 1 i 2 do SIWZ, odwołujący w kalkulacji
swojej oferty uwzględnił wszystkie roboty ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Wywiódł, że
wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu jest wynagrodzeniem ryczałtowym, na co
wskazuje opis sposobu obliczenia ceny zawarty w pkt VIII SIWZ, jak również postanowienia
dotyczące wynagrodzenia, określone w projekcie umowy stanowiącej załącznik nr 7 do
oferty, obowiązek obliczenia ceny oferty na podstawie przedmiaru robót oznacza tyle tylko, iż
podstawą - bazą wyjściową obliczeń wykonawcy jest przedmiar, co jednocześnie nie może
być utożsamione z zakazem uwzględnienia przez wykonawcę jego własnych założeń
kalkulacyjnych. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie
domagać się wynagrodzenia wyższego. Zatem twierdzenia zamawiającego, że nie będzie
można rozliczyć wykonania robót są całkowicie niezasadne.
Zamawiający w trakcie rozprawy złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwania zamawiającego z 7 kwietnia i 29
kwietnia 2014 r. skierowane do odwołującego, pisma składane przez odwołującego z 9
kwietnia i 30 kwietnia 2014 r. stanowiące odpowiedzi na ww. wezwania wraz z
załącznikami, pismo zamawiającego z 29 kwietnia 2014 r. skierowane do dyrekcji
Babiogórskiego Parku Narodowego, odpowiedź dyrekcji Babiogórskiego Parku
Narodowego na ww. pismo z 30.04.2014 r., pismo zamawiającego zawierające
rozstrzygnięcie postępowania datowane na 30.04.2014 r., odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W dalszej kolejności stwierdzono, że do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło wprawdzie zgłoszenie przystąpienia do postępowania po stronie
zamawiającego wykonawcy J……….. Ł……….., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą F.H.U.B „Eco-Rem” J………. Ł………….., jednakże wniesione po terminie
określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Jak wynikało z dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, a co
potwierdził również na posiedzeniu zgłaszający przystąpienie, zamawiający kopię odwołania
wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego doręczył
temu wykonawcy w dniu 9 maja 2013 r., co ten pokwitował. Tym samym z ww. chwilą
rozpoczął bieg termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Termin
na zgłoszenie przystąpienia upłynął wykonawcy w dniu 12 maja 2014 r. Tymczasem
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej dopiero w dniu 14 maja 2014 roku (prezentata Krajowej Izby
Odwoławczej na zgłoszeniu przystąpienia z adnotacją o wpływie pisma). Wskazać w tym
miejscu należy, że dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w jednej z form wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Wprawdzie pismo ze
zgłoszeniem przystąpienia zostało nadane na poczcie w dniu 12 maja 2014 r. (stempel na
kopercie), jednakże ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
wyraźnie nie łączy żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, inaczej niż w przypadku
innych pism (por. przykładowo przepis art. 198b ust. 2 ustawy Pzp, który ze złożeniem skargi
na orzeczenie Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do sądu). A zatem z
nadaniem zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w dniu
12 maja 2014 r. nie można było łączyć skutków wniesienia pisma do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Powyższe stanowisko jest ugruntowane i prezentowane jednolicie w
orzecznictwie Izby. Prawidłowość tego stanowiska, na tle analogicznych przepisów ustawy
Pzp dotyczących wniesienia odwołania, potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z 7
lutego 2014 r., sygn. akt II CZP 90/13, w której stwierdził, że nie ma znaczenia dla
zachowania terminu do wniesienia odwołania okoliczność, kiedy pismo z odwołaniem
zostanie złożone w placówce operatora wyznaczonego.
Izba stwierdziła, że wobec otrzymania w dniu 9 maja 2014 roku kopii odwołania wraz
wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym, wniesione w dniu 14 maja 2014 roku
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego przez wykonawcę J……….. Ł………… zostało wniesione z uchybieniem
ustawowego 3 - dniowego terminu do jego wniesienia i skutkuje niedopuszczeniem do
udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego przystąpienie. W konsekwencji
wykonawca ten nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Niezachowanie terminu
dla zgłoszenia przystąpienia skutkowało wygaśnięciem prawa do wniesienia tego środka
ochrony prawnej, gdyż termin określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter terminu
zawitego i nie podlega przywróceniu.
Stwierdzono zatem, że w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden
wykonawca nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Podzielono tym samym, wielokrotnie wyrażany w
orzecznictwie Izby pogląd, iż Brak skutecznego, tj. zgodnego z art. 185 ust. 2 p.z.p.,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego należy traktować jako brak
przystąpienia w terminie opisanego w art. 186 ust. 2 ustawy. Tym samym w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym nie brał udziału żaden wykonawca przystępujący po stronie
zamawiającego(tak m.in. postanowienie KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
348/10.
W dalszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego była – w świetle kryteriów oceny ofert - ofertą
korzystniejszą od oferty wybranej przez zamawiającego. Ustalenie, iż zamawiający wbrew
przepisom ustawy wykluczył odwołującego i odrzucił jego ofertę, prowadziłoby do nakazania
zamawiającemu unieważnienia tych czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustalono, że zamawiający zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp opisał w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki
musieli wykazać wykonawcy aby ubiegać się o zamówienie. Zamawiający wskazał w pkt V. 1
ppkt 2 SIWZ, iż Wykonawca spełni powyższy warunek, jeśli przedstawi wykaz co najmniej
jednej roboty budowlanej wykonanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem rodzaju, wartości, przedmiotu, dat i miejsca wykonania oraz załączenia dowodów
dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, o charakterze zgodnym z przedmiotem zamówienia czyli remont
szlaków, dróg leśnych stanowiących części szlaków, na obszarach parków narodowych,
rezerwatów przyrody parków krajobrazowych lub innych form ochrony przyrody
wynikających z Ustawy o ochronie przyrody, o wartości minimum 500 000.00 zł. brutto
(pięćset tyś. zł).
W pkt V.2 SIWZ zastrzeżono, że Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Ustalono nadto, że w Rozdziale VI SIWZ pkt 2.d wskazano, iż W celu wykazania
spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, należy
złożyć następujące dokumenty:
Wykaz co najmniej jednej roboty budowlanej wykonanej w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem rodzaju, wartości, przedmiotu, dat i miejsca wykonania oraz załączenia
dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone - zał. nr 6 do oferty.
Dowodami o których mowa wyżej są: poświadczenia wymienione w ust. 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Wykazane roboty muszą mieć charakter zgodny z przedmiotem zamówienia czyli
remont szlaków, dróg leśnych stanowiących części szlaków, na obszarach parków
narodowych, rezerwatów przyrody parków krajobrazowych lub innych form ochrony przyrody
wynikających z Ustawy o ochronie przyrody, o wartości minimum 500 000.00 zł. brutto
(pięćset tyś. zł) ..
Ponadto ustalono, że w pkt VI. 2 h SIWZ zastrzeżono, że wykonawca obowiązany
jest złożyć kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie załączonego przedmiaru na zał. Nr
1 do oferty. We wzorze załącznika nr 1 do oferty zamawiający nie wymieniono pozycji 1.6,
1.15, 1.24. W specyfikacji technicznej wykonania robót oraz przedmiarze robót,
stanowiących odpowiednio załączniki nr 1 i 2 do SIWZ, ujęto pozycje 1.6, 1.15., 1.24.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz robót, w
którym powołał się na wiedzę i doświadczenie przy realizacji robót budowlanych
polegających na remoncie drogi leśnej w części szlaku, na obszarze Babiogórskiego Parku
Narodowego w okresie od 1.09.2013 r. do 15.11.2013 r., na rzecz Babiogórskiego Parku
Narodowego, o wartości brutto 928.170,67 zł.
Odwołujący nie załączył do wykazu dowodu potwierdzającego należyte wykonanie
roboty wymienionej w wykazie.
Odwołujący załączył do oferty kosztorys ofertowy, w którym nie ujęto robót opisanych
w pozycjach 1.6, 1.15, 1.24 przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2014 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o
uzupełnienie dowodu (np. referencji) dotyczącego najważniejszych robót, określających, czy
roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W tym samym piśmie
zamawiający wskazał, że kosztorys ofertowy (stanowiący załącznik nr 1 do oferty), zgodnie z
zapisami SIWZ należało sporządzić na podstawie dołączonego przedmiaru robót,
stanowiącego załącznik nr 1 do oferty. Wskazał, ze w złożonej ofercie odwołujący nie
uwzględnił pozycji 1.6, 1.15 oraz 1.24 zawartych w przedmiarze robót. Wezwał do
wyjaśnienia, czy roboty ujęte w tych pozycjach zawarte są w ogólnej kwocie sporządzonej
przez odwołującego oferty.
W odpowiedzi na ww. pismo odwołujący, pismem z dnia 9 kwietnia 2014 r., złożył
wyjaśnienia, w których oświadczył, że roboty ujęte w poz. 1.6, 1.15 oraz 1.24, które były
zawarte w przedmiarze robót, zostały wliczone do ogólnej kwoty ofertowej.
Do wyjaśnień załączono poświadczenie z 2.4.2014 r. wystawione przez Babiogórski
Park Narodowy, w którym dyrekcja stwierdza, że odwołujący realizował zadanie inwestycyjne
w ramach umowy 115/2013 z dnia 28.08.2013 r. na terenie Babiogórskiego P.N. pn.
remoncie dróg leśnych spełniających funkcję dojazdów ppoż. do obszarów leśnych BgPN, w
dwóch częściach, tj. Remont drogi leśnej: profilowanie, remont urządzeń odwadniających,
montaż przepustu, wykonanie nawierzchni tłuczniowej, o długości 1,5 km, wartość brutto
842.071,44 zł, zaś prace wykonano zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.
Ponadto do wyjaśnień załączono zobowiązanie wystawione przez S………..
J…………. i S……….. L………., Walor s.c. z 3.4.2014 r., w którym wystawca zobowiązuje się
oddać do dyspozycji odwołującego posiadana wiedzę i doświadczenie niezbędne do
realizacji zamówienia. Załączono nadto referencje wystawione przez Karkonoski Park
Narodowy z 26.2.2013 r., w których zaświadcza się, że Walor s.c. zrealizowała terminowo i
zgodnie z wymogami technicznymi zadanie „terenowe prace remontowe – szlak czerwony
przez Kocioł Łomniczki”.
Ustalono ponadto, że pismem z 29 kwietnia 2014 r. zamawiający zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienie, czy odwołujący posiada inny dokument niż złożony w ww.
postępowaniu dotyczący remontu szlaków. Jeśli tak, to prosimy o przedłożenie takiego
dokumentu.
W odpowiedzi na ww. pismo, odwołujący pismem z dnia 30 kwietnia 20114 r.
wyjaśnił, że nie posiada innego poświadczenia. W przetargu zostało złożone poświadczenie
wydane przez B.P.N. oraz zobowiązanie udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez Walor
s.c.
Ustalono nadto, że pismem z dnia 29 kwietnia 2014 r. zamawiający zwrócił się do
dyrekcji Babiogórskiego Parku Narodowego o informację, jaka długość dróg ppoż.
Remontowanych przez odwołującego w przetargu S-35-351-2/2013/2014 nr umowy
115/2013 jest zarazem szlakiem turystycznym. W odpowiedzi na ww. prośbę dyrekcja
Babiogórskiego Parku Narodowego w piśmie z dnia 30 kwietnia 2014 r. oświadczyła, że na
odcinku o długości 1,5 km remontowanym przez odwołującego nie był remontowany szlak
turystyczny. Całość zakresu prac dotyczyła drogi leśnej spełniającej funkcję dojazdów ppoż.
do obszarów leśnych BgPN.
W dniu 5 maja 2014 r. (pismem datowanym na 30 kwietnia 2014 r.), zamawiający
zawiadomił odwołującego, że został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego ofertę
odrzucono. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie swej czynności:
Przedstawione w poświadczeniu wykonane prace nie odpowiadają przedmiotowi zamówienia
z następujących powodów:
1. W poświadczeniu Babiogórski PN stwierdza, że jest to remont drogi leśnej spełniającej
funkcję dojazdu ppoż. do obszarów leśnych.
2. Kody CPV dla ww. robót podano w załączonych do notatki ogłoszeniach w Biuletynie ZP.
-45233120-6 roboty w zakresie budowy dróg
- 45233140-2 roboty drogowe
Wg zamawiającego powinno być
- 45000000-7 roboty budowlane
- 45236290-9 naprawa terenów rekreacyjnych
45262510-9 roboty kamieniarskie
45422000-1 roboty ciesielskie
3. Babiogórski Park Narodowy stwierdził, że remontowane przez firmę Stachoń drogi ppoż
nie są szlakami turystycznymi.
4. W kosztorysie ofertowym firma Stachoń pominęła całkowicie wycenę trzech pozycji
zawartych w przedmiarze robót objętych dokumentacją projektowo-kosztorysową co
uniemożliwi rozliczenie wykonania tych robót.
Z powyższego wynika, że firma Stachoń nie wykonywała prac polegających na remoncie
szlaków, dróg leśnych stanowiących części szlaków, co oznacza, ze nie posiada wiedzy i
doświadczenia w wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, a tym samym nie wykazała
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że obowiązkiem zamawiającego wynikającym
z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jest uzasadnienie faktyczne i prawne czynności polegającej
na wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. Taka czynność może być
kwestionowana w drodze środka ochrony prawnej w postaci odwołania (art. 179 i n. ustawy
Pzp). Odwołanie wobec czynności zamawiającego wnoszone jest w terminach zawitych
określonych w art. 182 ustawy Pzp, co oznacza, że zarzuty nie mogą być podnoszone po
tym terminie. Ponadto w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Taka regulacja prawna, w ślad za dotychczasowym orzecznictwem Izby, Sądów
Okręgowych oraz Trybunału Sprawiedliwości UE, przesądza, że uzasadnienie wykluczenia
wykonawcy – czy też odrzucenia jego oferty – ma doniosły charakter. Warunkuje bowiem
zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej, gdyż w oparciu o jego treść
wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Należy wskazać, że
sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być
rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie
znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu. Tym
samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami
kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez
zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności
wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i
prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym.
Izba podziela również w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu
Okręgowego z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt
sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie
może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu
Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną
zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby
dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego.
Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych
okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych
względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zasadnym wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1
dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do
możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o
podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.
Biorąc powyższe rozważania i poglądy pod uwagę, przedmiotem rozpoznania przez
Izbę mogły być wyłącznie zarzuty odwołania skierowane przeciwko takiej czynności
wykluczenia i odrzucenia, której uzasadnienie przekazano odwołującemu. Izba zbadała
zatem uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty i rozstrzygnęła, czy zarzuty kierowane przeciwko takiemu
rozstrzygnięciu są zasadne.
Analiza uzasadnienia wykluczenia prowadziła do wniosku, że zamawiający
zakwestionował doświadczenie odwołującego nabyte przy wykonaniu jednej z dwóch robót,
jakie wykonawca przedstawił celem wykazania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Podkreślenia wymagało, że w uzasadnieniu faktycznym wykluczenia odwołującego
zamawiający ani jednym zdaniem nie wskazał, dlaczego nie uznał za potwierdzającą
spełnienie warunku inwestycji „terenowe prace remontowe – szlak czerwony przez Kocioł
Łomniczki”, zrealizowanej przez S………….. J………… i S………. L………., Walor s.c. na
rzecz Karkonoskiego Parku Narodowego, na którego wiedzę i doświadczenie powołał się
odwołujący składając pisemne zobowiązanie ww. podmiotu i referencje zleceniodawcy. W
szczególności zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu wykluczenia, że złożone
zobowiązanie nie stanowi wystarczającego dowodu na okoliczność, że odwołujący
rzeczywiście będzie mógł korzystać z zasobu wiedzy i doświadczenia firmy Walor s.c..
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zwrócił uwagę na zbytnią ogólność
zobowiązania oraz na fakt, że podmiot trzeci nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia,
gdyż odwołujący zdecydował się na wykonywanie zamówienia siłami własnymi. Z
przedstawionych wyżej względów Izba nie mogła wziąć pod uwagę rozszerzonej w
odpowiedzi na odwołanie podstawy faktycznej wykluczenia odwołującego.
W tej sytuacji Izba zmuszona była uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp. Niezależnie bowiem od oceny dokumentów złożonych przez odwołującego
a dotyczących zrealizowanej przez niego roboty pn. „remont drogi leśnej na obszarze
Babiogórskiego Parku Narodowego”, które zamawiający zakwestionował w rozstrzygnięciu o
wykluczeniu, zamawiający nie wyjaśnił w swym uzasadnieniu, dlaczego neguje
doświadczenie w wykonaniu drugiej z robót.
Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności badania i
oceny dokumentów składanych przez odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie ocenił, iż
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie potwierdza
doświadczenie nabyte przez odwołującego przy realizacji roboty realizowanej na rzecz
Babiogórskiego Parku Narodowego na podstawie umowy nr 115/2013. Sporna pomiędzy
stronami pozostawała okoliczność, czy robota ta miała charakter „remontu szlaku, drogi
leśnej stanowiącej część szlaku”, która to okoliczność była istotna w świetle warunku udziału
w postępowaniu, opisanego w pkt V.1.2. SIWZ.
Zamawiający na okoliczność, że wykonane przez odwołującego roboty nie
obejmowały ww. zakresu, złożył oświadczenie dyrekcji Babiogórskiego Parku Narodowego z
30 kwietnia 2014 r., które Izba uznaje za wiarygodne. W piśmie z dnia 30 kwietnia 2014 r.
dyrekcja BPN oświadczyła, że na odcinku o długości 1,5 km remontowanym przez
odwołującego nie był remontowany szlak turystyczny. Całość zakresu prac dotyczyła drogi
leśnej spełniającej funkcję dojazdów ppoż. do obszarów leśnych BgPN. Jak wynikało z ww.
pisma inwestor stwierdził w sposób jednoznaczny, że żadna z części prac, jakie wykonał
odwołujący, nie dotyczyła szlaku turystycznego. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę
okoliczność, że odwołujący zarówno w odwołaniu ani na rozprawie nie przedstawił
jakiegokolwiek dowodu, z którego wynikałoby, że remontowane przez niego drogi na rzecz
Babiogórskiego Parku Narodowego były szlakami turystycznymi. Zatem oświadczenie
odwołującego z odwołania, że część remontowanej drogi leśnej przebiegała przez szlak
turystyczny - ścieżkę edukacyjną, odpowiednio oznakowaną przez Park, pozostało
gołosłowne.
Jednakże fakt ten nie stanowił sam przez się wystarczającej podstawy do
wykluczenia odwołującego z postępowania z powodu niewykazania warunku udziału w
postępowaniu w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Jak już wyjaśniono wcześniej,
odwołujący udokumentował doświadczenie w wykonaniu również innych robót, zaś
zamawiający nie uzasadnił dlaczego to doświadczenie kwestionuje.
Izba wskazuje również, że wezwania do uzupełnienia dokumentów składanych na
potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, jakie zamawiający kierował do
odwołującego, w żadnym zakresie nie odnosiły się do opisanego braku, który następnie
stanowił podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania. Przesłanka wykluczenia z
udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp aktualizuje się w
sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu
musi być poprzedzona procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku
zaktualizowania się przesłanek opisanych w tym przepisie, zaś dopiero w razie
nieuzupełnienia tych dokumentów zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy
na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Użyte przez ustawodawcę
sformułowanie „wzywa” jednoznacznie wskazuje, że zamawiający ma nie tylko uprawnienie,
ale obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich
wyjaśnienia. W orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczącym przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dominuje, prezentowany również przez skład orzekający Izby w niniejszej sprawie, pogląd,że sytuacja „niezłożenia” dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu zachodzi również w przypadku, w którym przedłożony
dokument nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe pogląd
wywodzi się z wnioskowania a maiori ad minus. Jeżeli w świetle przywoływanego przepisu
dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentów, które nie zostały przedłożone w ogóle (nawet
wszystkich dokumentów), to tym bardziej możliwe jest i konieczne uzupełnianie dokumentów
zawierających mniej doniosłe błędy czy braki. Tym samym sytuacja, w której dokument (np.
wykaz osób, robót, dostaw czy usług), który został złożony, a nie potwierdza spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest równoważna z brakiem złożenia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4
lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1724/09; KIO/UZO 1731/09, wyrok KIO z dnia 19 kwietnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 463/10, wyrok KIO z dnia 9 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1495/09). Pogląd ten jest akceptowany również w piśmiennictwie, w którym wskazuje się, że
„zamawiający może odstąpić od wezwania do uzupełniania oświadczeń i dokumentów
również w sytuacji, gdy mimo ich braku (lub wad) z całą pewnością da się ustalić, że
warunek, który miały potwierdzać, nie jest spełniony (np. przy braku oświadczenia dokument
będzie wskazywał na występujące zaległości podatkowe)”. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata komentarz LEX 2010 Komentarz do art. 26
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV.). Tak również ,,Zasadą jest, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokumentu jest czynnością obligatoryjną. W każdym przypadku, gdy czynność ta,
obiektywnie rzecz biorąc, może doprowadzić do zmiany sytuacji prawnej wykonawcy, tj.
wykazania, że spełnia on warunek, zamawiający ma obowiązek takiego wezwania dokonać.”
Anita Elżanowska, ,,Warunki udziału w postępowaniu”, Zamówienia Publiczne. Doradca, 26
marzec 2008 r., LEX 94469/1).
Dostrzeżenia wymaga, że z obowiązku wezwania zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wywodzi się
konieczność dochowania precyzji i jednoznaczności w stosownym wezwaniu. Procedura
przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zezwala bowiem na jednokrotne wzywanie
wykonawcy do uzupełniania tego samego dokumentu, zaś skutek nieuzupełnienia
dokumentów w postaci wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu jest daleko idący.
Konieczność precyzyjnego i jednoznacznego żądania obciąża zamawiającego, zaś brak
precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla
wykonawcy (tak m.in. wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1530/08,
wyrok KIO z dnia 3 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 31/10). Podnieść należy, że
szczegółowość wezwania uzależniona jest od okoliczności danego stanu faktycznego.
Przykładowo, w sytuacji gdy wykonawca wraz z ofertą nie składa żadnych wymaganych
dokumentów, wystarczającym może okazać się żądanie ich złożenia w określonym terminie.
Jednakże w sytuacji gdy wykonawca wraz z ofertą składa dokumenty w celu spełnienia
wymogów określonych w SIWZ, zwłaszcza w sytuacji gdy warunek udziału w postępowaniu
jest rozbudowany i składa się na niego wiele przesłanek, takie postępowanie zamawiającego
może naruszać przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, w takim przypadku
zamawiający winien wskazać które elementy warunku udziału w postępowaniu nie zostały
wykazane i jakie są powody takiej oceny zamawiającego. W przeciwnym wypadku wezwanie
do złożenia dokumentów może mieć charakter iluzoryczny.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę należało stwierdzić, że opisanym wyżej
wymogom nie odpowiadały wezwania, jakie zamawiający kierował do odwołującego.
W pierwszym piśmie z 7 kwietnia 2014 r. zamawiający ograniczył się jedynie do
wezwania odwołującego do uzupełnienia dowodu, który miał potwierdzać fakt należytego
wykonania roboty (np. referencji). Dostrzeżenia wymagało jednak, że niezależnie od braku
dowodu, do którego uzupełniania prawidłowo wezwano, w wykazie robót złożonym w ofercie
wykonawca oświadczył, że remontował drogę leśną „w części szlaku”. Skoro zamawiający
skierował do odwołującego jedynie wezwanie do uzupełnienia referencji, odwołujący miał
prawo wnioskować, że okoliczność wykonania przez niego remontu drogi w części szlaku
turystycznego, nie jest przez zamawiającego kwestionowana. Taka treść wezwania mogła
zaś niewątpliwie wpłynąć na zakres uzupełnianych dokumentów. Jeśliby odwołujący powziął
informację, że kwestionowany jest charakter wykonanych robót, mógłby zamiast
uzupełniania referencji przedstawić inną wykonaną robotę celem udokumentowania
posiadanego przez siebie doświadczenia.
Podobne zastrzeżenia należało sformułować wobec treści wezwania z 29 kwietnia
2014r., jakie zamawiający skierował do odwołującego. Zamawiający zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienie, czy odwołujący posiada inny dokument niż złożony w ww.
postępowaniu dotyczący remontu szlaków. Wskazał, że jeśli tak, to prosi o przedłożenie
takiego dokumentu. Jak wynikało z ww. pisma, zamawiający również i tym razem nie dał
wyrazu temu, że uznaje za niewykazany element warunku w postaci konieczności wykonania
roboty będącej remontem szlaku lub drogi stanowiącej część szlaku. Jak słusznie wskazał
odwołujący, wezwanie do złożenia innego poświadczenia można było odbierać jako
kwestionowanie samego dokumentu w postaci referencji.
Reasumując zamawiający zobowiązany będzie ponownie zbadać dokumenty złożone
przez odwołującego celem wykazania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jeżeli
zamawiający uzna, że przedstawione mu przez wykonawcę dokumenty dotyczące drugiej
inwestycji, to jest „terenowych prac remontowych – szlak czerwony przez Kocioł Łomniczki”,
zrealizowanej przez S………… J………….. i S………… L…………, Walor s.c. na rzecz
Karkonoskiego Parku Narodowego, są niekompletne lub nie potwierdzają spełnienia
warunku, obowiązany będzie wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
W treści wezwania zamawiający wskaże, dlaczego jego zdaniem złożone
dokumenty są nieprawidłowe i które przesłanki warunku udziału w postępowaniu nie zostały
wykazane, oraz zażąda uzupełnienia brakujących dokumentów w określonym zakresie.
Zasadnym okazał się również zarzut odwołującego dotyczący niezasadnego
odrzucenia jego oferty z powodu nieujęcia w kosztorysie ofertowym trzech pozycji
przedmiaru robót. Izba stwierdziła, że odwołujący rzeczywiście załączył do oferty kosztorys
ofertowy, w którym nie ujęto robót opisanych w pozycjach 1.6, 1.15, 1.24 przedmiaru robót
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Było to niezgodne ze specyfikacją techniczną
wykonania robót oraz przedmiarem robót, stanowiącymi odpowiednio załączniki nr 1 i 2 do
SIWZ, w których ujęto sporne pozycje. Dostrzeżenia wymagało jednak, że we wzorze
załącznika nr 1 do oferty zamawiający nie wymienił pozycji 1.6, 1.15, 1.24. Niewątpliwie
zatem załącznik nr 1 do oferty był sprzeczny z przedmiarem robot i STWiOR. Zaś w świetle
postanowienia pkt VI. 2 h SIWZ wykonawca obowiązany był przygotować kosztorys ofertowy
sporządzony na podstawie załączonego przedmiaru na zał. Nr 1 do oferty. Skoro zatem
zamawiający oczekiwał przedstawienia mu kosztorysu ofertowego na załączniku nr 1 do
oferty, który nie zawierał spornych pozycji, to otrzymanie w efekcie kosztorysu
przygotowanego na tym wzorze nie może rodzić negatywnych konsekwencji dla wykonawcy.
Izba podkreśla w tym miejscu dobrze już ugruntowany w orzecznictwie zarówno samej Izby
jak i Sądów okręgowych pogląd, że niespójne postanowienia SIWZ nie mogą prowadzić do
odrzucenia oferty wykonawcy, który zastosował się do jednego ze sprzecznych ze sobą
wymogów.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienie
czynności
wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym dokonanie czynności badania i oceny oświadczeń i dokumentów
składanych przez odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w uzasadnieniu
2. kosztami postępowania obciąża
Tatrzański Park Narodowy w Zakopanem i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
K…………. S……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.W.
„Stachoń”, K…………. S………….. w Zakopanem tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Tatrzańskiego Parku Narodowego w Zakopanem na rzecz
wykonawcy
K…………. S…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
P.W. „Stachoń”, K……….. S…………. w Zakopanem kwotę 13.600 zł
00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 921/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tatrzański Park Narodowy w Zakopanem - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „Zmniejszenie presji
turystycznej na gatunki i siedliska na obszarze PLC 120001 Tatry poprzez:
a) wykonanie prac terenowych polegających na modernizacji szlaków turystycznych: szlak
czerwony Przełęcz Siodło - Wyżna Kondracka Przełęcz (960 m), szlak niebieski KobylarzowyŻleb - Małołączniak (1702 m), szlak żółty Przełęcz Kondracka - Kopa Kondracka (1276 m),
szlak czerwony Piec - Przełęcz pod Kopą Kondracką (5616 m), szlak czarny, Czerwona
Przełęcz - Sarnia Skała (514 m), o łącznej długości 10068 m
b) wykonanie zabudowy przeciwerozyjnej i restytucji roślinności w sąsiedztwie szlaków
turystycznych: szlak czerwony Przełęcz Siodło - Wyżna Kondracka Przełęcz, szlak niebieski
Kobylarzowy Żleb - Małołączniak, szlak żółty Przełęcz Kondracka - Kopa Kondracka , szlak
czerwony Piec - Przełęcz pod Kopą Kondracką (5616 m), szlak czarny Czerwona Przełęcz -
Sarnia Skała, o łącznej powierzchni 5,92 ha”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 20 marca 2014 r. poz. 95250.
W dniu 5 maja 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę K……….. S………,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.W. „Stachoń”, K……….. S…………. w
Zakopanem, zwanego dalej „odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu oraz
o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę J………….. Ł…………, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą F.H.U.B „Eco-Rem” J………… Ł………..”.
W dniu 9 maja 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia
złożonej przez niego oferty. Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności
wykluczenia odwołującego,
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności
odrzucenia oferty odwołującego,
3) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, w szczególności wykazu robót i dowodów,że roboty zostały wykonane należycie,
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do
złożenia wymaganych dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia,
5) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niegodne z prawem dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego,
3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej trakcie:
a) nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności wezwania odwołującego do
wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów na potwierdzenie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
b) względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności wezwania odwołującego
do złożenia dokumentów, jeżeli wyjaśnienia będą niewystarczające dla potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu lub będą wskazywały na niespełnianie tego
warunku,
5) dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał czynności
precyzyjnego wezwania odwołującego zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień, jak również wezwania do uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, gdyby w wyniku wyjaśnień okazało się, że dokumenty odwołującego nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zatem brak jest podstaw do
stwierdzenia, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, gdyż
wykluczenie wykonawcy z powodu niewykazania warunków udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp musi być poprzedzone co
najmniej jednokrotnym, prawidłowym i precyzyjnym wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zamawiający dnia 07.04.2014 r. wezwał go do uzupełnienia
dokumentów tj. dowodu (np. referencji) dotyczącego najważniejszych robót, określających,
czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Odwołujący uzupełnił
powyższy dokument w terminie tj. poświadczenie wystawione przez Zamawiającego
Babiogórskiego Parku Narodowego z siedzibą w Zawoi, na rzecz którego wykonywana była
robota budowlana wskazana w wykazie robót. Dnia 29.04.2014 r. Zamawiający wezwał
odwołującego do udzielenia wyjaśnień, czy posiada inny dokument niż złożony w ww.
postępowaniu (poświadczenie wydane przez Babiogórski Park Narodowy) dotyczący
remontu szlaków. Zgodnie z treścią niniejszego wezwania, jeśli odwołujący posiadałby inny
dokument zobowiązany był do jego przedłożenia. W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący
poinformował zamawiającego, że nie posiada innego dokumentu. W ocenie odwołującego
poświadczenie jakie przedłożył w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów, było
dokumentem spełniającym wymogi ustawy Pzp i Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form , w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231).
Wywiódł, że pozyskanie przez zamawiającego informacji od zleceniodawcy robót – tj.
Babiogórskiego Parku Narodowego nastąpiło z naruszeniem art. 26 ust.4 ustawy Pzp,
bowiem jeśli zamawiający ma wątpliwości co treści dokumentu jakim jest wykaz robót czy
dowody, powinien w pierwszej kolejności wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie. Zamawiający zaniechał tej czynności, odbierając tym samym prawo odwołującemu
rozwiania wątpliwości zamawiającego. Z wezwania z dnia 29.04.2014 r. w żaden sposób nie
można wywnioskować jakie wątpliwości zamawiającego budzi poświadczenie wystawione
przez Babiogórski Park Narodowy, bowiem zamawiający nie określił jasno i precyzyjnie jakie
błędy zawiera poświadczenie robót.
Ponadto, jeżeli zamawiający stwierdził brak potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez odwołującego w zakresie wiedzy i doświadczenie na
podstawie dołączonego do oferty wykazu robót, winien wezwać go na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, gdyż dołączone do oferty dokumenty, które nie
potwierdzają warunku, należy traktować, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i doktryną,
jako zawierające błędy.
Odwołujący wywiódł, że w myśl opisanego w SIWZ warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia, wykonawca miał wykazać się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej
jednej roboty budowlanej wykonanej w okresie ostatnich pięciu lat o charakterze zgodnym z
przedmiotem zamówienia czyli remoncie szlaków, dróg leśnych stanowiących części
szlaków, na obszarach parków narodowych, rezerwatów przyrody parków krajobrazowych
lub innych form ochrony przyrody wynikających z ustawy o ochronie przyrody, o wartości
minimum 500 000,00 zł brutto. Przywołał definicję słownikową pojęcia „szlak” oraz definicję
tego pojęcia „szlak turystyczny” wynikającą z instrukcji znakowania szlaków PTTK.
Odwołujący argumentował, że na potwierdzenie ww. warunku przedłożył wykaz robót,
z którego wynika, że w okresie od 01.09.2013 do 15.11.2013 wykonywał na rzecz
Babiogórskiego Parku Narodowego z siedzibą w Zawoi remont drogi leśnej w części szlaku
na obszarze Babiogórskiego Parku Narodowego o wartości brutto: 928 170,67. Z
poświadczenia wystawionego przez B.P.N. wynika, że odwołujący realizował zadanie
inwestycyjne w ramach umowy nr 115/2013 z dnia 28.08.2013 r., na terenie Babiogórskiego
P.N. pn. remont dróg leśnych spełniających funkcję dojazdów ppoż. do obszarów leśnych
BgPN.
ww. roboty budowlane były wykonywane na obszarze parku narodowego i są o
charakterze zgodnym z przedmiotem zamówienia. Nadto cześć remontowanej drogi leśnej
przebiega przez szlak turystyczny- ścieżkę edukacyjną, odpowiednio oznakowaną przez
Park. Szlak jest oznaczony za pomocą trzech przylegających do siebie poziomych pasków,
umieszczonych na drzewie - dwa zewnętrzne są barwy białej, natomiast środkowy jest koloru
niebieskiego. Dodatkowo przy szlaku umieszczona jest tablica informacyjna, zawierająca
m.in. taką treść: „ścieżka edukacyjna Jak chronimy babiogórską przyrodę Ochrona
częściowa wspomagająca”.
Odwołujący dokonał porównania między wykonanymi robotami na rzecz
Babiogórskiego Parku Narodowego a robotami objętymi przedmiotowym postępowaniem. I
tak:
1.
Roboty ciesielskie
Zamawiający: Roboty ciesielskie - wykonywanie robót z drewna - wzmocnienia szlaków
schodów, przepusty i wodospusty drewniane.
Babiogórski Park Narodowy (BPN): W ramach robót wykonywane były wodospusty
drewniane, wzmocnienia skarp i przepustów o konstrukcji drewnianej z drewna okrągłego z
wyrębami - zabudowa kaszycowa z bali drewnianych
2.
Wzmocnienia gruntu tkaninami - o charakterze ochronnym i przeciwerozyinym
Zamawiający: Wykonanie powierzchni deptanej z mat jutowych i układanie powierzchni z
mat jutowych.
BPN: w ramach zadania wykonywano warstwy wzmacniające grunt pod warstwy
technologiczne (nawierzchnie z kamienia, tłucznia i pospółki) z geowłókniny materiałowej - o
charakterze zabezpieczającym i przeciwerozyjnym.
3.
Wykonywanie wzmocnień i zabezpieczeń skarp oraz nasypów kamiennych
Zamawiający: Wykonanie kamiennej nawierzchni deptanej i schodów kamiennych
BPN: Wykonywano nadwodne narzuty kamienne - wyloty i wloty przepustów kamiennych
(roboty wymagały układanie kamieni ręcznie). Wykonywano bruk z kamienia naturalnego,średniego na koronach budowli o powierzchniach sferycznych wraz ze spoinowaniem -
układanie dróg i ciągów komunikacyjnych w znacznym stopniu ręcznie.
4.
Wykonywanie dogęszczeń gruntu pod konstrukcje kamienne Zamawiający:
Warstwowe dogęszczanie gruntu
BPN: W ramach zlecenia wykonywano warstwowo zagęszczenia i dogęszczenia gruntu
mechanicznie oraz w miejscach o utrudnionym dostępie ręcznie pod nawierzchnię dróg i
ciągów komunikacyjnych oraz miejsc wykonywania elementów konstrukcyjnych (wyloty
cieków wodnych, przepustów, kaszyc, itp.).
Nie można tym samym zgodzić się ze stwierdzeniem zamawiającego, wyrażonym w
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, jakoby kody CPV wskazane w
ogłoszeniu o zamówieniu przez Babiogórski Park Narodowy a kody CPV wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia stanowiły podstawę do uznania, że roboty wykonane przez
odwołującego nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W dalszej części odwołania odwołujący odniósł się do uzasadnienia rozstrzygnięcia
zamawiającego, w której zamawiający wskazał, że odwołujący w kosztorysie ofertowym
pominął całkowicie wycenę trzech pozycji zawartych w przedmiarze robót objętych
dokumentacją projektowo- kosztorysową, co uniemożliwi rozliczenie wykonania tych robót.
Wywiódł, że stwierdzenie to jest całkowicie niezasadne, bowiem zgodnie ze złożonymi
wyjaśnieniami z dnia 09.04.2014 w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
07.04.2014, roboty ujęte w poz. 1.6, 1.15 oraz 1.24 zostały uwzględnione w cenie całkowitej
tj. 2 090 230,64 zł. Nadto, stosując sie do postanowień SIWZ, odwołujący sporządził
kosztorys na podstawie załączonego przez zamawiającego przedmiaru - zał. nr 1 do oferty
(pkt VI.2.h siwz). Natomiast załącznik ten nie zawierał pozycji 1.6, 1.15 oraz 1.24 (są one
zupełnie pominięte). Jednakże dochowując należytej staranności, po zapoznaniu się z
opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym zał. nr 1 i 2 do SIWZ, odwołujący w kalkulacji
swojej oferty uwzględnił wszystkie roboty ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Wywiódł, że
wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu jest wynagrodzeniem ryczałtowym, na co
wskazuje opis sposobu obliczenia ceny zawarty w pkt VIII SIWZ, jak również postanowienia
dotyczące wynagrodzenia, określone w projekcie umowy stanowiącej załącznik nr 7 do
oferty, obowiązek obliczenia ceny oferty na podstawie przedmiaru robót oznacza tyle tylko, iż
podstawą - bazą wyjściową obliczeń wykonawcy jest przedmiar, co jednocześnie nie może
być utożsamione z zakazem uwzględnienia przez wykonawcę jego własnych założeń
kalkulacyjnych. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie
domagać się wynagrodzenia wyższego. Zatem twierdzenia zamawiającego, że nie będzie
można rozliczyć wykonania robót są całkowicie niezasadne.
Zamawiający w trakcie rozprawy złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwania zamawiającego z 7 kwietnia i 29
kwietnia 2014 r. skierowane do odwołującego, pisma składane przez odwołującego z 9
kwietnia i 30 kwietnia 2014 r. stanowiące odpowiedzi na ww. wezwania wraz z
załącznikami, pismo zamawiającego z 29 kwietnia 2014 r. skierowane do dyrekcji
Babiogórskiego Parku Narodowego, odpowiedź dyrekcji Babiogórskiego Parku
Narodowego na ww. pismo z 30.04.2014 r., pismo zamawiającego zawierające
rozstrzygnięcie postępowania datowane na 30.04.2014 r., odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W dalszej kolejności stwierdzono, że do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło wprawdzie zgłoszenie przystąpienia do postępowania po stronie
zamawiającego wykonawcy J……….. Ł……….., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą F.H.U.B „Eco-Rem” J………. Ł………….., jednakże wniesione po terminie
określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Jak wynikało z dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, a co
potwierdził również na posiedzeniu zgłaszający przystąpienie, zamawiający kopię odwołania
wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego doręczył
temu wykonawcy w dniu 9 maja 2013 r., co ten pokwitował. Tym samym z ww. chwilą
rozpoczął bieg termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Termin
na zgłoszenie przystąpienia upłynął wykonawcy w dniu 12 maja 2014 r. Tymczasem
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej dopiero w dniu 14 maja 2014 roku (prezentata Krajowej Izby
Odwoławczej na zgłoszeniu przystąpienia z adnotacją o wpływie pisma). Wskazać w tym
miejscu należy, że dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w jednej z form wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Wprawdzie pismo ze
zgłoszeniem przystąpienia zostało nadane na poczcie w dniu 12 maja 2014 r. (stempel na
kopercie), jednakże ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
wyraźnie nie łączy żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, inaczej niż w przypadku
innych pism (por. przykładowo przepis art. 198b ust. 2 ustawy Pzp, który ze złożeniem skargi
na orzeczenie Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do sądu). A zatem z
nadaniem zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w dniu
12 maja 2014 r. nie można było łączyć skutków wniesienia pisma do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Powyższe stanowisko jest ugruntowane i prezentowane jednolicie w
orzecznictwie Izby. Prawidłowość tego stanowiska, na tle analogicznych przepisów ustawy
Pzp dotyczących wniesienia odwołania, potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z 7
lutego 2014 r., sygn. akt II CZP 90/13, w której stwierdził, że nie ma znaczenia dla
zachowania terminu do wniesienia odwołania okoliczność, kiedy pismo z odwołaniem
zostanie złożone w placówce operatora wyznaczonego.
Izba stwierdziła, że wobec otrzymania w dniu 9 maja 2014 roku kopii odwołania wraz
wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym, wniesione w dniu 14 maja 2014 roku
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego przez wykonawcę J……….. Ł………… zostało wniesione z uchybieniem
ustawowego 3 - dniowego terminu do jego wniesienia i skutkuje niedopuszczeniem do
udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego przystąpienie. W konsekwencji
wykonawca ten nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Niezachowanie terminu
dla zgłoszenia przystąpienia skutkowało wygaśnięciem prawa do wniesienia tego środka
ochrony prawnej, gdyż termin określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter terminu
zawitego i nie podlega przywróceniu.
Stwierdzono zatem, że w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden
wykonawca nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Podzielono tym samym, wielokrotnie wyrażany w
orzecznictwie Izby pogląd, iż Brak skutecznego, tj. zgodnego z art. 185 ust. 2 p.z.p.,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego należy traktować jako brak
przystąpienia w terminie opisanego w art. 186 ust. 2 ustawy. Tym samym w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym nie brał udziału żaden wykonawca przystępujący po stronie
zamawiającego(tak m.in. postanowienie KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
348/10.
W dalszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego była – w świetle kryteriów oceny ofert - ofertą
korzystniejszą od oferty wybranej przez zamawiającego. Ustalenie, iż zamawiający wbrew
przepisom ustawy wykluczył odwołującego i odrzucił jego ofertę, prowadziłoby do nakazania
zamawiającemu unieważnienia tych czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustalono, że zamawiający zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp opisał w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki
musieli wykazać wykonawcy aby ubiegać się o zamówienie. Zamawiający wskazał w pkt V. 1
ppkt 2 SIWZ, iż Wykonawca spełni powyższy warunek, jeśli przedstawi wykaz co najmniej
jednej roboty budowlanej wykonanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem rodzaju, wartości, przedmiotu, dat i miejsca wykonania oraz załączenia dowodów
dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, o charakterze zgodnym z przedmiotem zamówienia czyli remont
szlaków, dróg leśnych stanowiących części szlaków, na obszarach parków narodowych,
rezerwatów przyrody parków krajobrazowych lub innych form ochrony przyrody
wynikających z Ustawy o ochronie przyrody, o wartości minimum 500 000.00 zł. brutto
(pięćset tyś. zł).
W pkt V.2 SIWZ zastrzeżono, że Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Ustalono nadto, że w Rozdziale VI SIWZ pkt 2.d wskazano, iż W celu wykazania
spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, należy
złożyć następujące dokumenty:
Wykaz co najmniej jednej roboty budowlanej wykonanej w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem rodzaju, wartości, przedmiotu, dat i miejsca wykonania oraz załączenia
dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone - zał. nr 6 do oferty.
Dowodami o których mowa wyżej są: poświadczenia wymienione w ust. 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Wykazane roboty muszą mieć charakter zgodny z przedmiotem zamówienia czyli
remont szlaków, dróg leśnych stanowiących części szlaków, na obszarach parków
narodowych, rezerwatów przyrody parków krajobrazowych lub innych form ochrony przyrody
wynikających z Ustawy o ochronie przyrody, o wartości minimum 500 000.00 zł. brutto
(pięćset tyś. zł) ..
Ponadto ustalono, że w pkt VI. 2 h SIWZ zastrzeżono, że wykonawca obowiązany
jest złożyć kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie załączonego przedmiaru na zał. Nr
1 do oferty. We wzorze załącznika nr 1 do oferty zamawiający nie wymieniono pozycji 1.6,
1.15, 1.24. W specyfikacji technicznej wykonania robót oraz przedmiarze robót,
stanowiących odpowiednio załączniki nr 1 i 2 do SIWZ, ujęto pozycje 1.6, 1.15., 1.24.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz robót, w
którym powołał się na wiedzę i doświadczenie przy realizacji robót budowlanych
polegających na remoncie drogi leśnej w części szlaku, na obszarze Babiogórskiego Parku
Narodowego w okresie od 1.09.2013 r. do 15.11.2013 r., na rzecz Babiogórskiego Parku
Narodowego, o wartości brutto 928.170,67 zł.
Odwołujący nie załączył do wykazu dowodu potwierdzającego należyte wykonanie
roboty wymienionej w wykazie.
Odwołujący załączył do oferty kosztorys ofertowy, w którym nie ujęto robót opisanych
w pozycjach 1.6, 1.15, 1.24 przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2014 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o
uzupełnienie dowodu (np. referencji) dotyczącego najważniejszych robót, określających, czy
roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W tym samym piśmie
zamawiający wskazał, że kosztorys ofertowy (stanowiący załącznik nr 1 do oferty), zgodnie z
zapisami SIWZ należało sporządzić na podstawie dołączonego przedmiaru robót,
stanowiącego załącznik nr 1 do oferty. Wskazał, ze w złożonej ofercie odwołujący nie
uwzględnił pozycji 1.6, 1.15 oraz 1.24 zawartych w przedmiarze robót. Wezwał do
wyjaśnienia, czy roboty ujęte w tych pozycjach zawarte są w ogólnej kwocie sporządzonej
przez odwołującego oferty.
W odpowiedzi na ww. pismo odwołujący, pismem z dnia 9 kwietnia 2014 r., złożył
wyjaśnienia, w których oświadczył, że roboty ujęte w poz. 1.6, 1.15 oraz 1.24, które były
zawarte w przedmiarze robót, zostały wliczone do ogólnej kwoty ofertowej.
Do wyjaśnień załączono poświadczenie z 2.4.2014 r. wystawione przez Babiogórski
Park Narodowy, w którym dyrekcja stwierdza, że odwołujący realizował zadanie inwestycyjne
w ramach umowy 115/2013 z dnia 28.08.2013 r. na terenie Babiogórskiego P.N. pn.
remoncie dróg leśnych spełniających funkcję dojazdów ppoż. do obszarów leśnych BgPN, w
dwóch częściach, tj. Remont drogi leśnej: profilowanie, remont urządzeń odwadniających,
montaż przepustu, wykonanie nawierzchni tłuczniowej, o długości 1,5 km, wartość brutto
842.071,44 zł, zaś prace wykonano zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.
Ponadto do wyjaśnień załączono zobowiązanie wystawione przez S………..
J…………. i S……….. L………., Walor s.c. z 3.4.2014 r., w którym wystawca zobowiązuje się
oddać do dyspozycji odwołującego posiadana wiedzę i doświadczenie niezbędne do
realizacji zamówienia. Załączono nadto referencje wystawione przez Karkonoski Park
Narodowy z 26.2.2013 r., w których zaświadcza się, że Walor s.c. zrealizowała terminowo i
zgodnie z wymogami technicznymi zadanie „terenowe prace remontowe – szlak czerwony
przez Kocioł Łomniczki”.
Ustalono ponadto, że pismem z 29 kwietnia 2014 r. zamawiający zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienie, czy odwołujący posiada inny dokument niż złożony w ww.
postępowaniu dotyczący remontu szlaków. Jeśli tak, to prosimy o przedłożenie takiego
dokumentu.
W odpowiedzi na ww. pismo, odwołujący pismem z dnia 30 kwietnia 20114 r.
wyjaśnił, że nie posiada innego poświadczenia. W przetargu zostało złożone poświadczenie
wydane przez B.P.N. oraz zobowiązanie udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez Walor
s.c.
Ustalono nadto, że pismem z dnia 29 kwietnia 2014 r. zamawiający zwrócił się do
dyrekcji Babiogórskiego Parku Narodowego o informację, jaka długość dróg ppoż.
Remontowanych przez odwołującego w przetargu S-35-351-2/2013/2014 nr umowy
115/2013 jest zarazem szlakiem turystycznym. W odpowiedzi na ww. prośbę dyrekcja
Babiogórskiego Parku Narodowego w piśmie z dnia 30 kwietnia 2014 r. oświadczyła, że na
odcinku o długości 1,5 km remontowanym przez odwołującego nie był remontowany szlak
turystyczny. Całość zakresu prac dotyczyła drogi leśnej spełniającej funkcję dojazdów ppoż.
do obszarów leśnych BgPN.
W dniu 5 maja 2014 r. (pismem datowanym na 30 kwietnia 2014 r.), zamawiający
zawiadomił odwołującego, że został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego ofertę
odrzucono. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie swej czynności:
Przedstawione w poświadczeniu wykonane prace nie odpowiadają przedmiotowi zamówienia
z następujących powodów:
1. W poświadczeniu Babiogórski PN stwierdza, że jest to remont drogi leśnej spełniającej
funkcję dojazdu ppoż. do obszarów leśnych.
2. Kody CPV dla ww. robót podano w załączonych do notatki ogłoszeniach w Biuletynie ZP.
-45233120-6 roboty w zakresie budowy dróg
- 45233140-2 roboty drogowe
Wg zamawiającego powinno być
- 45000000-7 roboty budowlane
- 45236290-9 naprawa terenów rekreacyjnych
45262510-9 roboty kamieniarskie
45422000-1 roboty ciesielskie
3. Babiogórski Park Narodowy stwierdził, że remontowane przez firmę Stachoń drogi ppoż
nie są szlakami turystycznymi.
4. W kosztorysie ofertowym firma Stachoń pominęła całkowicie wycenę trzech pozycji
zawartych w przedmiarze robót objętych dokumentacją projektowo-kosztorysową co
uniemożliwi rozliczenie wykonania tych robót.
Z powyższego wynika, że firma Stachoń nie wykonywała prac polegających na remoncie
szlaków, dróg leśnych stanowiących części szlaków, co oznacza, ze nie posiada wiedzy i
doświadczenia w wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, a tym samym nie wykazała
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że obowiązkiem zamawiającego wynikającym
z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jest uzasadnienie faktyczne i prawne czynności polegającej
na wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. Taka czynność może być
kwestionowana w drodze środka ochrony prawnej w postaci odwołania (art. 179 i n. ustawy
Pzp). Odwołanie wobec czynności zamawiającego wnoszone jest w terminach zawitych
określonych w art. 182 ustawy Pzp, co oznacza, że zarzuty nie mogą być podnoszone po
tym terminie. Ponadto w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Taka regulacja prawna, w ślad za dotychczasowym orzecznictwem Izby, Sądów
Okręgowych oraz Trybunału Sprawiedliwości UE, przesądza, że uzasadnienie wykluczenia
wykonawcy – czy też odrzucenia jego oferty – ma doniosły charakter. Warunkuje bowiem
zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej, gdyż w oparciu o jego treść
wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Należy wskazać, że
sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być
rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie
znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu. Tym
samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami
kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez
zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności
wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i
prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym.
Izba podziela również w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu
Okręgowego z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt
sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie
może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu
Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną
zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby
dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego.
Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych
okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych
względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zasadnym wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1
dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do
możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o
podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.
Biorąc powyższe rozważania i poglądy pod uwagę, przedmiotem rozpoznania przez
Izbę mogły być wyłącznie zarzuty odwołania skierowane przeciwko takiej czynności
wykluczenia i odrzucenia, której uzasadnienie przekazano odwołującemu. Izba zbadała
zatem uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty i rozstrzygnęła, czy zarzuty kierowane przeciwko takiemu
rozstrzygnięciu są zasadne.
Analiza uzasadnienia wykluczenia prowadziła do wniosku, że zamawiający
zakwestionował doświadczenie odwołującego nabyte przy wykonaniu jednej z dwóch robót,
jakie wykonawca przedstawił celem wykazania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Podkreślenia wymagało, że w uzasadnieniu faktycznym wykluczenia odwołującego
zamawiający ani jednym zdaniem nie wskazał, dlaczego nie uznał za potwierdzającą
spełnienie warunku inwestycji „terenowe prace remontowe – szlak czerwony przez Kocioł
Łomniczki”, zrealizowanej przez S………….. J………… i S………. L………., Walor s.c. na
rzecz Karkonoskiego Parku Narodowego, na którego wiedzę i doświadczenie powołał się
odwołujący składając pisemne zobowiązanie ww. podmiotu i referencje zleceniodawcy. W
szczególności zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu wykluczenia, że złożone
zobowiązanie nie stanowi wystarczającego dowodu na okoliczność, że odwołujący
rzeczywiście będzie mógł korzystać z zasobu wiedzy i doświadczenia firmy Walor s.c..
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zwrócił uwagę na zbytnią ogólność
zobowiązania oraz na fakt, że podmiot trzeci nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia,
gdyż odwołujący zdecydował się na wykonywanie zamówienia siłami własnymi. Z
przedstawionych wyżej względów Izba nie mogła wziąć pod uwagę rozszerzonej w
odpowiedzi na odwołanie podstawy faktycznej wykluczenia odwołującego.
W tej sytuacji Izba zmuszona była uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp. Niezależnie bowiem od oceny dokumentów złożonych przez odwołującego
a dotyczących zrealizowanej przez niego roboty pn. „remont drogi leśnej na obszarze
Babiogórskiego Parku Narodowego”, które zamawiający zakwestionował w rozstrzygnięciu o
wykluczeniu, zamawiający nie wyjaśnił w swym uzasadnieniu, dlaczego neguje
doświadczenie w wykonaniu drugiej z robót.
Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności badania i
oceny dokumentów składanych przez odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie ocenił, iż
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie potwierdza
doświadczenie nabyte przez odwołującego przy realizacji roboty realizowanej na rzecz
Babiogórskiego Parku Narodowego na podstawie umowy nr 115/2013. Sporna pomiędzy
stronami pozostawała okoliczność, czy robota ta miała charakter „remontu szlaku, drogi
leśnej stanowiącej część szlaku”, która to okoliczność była istotna w świetle warunku udziału
w postępowaniu, opisanego w pkt V.1.2. SIWZ.
Zamawiający na okoliczność, że wykonane przez odwołującego roboty nie
obejmowały ww. zakresu, złożył oświadczenie dyrekcji Babiogórskiego Parku Narodowego z
30 kwietnia 2014 r., które Izba uznaje za wiarygodne. W piśmie z dnia 30 kwietnia 2014 r.
dyrekcja BPN oświadczyła, że na odcinku o długości 1,5 km remontowanym przez
odwołującego nie był remontowany szlak turystyczny. Całość zakresu prac dotyczyła drogi
leśnej spełniającej funkcję dojazdów ppoż. do obszarów leśnych BgPN. Jak wynikało z ww.
pisma inwestor stwierdził w sposób jednoznaczny, że żadna z części prac, jakie wykonał
odwołujący, nie dotyczyła szlaku turystycznego. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę
okoliczność, że odwołujący zarówno w odwołaniu ani na rozprawie nie przedstawił
jakiegokolwiek dowodu, z którego wynikałoby, że remontowane przez niego drogi na rzecz
Babiogórskiego Parku Narodowego były szlakami turystycznymi. Zatem oświadczenie
odwołującego z odwołania, że część remontowanej drogi leśnej przebiegała przez szlak
turystyczny - ścieżkę edukacyjną, odpowiednio oznakowaną przez Park, pozostało
gołosłowne.
Jednakże fakt ten nie stanowił sam przez się wystarczającej podstawy do
wykluczenia odwołującego z postępowania z powodu niewykazania warunku udziału w
postępowaniu w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Jak już wyjaśniono wcześniej,
odwołujący udokumentował doświadczenie w wykonaniu również innych robót, zaś
zamawiający nie uzasadnił dlaczego to doświadczenie kwestionuje.
Izba wskazuje również, że wezwania do uzupełnienia dokumentów składanych na
potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, jakie zamawiający kierował do
odwołującego, w żadnym zakresie nie odnosiły się do opisanego braku, który następnie
stanowił podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania. Przesłanka wykluczenia z
udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp aktualizuje się w
sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu
musi być poprzedzona procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku
zaktualizowania się przesłanek opisanych w tym przepisie, zaś dopiero w razie
nieuzupełnienia tych dokumentów zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy
na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Użyte przez ustawodawcę
sformułowanie „wzywa” jednoznacznie wskazuje, że zamawiający ma nie tylko uprawnienie,
ale obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich
wyjaśnienia. W orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczącym przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dominuje, prezentowany również przez skład orzekający Izby w niniejszej sprawie, pogląd,że sytuacja „niezłożenia” dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu zachodzi również w przypadku, w którym przedłożony
dokument nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe pogląd
wywodzi się z wnioskowania a maiori ad minus. Jeżeli w świetle przywoływanego przepisu
dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentów, które nie zostały przedłożone w ogóle (nawet
wszystkich dokumentów), to tym bardziej możliwe jest i konieczne uzupełnianie dokumentów
zawierających mniej doniosłe błędy czy braki. Tym samym sytuacja, w której dokument (np.
wykaz osób, robót, dostaw czy usług), który został złożony, a nie potwierdza spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest równoważna z brakiem złożenia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4
lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1724/09; KIO/UZO 1731/09, wyrok KIO z dnia 19 kwietnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 463/10, wyrok KIO z dnia 9 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1495/09). Pogląd ten jest akceptowany również w piśmiennictwie, w którym wskazuje się, że
„zamawiający może odstąpić od wezwania do uzupełniania oświadczeń i dokumentów
również w sytuacji, gdy mimo ich braku (lub wad) z całą pewnością da się ustalić, że
warunek, który miały potwierdzać, nie jest spełniony (np. przy braku oświadczenia dokument
będzie wskazywał na występujące zaległości podatkowe)”. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata komentarz LEX 2010 Komentarz do art. 26
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV.). Tak również ,,Zasadą jest, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokumentu jest czynnością obligatoryjną. W każdym przypadku, gdy czynność ta,
obiektywnie rzecz biorąc, może doprowadzić do zmiany sytuacji prawnej wykonawcy, tj.
wykazania, że spełnia on warunek, zamawiający ma obowiązek takiego wezwania dokonać.”
Anita Elżanowska, ,,Warunki udziału w postępowaniu”, Zamówienia Publiczne. Doradca, 26
marzec 2008 r., LEX 94469/1).
Dostrzeżenia wymaga, że z obowiązku wezwania zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wywodzi się
konieczność dochowania precyzji i jednoznaczności w stosownym wezwaniu. Procedura
przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zezwala bowiem na jednokrotne wzywanie
wykonawcy do uzupełniania tego samego dokumentu, zaś skutek nieuzupełnienia
dokumentów w postaci wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu jest daleko idący.
Konieczność precyzyjnego i jednoznacznego żądania obciąża zamawiającego, zaś brak
precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla
wykonawcy (tak m.in. wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1530/08,
wyrok KIO z dnia 3 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 31/10). Podnieść należy, że
szczegółowość wezwania uzależniona jest od okoliczności danego stanu faktycznego.
Przykładowo, w sytuacji gdy wykonawca wraz z ofertą nie składa żadnych wymaganych
dokumentów, wystarczającym może okazać się żądanie ich złożenia w określonym terminie.
Jednakże w sytuacji gdy wykonawca wraz z ofertą składa dokumenty w celu spełnienia
wymogów określonych w SIWZ, zwłaszcza w sytuacji gdy warunek udziału w postępowaniu
jest rozbudowany i składa się na niego wiele przesłanek, takie postępowanie zamawiającego
może naruszać przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, w takim przypadku
zamawiający winien wskazać które elementy warunku udziału w postępowaniu nie zostały
wykazane i jakie są powody takiej oceny zamawiającego. W przeciwnym wypadku wezwanie
do złożenia dokumentów może mieć charakter iluzoryczny.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę należało stwierdzić, że opisanym wyżej
wymogom nie odpowiadały wezwania, jakie zamawiający kierował do odwołującego.
W pierwszym piśmie z 7 kwietnia 2014 r. zamawiający ograniczył się jedynie do
wezwania odwołującego do uzupełnienia dowodu, który miał potwierdzać fakt należytego
wykonania roboty (np. referencji). Dostrzeżenia wymagało jednak, że niezależnie od braku
dowodu, do którego uzupełniania prawidłowo wezwano, w wykazie robót złożonym w ofercie
wykonawca oświadczył, że remontował drogę leśną „w części szlaku”. Skoro zamawiający
skierował do odwołującego jedynie wezwanie do uzupełnienia referencji, odwołujący miał
prawo wnioskować, że okoliczność wykonania przez niego remontu drogi w części szlaku
turystycznego, nie jest przez zamawiającego kwestionowana. Taka treść wezwania mogła
zaś niewątpliwie wpłynąć na zakres uzupełnianych dokumentów. Jeśliby odwołujący powziął
informację, że kwestionowany jest charakter wykonanych robót, mógłby zamiast
uzupełniania referencji przedstawić inną wykonaną robotę celem udokumentowania
posiadanego przez siebie doświadczenia.
Podobne zastrzeżenia należało sformułować wobec treści wezwania z 29 kwietnia
2014r., jakie zamawiający skierował do odwołującego. Zamawiający zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienie, czy odwołujący posiada inny dokument niż złożony w ww.
postępowaniu dotyczący remontu szlaków. Wskazał, że jeśli tak, to prosi o przedłożenie
takiego dokumentu. Jak wynikało z ww. pisma, zamawiający również i tym razem nie dał
wyrazu temu, że uznaje za niewykazany element warunku w postaci konieczności wykonania
roboty będącej remontem szlaku lub drogi stanowiącej część szlaku. Jak słusznie wskazał
odwołujący, wezwanie do złożenia innego poświadczenia można było odbierać jako
kwestionowanie samego dokumentu w postaci referencji.
Reasumując zamawiający zobowiązany będzie ponownie zbadać dokumenty złożone
przez odwołującego celem wykazania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jeżeli
zamawiający uzna, że przedstawione mu przez wykonawcę dokumenty dotyczące drugiej
inwestycji, to jest „terenowych prac remontowych – szlak czerwony przez Kocioł Łomniczki”,
zrealizowanej przez S………… J………….. i S………… L…………, Walor s.c. na rzecz
Karkonoskiego Parku Narodowego, są niekompletne lub nie potwierdzają spełnienia
warunku, obowiązany będzie wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
W treści wezwania zamawiający wskaże, dlaczego jego zdaniem złożone
dokumenty są nieprawidłowe i które przesłanki warunku udziału w postępowaniu nie zostały
wykazane, oraz zażąda uzupełnienia brakujących dokumentów w określonym zakresie.
Zasadnym okazał się również zarzut odwołującego dotyczący niezasadnego
odrzucenia jego oferty z powodu nieujęcia w kosztorysie ofertowym trzech pozycji
przedmiaru robót. Izba stwierdziła, że odwołujący rzeczywiście załączył do oferty kosztorys
ofertowy, w którym nie ujęto robót opisanych w pozycjach 1.6, 1.15, 1.24 przedmiaru robót
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Było to niezgodne ze specyfikacją techniczną
wykonania robót oraz przedmiarem robót, stanowiącymi odpowiednio załączniki nr 1 i 2 do
SIWZ, w których ujęto sporne pozycje. Dostrzeżenia wymagało jednak, że we wzorze
załącznika nr 1 do oferty zamawiający nie wymienił pozycji 1.6, 1.15, 1.24. Niewątpliwie
zatem załącznik nr 1 do oferty był sprzeczny z przedmiarem robot i STWiOR. Zaś w świetle
postanowienia pkt VI. 2 h SIWZ wykonawca obowiązany był przygotować kosztorys ofertowy
sporządzony na podstawie załączonego przedmiaru na zał. Nr 1 do oferty. Skoro zatem
zamawiający oczekiwał przedstawienia mu kosztorysu ofertowego na załączniku nr 1 do
oferty, który nie zawierał spornych pozycji, to otrzymanie w efekcie kosztorysu
przygotowanego na tym wzorze nie może rodzić negatywnych konsekwencji dla wykonawcy.
Izba podkreśla w tym miejscu dobrze już ugruntowany w orzecznictwie zarówno samej Izby
jak i Sądów okręgowych pogląd, że niespójne postanowienia SIWZ nie mogą prowadzić do
odrzucenia oferty wykonawcy, który zastosował się do jednego ze sprzecznych ze sobą
wymogów.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
