rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-02
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-02
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1022/14
KIO 1022/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2014 r. przez wykonawcę
Stanisława G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Inżynieryjno
Remontowo Budowlana "STANGUT" Stanisław G., 34 – 500 Zakopane, G.y 26 w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łapsze Niżne, 34 – 442 Łapsze Niżne, ul. Jana
Pawła II 20
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2014 r. przez wykonawcę
Stanisława G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Inżynieryjno
Remontowo Budowlana "STANGUT" Stanisław G., 34 – 500 Zakopane, G.y 26 w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łapsze Niżne, 34 – 442 Łapsze Niżne, ul. Jana
Pawła II 20
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciążą wykonawcę Stanisława G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Inżynieryjno Remontowo Budowlana "STANGUT"
Stanisław G., 34 – 500 Zakopane, G.y 26 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1022/14
U z a s a d n i e n i e
Gmina Łapsze Niżne (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wspólny spiski
obszar turystyczny. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 kwietnia 2014 r. pod pozycją 131168-2014.
W dniu 21 maja 2014 r. wykonawca Stanisław G. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Inżynieryjno Remontowo Budowlana „STANGUT” Stanisław
G. (dalej: „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp,
- art. 628 Kc w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego
w sytuacji, w której, jak wskazuje specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”) oraz załączniki do niej, ustalone wynagrodzenie, objęte przedmiotowym
zamówieniem publicznym, ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego, w tym co najmniej
ryczałtowego - mieszonego, stąd nie było podstaw do uznania, ze oferta jest niezgodna
z SIWZ, tym bardziej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ w związku z tym,że odwołujący nie wpisał w jednej pozycji kosztorysu – pozycja 6.38 - 1 szt. ceny
jednostkowej, której nie podanie nie miało wpływu na zaoferowanie niezgodnego z SIWZświadczenia objętego złożoną ofertą, a której nie podanie zamawiający uznał za przesłankę,
która spowodowała wobec odwołującego zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
odrzucenie oferty odwołującego,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie
oferty odwołującego z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ w związku
z tym, że odwołujący nie wpisał w jednej pozycji kosztorysu – pozycja 6.38 - 1 szt. ceny
jednostkowej, której nie podanie nie miało wpływu na zaoferowanie niezgodnego z SIWZświadczenia objętego złożoną ofertą, a której nie podanie zamawiający uznał za przesłankę,
która spowodowała zastosowanie wobec odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
a którą można było poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez wpisanie
ceny jednostkowej z pozycji 7.20 kosztorysu, która zawierała to samo świadczenie.
W związku z nie zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący zarzucił
zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Naruszenie miało miejsce również w związku
z wcześniejszymi zawiadomieniami odwołującego, m.in. z tymi, na podstawie których
zamawiający dokonywał poprawy niezgodności treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
z dnia 12 maja 2014 r. oraz z dnia 9 maja 2014 r.,
- art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z nie dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów określonych w SIWZ,
Niezależnie od powyższego, w sytuacji stwierdzenia, że zamawiający działał zgodnie
z prawem, odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodne z ustawą Pzp przeprowadzenie
postępowania wskutek obarczenia go wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wobec czego zażądał:
- unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku
z faktem, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
co nastąpiło przez nieprecyzyjne określenia użyte w SIWZ, w szczególności polegające
na niezgodnym z ustawą Pzp określeniu wynagrodzenia ryczałtowego wynagrodzeniem
kosztorysowym, na podstawie których złożono różne i zupełnie inne oferty, które zostały
w różny sposób ocenione przez zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podkreślił, iż z istotnych postanowień umowy
oraz postanowień SIWZ wynika, że wynagrodzenie przewidziane przez zamawiającego
ma charakter ryczałtowy. Odwołujący stwierdził, że przyjmując nawet częściowo
postanowienia SIWZ dotyczące wyboru opisu sposobu obliczenia ceny oferty,
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego występuje
co najmniej wynagrodzenie mieszane (kosztorys + ryczałt). W konsekwencji, zdaniem
odwołującego, nie można uznać, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z SIWZ, bowiem
oświadczył, podpisując ofertę, że akceptuje wszystkie wymagania zamawiającego,
co potwierdził przez złożenie zarówno wszystkich wymaganych oświadczeń, wadium oraz
nie podlegającej odrzuceniu oferty. Odwołujący zaznaczył, że już samo złożenie oferty
stanowi akceptację postanowień SIWZ.
W ocenie odwołującego, zamawiający wyraźnie podał m.in. w umowie oraz
wielu fragmentach SIWZ, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, stąd niezrozumiałym
i niezgodnym z prawem, zdaniem odwołującego, jest wykonywanie decyzji, w tym decyzji
o odrzuceniu najtańszej i najkorzystniejszej w punktacji oferty, podczas gdy narzuca się
wykonawcy wykonanie „wszystkich robót do prawidłowego wykonania zamówienia” oraz
„innych prac niezbędnych do wykonania zadania a nie opisanych w dokumentacji
przetargowej”. Odwołujący zauważył, iż działania zamawiającego są jednostronne,
zwłaszcza w świetle ustanowionych przez niego wymagań, które są wewnętrznie sprzeczne.
Działania takie nie tyle utrudniają konkurencję, co też powodują, że wykonawcy składają
różne oferty, a zamawiający ocenia wedle „sobie wiadomych kryteriów”, z goła odmiennych
niż postanowienia SIWZ. Tym samym, w ocenie odwołującego, naruszony został art. 7
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta jest prawidłowa, mimo, że brakuje
w niej 1 ceny, której podanie nie stanowi żadnej różnicy w cenie oferty oraz w zaoferowanym
na podstawie ustawy Pzp świadczeniu, gdyż wedle wymagań zamawiającego, prace mają
zostać wykonane na podstawie m.in. przedmiaru robót, który to został wprost wykorzystany
przy sporządzaniu oferty. Odwołujący wyjaśnił, że brak ceny jednostkowej w pozycji 6.38
złożonego przez odwołującego kosztorysu uproszczonego stanowi omyłkę wynikłą
z nie wpisania ilości obmiaru do kosztorysu, stąd cena jednostkowa nie wyświetliła się
w kosztorysie w wersji uproszczonej. Jednakże, jak zaznaczył odwołujący, z uwagi
na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, a co najmniej mieszany, zaistniała omyłka nie
powinna stanowić o wadzie oferty odwołującego. Odwołujący wskazał ponadto, że wartość
omyłki nie ma wpływu na wynik postępowania.
Jak zaznaczył odwołujący, wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji
niejednoznacznie sformułowanych wymagań zamawiającego. Jeżeli zatem SIWZ zawierała
sprzeczne informacje, na podstawie których złożono oferty, a ponadto zostało to w różny
sposób ocenione przez zamawiającego, to oznacza, że zamawiający sformułował warunki
SIWZ w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak wymaga tego ustawa, a wyboru oferty dokonał
z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający stwierdzając tę okoliczność,
ma obowiązek dokonania poprawy wadliwych decyzji lub też ma obowiązek unieważnienia
postępowania ze względu na wady postępowania.
Ponadto, odwołujący wskazał, że zamawiający miał możliwość przeliczenia pozycji,
których brakowało w kosztorysie na podstawie danych zawartych w pozycji 7.20 kosztorysu,
która dotyczyła tego samego świadczenia.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania oraz dokonanie czynności będących jego następstwem przez
wykonanie czynności przez zamawiającego lub Krajową Izbę Odwoławczą,
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16 maja 2014 r.,
- uznanie za zgodną z SIWZ oferty odwołującego,
lub
- wykonanie wykładni, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz w jej następstwie
uznanie oferty odwołującego za ważną i zgodną z SIWZ, do czego był zobowiązany
zamawiający,
- dokonanie ponownej oceny ofert, w tym w szczególności dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie
ustalonego kryterium oceny ofert
lub
- unieważnienie postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ. Izba ustaliła, iż podstawą odrzucenia
oferty odwołującego był brak wskazania w pozycji 6.38 kosztorysu ceny jednostkowej oraz
ilości jednostek. W piśmie z dnia 16 maja 2014 r. zamawiający wskazał, że przyjął
wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz stwierdził, iż brak
wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym nie może zostać uznany za omyłkę, którą
zamawiający zobowiązany jest poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
bowiem dokonując takiej poprawy zamawiający musiałby wpisać ilość jednostek, cenę
jednostkową oraz wyliczyć wartość pozycji. Zamawiający przyjmując, że brak wyceny jest
niezamierzoną omyłką wykonawcy wskazał, że byłby zobowiązany do jej poprawienia, gdyby
dysponował wszystkimi danymi (ilość i cena jednostkowa) umożliwiającymi mu dokonanie
samodzielnej poprawy. Dodatkowo, zamawiający zauważył, że pozycja 6.38 kosztorysu
„Gniazda instalacyjne wtyczkowe ze stykiem ochronnym pt, 2-biegunowe 10A 2,5 mm²
przelotowe podwójne” występuje zarówno w kosztorysie, jak w przedmiarze tylko raz.
Zamawiający zauważył, że w pozycji 7.20 kosztorysu występuje pozycja podobna,
ale dotyczy ona gniazd końcowych, nie zaś przelotowych podwójnych. Zamawiający
stwierdził, że jest w stanie ustalić ilość jednostek do wykonania w oparciu o przedmiar,
jednak z żadnego z dokumentów składających się na ofertę nie może wywieść ceny
jednostkowej. W celu jej ustalenia zamawiający musiałby zwrócić się do wykonawcy o jej
wskazanie, co zamawiający uznał za niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpoznając przedmiotowy spór Izba przede wszystkim ocenie poddała treść SIWZ
wraz z załącznikami w celu stwierdzenia jaki charakter ma wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zamawiający ustalił
kosztorysowy charakter wynagrodzenia. W Rozdziale XXII ust. 1 SIWZ zamawiający
postanowił, że „za wynagrodzenie całego przedmiotu zamówienia ustala się wynagrodzenie
kosztorysowe”. Cenę oferty należało wyliczyć w kosztorysie ofertowym, na podstawie
przedmiaru robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz SIWZ, przy czym
zalecana była metoda kalkulacji uproszczonej (Rozdział XXII ust. 6 i 7 SIWZ). Podobnie,
we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ zamawiający przyjął formę
wynagrodzenia kosztorysowego (§3 ust. 1 wzoru umowy), wskazał, że wynagrodzenie
podane w ofercie ma charakter wstępny (§3 ust. 2 wzoru umowy), a ostateczne rozliczenie
nastąpi kosztorysami powykonawczymi na podstawie obmiarów potwierdzonych przez
Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w oparciu o składniki cenotwórcze zawarte w ofercie
(§3 ust. 4 wzoru umowy). Izba stwierdziła, że kompleksowa analiza postanowień SIWZ
i jej załączników jednoznacznie wskazuje, iż wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
zamówienia ma charakter kosztorysowy, tj. stanowi wynagrodzenie ustalone na podstawie
planowanych prac i przewidywanych kosztów. W konsekwencji, kosztorys złożony przez
odwołującego stanowi treść oferty i ma istotne znaczenie zarówno dla określenia oferowanego
przedmiotu zamówienia, cen, jak i rozliczenia przyszłej umowy.
Bezsporna między stronami jest okoliczność, iż w pozycji 6.38 kosztorysu złożonego
przez odwołującego nie wskazano ceny jednostkowej, jak też ilości jednostek. Spór zasadza się
na kwestii możliwości poprawienia zaistniałej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła, że brak jest możliwości poprawienia przedmiotowej omyłki. W ocenie Izby,
istnieje możliwość poprawienia kosztorysu w zakresie ilości jednostek, co zamawiający mógłby
uczynić na podstawie ilości wskazanej w przedmiarze. Jednak poprawienie oferty w zakresie
określenia ceny byłoby nieuprawnione. Wskazać należy, iż w celu poprawienia omyłki
niezbędny jest brak wątpliwości po stronie zamawiającego co do prawidłowej treści oferty.
Niedopuszczalne jest przy tym prowadzenie negocjacji co do takiej treści pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą – takie działanie stanowiłoby naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
O omyłce można mówić jedynie wtedy, gdy zamawiający posiada wszelkie dane niezbędne
do samodzielnego poprawienia omyłki. Podkreślić przy tym należy, że art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna
odpowiadać w pełni SIWZ (art. 82 ust. 3 ustawy Pzp). W konsekwencji, brak wskazania
przez odwołującego ceny jednostkowej w pozycji 6.38 kosztorysu ofertowego uniemożliwia
dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści
oświadczenia woli. Niezależnie od wielkości wpływu brakującej ceny na wartość oferty,
jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w dyspozycji art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, świadczenie przewidziane w pozycji 7.20
kosztorysu nie jest świadczeniem tożsamym z tym, które powinno było zostać ujęte w pozycji
6.38 kosztorysu. Izba stwierdziła, iż pozycja 7.20 kosztorysu obejmowała gniazda
instalacyjne wtyczkowe ze stykiem ochronnym, pt, 2-biegunowe 10A 2,5 mm² końcowe,
które nie mogły stać się podstawą do samodzielnej wyceny przez zamawiającegoświadczenia w postaci gniazda instalacyjnego wtyczkowego ze stykiem ochronnym pt,
2-biegunowego 10A 2,5 mm² przelotowego podwójnego. Brak jest również analogii pomiędzy
omyłką popełnioną w pozycji 6.38 kosztorysu, a innymi omyłkami w ofercie odwołującego,
których poprawienia zamawiający dokonał w dniach 9 i 12 maja 2014 r., do których
poprawienia zamawiający posiadał wystarczające dane wynikające z samej oferty bądź
z przedmiaru.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp przy dokonywaniu czynności
badania i oceny oferty odwołującego.
Izba nie stwierdziła też podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przyjęty przez zamawiającego charakter wynagrodzenia nie budzi
wątpliwości. Ponadto, odwołujący nie wykazał skutku wprowadzonych postanowień
specyfikacji w zakresie charakteru wynagrodzenia w postaci nieporównywalności ofert.
Wobec poczynionych ustaleń o kosztorysowym charakterze wynagrodzenia Izba nie
wzięła pod uwagę złożonej przez odwołującego odpowiedzi Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 15 kwietnia 2013 r. na zapytanie poselskie.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz §5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie przyznała kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego z uwagi na nie złożenie przez pełnomocnika
rachunku. Zgodnie z §3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy.
Przewodniczący: …………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciążą wykonawcę Stanisława G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Inżynieryjno Remontowo Budowlana "STANGUT"
Stanisław G., 34 – 500 Zakopane, G.y 26 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1022/14
U z a s a d n i e n i e
Gmina Łapsze Niżne (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wspólny spiski
obszar turystyczny. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 kwietnia 2014 r. pod pozycją 131168-2014.
W dniu 21 maja 2014 r. wykonawca Stanisław G. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Inżynieryjno Remontowo Budowlana „STANGUT” Stanisław
G. (dalej: „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp,
- art. 628 Kc w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego
w sytuacji, w której, jak wskazuje specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”) oraz załączniki do niej, ustalone wynagrodzenie, objęte przedmiotowym
zamówieniem publicznym, ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego, w tym co najmniej
ryczałtowego - mieszonego, stąd nie było podstaw do uznania, ze oferta jest niezgodna
z SIWZ, tym bardziej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ w związku z tym,że odwołujący nie wpisał w jednej pozycji kosztorysu – pozycja 6.38 - 1 szt. ceny
jednostkowej, której nie podanie nie miało wpływu na zaoferowanie niezgodnego z SIWZświadczenia objętego złożoną ofertą, a której nie podanie zamawiający uznał za przesłankę,
która spowodowała wobec odwołującego zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
odrzucenie oferty odwołującego,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie
oferty odwołującego z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ w związku
z tym, że odwołujący nie wpisał w jednej pozycji kosztorysu – pozycja 6.38 - 1 szt. ceny
jednostkowej, której nie podanie nie miało wpływu na zaoferowanie niezgodnego z SIWZświadczenia objętego złożoną ofertą, a której nie podanie zamawiający uznał za przesłankę,
która spowodowała zastosowanie wobec odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
a którą można było poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez wpisanie
ceny jednostkowej z pozycji 7.20 kosztorysu, która zawierała to samo świadczenie.
W związku z nie zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący zarzucił
zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Naruszenie miało miejsce również w związku
z wcześniejszymi zawiadomieniami odwołującego, m.in. z tymi, na podstawie których
zamawiający dokonywał poprawy niezgodności treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
z dnia 12 maja 2014 r. oraz z dnia 9 maja 2014 r.,
- art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z nie dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów określonych w SIWZ,
Niezależnie od powyższego, w sytuacji stwierdzenia, że zamawiający działał zgodnie
z prawem, odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodne z ustawą Pzp przeprowadzenie
postępowania wskutek obarczenia go wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wobec czego zażądał:
- unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku
z faktem, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
co nastąpiło przez nieprecyzyjne określenia użyte w SIWZ, w szczególności polegające
na niezgodnym z ustawą Pzp określeniu wynagrodzenia ryczałtowego wynagrodzeniem
kosztorysowym, na podstawie których złożono różne i zupełnie inne oferty, które zostały
w różny sposób ocenione przez zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podkreślił, iż z istotnych postanowień umowy
oraz postanowień SIWZ wynika, że wynagrodzenie przewidziane przez zamawiającego
ma charakter ryczałtowy. Odwołujący stwierdził, że przyjmując nawet częściowo
postanowienia SIWZ dotyczące wyboru opisu sposobu obliczenia ceny oferty,
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego występuje
co najmniej wynagrodzenie mieszane (kosztorys + ryczałt). W konsekwencji, zdaniem
odwołującego, nie można uznać, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z SIWZ, bowiem
oświadczył, podpisując ofertę, że akceptuje wszystkie wymagania zamawiającego,
co potwierdził przez złożenie zarówno wszystkich wymaganych oświadczeń, wadium oraz
nie podlegającej odrzuceniu oferty. Odwołujący zaznaczył, że już samo złożenie oferty
stanowi akceptację postanowień SIWZ.
W ocenie odwołującego, zamawiający wyraźnie podał m.in. w umowie oraz
wielu fragmentach SIWZ, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, stąd niezrozumiałym
i niezgodnym z prawem, zdaniem odwołującego, jest wykonywanie decyzji, w tym decyzji
o odrzuceniu najtańszej i najkorzystniejszej w punktacji oferty, podczas gdy narzuca się
wykonawcy wykonanie „wszystkich robót do prawidłowego wykonania zamówienia” oraz
„innych prac niezbędnych do wykonania zadania a nie opisanych w dokumentacji
przetargowej”. Odwołujący zauważył, iż działania zamawiającego są jednostronne,
zwłaszcza w świetle ustanowionych przez niego wymagań, które są wewnętrznie sprzeczne.
Działania takie nie tyle utrudniają konkurencję, co też powodują, że wykonawcy składają
różne oferty, a zamawiający ocenia wedle „sobie wiadomych kryteriów”, z goła odmiennych
niż postanowienia SIWZ. Tym samym, w ocenie odwołującego, naruszony został art. 7
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta jest prawidłowa, mimo, że brakuje
w niej 1 ceny, której podanie nie stanowi żadnej różnicy w cenie oferty oraz w zaoferowanym
na podstawie ustawy Pzp świadczeniu, gdyż wedle wymagań zamawiającego, prace mają
zostać wykonane na podstawie m.in. przedmiaru robót, który to został wprost wykorzystany
przy sporządzaniu oferty. Odwołujący wyjaśnił, że brak ceny jednostkowej w pozycji 6.38
złożonego przez odwołującego kosztorysu uproszczonego stanowi omyłkę wynikłą
z nie wpisania ilości obmiaru do kosztorysu, stąd cena jednostkowa nie wyświetliła się
w kosztorysie w wersji uproszczonej. Jednakże, jak zaznaczył odwołujący, z uwagi
na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, a co najmniej mieszany, zaistniała omyłka nie
powinna stanowić o wadzie oferty odwołującego. Odwołujący wskazał ponadto, że wartość
omyłki nie ma wpływu na wynik postępowania.
Jak zaznaczył odwołujący, wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji
niejednoznacznie sformułowanych wymagań zamawiającego. Jeżeli zatem SIWZ zawierała
sprzeczne informacje, na podstawie których złożono oferty, a ponadto zostało to w różny
sposób ocenione przez zamawiającego, to oznacza, że zamawiający sformułował warunki
SIWZ w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak wymaga tego ustawa, a wyboru oferty dokonał
z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający stwierdzając tę okoliczność,
ma obowiązek dokonania poprawy wadliwych decyzji lub też ma obowiązek unieważnienia
postępowania ze względu na wady postępowania.
Ponadto, odwołujący wskazał, że zamawiający miał możliwość przeliczenia pozycji,
których brakowało w kosztorysie na podstawie danych zawartych w pozycji 7.20 kosztorysu,
która dotyczyła tego samego świadczenia.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania oraz dokonanie czynności będących jego następstwem przez
wykonanie czynności przez zamawiającego lub Krajową Izbę Odwoławczą,
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16 maja 2014 r.,
- uznanie za zgodną z SIWZ oferty odwołującego,
lub
- wykonanie wykładni, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz w jej następstwie
uznanie oferty odwołującego za ważną i zgodną z SIWZ, do czego był zobowiązany
zamawiający,
- dokonanie ponownej oceny ofert, w tym w szczególności dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie
ustalonego kryterium oceny ofert
lub
- unieważnienie postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ. Izba ustaliła, iż podstawą odrzucenia
oferty odwołującego był brak wskazania w pozycji 6.38 kosztorysu ceny jednostkowej oraz
ilości jednostek. W piśmie z dnia 16 maja 2014 r. zamawiający wskazał, że przyjął
wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz stwierdził, iż brak
wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym nie może zostać uznany za omyłkę, którą
zamawiający zobowiązany jest poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
bowiem dokonując takiej poprawy zamawiający musiałby wpisać ilość jednostek, cenę
jednostkową oraz wyliczyć wartość pozycji. Zamawiający przyjmując, że brak wyceny jest
niezamierzoną omyłką wykonawcy wskazał, że byłby zobowiązany do jej poprawienia, gdyby
dysponował wszystkimi danymi (ilość i cena jednostkowa) umożliwiającymi mu dokonanie
samodzielnej poprawy. Dodatkowo, zamawiający zauważył, że pozycja 6.38 kosztorysu
„Gniazda instalacyjne wtyczkowe ze stykiem ochronnym pt, 2-biegunowe 10A 2,5 mm²
przelotowe podwójne” występuje zarówno w kosztorysie, jak w przedmiarze tylko raz.
Zamawiający zauważył, że w pozycji 7.20 kosztorysu występuje pozycja podobna,
ale dotyczy ona gniazd końcowych, nie zaś przelotowych podwójnych. Zamawiający
stwierdził, że jest w stanie ustalić ilość jednostek do wykonania w oparciu o przedmiar,
jednak z żadnego z dokumentów składających się na ofertę nie może wywieść ceny
jednostkowej. W celu jej ustalenia zamawiający musiałby zwrócić się do wykonawcy o jej
wskazanie, co zamawiający uznał za niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpoznając przedmiotowy spór Izba przede wszystkim ocenie poddała treść SIWZ
wraz z załącznikami w celu stwierdzenia jaki charakter ma wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zamawiający ustalił
kosztorysowy charakter wynagrodzenia. W Rozdziale XXII ust. 1 SIWZ zamawiający
postanowił, że „za wynagrodzenie całego przedmiotu zamówienia ustala się wynagrodzenie
kosztorysowe”. Cenę oferty należało wyliczyć w kosztorysie ofertowym, na podstawie
przedmiaru robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz SIWZ, przy czym
zalecana była metoda kalkulacji uproszczonej (Rozdział XXII ust. 6 i 7 SIWZ). Podobnie,
we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ zamawiający przyjął formę
wynagrodzenia kosztorysowego (§3 ust. 1 wzoru umowy), wskazał, że wynagrodzenie
podane w ofercie ma charakter wstępny (§3 ust. 2 wzoru umowy), a ostateczne rozliczenie
nastąpi kosztorysami powykonawczymi na podstawie obmiarów potwierdzonych przez
Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w oparciu o składniki cenotwórcze zawarte w ofercie
(§3 ust. 4 wzoru umowy). Izba stwierdziła, że kompleksowa analiza postanowień SIWZ
i jej załączników jednoznacznie wskazuje, iż wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
zamówienia ma charakter kosztorysowy, tj. stanowi wynagrodzenie ustalone na podstawie
planowanych prac i przewidywanych kosztów. W konsekwencji, kosztorys złożony przez
odwołującego stanowi treść oferty i ma istotne znaczenie zarówno dla określenia oferowanego
przedmiotu zamówienia, cen, jak i rozliczenia przyszłej umowy.
Bezsporna między stronami jest okoliczność, iż w pozycji 6.38 kosztorysu złożonego
przez odwołującego nie wskazano ceny jednostkowej, jak też ilości jednostek. Spór zasadza się
na kwestii możliwości poprawienia zaistniałej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła, że brak jest możliwości poprawienia przedmiotowej omyłki. W ocenie Izby,
istnieje możliwość poprawienia kosztorysu w zakresie ilości jednostek, co zamawiający mógłby
uczynić na podstawie ilości wskazanej w przedmiarze. Jednak poprawienie oferty w zakresie
określenia ceny byłoby nieuprawnione. Wskazać należy, iż w celu poprawienia omyłki
niezbędny jest brak wątpliwości po stronie zamawiającego co do prawidłowej treści oferty.
Niedopuszczalne jest przy tym prowadzenie negocjacji co do takiej treści pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą – takie działanie stanowiłoby naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
O omyłce można mówić jedynie wtedy, gdy zamawiający posiada wszelkie dane niezbędne
do samodzielnego poprawienia omyłki. Podkreślić przy tym należy, że art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna
odpowiadać w pełni SIWZ (art. 82 ust. 3 ustawy Pzp). W konsekwencji, brak wskazania
przez odwołującego ceny jednostkowej w pozycji 6.38 kosztorysu ofertowego uniemożliwia
dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści
oświadczenia woli. Niezależnie od wielkości wpływu brakującej ceny na wartość oferty,
jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w dyspozycji art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, świadczenie przewidziane w pozycji 7.20
kosztorysu nie jest świadczeniem tożsamym z tym, które powinno było zostać ujęte w pozycji
6.38 kosztorysu. Izba stwierdziła, iż pozycja 7.20 kosztorysu obejmowała gniazda
instalacyjne wtyczkowe ze stykiem ochronnym, pt, 2-biegunowe 10A 2,5 mm² końcowe,
które nie mogły stać się podstawą do samodzielnej wyceny przez zamawiającegoświadczenia w postaci gniazda instalacyjnego wtyczkowego ze stykiem ochronnym pt,
2-biegunowego 10A 2,5 mm² przelotowego podwójnego. Brak jest również analogii pomiędzy
omyłką popełnioną w pozycji 6.38 kosztorysu, a innymi omyłkami w ofercie odwołującego,
których poprawienia zamawiający dokonał w dniach 9 i 12 maja 2014 r., do których
poprawienia zamawiający posiadał wystarczające dane wynikające z samej oferty bądź
z przedmiaru.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp przy dokonywaniu czynności
badania i oceny oferty odwołującego.
Izba nie stwierdziła też podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przyjęty przez zamawiającego charakter wynagrodzenia nie budzi
wątpliwości. Ponadto, odwołujący nie wykazał skutku wprowadzonych postanowień
specyfikacji w zakresie charakteru wynagrodzenia w postaci nieporównywalności ofert.
Wobec poczynionych ustaleń o kosztorysowym charakterze wynagrodzenia Izba nie
wzięła pod uwagę złożonej przez odwołującego odpowiedzi Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 15 kwietnia 2013 r. na zapytanie poselskie.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz §5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie przyznała kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego z uwagi na nie złożenie przez pełnomocnika
rachunku. Zgodnie z §3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
