rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-11
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-11
rok: 2014
Powiązane tematy:
- nieprawdziwe informacje
- podwykonawca
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał techniczny
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 1075/14
KIO 1075/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2014 r. przez
Odwołującego –
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
–
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
(33-100), przy ul. Okrężnej 11, Trans-Formers Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
(33-100), przy ul. Krakowskiej 46, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Van Gansenwinkel
Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-740), przy ul. Półłanki 64, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Tarnowski Organizator Komunalny, ul. Bernardyńska
24, 33-100 Tarnów, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (31-031), przy ul. Józefa Dietla 93/4,
AVR S.p.A., Via Francesco Tensi 116, 00133 Roma zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2014 r. przez
Odwołującego –
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
–
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
(33-100), przy ul. Okrężnej 11, Trans-Formers Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
(33-100), przy ul. Krakowskiej 46, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Van Gansenwinkel
Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-740), przy ul. Półłanki 64, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Tarnowski Organizator Komunalny, ul. Bernardyńska
24, 33-100 Tarnów, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (31-031), przy ul. Józefa Dietla 93/4,
AVR S.p.A., Via Francesco Tensi 116, 00133 Roma zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie (33-100), przy ul. Okrężnej 11, Trans-Formers Karpatia sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie (33-100), przy ul. Krakowskiej 46, Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Van Gansenwinkel Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-740),
przy ul. Półłanki 64 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
–
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
(33-100), przy ul. Okrężnej 11, Trans-Formers Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
(33-100),
przy
ul.
Krakowskiej
46,
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
Van Gansenwinkel Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-740), przy ul. Półłanki 64
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1075/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Tarnowski Organizator Komunalny, ul. Bernardyńska 24, 33-100
Tarnów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na świadczenie usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości znajdujących się na terenie Gminy Miasta Tamowa (znak sprawy:
TOK-271/6/2014)
, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”.
W dniu 19 maja 2014 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą – w części 2 i 4 Postępowania – uznał ofertę złożoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AVR sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie (31-031), przy ul. Józefa Dietla 93/4, AVR S.p.A., Via Francesco Tensi 116,
00133 Roma (dalej: „Konsorcjum AVR”). Czynność ta zaskarżona została przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
–
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie
(33-100), przy ul. Okrężnej 11, Trans-Formers Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
(33-100), przy ul. Krakowskiej 46, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Van Gansenwinkel
Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-740), przy ul. Półłanki 64 (dalej: „Odwołujący”),
którzy w odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby w dniu 28 maja 2014 r. zarzucili
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
naruszenie zasady udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami Pzp;
2. art. 24 ust. 2 pkt. 3
i 4 Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku wykluczenia
Konsorcjum AVR, które złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
Postępowania oraz nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu;
3. art. 26 ust. 4 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum AVR do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie
podstaw do dysponowania potencjałem technicznym niezbędnym do realizacji
zamówienia;
4. art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum AVR, jako niezgodnej z Pzp
w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia
w całości podwykonawcy;
5. art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 85 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum AVR z uwagi na dokonanie przez nie
niedozwolonej zmiany istotnej treści oferty;
6. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum AVR
z uwagi na złożenie oferty o treści nie odpowiadającej treści SIWZ w zakresie
spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
niezbędnym do wykonania zamówienia;
7. art. 91 ust. 1 z zw. z art. 2 pkt. 5 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ
na skutek nieprawidłowego ustalenia kręgu wykonawców nie podlegających
wykluczeniu i zaniechania odrzucenia ofert, które podlegały odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Konsorcjum AVR;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. wykluczenia z Postępowania Konsorcjum AVR i uznanie jego oferty za
odrzuconą;
4. wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej
wskazanych przepisów Pzp jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku.
Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp, oferta Odwołującego
zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą.
W treści uzasadnienia Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut nr 2
Odwołujący oświadczył, że Konsorcjum AVR – pomimo złożenia oświadczenia,że spełnia warunki udziału w Postępowaniu – nie posiada dostępu do zaplecza
technicznego spełniającego warunki SIWZ, wobec czego złożyło oświadczenie niezgodne
z prawdą. Pomimo tego, że Odwołujący wskazywał na tą okoliczność w korespondencji
z Zamawiającym (pismo Odwołującego z dnia 7 maja 2014 r.), ten jednak nie podjął
z należytą starannością czynności mających na celu zweryfikowanie prawdziwości
oświadczeń wykonawców.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum AVR nie posiada bazy transportowo-magazynowej
odpowiadającej obowiązującym przepisom prawa. Odwołujący zaznaczył, że zadeklarowało
ono
posiadanie bazy transportowo-magazynowej znajdującej się na terenie użytkowanym
przez MO-BRUK S.A. na potrzeby prowadzenia betoniarni. Podstawą dysponowania
przedmiotowym obszarem jest – również zgodnie z deklaracją Konsorcjum AVR –
stosunek użyczenia. Odwołujący uzyskał jednak, w trybie dostępu do informacji publicznej,
wgląd do pozwolenia wodnoprawnego wydanego MO-BRUK S.A., na podstawie czego
ustalił, że jedynie dla fragmentu nieruchomości (działka ewidencyjna nr 6/1) należącej do
przedmiotowej spółki wydana została decyzja o udzieleniu pozwolenia wodnoprawnego.
Z porównania map ewidencyjnych dostępnych za pośrednictwem portalu internetowego
http://geoportal.gov.pl/ oraz stanu faktycznego zagospodarowania terenu wynika, że obszar
faktycznie zajęty przez bazę transportowo-magazynową Konsorcjum AVR nie pokrywa się
z terenem objętym pozwoleniem wodno-prawnym. W ocenie Odwołującego oznacza to,że nie zostało zapewnione wyposażenie terenu bazy w urządzenia lub systemy
zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących
z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy Prawo wodne. Jest to
jeden z warunków wymaganych rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia
2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości (Dz.U.2013.122), zwanego dalej „Rozporządzeniem”.
Na poparcie tych twierdzeń Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
1. treści umowy użyczenia zawartej w dniu 22 kwietnia 2014 r. pomiędzy Konsorcjum
AVR, a MO-BRUK S.A., z jednoczesnym zobowiązaniem Konsorcjum AVR do
przedłożenia tego dokumentu Izbie;
2. treści pozwolenia wodnoprawnego z dnia 5 listopada 2008 r. z jednoczesnym
wnioskiem o wystąpienie przez Izbę do Marszałka Województwa Małopolskiego
o przedłożenie KIO na potrzeby postępowania odwoławczego ww. decyzji wraz
z późniejszymi decyzjami ją zmieniającymi wydanych dla działek nr 6/1,6/2,6/3
oraz 7/1-7/7, obr. 11, położonych w Korzennej;
3. treści wypisu z rejestru gruntów i wyrysu z mapy ewidencyjnej dla działek
będących własnością MO-BRUK S.A.;
4. treści mapy ewidencyjnej z portalu internetowego http://geoportal.gov.pl/
przedstawiającej nieruchomość MO-BRUK S.A. z zaznaczonym terenem objętym
pozwoleniem wodnoprawnym oraz obszarem zajętym na potrzeby bazy
transportowo-magazynowej Konsorcjum AVR;
5. treści notatki służbowej z wizji lokalnej z dnia 16 maja 2014 r. wraz z materiałem
zdjęciowym, znajdujących się w aktach Postępowania;
6. treści dokumentacji zdjęciowej (zdjęcia nr 1-24) przedstawiającej teren bazy,
w tym usytuowanie myjni samochodów, sporządzonej w dniu 26 maja 2014 r.
Odwołujący podkreślił, że baza nie spełnia wymogów określonych w/w rozporządzeniem.
Ten fakt stanowi, jego zdaniem, podstawę do wykreślenia z rejestru przedsiębiorców
prowadzących działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Tym samym nie zostały również spełnione warunki sformułowane przez
Zamawiającego w treści SIWZ, która wprost odsyła do powołanych wyżej przepisów.
Okoliczności te Zamawiający miał możliwość ustalić w toku postępowania wyjaśniającego po
otwarciu
ofert,
w
szczególności
w
trakcie
wizji
lokalnej
na
terenie
bazy
magazynowo-transportowej, kiedy pracownicy Zamawiającego mogli naocznie zbadać,
czy teren, na którym są myte i garażowane pojazdy oraz składowane odpady, jest
wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych iścieków przemysłowych oraz czy posiada stosowne pozwolenie wodnoprawne.
Jak wynika z przedstawionej mapy ewidencyjnej wszystkie budynki bazy, w tym również
myjnia dla samochodów, znajdują się na działkach ewidencyjnych 7/2, 7/3, 7/4, 7/5, 7/6 i 7/7,
natomiast pozwolenie wodnoprawne dotyczy działki nr 6/1, położonej całkowicie po
przeciwnej stronie terenu niż budynki. Ustalenia te potwierdza również dokumentacja
fotograficzna wykonana przez przedstawicieli Zamawiającego w czasie wizji lokalnej,
która miała miejsce w dniu 16 maja 2014 r. Dowodzi ona, że obiekty budowlane
wykorzystywane przez Konsorcjum AVR na podstawie umowy użyczenia zlokalizowane są
w południowej części terenu należącego do MO-BRUK S.A. (widoczny układ zabudowań na
mapie topograficznej z portalu http://geoportal.gov.pl/ oraz na mapie ewidencyjnej).
Wspomniane fotografie wskazują również, że stanowisko do mycia pojazdów znajduje się na
tyłach budynku warsztatowego, który uwidoczniony jest z kolei na dokumentacji
fotograficznej wykonanej dnia 26 maja 2014 r. przez Odwołującego (zdjęcia nr 10-11).
Zdjęcia zrobione zostały z drogi publicznej przebiegającej wzdłuż ogrodzenia terenu
zajętego przez MO-BRUK S.A. od strony działki 6/1 w kierunku działki 7/2 i w drodze
powrotnej. Na zdjęciach widać, że znaczna część działki 6/1 zajęta jest przez instalację
betoniarni w sposób uniemożliwiający korzystanie przez inne podmioty, w tym
Konsorcjum AVR (zdjęcia nr 1-7 oraz 19-24). Na zdjęciach nr 8 i 9 pojawia się z kolei mur
oporowy widoczny również na zdjęciach wykonanych w czasie wizji lokalnej przez
pracowników Zamawiającego. Na kolejnych zdjęciach (nr 10-16) widoczne są już budynki,
w tym budynek warsztatowy (zdjęcie nr 10), za którym znajduje się prawdopodobnie
stanowisko do mycia pojazdów.
Odwołujący podkreślił, że informacje zawarte w notatce służbowej, wskazują iż Zamawiający
ograniczył się jedynie do stwierdzenie fizycznego istnienia dokumentów, bez kontroli ich
treści, w szczególności umowy użyczenia z 22 maja 2014 r. oraz pozwolenia
wodnoprawnego z dnia 5 listopada 2008 r. We wspomnianej notatce brakuje bardzo
istotnych, zdaniem odwołującego, informacji, w szczególności wyjaśnienia jaki obszar bazy
MO-BRUK S.A. jest wykorzystywany przez Konsorcjum AVR i na jaki obszar zostało wydane
ww. pozwolenie wodnoprawne. Porównanie na miejscu obu dokumentów, a szczególnie
ustalenie zakresu ww. decyzji pozwoliłoby Zamawiającemu na prawidłowe ustalenie stanu
faktycznego. Zaniechanie działań wyjaśniających miało bezpośrednie konsekwencje
w nieprawidłowej ocenie oferty Konsorcjum AVR z punktu widzenia zgodności z wymogami
SIWZ. Gdyby Zamawiający prawidłowo ustalił stan faktyczny dotyczący bazy
magazynowo-transpotowej,
skutkowałoby
to
decyzją
o
wykluczeniu
konsorcjum
z Postępowania.
Odwołujący podkreślił, że pomimo tak oczywistych niezgodności pomiędzy oświadczeniem
Konsorcjum AVR, a stanem faktycznym, Zamawiający nie wykluczył go z Postępowania,
choć miało ono z całą pewnością świadomość, że nie posiada wszystkich niezbędnych
pozwoleń, aby prowadzić działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych zgodnie
z wymogami ustawowymi. Mimo to oświadczyło, że jest inaczej. Nie ulega również
wątpliwości, że jedynym celem złożenia takiego oświadczenia było uzyskanie zamówienia
publicznego. Odwołujący dodał również, że ww. konsorcjum nie przedstawiło żadnych
dokumentów, które potwierdzałyby, że użytkowany przez nie obszar ma wszelkie wymagane
pozwolenia, w tym pozwolenie wodnoprawne, pomimo zgłoszonych przez Odwołującego
zastrzeżeń. Dokumentem takim nie jest z całą pewnością decyzja o wpisie do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Gminy Miasta Tarnowa. Sam fakt wpisu do rejestru nie oznacza
bowiem, że na dzień składania oferty Konsorcjum AVR spełniało warunki prowadzenia
działalności w zakresie odbioru odpadów, jak też warunki udziału w Postępowaniu.
Odwołujący zasygnalizował ponadto, że w trakcie Postępowania Konsorcjum AVR
przyznało,że
obecnie
toczy
się
postępowanie
kontrolne
prowadzone
przez
Prezydenta Miasta Tamowa w przedmiocie spełnienia warunków wpisu do rejestru
przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości. Oznacza to, że również organ odpowiedzialny za czuwanie nad
prawidłowością wykonywania takiej działalności powziął uzasadnione wątpliwości co do
zasadności przyznania AVR sp. z o.o. (polskiemu członkowi Konsorcjum AVT)
przymiotu przedsiębiorcy uprawnionego do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie gminy Tarnów. Jeśli więc Zamawiający nie był władny
samodzielnie ocenić spełniania przez członków konsorcjum warunków wykonywania
działalności w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych,
winien wstrzymać się z decyzją w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego do czasu
zakończenia postępowania kontrolnego lub przynajmniej zwrócić się do Prezydenta Miasta
Tarnowa z zapytaniem o poczynione już ustalenia. To zapobiegłoby ewentualnemu
podpisaniu umowy z podmiotem, który nie będzie w stanie wykonać zleconych zadań
zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Na
potwierdzenie
powyższej
okoliczności
Odwołujący
wniósł
o
dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści dokumentacji z kontroli prowadzonej przez
Prezydenta Miasta Tarnowa, z jednoczesnym wnioskiem o wystąpienie przez Izbę o
udostępnienie jej na potrzeby postępowania odwoławczego.
Na
uzasadnienie
omawianego
zarzutu
Odwołujący
wskazał
ponadto,że Konsorcjum AVR nie posiada wymaganej przez Zamawiającego liczby pojazdów
specjalistycznych. Zadeklarowało ono, że jest właścicielem wszystkich pojazdów
specjalistycznych wymaganych przez Zamawiającego, tj. łącznie co najmniej 15 pojazdów.
Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika jednak, że w czasie badania ofert AVR
sp. z o.o. takiej ilości pojazdów nie posiadała na własność. Z drugiej strony konsorcjum
oświadczyło, że całość zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy, przy jednoczesnym
założeniu, że nie będzie korzystać z jego potencjału technicznego. Oznacza to,że wykluczono świadczenie usług pojazdami podwykonawcy, a więc podwykonawca również
miałby korzystać z pojazdów będących własnością jednego z konsorcjantów. Tak więc
spełnienie wszystkich wymogów powinni gwarantować sami członkowie konsorcjum. W tym
kontekście Odwołujący wskazał, że nie zostało należycie wykazane, aby Konsorcjum AVR
miało
faktycznie
możliwośćświadczenia
usług
objętych
zamówieniem,
ponieważ dysponowanie pojazdami przez spółkę AVR S.p.A. – włoskiego członka
konsorcjum, nie daje gwarancji możliwości świadczenia nimi usług na terenie Polski.
W szczególności Zamawiający nie zweryfikował, czy włoskie pojazdy posiadają
zamontowany system GPS zgodny z polskimi przepisami (m.in. czujnik opróżnienia).
Zarzut nr 3
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum AVR bezpodstawnie nie zostało wezwane do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie spełniania przez bazę transportowo-magazynową
wymogów stawianych przez przepisy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia
2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości. Nie złożyło również żadnych wyjaśnień co do podstawy
dysponowania wszystkimi pojazdami, których wymagał Zamawiający. Powołując się na
orzecznictwo KIO Odwołujący skonstatował, że Zamawiający ma obowiązek wyjaśnić
wszelkie wątpliwości związane ze złożonymi ofertami. Tylko w ten sposób można zapewnić
udzielenie zamówienia publicznego podmiotowi, który gwarantuje jego należyte wykonanie.
W tym celu ustawodawca zagwarantował zamawiającemu odpowiedni katalog środków
prawnych, w szczególności możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, jak również oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego.
Tymczasem Zamawiający całkowicie zaniechał skorzystania z przysługujących mu
uprawnień. Pomimo zgłoszonych przez Odwołującego po otwarciu ofert zastrzeżeń
i wątpliwości, Zamawiający ograniczył się jedynie do pobieżnego obejrzenia bazy
transportowo-magazynowej, poprzestając na oświadczeniach konsorcjanta – AVR sp. z o.o.,
co do spełniania przez ten teren wymogów gospodarki wodnej. Zamawiający nie podjąłżadnych działań zmierzających do wyjaśnienia kwestii podstaw dysponowania przez
konsorcjum pojazdami w ilości i specyfice wymaganej do realizacji zamówienia. Co więcej,
nie wyjaśnił wątpliwości związanych z deklarowanym przez wykonawcę zakresem
wykorzystania usług podwykonawcy.
Wszystkie te okoliczności miały, w ocenie Odwołującego, bezpośredni wpływ na
prawidłowość wykonania usługi odbierania odpadów komunalnych, a więc również na
należytą realizację udzielonego zamówienia. Mimo to Zamawiający zaniechał podjęcia
jakichkolwiek działań wyjaśniających. W konsekwencji nieprawidłowo ustalił, że oferta
złożona przez Konsorcjum AVR nie podlegała odrzuceniu, choć naruszała ustawę oraz była
niezgodna z SIWZ, a sami wykonawcy nie zostali wykluczeni z udziału w postępowaniu,
mimo że złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i nie wykazali spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Zarzut nr 4 i 5
Odwołujący podkreślił, że oferta Konsorcjum AVR jest niezgodna z Pzp,
bowiem oświadczyło ono, że zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie zamówienia
w całości, zarówno w odniesieniu do części 2 jak i części 4 zamówienia.
Tymczasem, w świetle regulacji ustawowej należy uznać za niedopuszczalne powierzenie
podwykonawcy realizacji całości zamówienia.
Z literalnej wykładni art. 36a ust. 1 Pzp wynika
bowiem wprost, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy. Tak więc ustawodawca wyraźnie ograniczył możliwość korzystania
z pomocy podwykonawcy jedynie do fragmentu realizowanego zamówienia. Nie można
przekazać
podwykonawcy
całości
zamówienia
do
samodzielnego
wykonania.
Należy podkreślić, że nie jest w tym miejscu istotne, czy podwykonawca ma działać
w oparciu o zasoby techniczne własne czy wykonawcy. Chodzi o zakres przekazanych mu
prac, który nie może wyczerpywać całości przedmiotu zamówienia. Takie rozumienie woli
ustawodawcy potwierdzono również w definicji umowy o pod wykonawstwo, która wyraźnie
wskazuje, że jej przedmiotem są – zgodnie z przepisem art. 2 pkt 9b Pzp) –
„[…]usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego[…]”.
Tymczasem Konsorcjum AVR zaoferowało wykonanie zamówienia w całości przy pomocy
podwykonawcy, naruszyło więc jednoznaczne ustawowe wymogi. Ta okoliczność stanowi
samodzielną podstawę do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z ustawą. Mimo to
Zamawiający nie odrzucił oferty i nie wykluczył konsorcjum z udziału w postępowaniu,
a dodatkowo uznał ją za najkorzystniejszą. Co więcej, w żaden sposób nie odniósł się do
kwestii zakresu podwykonawstwa w ofercie, przy uzasadnianiu dokonanego wyboru.
Odwołujący podkreślił przy tym, że w żadnym wypadku późniejsze (po otwarciu ofert)
oświadczenia pełnomocnika Konsorcjum AVR nie mogą zostać uznane za sanujące opisaną
wyżej niezgodność oferty z ustawą. Nadto, ich treść wskazuje na kolejne naruszenia
przepisów Pzp, tj. na niedozwoloną próbę zmiany istotnej treści oferty.
Wykonawca usiłował
bowiem zaprzeczyć treści własnej oferty, podnosząc, że zamierza jednak samodzielnie
wykonać całość zamówienia, a nie powierzać je podwykonawcy, a w zasadzie, że jeszcze
nie podjął ostatecznej decyzji w tym zakresie. To ostatnie mogłoby sugerować, że uzależnia
on swoją ostateczną decyzję od postawy Zamawiającego, ewentualnie dalszego rozwoju
sytuacji faktycznej wokół wykonania usług objętych zamówieniem. Wykonawca nie może po
otwarciu ofert modyfikować treści złożonej oferty, gdyż jest nią związany do upływu terminu
określonego w SIWZ. Niedopuszczalne jest również prowadzenie pomiędzy zamawiającym
a wykonawcami negocjacji dotyczących treści złożonej oferty. Skoro więc w ofercie
Konsorcjum AVR, w odniesieniu do obu części zamówienia, wskazało, że ich wykonanie
zleci w całości podwykonawcy, jest związane swoją deklaracją. Zamawiający zaś ma
obowiązek oceniać ofertę o takiej treści, jak została złożona przez wykonawcę. Biorąc pod
uwagę jednoznaczność oświadczenia w kwestii podwykonawstwa z całą pewnością nie było
konieczne zwracanie się do wykonawcy o jego wyjaśnienie. Treść oferty i intencja
Konsorcjum AVR była oczywista i nie budziła żadnych wątpliwości. Przyjęcie przez
Zamawiającego późniejszych wyjaśnień, w których zasugerowano, że samodzielnie wykona
ono zamówienie, jest przejawem zezwolenia wykonawcy na zmianę treści oferty.
Działanie takie jest niedopuszczalne i narusza art. 87 ust 1 zd. 2 w zw. z art. 85 ust. 1
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. Pzp.
Zarzut nr 6
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia oferty,
która nie spełniała warunków określonych w SIWZ w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia. Konsorcjum AVR nie
wykazało, że dysponuje bazą transportowo-magazynową oraz pojazdami spełniającymi
wymagania stawiane przez zapisy SIWZ.
Zarzut nr 1
Zdaniem Odwołującego, w efekcie opisanych wyżej uchybień, Zamawiający naruszył
podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Na skutek nieprawidłowego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i oceny ofert dokonał wyboru oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu z Postępowania, a dodatkowo wybrał ofertę,
która powinna być odrzucona. Wobec tego, zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe
zawarcie z wybranym wykonawcą ważnej umowy na realizację zamówienia publicznego,
gdyż został on wybrany niezgodnie z przepisami Pzp. Wybranej w taki sposób oferty nie
można również uznać za najkorzystniejszą, bowiem taki przymiot mogą uzyskać jedynie
oferty, które spełniają wszystkie wymogi udziału w Postępowaniu i poddanie ocenie
pod
kątem
kryteriów
oceny
ofert
określonych
w
SIWZ.
Co
więcej,
zachowanie Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W szczególności dopuszczenie do zmodyfikowania przez Konsorcjum AVR
treści złożonej oferty, niezależnie od tego, że narusza jednoznacznie brzmiące przepisy
Pzp, zakazujące takich działań, stawia w nierównej sytuacji wykonawców składających
oferty. Zamawiający pozwolił jednemu z oferentów poprawić zapis oferty, który stanowił
podstawę do jej odrzucenia. Podobnej szansy nie dał pozostałym wykonawcom, którzy być
może również chcieli w jakiś sposób zmodyfikować swoje oświadczenia. Powołane już
wyżej przepisy ustanawiające związanie wykonawcy ofertą eliminują możliwość poprawy
lub dostosowania oferty do potrzeb, sugestii Zamawiającego po jej złożeniu i służą
zapewnieniu równości i konkurencyjności wykonawców. Ich naruszenie musi skutkować
naruszeniem tych zasad. Z kolei dopuszczenie do nierówności wykonawców decyduje
o wadliwości całego postępowania o udzielenie zamówienia, szczególnie jeśli –
jak w niniejszej sprawie – miało bezpośredni wpływ na wynik Postępowania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego
oddalenie za zasądzeniem kosztów postępowania odwoławczego.
Na uzasadnienie wskazał, że zgodnie w ust. 5 SIWZ opisał szczegółowo dwa warunki
udziału w Postępowaniu, a to warunek polegający na posiadaniu uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania (na potwierdzenie jego spełniania Zamawiający wymagał przedłożenia
pozwolenia na transport odpadów) oraz warunek dotyczący dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia (w tym przypadku opis
spełniania warunku brzmiał: „[…]O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy spełniający
wymagania określone w art. 9d ustawy oraz wymagania określone w rozporządzeniu
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r.
poz. 122), przy czym wykonawcy powinni dysponować lub będą posiadać w dyspozycji
pojazdy specjalistyczne w ilości zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami
dotyczącymi pojazdów do obsługi zamówienia na każdy sektor (zgodnie ust. 6 pkt 1
SIWZ).[...]”).
W powołaniu na specyfikę postępowania na odbiór odpadów komunalnych Zamawiający
stwierdził, że formułując powyższe warunki nie zobowiązał wykonawców do przedłożenia
wpisu do rejestru działalności regulowanej, uznając jednak, że usługi na jego rzecz będzie
mógł świadczyć tylko wykonawca, który będzie się nim legitymować, jednak nie na etapie
składania oferty, ale zawierania umowy. W tym celu, w ust. 16 SIWZ, zawarł postanowienie,
zgodnie z którym wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą będzie
zobligowany przed zawarciem kontraktu do przedłożenia Zamawiającemu szeregu
dokumentów, w tym m.in. poświadczających, że dysponuje lub będzie dysponował
pojazdami w ilości niezbędnej do realizacji zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia (ust. 3 i ust. 6 SIWZ), czy zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności
regulowanej, o której mowa w art. 9b ust. 2 Ucpg, prowadzonego przez Prezydenta Miasta
Tarnowa, zaś ich niedostarczenie traktowane będzie jako uchylenie się od zawarcia umowy.
W związku z tym Zamawiający stwierdził, że należy uznać za chybione wszelkie zarzuty
Odwołującego oparte na twierdzeniu, że skoro toczy się postępowanie kontrolne
prowadzone przez Prezydenta Miasta Tamowa w przedmiocie spełnienia warunków wpisu do
rejestru przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, to Zamawiający nie jest władny samodzielnie
ocenić spełniania przez Konsorcjum AVR warunków wykonywania działalności w zakresie
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych i winien wstrzymać się z decyzją
w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego do czasu zakończenia postępowania
kontrolnego lub przynajmniej zwrócić się do Prezydenta Miasta Tarnowa z zapytaniem
o poczynione już ustalenia. Podkreślił również, że kwestia ewentualnego wykreślenia wpisu
przedsiębiorcy z rejestru działalności regulowanej na podstawie art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, po zakończeniu toczącego się
przed Prezydentem Miasta Tamowa postępowania, w świetle przyjętej konstrukcji
postanowień SIWZ nie ma znaczenia na etapie wyboru oferty, a zawarcia umowy.
Przyznał, że wobec treści art. 71 ust. 2 i 3 ww. aktu normatywnego, które stanowią,że decyzja o wykreśleniu podlega natychmiastowemu wykonaniu, a w przypadku wydania
takiej decyzji organ z urzędu wykreśla wpis, przedsiębiorca wykreślony nie będzie w stanie
spełnić wymogu określonego w ust. 16 pkt 6 SIWZ, jednak skutkować to będzie
potraktowaniem wykonawcy jakby uchylał się on od zawarcia umowy z konsekwencjami
określonymi w art. 94 ust. 3 Pzp. Zaznaczył również, że z całą pewnością nie naruszył
wskazanych przez Odwołującego się przepisów, w szczególności art. 7 ust. 1 i 3 art. 24 ust.
2 pkt 3 i 4, art. 87 ust. 1 czy art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, ponieważ skoro Zamawiający
jednakowo traktuje wykonawców, a brak wpisu do rejestru działalności regulowanej będzie
brany pod uwagę na etapie zawarcia umowy i byłby brany tak samo pod uwagę wobec
Odwołującego gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą w części 2 i 4
Postępowania.
W ustawowym terminie do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum AVR (dalej również „Przystępujący”). W piśmie procesowym z dnia 6 czerwca
2014 r. wniosło o oddalenie odwołania przedstawiając następującą argumentację.
Przystępujący w pierwszej kolejności podkreślił, że nie złożył nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik Postępowania w zakresie oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w Postępowaniu, wobec czego nie dotyczy go sankcja, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Oświadczył, że w dniu składania oferty, tj. 5 maja 2014 r.
AVR sp. z o.o. (lider Konsorcjum AVR) posiadała wpis do wymaganego rejestru działalności
regulowanej z dnia 28 kwietnia 2014 r. Przypomniał, że wymogiem Zamawiającego w zakresie
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek było, stosownie do treści ust. 5 lit. a SIWZ – posiadanie zezwolenia na
transport odpadów zezwolenia na transport odpadów, wydanego stosownie do postanowień ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U.2013.21 z późn. zm.), które wykonawcy mieli
przedłożyć wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków udziału w Postępowaniu.
Konsorcjum AVR wskazało, że z ostrożności procesowej załączyło do oferty zarówno dokumenty
wskazane powyżej, jak również zaświadczenie o dokonaniu wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od mieszkańców prowadzonego przez
Prezydenta Miasta Tarnowa. Dlatego też, nie można, w ocenie Przystępującego, twierdzić, że nie
spełnił warunków określonych w SIWZ oraz że złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik Postępowania. Ponadto umożliwił on przedstawicielom Zamawiającego przeprowadzenie
wizji lokalnej na terenie bazy magazynowo-transportowej w miejscowości Niecew, pomimo że
obowiązku takiego nie miał. Tym samym trudno zachowanie Konsorcjum AVR rozpatrywać
w kategoriach działań, które celowo miałyby wprowadzać Zamawiającego w błąd zwłaszcza, że ten
potwierdził protokołem z dnia 16 maja 2014 r. podpisanym przez trzech przedstawicieli Zamawiającego
spełnianie przez bazę wymogów określonych Rozporządzeniem. Na poparcie swoich twierdzeń
przytoczył orzecznictwo KIO wskazujące na konieczność udowodnienia wykonawcy celowego
wprowadzenia zamawiającego w błąd w celu zrealizowania przesłanki wykluczenia na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przystępujący, z ostrożności procesowej, stwierdził ponadto, że zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4
Rozporządzenia baza magazynowo-transportowa powinna być wyposażona w urządzenia lub systemy
zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących
z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy Prawo wodne, co nie jest
tożsame z koniecznością posiadania pozwolenia wodnoprawnego. Stwierdził przy tym, że art. 9d
Ucpg, na podstawie którego wydano Rozporządzenie, posługuje się ogólnymi sformułowaniami
(przykładowo: posiadanie wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu technicznego, czy utrzymania
odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, czy spełnienie wymagań technicznych dotyczących wyposażenia
pojazdów do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości), wobec czego
można postawić tezę, że ustawodawca nie wprowadził ścisłych i nieprzekraczalnych
parametrów baz, pozostawiając w tym przedmiocie swobodę gminie organizującej przetarg.
Konsorcjum AVR wskazało, że nawet gdyby przyjąć zapatrywanie, że intencją ustawodawcy
było odesłanie, poprzez wspomniany przepis Rozporządzenia, do uregulowań ustawy Prawo wodne
dotyczących pozwoleń wodnoprawnych (art. 122 i nast.), to Odwołujący nie wziął pod uwagę,że MO-BRUK S.A. posiada takowe pozwolenie, wydane w dniu 5 listopada 2008 r.,
obejmujące wykonanie wylotu do potoku Jasienianka i odprowadzanie ścieków opadowych z terenu,
na którym zlokalizowana została baza magazynowo-transportowa. Przystępujący podkreślił, że bez
znaczenia jest argumentacja Odwołującego, że ww. pozwolenie obejmuje jedynie część
nieruchomości należącej do MO-BRUK S.A., co ma powodować niezgodność z przepisami
Rozporządzenia. Zasygnalizował bowiem, że z przepisów ustawy Prawo wodne nie wynika
konieczność wskazywania w decyzji działek ewidencyjnych, których pozwolenie dotyczy, a skoro
ustawa takiego wymogu nie wprowadza, to tym bardziej nie można go wywodzić z Rozporządzenia.
W konsekwencji, w sytuacji dysponowania pozwoleniem wodnoprawnym jedynie do fragmentu
nieruchomości, na której ma być umiejscowiona baza magazynowo-transportowa, uznać należy –
zdaniem Konsorcjum AVR – za spełnienie wymogów zawartych w § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia.
Przystępujący podkreślił, że MO-BRUK S.A. legitymuje się licznymi decyzjami nie tylko w zakresie
wodnoprawnym, ale także w zakresie gospodarki odpadami, które także wskazują na prawidłowe
prowadzenie gospodarki wodnej związanej z wodami odpadowymi i przemysłowymi. Wskazał na
pozwolenie zintegrowane udzielone na podstawie decyzji Wojewody Małopolskiego z dnia
22 czerwca 2004 r. (znak sprawy: ŚR.XIII.MGó.6663/1/03) dla instalacji odzysku odpadów
niebezpiecznych o zdolności przetwarzania ponad 10 ton na dobę w miejscowości Niecew.
Podkreślił, że zgodnie z przepisem art. 202 ustawy Prawo ochrony środowiska pozwolenie
zintegrowane stanowi konglomerat pozwoleń sektorowych, wobec czego uzasadniona jest
teza, iż skoro MO-BRUK S.A. uzyskała stosowne pozwolenie zintegrowane, organ je udzielający
przeanalizował także określone w art. 208 ust. 2 pkt 1 lit. d ww. ustawy wymogi w zakresie
regulacji ścieków, w tym zakresie wód opadowych i przemysłowych.
W odniesieniu do zarzutu niedysponowania wymaganą przez Zamawiającego liczbą
pojazdów specjalistycznych Konsorcjum AVR wskazało, że zgodnie z SIWZ wymogiem było
przedłożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu oraz wykazu
potencjału technicznego – narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami (własność, współwłasność, leasing, wynajem itp.), zaś ocena spełniania warunków
dokonywana była na podstawie przedłożonych oświadczeń i dokumentów. Mając na względzie fakt,że Przystępujący wymagane dokumenty złożył, zarzut ów, w jego ocenie, jest – po pierwsze –
chybiony, po drugie zaś – nieudowodniony. Podkreślił również, że zdecydował się utworzyć
konsorcjum właśnie w celu połączenia potencjałów tworzących je spółek, co było dopuszczalne
przez SIWZ. Odnosząc się natomiast do argumentu, że dysponowanie pojazdami przez włoskiego
członka konsorcjum nie daje gwarancji świadczenia nimi usług na terenie Polski Konsorcjum AVR
stwierdził, że jest on wynikiem braku zrozumienia przez Odwołującego zasad funkcjonowania systemu
zamówień publicznych w aspekcie wykazywania przez wykonawców spełniania warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Przystępującego okoliczność,że wykonawca deklaruje we wspomnianym wykazie konkretne urządzenia i pojazdy nie oznacza, iż to
te same samochody muszą uczestniczyć w realizacji usługi. Podkreślił przy tym, że część sprzętu
będącą w dysponowaniu polskiego członka konsorcjum Zamawiający widział podczas dokonywanej
przez niego wizji lokalnej, co potwierdza dokumentacja fotograficzna stanowiąca załącznik do
dokumentacji Postępowania, a nadto załączył do pisma procesowego dokumentację fotograficzną
z kontraktów realizowanych przez AVR S.p.A we Włoszech, na której znajdują się pojazdy będące
w posiadaniu AVR S.p.A (samoistnym i zależnym), wnosząc o przeprowadzenie dowodu z jej treści na
okoliczność spełniania przez niego warunku udziału w Postępowaniu.
Na odparcie zarzutu niepodjęcia przez Zamawiającego działań mających na celu
wyjaśnienie treści oferty Przystępującego (zarówno w zakresie wymagań dotyczących bazy
magazynowo-transportowej, jak i podstaw dysponowania wskazanymi w złożonym wykazie
pojazdami) wskazano, że pismem z dnia 9 maja 2014 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust 4
Pzp, wystąpił do Konsorcjum AVR z wnioskiem o wskazanie adresu bazy
magazynowo-transportowej. Następnie, pismem z dnia 13 maja 2014 r., Zamawiający zwrócił się
do niego z prośbą o umożliwienie przeprowadzenia na jej terenie wizji lokalnej celem stwierdzenia
spełniania przez bazę wymogów Rozporządzenia. Ponadto Konsorcjum AVR zostało
poproszone o przygotowania dokumentów potwierdzających posiadanie tytułu prawnego do terenu,
na którym usytuowana jest baza, a także potwierdzających, że spełnia on wszelkie wymagania
określone w Rozporządzeniu. Pomimo że kompetencje Zamawiającego w tym zakresie
wydały się Przystępującemu wątpliwe udostępnił on, w dniu 16 maja 2014 r., teren bazy
oraz stosowną dokumentację (w tym umowę użyczenia zawartą z MO-BRUK S.A. oraz
pozwolenie wodnoprawne z 2008 r.) przedstawicielom Zamawiającego, z której to
czynności
sporządzono
notatkę
służbową
i
dokumentację
fotograficzną.
Zakwestionował również twierdzenie, jakoby Zamawiający ograniczył się do pobieżnego
obejrzenia bazy, poprzestając na oświadczeniach Konsorcjum AVR stwierdzając, że jego
oferta została sprawdzona bardziej rygorystycznie niż oferta Odwołującego.
Tytułem repliki na zarzut dotyczący niezgodności oferty z ustawą Konsorcjum AVR
wyjaśniło, że zgodnie z art. 36a ust. 2 Pzp Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz
prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Zastrzeżenie takie powinien umieścić w SIWZ. Osobiste wykonanie będzie dotyczyć tych części
zamówienia na roboty budowlane lub usługi, które ze względu na swoją specyfikę mają
zasadniczy wpływ na wykonanie całości prac związanych z realizacją danego zamówienia
publicznego. Tymczasem w Postępowaniu zastrzeżenia takiego nie tylko w SIWZ nie było,
ale również, co wynika wprost z formularza ofertowego, Zamawiający dopuścił wykonywanie
usługi w całości przez podwykonawcę. Przystępujący podkreślił, że zamawiający jako gospodarz
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, posiadający szeroką wiedzę o charakterze
zamawianej usługi decyduje, które elementy zamówienia są jego zdaniem kluczowe i tym samym
może zobligować wykonawcę do wskazania, która z części zamówienia może być przekazana
podwykonawcy. Skonstatował, że w świetle regulacji Pzp jeśli zamawiający nie skorzysta
z uprawnienia określonego w art 36a ust. 2 Pzp, to wykonawca może powierzyć realizację całości
zamówienia publicznego innemu podmiotowi, co potwierdza stanowisko Prezesa UZP
i przedstawicieli doktryny prawa zamówień publicznych.
Konsorcjum AVR wskazało ponadto, że zupełnie niezrozumiałe wydają się zarzuty formułowane
przez Odwołującego w związku z rzekomą niedozwoloną próbą zmiany istotnej treści oferty.
Wskazało, że Zamawiający w pismach z dnia 8 maja 2014 r i 9 maja 2014 r. wystąpił do niego,
w trybie art. 26 ust 4 Pzp, o złożenie wyjaśnień, w tym o udzielenie informacji dotyczących nazwy
i siedziby podwykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 maja 2014 r.
Konsorcjum AVR udzieliło w terminie stosownych wyjaśnień, podnosząc jednocześnie, iż nie
jest zobowiązane do podawania nazwy i adresu podwykonawcy. Dodatkowo, celem przekazania
Zamawiającemu swego stanowiska Konsorcjum AVR podniosło, iż na chwilę udzielenia odpowiedzi nie
może autorytatywnie przesądzić, iż samodzielnie nie zrealizuje usługi objętej postępowaniem.
Finalnie Przystępujący wskazał, że w opisanych powyżej okolicznościach nie mogło dojść do
naruszenia jakichkolwiek zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności określonych
w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
prezentowane w pismach procesowych stanowiska.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści pisma WIOŚ
w
Krakowie
–
Delegatury
w
Nowym
Sączu
z
dnia
maja
2014 r.,
decyzji Starosty Nowosądeckiego z dnia 5 listopada 2008 r. udzielającej pozwolenia
wodnoprawnego na wprowadzanie ścieków opadowych z terenu przyległego do mobilnego
węzła betoniarskiego w m. Niecew z powierzchni 0,3955 ha do potoku Jasienianka oraz
pisma z dnia 26 maja 2014 r. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Powiatu
Nowosądeckiego na okoliczność niespełniania przez bazę magazynowo-transportową
Przystępującego wymogów Rozporządzenia.
Przystępujący wniósł dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z treści decyzji Wojewody Małopolskiego z dnia 22 czerwca 2004 r. (znak sprawy:ŚR.XIII.MGó.6663/1/03) udzielającej Firmie MO-BRUK pozwolenia zintegrowanego oraz
decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 6 stycznia 2010 r. (znak sprawy:
SW.II.PK.7673-4/09) zmieniającej ww. decyzję na okoliczność spełniania przez bazę
wymagań wynikających z Rozporządzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i Przystępującego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie
procesowym Przystępującego a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący był legitymowany do wniesienia i popierania środka ochrony prawnej,
z uwagi na ziszczenie się po jego stronie przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Zarzuty odwołania nie potwierdziły się, wobec czego podlegało ono oddaleniu.
Zarzut nr 2
Wymagania zawartego w § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia nie należy, zdaniem Izby,
utożsamiać z koniecznością posiadania przez podmiot zajmujący się odbiorem odpadów
komunalnych pozwolenia wodnoprawnego. Omawiany przepis aktu wykonawczego referuje
bowiem do urządzeń lub systemów zapewniających zagospodarowanie wód opadowych
i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi
przepisami ustawy Prawo wodne, choć niewątpliwie legitymowanie się przez dany podmiot
takim pozwoleniem może porządkować sytuację w zakresie spełniania tego wymogu.
Tym niemniej, kierując się dyrektywą racjonalnego ustawodawcy należy przyjąć, że gdyby
jego wolą było uzależnienie spełniania przedmiotowego warunku od posiadania decyzji
udzielającej pozwolenia wodnoprawnego, to przepis § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia
brzmiałby inaczej. Z powyższej przyczyny chybiony był również, w ocenie składu
orzekającego, dalej idący wniosek Odwołującego, że pozwolenie wodnoprawne winno
obejmować cały teren bazy magazynowo-transportowej. W konsekwencji Odwołujący nie
udowodnił,że
baza
wskazana
przez
Przystępującego
nie
spełnia
wymogów
Rozporządzenia, bowiem nie wykazał żadnym z zawnioskowanych na potwierdzenie tego
zarzutu dowodów (dokumentacja zdjęciowa, mapy ewidencyjne, wypisy z rejestru gruntów –
odwołanie, str. 5), że na jej terenie nie znajdują się urządzenia lub systemy, o których mowa
w § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia. W szczególności nie potwierdza tej okoliczności
przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja zdjęciowa, poddana dodatkowo analizie
w treści uzasadnienia odwołania (str. 6), z której to nie płyną żadne konkretne wnioski
charakteryzujące ten element infrastruktury w kontekście wymogów stawianych mu przez
obowiązujące przepisy prawa. Izba nie podzieliła przy tym argumentacji Odwołującego
(i oddaliła wniosek dowodowy o zobowiązanie Konsorcjum AVR do ujawnienia jej treści),że de facto nie wie on jaka część należącego do MO-BRUK S.A. terenu została
udostępniona Przystępującemu pod bazę magazynowo-transportową, bowiem zarówno
z treści odwołania, jak i z oświadczeń złożonych na rozprawie wynikało, że zarzut
niespełniania przez nią wymagań określonych przepisami Rozporządzenia odnosi on do
całej nieruchomości położonej w miejscowości Niecew, należącej do ww. spółki. Poza tym
Izba wzięła pod uwagę, że Przystępujący załączył do pisma procesowego rycinę ze
wskazaniem na udostępniony mu teren (ze wskazaniem na całą nieruchomość),
zaś Odwołujący nie podważył wiarygodności tego dowodu.
Na marginesie Izba wskazuje, że ze względu na przedstawioną interpretację warunku
wynikającego z przepisu § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia
o omawianym zarzucie dowód w postaci pozwolenia zintegrowanego (wraz z decyzją je
zmieniającą), przedstawione przez Przystępującego na rozprawie.
Nawet gdyby jednak podzielić zapatrywanie Odwołującego na omawianą w tej części
uzasadnienia kwestię, to należało mieć na względzie, że przedstawił on pozwolenie
wodnoprawne
udzielone
na
jedną
z
działek
wchodzących
w
skład
bazy
magazynowo-transportowej (decyzja Starosty Nowosądeckiego z dnia 5 listopada 2008 r.,
co zaś dotyczy pozwolenia zintegrowanego Izba stwierdziła, że z jego treści nie wynika
uprawnienie do szczególnego korzystania z wód, jakim jest odprowadzanie do nich ścieków),
nie udowadniając jednocześnie, że – jak wskazano powyżej – musi ono obejmować obszar
całej nieruchomości, na której zlokalizowano bazę.
Odwołujący – wbrew spoczywającemu na nim ciężarowi dowodzenia faktów,
z których wywodzi skutki prawne – nie wykazał również, że Przystępujący nie posiada
odpowiedniej liczby pojazdów specjalistycznych. Zarzut ten oparty został na bliżej
nieokreślonych informacjach posiadanych przez Odwołującego oraz twierdzeniu,że dysponowanie pojazdami przez włoskiego członka konsorcjum (AVR S.p.A.) nie daje
gwarancji możliwości świadczenia przez Konsorcjum AVR usług na terenie Polski.
Abstrahując od źródła pochodzenia takich informacji należy wskazać, że argumentacja
Odwołującego przeczyłaby idei wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego, bądź ograniczałaby taką możliwość wyłącznie do podmiotów krajowych.
Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego umożliwia wszak sumowanie
potencjału podmiotów zawiązujących porozumienie (konsorcjum), celem wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i w konsekwencji – uzyskania zamówienia. Nie można domniemywać, jak czyni to
Odwołujący, że przez to, iż jeden z członków konsorcjum nie ma siedziby na terytorium
Polski, wykonanie zamówienia jest mało prawdopodobne lub niemożliwe. Oczywiste jest,że odpowiednie przygotowanie do realizacji kontraktu (w tym zabezpieczenie wymaganej
liczby pojazdów w miejscu świadczenia usługi) jest rzeczą wykonawcy, z którym został on
zawarty i wykonawca musi się liczyć z ewentualnymi negatywnymi konsekwencjami
wynikającymi z niewykonania lub nienależytego wykonania przyjętych na siebie zobowiązań
(przykładowo: z obciążeniem go karami umownymi, czy z możliwością odstąpienia od
zawartej z nim umowy).
Co zaś dotyczy twierdzenia, że Zamawiający nie zweryfikował, czy włoskie pojazdy mają
zamontowany system GPS zgodny z polskimi przepisami Izba miała na względzie,że zgodnie z ust. 6 pkt 4 SIWZ pojazdy powinny spełniać wymagania określone w art. 9d
Ucpg oraz Rozporządzeniu i Przystępujący składając ofertę oświadczył, że tak jest, o czymświadczy nie tylko oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu,
ale również
treść
deklaracji
zawartej
pod
wykazem
potencjału
technicznego,
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ. Co więcej,
Zamawiający nie przewidywał dodatkowej procedury weryfikowania tego wymogu,
opierając się na wspomnianych oświadczeniach wykonawców, zaś Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności, która nie była przewidziana w treści
SIWZ. Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że potencjał techniczny,
który wykonawca wykazuje na etapie składania ofert nie musi być następnie faktycznie
wykorzystany przy realizacji zamówienia publicznego, choć niejednokrotnie tak jest.
Reasumując, Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut niespełniania przez
Konsorcjum AVR warunków udziału w Postępowaniu. W jego ofercie znalazły się bowiem
wszystkie wymagane postanowieniami SIWZ dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu (vide ust. 5 pkt 4 SIWZ). Uwzględniono przy tym,że właściwy ciężar oceny ich spełniania Zamawiający przesunął – zgodnie z ust. 16 SIWZ –
dopiero na moment poprzedzający zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego,
kiedy to wykonawca będzie zobligowany przedstawić szereg dokumentów (w tym m.in.
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej oraz dokumenty dotyczące
pojazdów).
Nie mogło odnieść skutku odwoływanie się do okoliczności (niekwestionowanej nota
bene przez Konsorcjum AVR), że toczy się obecnie postępowanie kontrolne prowadzone
przez Prezydenta Miasta Tarnowa (zainspirowane działaniami jednego z członków
odwołującego się konsorcjum) w przedmiocie spełniania przez Przystępującego warunków
wpisu do rejestru przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie odbioru odpadów
komunalnych. Nie ulega bowiem wątpliwości, że na dzień składania ofert (5 maja 2014 r. –
ust. 13 pkt 1 SIWZ) był on wpisany do wspomnianego rejestru, na dowód czego przedłożył
stosowne zaświadczenie. Z tej przyczyny Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu
z dokumentacji kontroli prowadzonej u Przystępującego przez Prezydenta Miasta Tarnowa,
z jednoczesnym wnioskiem o wystąpienie przez Izbę o udostępnienie jej na potrzeby
postępowania odwoławczego, z uwagi na powołanie ich jedynie dla zwłoki. Izba podkreśla,że jakkolwiek ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dokonywana jest na określony moment (upływ terminu składania ofert –
argument z art. 26 ust. 3 zd. drugie Pzp), to zamawiający – dowiadując się później o istnieniu
podstawy do wykluczenia danego wykonawcy – powinien dokonać samoweryfikacji podjętej
wcześniej decyzji dotyczącej takiego podmiotu. Nie stanowi to jednak przesłanki do
wstrzymywania się przez zamawiającego z rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, bowiem mogłoby to destabilizować jego działalność. Powyższe ma
z kolei niebagatelne znaczenie zwłaszcza w tych przypadkach, w których przedmiotem
zamówienia są usługi nie stanowiące zaspokajania potrzeb samego zamawiającego,
ale podmiotów zewnętrznych (ad casum – społeczności lokalnej).
W następstwie poczynionych przez Izbę ustaleń nie mógł potwierdzić się zarzut
złożenia przez Przystępującego nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
Postępowania. Niezależnie od dokonanej przez Izbę oceny spełniania przez niego warunków
udziału w Postępowaniu należy podkreślić, że wykluczenie wykonawcy na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp możliwe jest w warunkach umyślnego wprowadzenia
zamawiającego
w
błąd,
co
–
biorąc
pod
uwagę
okoliczności
sprawy
(chociażby przeprowadzenie przez Zamawiającego wizji lokalnej, o której poniżej) –
nie mogło mieć miejsca.
Zarzut nr 3
Izba stwierdziła, że zawartość dokumentacji Postępowania pozwala na wniosek,że Zamawiający podjął odpowiednie działania zmierzające zarówno do wyjaśnienia treści
oferty, jak i treści dokumentów. Świadczy o tym korespondencja prowadzona z
Konsorcjum AVR, której efektem była wizja lokalna w miejscu lokalizacji bazy
magazynowo-transportowej. Choć można mieć wątpliwości co do podstaw dokonania tej
czynności przez Zamawiającego (w istocie bowiem nie została ona przewidziana
postanowieniami SIWZ, a Przystępujący był jedynym uczestnikiem Postępowania,
który poddany został takiemu sprawdzeniu), tym niemniej – rozstrzygając o zasadności
omawianego zarzutu odwołania – nie sposób pominąć zarówno faktu przeprowadzenia wizji
lokalnej, jak i jej wyników. Rozwiała ona wszelkie wątpliwości Zamawiającego,
których źródłem stał się sam Odwołujący, wobec czego ograniczył się on do prostego
zaprzeczania ustaleń zawartych w sporządzonej przez Zmawiającego notatce służbowej,
czy nieuzasadnionego szerzej twierdzenia o pobieżnym sprawdzeniu spełniania przez
Konsorcjum AVR wymagań SIWZ. Izba zważyła przy tym, że Odwołujący nie wskazał jaki –
jego zdaniem – sposób zweryfikowania spełniania przez Przystępującego warunków udziału
w Postępowaniu uznałby za rzetelny i wiarygodny.
Zarzut nr 4 i 5
Odnosząc się do dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa przy realizacji
zamówienia publicznego Izba powzięła wątpliwość co do możliwości powierzenia
podwykonawcy wykonania zamówienia w całości. Należy mieć bowiem na względzie,że zarówno przepis art. 36a ust. 1 Pzp, jak i definicja umowy o podwykonawstwo (art. 2 pkt
9b Pzp) odnoszą się explicite do realizacji części zamówienia. Należy również zwrócić
uwagę na odmienną konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 Pzp i jego poprzednika w postaci
art. 36 ust. 5 in principio Pzp, który traktował o możliwości powierzenia wykonania
zamówienia bez doprecyzowania, czy chodzi o jego całość, czy tylko oznaczoną część,
podczas gdy obecnie obowiązujący przepis Pzp takie wskazanie zawiera. Izba dostrzega
wprawdzie, że taka interpretacja art. 36a ust. 1 Pzp rodzić może trudności w ustaleniu
znaczenia użytego w nim pojęcia „części zamówienia” (de lege lata nie jest wiadome,
czy należy odnosić je tylko do sytuacji, w których – zgodnie z przepisem art. 36 ust. 2 pkt 1
Pzp – przedmiot zamówienia podzielony został na części, czy też do wszystkich udzielanych
przez zamawiających zamówień, a jeśli tak, to czy i w jaki sposób określać minimalny
poziom partycypacji wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w realizacji zamówienia publicznego), co nie zmienia faktu, że w jego świetle faktyczne
scedowanie realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci wydaje się niedopuszczalne.
Przeciwne zapatrywanie prowadziłoby bowiem do obejścia wyrażonej w art. 7 ust. 3 Pzp
zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej
przepisami. Dodać należy, że prezentowana przez Przystępującego liberalna interpretacja
przepisu art. 36a ust. 1 Pzp prowadziłaby w istocie do sytuacji, w której zamawiający,
do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonych zamówień, nie mieliby wiedzy o tym,
jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania nazw (firm) podwykonawców
mogą żądać jedynie w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na ich zasoby na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, celem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (argument z art. 36b ust. 1 Pzp).
Możliwą konsekwencją takiej interpretacji przepisów dotyczących podwykonawstwa byłoby
również funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywania
przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś realizacja
zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień.
Izba nie podziela zapatrywania, jakoby możliwość powierzenia realizacji zamówienia
w całości podwykonawcy wynikała z łącznej wykładni przepisów art. 36a ust. 1 i 2 Pzp.
Zdaniem Izby druga z przywołanych regulacji wyznacza dopuszczalne granice odstępstw od
zasady podwykonawstwa (nawet na gruncie obowiązujących przepisów podwykonawstwo
jest nadal regułą, doznającą wszak jeszcze jednego wyjątku, o którym mowa była powyżej),
w ramach których zamawiającemu nie można czynić zarzutu jej naruszania. Nie wynika
z niej natomiast, jakoby nieskorzystanie z przewidzianych tam zastrzeżeń osobistego
wykonania zamówienia powodowało możliwość powierzenia jego realizacji w całości
podwykonawcy. Podkreślić należy, że gdyby wolą ustawodawcy było w istocie utrzymanie
takiego rozwiązania, to zarówno przepis art. 36a ust. 1 Pzp, jak i art. 2 pkt 9b Pzp zostałyby
skonstruowane inaczej.
Oddalając odwołanie Izba miała jednak na względzie, że Zamawiający przewidział w treści
SIWZ możliwość powierzenia podwykonawcy realizacji zamówienia w całości, o czymświadczy pkt 7 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ. Stanowi on
wprawdzie przejaw pewnej niekonsekwencji, referuje bowiem do ust. 24 SIWZ, który odnosi
się wyraźnie do przepisu art. 36a ust. 1 Pzp i użytego tam pojęcia „części zamówienia”,
tym niemniej Izba wskazuje, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji za
skorzystanie z przewidzianych postanowieniami SIWZ możliwości.
Nie mogło również dojść w ustalonym stanie faktycznym do dokonania przez
Konsorcjum AVR niedozwolonej zmiany istotnej treści oferty. Takie zapatrywanie stanowi –
w ocenie Izby – nadinterpretację fragmentu pisma Przystępującego z dnia 9 maja 2014 r.,
w którym stwierdził on, że „[…]nie jest w stanie na tym etapie postępowania autorytatywnie
stwierdzić, iż usługa realizowana będzie przez podwykonawcę (…) lub też tylko i wyłącznie
przez Konsorcjum.[…]”. Trzeba mieć bowiem na względzie, że zamiar powierzenia realizacji
części zamówienia podwykonawcy nie może być utożsamiany z przyjęciem na siebie
zobowiązania do realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy, którego niewykonanie
skutkować miałoby koniecznością odrzucenia oferty danego wykonawcy. Nie bez znaczenia
jest okoliczność, że nawet w sytuacji, w której podwykonawcą jest podmiot, na którego
zasoby wykonawca powołał się w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ustawodawca przewidział możliwość
rezygnacji, pod pewnymi warunkami, z instytucji podwykonawstwa, o czym stanowi przepis
art. 36b ust. 2 Pzp. Tym bardziej zatem istnieje taka możliwość w przypadku „zwykłego”
podwykonawstwa.
Zarzut nr 6
Zarzut ten nie mógł się ostać z powodu nieuprawnionego połączenia kwestii
spełniania warunków udziału w Postępowaniu z przesłanką do odrzucenia oferty z powodu
niezgodności jej treści z treścią SIWZ. Instytucje wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego
oferty zostały bowiem uregulowane przez ustawodawcę odrębnie (vide art. 24 i 89 Pzp),
a stykają się one w ten sposób, że w świetle przepisu art. 24 ust. 4 Pzp, ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą, jednak bez wskazania na konkretną przesłankę
z art. 89 ust. 1 Pzp. W sytuacji, w której Przystępujący nie spełniałby warunków udziału
w Postępowaniu, z uwagi na przytoczone w treści odwołania okoliczności związane z bazą
magazynowo-transportową i pojazdami specjalistycznymi, powinna do niego znaleźć
zastosowanie instytucja wykluczenia z Postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), nie zaś –
jak chce tego Odwołujący – odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Zarzut nr 1
Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie, na skutek nie uwzględnienia żadnego
z powyższych zarzutów, nie mogło być mowy o naruszeniu przez Zamawiającego
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Gdyby jednak oceniać
Postępowanie pod kątem przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców
należałoby powiedzieć, że została ona naruszona w stosunku do Przystępującego, który jako
jedyny został poddany szczegółowej, wykraczającej poza treść żądanych na mocy
postanowień SIWZ dokumentów, weryfikacji pod kątem spełniania warunków udziału
w Postępowaniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie przepisu art. 192
ust. 9 i 10 Pzp oraz § oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i
sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238). Nie uwzględniono przy tym wniosku pełnomocnika Zamawiającego,
zawartego w odpowiedzi na odwołanie, o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego
obejmujących koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę oraz wynagrodzenie
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, bowiem dla skuteczności takich wniosków konieczne
jest przedłożenie do akt sprawy – zgodnie z § 3 pkt 2 ww. aktu wykonawczego – rachunków.
Tymczasem pełnomocnik Zamawiającego, w zakresie kosztów dojazdu, przedłożył wyłącznie
ich spis (kalkulację), który nie może być uznany za rachunek w rozumieniu wzmiankowanego
przepisu rozporządzenia. Co zaś dotyczy wynagrodzenia pełnomocnika, to Zamawiający
złożył jedynie pisemny wniosek poparty odpowiednimi przepisami prawa (vide odpowiedź na
odwołanie, str. 1 i 7), podczas gdy – jak wskazano – Izba o uzasadnionych kosztach stron
postępowania odwoławczego orzeka wyłącznie na podstawie rachunków przedłożonych do
akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie (33-100), przy ul. Okrężnej 11, Trans-Formers Karpatia sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie (33-100), przy ul. Krakowskiej 46, Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Van Gansenwinkel Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-740),
przy ul. Półłanki 64 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
–
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
(33-100), przy ul. Okrężnej 11, Trans-Formers Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
(33-100),
przy
ul.
Krakowskiej
46,
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
Van Gansenwinkel Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-740), przy ul. Półłanki 64
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1075/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Tarnowski Organizator Komunalny, ul. Bernardyńska 24, 33-100
Tarnów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na świadczenie usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości znajdujących się na terenie Gminy Miasta Tamowa (znak sprawy:
TOK-271/6/2014)
, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”.
W dniu 19 maja 2014 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą – w części 2 i 4 Postępowania – uznał ofertę złożoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AVR sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie (31-031), przy ul. Józefa Dietla 93/4, AVR S.p.A., Via Francesco Tensi 116,
00133 Roma (dalej: „Konsorcjum AVR”). Czynność ta zaskarżona została przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
–
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie
(33-100), przy ul. Okrężnej 11, Trans-Formers Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
(33-100), przy ul. Krakowskiej 46, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Van Gansenwinkel
Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-740), przy ul. Półłanki 64 (dalej: „Odwołujący”),
którzy w odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby w dniu 28 maja 2014 r. zarzucili
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
naruszenie zasady udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami Pzp;
2. art. 24 ust. 2 pkt. 3
i 4 Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku wykluczenia
Konsorcjum AVR, które złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
Postępowania oraz nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu;
3. art. 26 ust. 4 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum AVR do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie
podstaw do dysponowania potencjałem technicznym niezbędnym do realizacji
zamówienia;
4. art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum AVR, jako niezgodnej z Pzp
w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia
w całości podwykonawcy;
5. art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 85 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum AVR z uwagi na dokonanie przez nie
niedozwolonej zmiany istotnej treści oferty;
6. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum AVR
z uwagi na złożenie oferty o treści nie odpowiadającej treści SIWZ w zakresie
spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
niezbędnym do wykonania zamówienia;
7. art. 91 ust. 1 z zw. z art. 2 pkt. 5 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ
na skutek nieprawidłowego ustalenia kręgu wykonawców nie podlegających
wykluczeniu i zaniechania odrzucenia ofert, które podlegały odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Konsorcjum AVR;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. wykluczenia z Postępowania Konsorcjum AVR i uznanie jego oferty za
odrzuconą;
4. wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej
wskazanych przepisów Pzp jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku.
Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp, oferta Odwołującego
zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą.
W treści uzasadnienia Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut nr 2
Odwołujący oświadczył, że Konsorcjum AVR – pomimo złożenia oświadczenia,że spełnia warunki udziału w Postępowaniu – nie posiada dostępu do zaplecza
technicznego spełniającego warunki SIWZ, wobec czego złożyło oświadczenie niezgodne
z prawdą. Pomimo tego, że Odwołujący wskazywał na tą okoliczność w korespondencji
z Zamawiającym (pismo Odwołującego z dnia 7 maja 2014 r.), ten jednak nie podjął
z należytą starannością czynności mających na celu zweryfikowanie prawdziwości
oświadczeń wykonawców.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum AVR nie posiada bazy transportowo-magazynowej
odpowiadającej obowiązującym przepisom prawa. Odwołujący zaznaczył, że zadeklarowało
ono
posiadanie bazy transportowo-magazynowej znajdującej się na terenie użytkowanym
przez MO-BRUK S.A. na potrzeby prowadzenia betoniarni. Podstawą dysponowania
przedmiotowym obszarem jest – również zgodnie z deklaracją Konsorcjum AVR –
stosunek użyczenia. Odwołujący uzyskał jednak, w trybie dostępu do informacji publicznej,
wgląd do pozwolenia wodnoprawnego wydanego MO-BRUK S.A., na podstawie czego
ustalił, że jedynie dla fragmentu nieruchomości (działka ewidencyjna nr 6/1) należącej do
przedmiotowej spółki wydana została decyzja o udzieleniu pozwolenia wodnoprawnego.
Z porównania map ewidencyjnych dostępnych za pośrednictwem portalu internetowego
http://geoportal.gov.pl/ oraz stanu faktycznego zagospodarowania terenu wynika, że obszar
faktycznie zajęty przez bazę transportowo-magazynową Konsorcjum AVR nie pokrywa się
z terenem objętym pozwoleniem wodno-prawnym. W ocenie Odwołującego oznacza to,że nie zostało zapewnione wyposażenie terenu bazy w urządzenia lub systemy
zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących
z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy Prawo wodne. Jest to
jeden z warunków wymaganych rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia
2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości (Dz.U.2013.122), zwanego dalej „Rozporządzeniem”.
Na poparcie tych twierdzeń Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
1. treści umowy użyczenia zawartej w dniu 22 kwietnia 2014 r. pomiędzy Konsorcjum
AVR, a MO-BRUK S.A., z jednoczesnym zobowiązaniem Konsorcjum AVR do
przedłożenia tego dokumentu Izbie;
2. treści pozwolenia wodnoprawnego z dnia 5 listopada 2008 r. z jednoczesnym
wnioskiem o wystąpienie przez Izbę do Marszałka Województwa Małopolskiego
o przedłożenie KIO na potrzeby postępowania odwoławczego ww. decyzji wraz
z późniejszymi decyzjami ją zmieniającymi wydanych dla działek nr 6/1,6/2,6/3
oraz 7/1-7/7, obr. 11, położonych w Korzennej;
3. treści wypisu z rejestru gruntów i wyrysu z mapy ewidencyjnej dla działek
będących własnością MO-BRUK S.A.;
4. treści mapy ewidencyjnej z portalu internetowego http://geoportal.gov.pl/
przedstawiającej nieruchomość MO-BRUK S.A. z zaznaczonym terenem objętym
pozwoleniem wodnoprawnym oraz obszarem zajętym na potrzeby bazy
transportowo-magazynowej Konsorcjum AVR;
5. treści notatki służbowej z wizji lokalnej z dnia 16 maja 2014 r. wraz z materiałem
zdjęciowym, znajdujących się w aktach Postępowania;
6. treści dokumentacji zdjęciowej (zdjęcia nr 1-24) przedstawiającej teren bazy,
w tym usytuowanie myjni samochodów, sporządzonej w dniu 26 maja 2014 r.
Odwołujący podkreślił, że baza nie spełnia wymogów określonych w/w rozporządzeniem.
Ten fakt stanowi, jego zdaniem, podstawę do wykreślenia z rejestru przedsiębiorców
prowadzących działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Tym samym nie zostały również spełnione warunki sformułowane przez
Zamawiającego w treści SIWZ, która wprost odsyła do powołanych wyżej przepisów.
Okoliczności te Zamawiający miał możliwość ustalić w toku postępowania wyjaśniającego po
otwarciu
ofert,
w
szczególności
w
trakcie
wizji
lokalnej
na
terenie
bazy
magazynowo-transportowej, kiedy pracownicy Zamawiającego mogli naocznie zbadać,
czy teren, na którym są myte i garażowane pojazdy oraz składowane odpady, jest
wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych iścieków przemysłowych oraz czy posiada stosowne pozwolenie wodnoprawne.
Jak wynika z przedstawionej mapy ewidencyjnej wszystkie budynki bazy, w tym również
myjnia dla samochodów, znajdują się na działkach ewidencyjnych 7/2, 7/3, 7/4, 7/5, 7/6 i 7/7,
natomiast pozwolenie wodnoprawne dotyczy działki nr 6/1, położonej całkowicie po
przeciwnej stronie terenu niż budynki. Ustalenia te potwierdza również dokumentacja
fotograficzna wykonana przez przedstawicieli Zamawiającego w czasie wizji lokalnej,
która miała miejsce w dniu 16 maja 2014 r. Dowodzi ona, że obiekty budowlane
wykorzystywane przez Konsorcjum AVR na podstawie umowy użyczenia zlokalizowane są
w południowej części terenu należącego do MO-BRUK S.A. (widoczny układ zabudowań na
mapie topograficznej z portalu http://geoportal.gov.pl/ oraz na mapie ewidencyjnej).
Wspomniane fotografie wskazują również, że stanowisko do mycia pojazdów znajduje się na
tyłach budynku warsztatowego, który uwidoczniony jest z kolei na dokumentacji
fotograficznej wykonanej dnia 26 maja 2014 r. przez Odwołującego (zdjęcia nr 10-11).
Zdjęcia zrobione zostały z drogi publicznej przebiegającej wzdłuż ogrodzenia terenu
zajętego przez MO-BRUK S.A. od strony działki 6/1 w kierunku działki 7/2 i w drodze
powrotnej. Na zdjęciach widać, że znaczna część działki 6/1 zajęta jest przez instalację
betoniarni w sposób uniemożliwiający korzystanie przez inne podmioty, w tym
Konsorcjum AVR (zdjęcia nr 1-7 oraz 19-24). Na zdjęciach nr 8 i 9 pojawia się z kolei mur
oporowy widoczny również na zdjęciach wykonanych w czasie wizji lokalnej przez
pracowników Zamawiającego. Na kolejnych zdjęciach (nr 10-16) widoczne są już budynki,
w tym budynek warsztatowy (zdjęcie nr 10), za którym znajduje się prawdopodobnie
stanowisko do mycia pojazdów.
Odwołujący podkreślił, że informacje zawarte w notatce służbowej, wskazują iż Zamawiający
ograniczył się jedynie do stwierdzenie fizycznego istnienia dokumentów, bez kontroli ich
treści, w szczególności umowy użyczenia z 22 maja 2014 r. oraz pozwolenia
wodnoprawnego z dnia 5 listopada 2008 r. We wspomnianej notatce brakuje bardzo
istotnych, zdaniem odwołującego, informacji, w szczególności wyjaśnienia jaki obszar bazy
MO-BRUK S.A. jest wykorzystywany przez Konsorcjum AVR i na jaki obszar zostało wydane
ww. pozwolenie wodnoprawne. Porównanie na miejscu obu dokumentów, a szczególnie
ustalenie zakresu ww. decyzji pozwoliłoby Zamawiającemu na prawidłowe ustalenie stanu
faktycznego. Zaniechanie działań wyjaśniających miało bezpośrednie konsekwencje
w nieprawidłowej ocenie oferty Konsorcjum AVR z punktu widzenia zgodności z wymogami
SIWZ. Gdyby Zamawiający prawidłowo ustalił stan faktyczny dotyczący bazy
magazynowo-transpotowej,
skutkowałoby
to
decyzją
o
wykluczeniu
konsorcjum
z Postępowania.
Odwołujący podkreślił, że pomimo tak oczywistych niezgodności pomiędzy oświadczeniem
Konsorcjum AVR, a stanem faktycznym, Zamawiający nie wykluczył go z Postępowania,
choć miało ono z całą pewnością świadomość, że nie posiada wszystkich niezbędnych
pozwoleń, aby prowadzić działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych zgodnie
z wymogami ustawowymi. Mimo to oświadczyło, że jest inaczej. Nie ulega również
wątpliwości, że jedynym celem złożenia takiego oświadczenia było uzyskanie zamówienia
publicznego. Odwołujący dodał również, że ww. konsorcjum nie przedstawiło żadnych
dokumentów, które potwierdzałyby, że użytkowany przez nie obszar ma wszelkie wymagane
pozwolenia, w tym pozwolenie wodnoprawne, pomimo zgłoszonych przez Odwołującego
zastrzeżeń. Dokumentem takim nie jest z całą pewnością decyzja o wpisie do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Gminy Miasta Tarnowa. Sam fakt wpisu do rejestru nie oznacza
bowiem, że na dzień składania oferty Konsorcjum AVR spełniało warunki prowadzenia
działalności w zakresie odbioru odpadów, jak też warunki udziału w Postępowaniu.
Odwołujący zasygnalizował ponadto, że w trakcie Postępowania Konsorcjum AVR
przyznało,że
obecnie
toczy
się
postępowanie
kontrolne
prowadzone
przez
Prezydenta Miasta Tamowa w przedmiocie spełnienia warunków wpisu do rejestru
przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości. Oznacza to, że również organ odpowiedzialny za czuwanie nad
prawidłowością wykonywania takiej działalności powziął uzasadnione wątpliwości co do
zasadności przyznania AVR sp. z o.o. (polskiemu członkowi Konsorcjum AVT)
przymiotu przedsiębiorcy uprawnionego do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie gminy Tarnów. Jeśli więc Zamawiający nie był władny
samodzielnie ocenić spełniania przez członków konsorcjum warunków wykonywania
działalności w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych,
winien wstrzymać się z decyzją w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego do czasu
zakończenia postępowania kontrolnego lub przynajmniej zwrócić się do Prezydenta Miasta
Tarnowa z zapytaniem o poczynione już ustalenia. To zapobiegłoby ewentualnemu
podpisaniu umowy z podmiotem, który nie będzie w stanie wykonać zleconych zadań
zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Na
potwierdzenie
powyższej
okoliczności
Odwołujący
wniósł
o
dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści dokumentacji z kontroli prowadzonej przez
Prezydenta Miasta Tarnowa, z jednoczesnym wnioskiem o wystąpienie przez Izbę o
udostępnienie jej na potrzeby postępowania odwoławczego.
Na
uzasadnienie
omawianego
zarzutu
Odwołujący
wskazał
ponadto,że Konsorcjum AVR nie posiada wymaganej przez Zamawiającego liczby pojazdów
specjalistycznych. Zadeklarowało ono, że jest właścicielem wszystkich pojazdów
specjalistycznych wymaganych przez Zamawiającego, tj. łącznie co najmniej 15 pojazdów.
Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika jednak, że w czasie badania ofert AVR
sp. z o.o. takiej ilości pojazdów nie posiadała na własność. Z drugiej strony konsorcjum
oświadczyło, że całość zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy, przy jednoczesnym
założeniu, że nie będzie korzystać z jego potencjału technicznego. Oznacza to,że wykluczono świadczenie usług pojazdami podwykonawcy, a więc podwykonawca również
miałby korzystać z pojazdów będących własnością jednego z konsorcjantów. Tak więc
spełnienie wszystkich wymogów powinni gwarantować sami członkowie konsorcjum. W tym
kontekście Odwołujący wskazał, że nie zostało należycie wykazane, aby Konsorcjum AVR
miało
faktycznie
możliwośćświadczenia
usług
objętych
zamówieniem,
ponieważ dysponowanie pojazdami przez spółkę AVR S.p.A. – włoskiego członka
konsorcjum, nie daje gwarancji możliwości świadczenia nimi usług na terenie Polski.
W szczególności Zamawiający nie zweryfikował, czy włoskie pojazdy posiadają
zamontowany system GPS zgodny z polskimi przepisami (m.in. czujnik opróżnienia).
Zarzut nr 3
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum AVR bezpodstawnie nie zostało wezwane do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie spełniania przez bazę transportowo-magazynową
wymogów stawianych przez przepisy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia
2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości. Nie złożyło również żadnych wyjaśnień co do podstawy
dysponowania wszystkimi pojazdami, których wymagał Zamawiający. Powołując się na
orzecznictwo KIO Odwołujący skonstatował, że Zamawiający ma obowiązek wyjaśnić
wszelkie wątpliwości związane ze złożonymi ofertami. Tylko w ten sposób można zapewnić
udzielenie zamówienia publicznego podmiotowi, który gwarantuje jego należyte wykonanie.
W tym celu ustawodawca zagwarantował zamawiającemu odpowiedni katalog środków
prawnych, w szczególności możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, jak również oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego.
Tymczasem Zamawiający całkowicie zaniechał skorzystania z przysługujących mu
uprawnień. Pomimo zgłoszonych przez Odwołującego po otwarciu ofert zastrzeżeń
i wątpliwości, Zamawiający ograniczył się jedynie do pobieżnego obejrzenia bazy
transportowo-magazynowej, poprzestając na oświadczeniach konsorcjanta – AVR sp. z o.o.,
co do spełniania przez ten teren wymogów gospodarki wodnej. Zamawiający nie podjąłżadnych działań zmierzających do wyjaśnienia kwestii podstaw dysponowania przez
konsorcjum pojazdami w ilości i specyfice wymaganej do realizacji zamówienia. Co więcej,
nie wyjaśnił wątpliwości związanych z deklarowanym przez wykonawcę zakresem
wykorzystania usług podwykonawcy.
Wszystkie te okoliczności miały, w ocenie Odwołującego, bezpośredni wpływ na
prawidłowość wykonania usługi odbierania odpadów komunalnych, a więc również na
należytą realizację udzielonego zamówienia. Mimo to Zamawiający zaniechał podjęcia
jakichkolwiek działań wyjaśniających. W konsekwencji nieprawidłowo ustalił, że oferta
złożona przez Konsorcjum AVR nie podlegała odrzuceniu, choć naruszała ustawę oraz była
niezgodna z SIWZ, a sami wykonawcy nie zostali wykluczeni z udziału w postępowaniu,
mimo że złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i nie wykazali spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Zarzut nr 4 i 5
Odwołujący podkreślił, że oferta Konsorcjum AVR jest niezgodna z Pzp,
bowiem oświadczyło ono, że zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie zamówienia
w całości, zarówno w odniesieniu do części 2 jak i części 4 zamówienia.
Tymczasem, w świetle regulacji ustawowej należy uznać za niedopuszczalne powierzenie
podwykonawcy realizacji całości zamówienia.
Z literalnej wykładni art. 36a ust. 1 Pzp wynika
bowiem wprost, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy. Tak więc ustawodawca wyraźnie ograniczył możliwość korzystania
z pomocy podwykonawcy jedynie do fragmentu realizowanego zamówienia. Nie można
przekazać
podwykonawcy
całości
zamówienia
do
samodzielnego
wykonania.
Należy podkreślić, że nie jest w tym miejscu istotne, czy podwykonawca ma działać
w oparciu o zasoby techniczne własne czy wykonawcy. Chodzi o zakres przekazanych mu
prac, który nie może wyczerpywać całości przedmiotu zamówienia. Takie rozumienie woli
ustawodawcy potwierdzono również w definicji umowy o pod wykonawstwo, która wyraźnie
wskazuje, że jej przedmiotem są – zgodnie z przepisem art. 2 pkt 9b Pzp) –
„[…]usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego[…]”.
Tymczasem Konsorcjum AVR zaoferowało wykonanie zamówienia w całości przy pomocy
podwykonawcy, naruszyło więc jednoznaczne ustawowe wymogi. Ta okoliczność stanowi
samodzielną podstawę do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z ustawą. Mimo to
Zamawiający nie odrzucił oferty i nie wykluczył konsorcjum z udziału w postępowaniu,
a dodatkowo uznał ją za najkorzystniejszą. Co więcej, w żaden sposób nie odniósł się do
kwestii zakresu podwykonawstwa w ofercie, przy uzasadnianiu dokonanego wyboru.
Odwołujący podkreślił przy tym, że w żadnym wypadku późniejsze (po otwarciu ofert)
oświadczenia pełnomocnika Konsorcjum AVR nie mogą zostać uznane za sanujące opisaną
wyżej niezgodność oferty z ustawą. Nadto, ich treść wskazuje na kolejne naruszenia
przepisów Pzp, tj. na niedozwoloną próbę zmiany istotnej treści oferty.
Wykonawca usiłował
bowiem zaprzeczyć treści własnej oferty, podnosząc, że zamierza jednak samodzielnie
wykonać całość zamówienia, a nie powierzać je podwykonawcy, a w zasadzie, że jeszcze
nie podjął ostatecznej decyzji w tym zakresie. To ostatnie mogłoby sugerować, że uzależnia
on swoją ostateczną decyzję od postawy Zamawiającego, ewentualnie dalszego rozwoju
sytuacji faktycznej wokół wykonania usług objętych zamówieniem. Wykonawca nie może po
otwarciu ofert modyfikować treści złożonej oferty, gdyż jest nią związany do upływu terminu
określonego w SIWZ. Niedopuszczalne jest również prowadzenie pomiędzy zamawiającym
a wykonawcami negocjacji dotyczących treści złożonej oferty. Skoro więc w ofercie
Konsorcjum AVR, w odniesieniu do obu części zamówienia, wskazało, że ich wykonanie
zleci w całości podwykonawcy, jest związane swoją deklaracją. Zamawiający zaś ma
obowiązek oceniać ofertę o takiej treści, jak została złożona przez wykonawcę. Biorąc pod
uwagę jednoznaczność oświadczenia w kwestii podwykonawstwa z całą pewnością nie było
konieczne zwracanie się do wykonawcy o jego wyjaśnienie. Treść oferty i intencja
Konsorcjum AVR była oczywista i nie budziła żadnych wątpliwości. Przyjęcie przez
Zamawiającego późniejszych wyjaśnień, w których zasugerowano, że samodzielnie wykona
ono zamówienie, jest przejawem zezwolenia wykonawcy na zmianę treści oferty.
Działanie takie jest niedopuszczalne i narusza art. 87 ust 1 zd. 2 w zw. z art. 85 ust. 1
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. Pzp.
Zarzut nr 6
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia oferty,
która nie spełniała warunków określonych w SIWZ w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia. Konsorcjum AVR nie
wykazało, że dysponuje bazą transportowo-magazynową oraz pojazdami spełniającymi
wymagania stawiane przez zapisy SIWZ.
Zarzut nr 1
Zdaniem Odwołującego, w efekcie opisanych wyżej uchybień, Zamawiający naruszył
podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Na skutek nieprawidłowego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i oceny ofert dokonał wyboru oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu z Postępowania, a dodatkowo wybrał ofertę,
która powinna być odrzucona. Wobec tego, zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe
zawarcie z wybranym wykonawcą ważnej umowy na realizację zamówienia publicznego,
gdyż został on wybrany niezgodnie z przepisami Pzp. Wybranej w taki sposób oferty nie
można również uznać za najkorzystniejszą, bowiem taki przymiot mogą uzyskać jedynie
oferty, które spełniają wszystkie wymogi udziału w Postępowaniu i poddanie ocenie
pod
kątem
kryteriów
oceny
ofert
określonych
w
SIWZ.
Co
więcej,
zachowanie Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W szczególności dopuszczenie do zmodyfikowania przez Konsorcjum AVR
treści złożonej oferty, niezależnie od tego, że narusza jednoznacznie brzmiące przepisy
Pzp, zakazujące takich działań, stawia w nierównej sytuacji wykonawców składających
oferty. Zamawiający pozwolił jednemu z oferentów poprawić zapis oferty, który stanowił
podstawę do jej odrzucenia. Podobnej szansy nie dał pozostałym wykonawcom, którzy być
może również chcieli w jakiś sposób zmodyfikować swoje oświadczenia. Powołane już
wyżej przepisy ustanawiające związanie wykonawcy ofertą eliminują możliwość poprawy
lub dostosowania oferty do potrzeb, sugestii Zamawiającego po jej złożeniu i służą
zapewnieniu równości i konkurencyjności wykonawców. Ich naruszenie musi skutkować
naruszeniem tych zasad. Z kolei dopuszczenie do nierówności wykonawców decyduje
o wadliwości całego postępowania o udzielenie zamówienia, szczególnie jeśli –
jak w niniejszej sprawie – miało bezpośredni wpływ na wynik Postępowania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego
oddalenie za zasądzeniem kosztów postępowania odwoławczego.
Na uzasadnienie wskazał, że zgodnie w ust. 5 SIWZ opisał szczegółowo dwa warunki
udziału w Postępowaniu, a to warunek polegający na posiadaniu uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania (na potwierdzenie jego spełniania Zamawiający wymagał przedłożenia
pozwolenia na transport odpadów) oraz warunek dotyczący dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia (w tym przypadku opis
spełniania warunku brzmiał: „[…]O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy spełniający
wymagania określone w art. 9d ustawy oraz wymagania określone w rozporządzeniu
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r.
poz. 122), przy czym wykonawcy powinni dysponować lub będą posiadać w dyspozycji
pojazdy specjalistyczne w ilości zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami
dotyczącymi pojazdów do obsługi zamówienia na każdy sektor (zgodnie ust. 6 pkt 1
SIWZ).[...]”).
W powołaniu na specyfikę postępowania na odbiór odpadów komunalnych Zamawiający
stwierdził, że formułując powyższe warunki nie zobowiązał wykonawców do przedłożenia
wpisu do rejestru działalności regulowanej, uznając jednak, że usługi na jego rzecz będzie
mógł świadczyć tylko wykonawca, który będzie się nim legitymować, jednak nie na etapie
składania oferty, ale zawierania umowy. W tym celu, w ust. 16 SIWZ, zawarł postanowienie,
zgodnie z którym wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą będzie
zobligowany przed zawarciem kontraktu do przedłożenia Zamawiającemu szeregu
dokumentów, w tym m.in. poświadczających, że dysponuje lub będzie dysponował
pojazdami w ilości niezbędnej do realizacji zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia (ust. 3 i ust. 6 SIWZ), czy zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności
regulowanej, o której mowa w art. 9b ust. 2 Ucpg, prowadzonego przez Prezydenta Miasta
Tarnowa, zaś ich niedostarczenie traktowane będzie jako uchylenie się od zawarcia umowy.
W związku z tym Zamawiający stwierdził, że należy uznać za chybione wszelkie zarzuty
Odwołującego oparte na twierdzeniu, że skoro toczy się postępowanie kontrolne
prowadzone przez Prezydenta Miasta Tamowa w przedmiocie spełnienia warunków wpisu do
rejestru przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, to Zamawiający nie jest władny samodzielnie
ocenić spełniania przez Konsorcjum AVR warunków wykonywania działalności w zakresie
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych i winien wstrzymać się z decyzją
w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego do czasu zakończenia postępowania
kontrolnego lub przynajmniej zwrócić się do Prezydenta Miasta Tarnowa z zapytaniem
o poczynione już ustalenia. Podkreślił również, że kwestia ewentualnego wykreślenia wpisu
przedsiębiorcy z rejestru działalności regulowanej na podstawie art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, po zakończeniu toczącego się
przed Prezydentem Miasta Tamowa postępowania, w świetle przyjętej konstrukcji
postanowień SIWZ nie ma znaczenia na etapie wyboru oferty, a zawarcia umowy.
Przyznał, że wobec treści art. 71 ust. 2 i 3 ww. aktu normatywnego, które stanowią,że decyzja o wykreśleniu podlega natychmiastowemu wykonaniu, a w przypadku wydania
takiej decyzji organ z urzędu wykreśla wpis, przedsiębiorca wykreślony nie będzie w stanie
spełnić wymogu określonego w ust. 16 pkt 6 SIWZ, jednak skutkować to będzie
potraktowaniem wykonawcy jakby uchylał się on od zawarcia umowy z konsekwencjami
określonymi w art. 94 ust. 3 Pzp. Zaznaczył również, że z całą pewnością nie naruszył
wskazanych przez Odwołującego się przepisów, w szczególności art. 7 ust. 1 i 3 art. 24 ust.
2 pkt 3 i 4, art. 87 ust. 1 czy art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, ponieważ skoro Zamawiający
jednakowo traktuje wykonawców, a brak wpisu do rejestru działalności regulowanej będzie
brany pod uwagę na etapie zawarcia umowy i byłby brany tak samo pod uwagę wobec
Odwołującego gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą w części 2 i 4
Postępowania.
W ustawowym terminie do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum AVR (dalej również „Przystępujący”). W piśmie procesowym z dnia 6 czerwca
2014 r. wniosło o oddalenie odwołania przedstawiając następującą argumentację.
Przystępujący w pierwszej kolejności podkreślił, że nie złożył nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik Postępowania w zakresie oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w Postępowaniu, wobec czego nie dotyczy go sankcja, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Oświadczył, że w dniu składania oferty, tj. 5 maja 2014 r.
AVR sp. z o.o. (lider Konsorcjum AVR) posiadała wpis do wymaganego rejestru działalności
regulowanej z dnia 28 kwietnia 2014 r. Przypomniał, że wymogiem Zamawiającego w zakresie
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek było, stosownie do treści ust. 5 lit. a SIWZ – posiadanie zezwolenia na
transport odpadów zezwolenia na transport odpadów, wydanego stosownie do postanowień ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U.2013.21 z późn. zm.), które wykonawcy mieli
przedłożyć wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków udziału w Postępowaniu.
Konsorcjum AVR wskazało, że z ostrożności procesowej załączyło do oferty zarówno dokumenty
wskazane powyżej, jak również zaświadczenie o dokonaniu wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od mieszkańców prowadzonego przez
Prezydenta Miasta Tarnowa. Dlatego też, nie można, w ocenie Przystępującego, twierdzić, że nie
spełnił warunków określonych w SIWZ oraz że złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik Postępowania. Ponadto umożliwił on przedstawicielom Zamawiającego przeprowadzenie
wizji lokalnej na terenie bazy magazynowo-transportowej w miejscowości Niecew, pomimo że
obowiązku takiego nie miał. Tym samym trudno zachowanie Konsorcjum AVR rozpatrywać
w kategoriach działań, które celowo miałyby wprowadzać Zamawiającego w błąd zwłaszcza, że ten
potwierdził protokołem z dnia 16 maja 2014 r. podpisanym przez trzech przedstawicieli Zamawiającego
spełnianie przez bazę wymogów określonych Rozporządzeniem. Na poparcie swoich twierdzeń
przytoczył orzecznictwo KIO wskazujące na konieczność udowodnienia wykonawcy celowego
wprowadzenia zamawiającego w błąd w celu zrealizowania przesłanki wykluczenia na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przystępujący, z ostrożności procesowej, stwierdził ponadto, że zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4
Rozporządzenia baza magazynowo-transportowa powinna być wyposażona w urządzenia lub systemy
zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących
z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy Prawo wodne, co nie jest
tożsame z koniecznością posiadania pozwolenia wodnoprawnego. Stwierdził przy tym, że art. 9d
Ucpg, na podstawie którego wydano Rozporządzenie, posługuje się ogólnymi sformułowaniami
(przykładowo: posiadanie wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu technicznego, czy utrzymania
odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, czy spełnienie wymagań technicznych dotyczących wyposażenia
pojazdów do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości), wobec czego
można postawić tezę, że ustawodawca nie wprowadził ścisłych i nieprzekraczalnych
parametrów baz, pozostawiając w tym przedmiocie swobodę gminie organizującej przetarg.
Konsorcjum AVR wskazało, że nawet gdyby przyjąć zapatrywanie, że intencją ustawodawcy
było odesłanie, poprzez wspomniany przepis Rozporządzenia, do uregulowań ustawy Prawo wodne
dotyczących pozwoleń wodnoprawnych (art. 122 i nast.), to Odwołujący nie wziął pod uwagę,że MO-BRUK S.A. posiada takowe pozwolenie, wydane w dniu 5 listopada 2008 r.,
obejmujące wykonanie wylotu do potoku Jasienianka i odprowadzanie ścieków opadowych z terenu,
na którym zlokalizowana została baza magazynowo-transportowa. Przystępujący podkreślił, że bez
znaczenia jest argumentacja Odwołującego, że ww. pozwolenie obejmuje jedynie część
nieruchomości należącej do MO-BRUK S.A., co ma powodować niezgodność z przepisami
Rozporządzenia. Zasygnalizował bowiem, że z przepisów ustawy Prawo wodne nie wynika
konieczność wskazywania w decyzji działek ewidencyjnych, których pozwolenie dotyczy, a skoro
ustawa takiego wymogu nie wprowadza, to tym bardziej nie można go wywodzić z Rozporządzenia.
W konsekwencji, w sytuacji dysponowania pozwoleniem wodnoprawnym jedynie do fragmentu
nieruchomości, na której ma być umiejscowiona baza magazynowo-transportowa, uznać należy –
zdaniem Konsorcjum AVR – za spełnienie wymogów zawartych w § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia.
Przystępujący podkreślił, że MO-BRUK S.A. legitymuje się licznymi decyzjami nie tylko w zakresie
wodnoprawnym, ale także w zakresie gospodarki odpadami, które także wskazują na prawidłowe
prowadzenie gospodarki wodnej związanej z wodami odpadowymi i przemysłowymi. Wskazał na
pozwolenie zintegrowane udzielone na podstawie decyzji Wojewody Małopolskiego z dnia
22 czerwca 2004 r. (znak sprawy: ŚR.XIII.MGó.6663/1/03) dla instalacji odzysku odpadów
niebezpiecznych o zdolności przetwarzania ponad 10 ton na dobę w miejscowości Niecew.
Podkreślił, że zgodnie z przepisem art. 202 ustawy Prawo ochrony środowiska pozwolenie
zintegrowane stanowi konglomerat pozwoleń sektorowych, wobec czego uzasadniona jest
teza, iż skoro MO-BRUK S.A. uzyskała stosowne pozwolenie zintegrowane, organ je udzielający
przeanalizował także określone w art. 208 ust. 2 pkt 1 lit. d ww. ustawy wymogi w zakresie
regulacji ścieków, w tym zakresie wód opadowych i przemysłowych.
W odniesieniu do zarzutu niedysponowania wymaganą przez Zamawiającego liczbą
pojazdów specjalistycznych Konsorcjum AVR wskazało, że zgodnie z SIWZ wymogiem było
przedłożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu oraz wykazu
potencjału technicznego – narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami (własność, współwłasność, leasing, wynajem itp.), zaś ocena spełniania warunków
dokonywana była na podstawie przedłożonych oświadczeń i dokumentów. Mając na względzie fakt,że Przystępujący wymagane dokumenty złożył, zarzut ów, w jego ocenie, jest – po pierwsze –
chybiony, po drugie zaś – nieudowodniony. Podkreślił również, że zdecydował się utworzyć
konsorcjum właśnie w celu połączenia potencjałów tworzących je spółek, co było dopuszczalne
przez SIWZ. Odnosząc się natomiast do argumentu, że dysponowanie pojazdami przez włoskiego
członka konsorcjum nie daje gwarancji świadczenia nimi usług na terenie Polski Konsorcjum AVR
stwierdził, że jest on wynikiem braku zrozumienia przez Odwołującego zasad funkcjonowania systemu
zamówień publicznych w aspekcie wykazywania przez wykonawców spełniania warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Przystępującego okoliczność,że wykonawca deklaruje we wspomnianym wykazie konkretne urządzenia i pojazdy nie oznacza, iż to
te same samochody muszą uczestniczyć w realizacji usługi. Podkreślił przy tym, że część sprzętu
będącą w dysponowaniu polskiego członka konsorcjum Zamawiający widział podczas dokonywanej
przez niego wizji lokalnej, co potwierdza dokumentacja fotograficzna stanowiąca załącznik do
dokumentacji Postępowania, a nadto załączył do pisma procesowego dokumentację fotograficzną
z kontraktów realizowanych przez AVR S.p.A we Włoszech, na której znajdują się pojazdy będące
w posiadaniu AVR S.p.A (samoistnym i zależnym), wnosząc o przeprowadzenie dowodu z jej treści na
okoliczność spełniania przez niego warunku udziału w Postępowaniu.
Na odparcie zarzutu niepodjęcia przez Zamawiającego działań mających na celu
wyjaśnienie treści oferty Przystępującego (zarówno w zakresie wymagań dotyczących bazy
magazynowo-transportowej, jak i podstaw dysponowania wskazanymi w złożonym wykazie
pojazdami) wskazano, że pismem z dnia 9 maja 2014 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust 4
Pzp, wystąpił do Konsorcjum AVR z wnioskiem o wskazanie adresu bazy
magazynowo-transportowej. Następnie, pismem z dnia 13 maja 2014 r., Zamawiający zwrócił się
do niego z prośbą o umożliwienie przeprowadzenia na jej terenie wizji lokalnej celem stwierdzenia
spełniania przez bazę wymogów Rozporządzenia. Ponadto Konsorcjum AVR zostało
poproszone o przygotowania dokumentów potwierdzających posiadanie tytułu prawnego do terenu,
na którym usytuowana jest baza, a także potwierdzających, że spełnia on wszelkie wymagania
określone w Rozporządzeniu. Pomimo że kompetencje Zamawiającego w tym zakresie
wydały się Przystępującemu wątpliwe udostępnił on, w dniu 16 maja 2014 r., teren bazy
oraz stosowną dokumentację (w tym umowę użyczenia zawartą z MO-BRUK S.A. oraz
pozwolenie wodnoprawne z 2008 r.) przedstawicielom Zamawiającego, z której to
czynności
sporządzono
notatkę
służbową
i
dokumentację
fotograficzną.
Zakwestionował również twierdzenie, jakoby Zamawiający ograniczył się do pobieżnego
obejrzenia bazy, poprzestając na oświadczeniach Konsorcjum AVR stwierdzając, że jego
oferta została sprawdzona bardziej rygorystycznie niż oferta Odwołującego.
Tytułem repliki na zarzut dotyczący niezgodności oferty z ustawą Konsorcjum AVR
wyjaśniło, że zgodnie z art. 36a ust. 2 Pzp Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz
prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Zastrzeżenie takie powinien umieścić w SIWZ. Osobiste wykonanie będzie dotyczyć tych części
zamówienia na roboty budowlane lub usługi, które ze względu na swoją specyfikę mają
zasadniczy wpływ na wykonanie całości prac związanych z realizacją danego zamówienia
publicznego. Tymczasem w Postępowaniu zastrzeżenia takiego nie tylko w SIWZ nie było,
ale również, co wynika wprost z formularza ofertowego, Zamawiający dopuścił wykonywanie
usługi w całości przez podwykonawcę. Przystępujący podkreślił, że zamawiający jako gospodarz
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, posiadający szeroką wiedzę o charakterze
zamawianej usługi decyduje, które elementy zamówienia są jego zdaniem kluczowe i tym samym
może zobligować wykonawcę do wskazania, która z części zamówienia może być przekazana
podwykonawcy. Skonstatował, że w świetle regulacji Pzp jeśli zamawiający nie skorzysta
z uprawnienia określonego w art 36a ust. 2 Pzp, to wykonawca może powierzyć realizację całości
zamówienia publicznego innemu podmiotowi, co potwierdza stanowisko Prezesa UZP
i przedstawicieli doktryny prawa zamówień publicznych.
Konsorcjum AVR wskazało ponadto, że zupełnie niezrozumiałe wydają się zarzuty formułowane
przez Odwołującego w związku z rzekomą niedozwoloną próbą zmiany istotnej treści oferty.
Wskazało, że Zamawiający w pismach z dnia 8 maja 2014 r i 9 maja 2014 r. wystąpił do niego,
w trybie art. 26 ust 4 Pzp, o złożenie wyjaśnień, w tym o udzielenie informacji dotyczących nazwy
i siedziby podwykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 maja 2014 r.
Konsorcjum AVR udzieliło w terminie stosownych wyjaśnień, podnosząc jednocześnie, iż nie
jest zobowiązane do podawania nazwy i adresu podwykonawcy. Dodatkowo, celem przekazania
Zamawiającemu swego stanowiska Konsorcjum AVR podniosło, iż na chwilę udzielenia odpowiedzi nie
może autorytatywnie przesądzić, iż samodzielnie nie zrealizuje usługi objętej postępowaniem.
Finalnie Przystępujący wskazał, że w opisanych powyżej okolicznościach nie mogło dojść do
naruszenia jakichkolwiek zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności określonych
w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
prezentowane w pismach procesowych stanowiska.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści pisma WIOŚ
w
Krakowie
–
Delegatury
w
Nowym
Sączu
z
dnia
maja
2014 r.,
decyzji Starosty Nowosądeckiego z dnia 5 listopada 2008 r. udzielającej pozwolenia
wodnoprawnego na wprowadzanie ścieków opadowych z terenu przyległego do mobilnego
węzła betoniarskiego w m. Niecew z powierzchni 0,3955 ha do potoku Jasienianka oraz
pisma z dnia 26 maja 2014 r. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Powiatu
Nowosądeckiego na okoliczność niespełniania przez bazę magazynowo-transportową
Przystępującego wymogów Rozporządzenia.
Przystępujący wniósł dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z treści decyzji Wojewody Małopolskiego z dnia 22 czerwca 2004 r. (znak sprawy:ŚR.XIII.MGó.6663/1/03) udzielającej Firmie MO-BRUK pozwolenia zintegrowanego oraz
decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 6 stycznia 2010 r. (znak sprawy:
SW.II.PK.7673-4/09) zmieniającej ww. decyzję na okoliczność spełniania przez bazę
wymagań wynikających z Rozporządzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i Przystępującego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie
procesowym Przystępującego a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący był legitymowany do wniesienia i popierania środka ochrony prawnej,
z uwagi na ziszczenie się po jego stronie przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Zarzuty odwołania nie potwierdziły się, wobec czego podlegało ono oddaleniu.
Zarzut nr 2
Wymagania zawartego w § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia nie należy, zdaniem Izby,
utożsamiać z koniecznością posiadania przez podmiot zajmujący się odbiorem odpadów
komunalnych pozwolenia wodnoprawnego. Omawiany przepis aktu wykonawczego referuje
bowiem do urządzeń lub systemów zapewniających zagospodarowanie wód opadowych
i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi
przepisami ustawy Prawo wodne, choć niewątpliwie legitymowanie się przez dany podmiot
takim pozwoleniem może porządkować sytuację w zakresie spełniania tego wymogu.
Tym niemniej, kierując się dyrektywą racjonalnego ustawodawcy należy przyjąć, że gdyby
jego wolą było uzależnienie spełniania przedmiotowego warunku od posiadania decyzji
udzielającej pozwolenia wodnoprawnego, to przepis § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia
brzmiałby inaczej. Z powyższej przyczyny chybiony był również, w ocenie składu
orzekającego, dalej idący wniosek Odwołującego, że pozwolenie wodnoprawne winno
obejmować cały teren bazy magazynowo-transportowej. W konsekwencji Odwołujący nie
udowodnił,że
baza
wskazana
przez
Przystępującego
nie
spełnia
wymogów
Rozporządzenia, bowiem nie wykazał żadnym z zawnioskowanych na potwierdzenie tego
zarzutu dowodów (dokumentacja zdjęciowa, mapy ewidencyjne, wypisy z rejestru gruntów –
odwołanie, str. 5), że na jej terenie nie znajdują się urządzenia lub systemy, o których mowa
w § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia. W szczególności nie potwierdza tej okoliczności
przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja zdjęciowa, poddana dodatkowo analizie
w treści uzasadnienia odwołania (str. 6), z której to nie płyną żadne konkretne wnioski
charakteryzujące ten element infrastruktury w kontekście wymogów stawianych mu przez
obowiązujące przepisy prawa. Izba nie podzieliła przy tym argumentacji Odwołującego
(i oddaliła wniosek dowodowy o zobowiązanie Konsorcjum AVR do ujawnienia jej treści),że de facto nie wie on jaka część należącego do MO-BRUK S.A. terenu została
udostępniona Przystępującemu pod bazę magazynowo-transportową, bowiem zarówno
z treści odwołania, jak i z oświadczeń złożonych na rozprawie wynikało, że zarzut
niespełniania przez nią wymagań określonych przepisami Rozporządzenia odnosi on do
całej nieruchomości położonej w miejscowości Niecew, należącej do ww. spółki. Poza tym
Izba wzięła pod uwagę, że Przystępujący załączył do pisma procesowego rycinę ze
wskazaniem na udostępniony mu teren (ze wskazaniem na całą nieruchomość),
zaś Odwołujący nie podważył wiarygodności tego dowodu.
Na marginesie Izba wskazuje, że ze względu na przedstawioną interpretację warunku
wynikającego z przepisu § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia
o omawianym zarzucie dowód w postaci pozwolenia zintegrowanego (wraz z decyzją je
zmieniającą), przedstawione przez Przystępującego na rozprawie.
Nawet gdyby jednak podzielić zapatrywanie Odwołującego na omawianą w tej części
uzasadnienia kwestię, to należało mieć na względzie, że przedstawił on pozwolenie
wodnoprawne
udzielone
na
jedną
z
działek
wchodzących
w
skład
bazy
magazynowo-transportowej (decyzja Starosty Nowosądeckiego z dnia 5 listopada 2008 r.,
co zaś dotyczy pozwolenia zintegrowanego Izba stwierdziła, że z jego treści nie wynika
uprawnienie do szczególnego korzystania z wód, jakim jest odprowadzanie do nich ścieków),
nie udowadniając jednocześnie, że – jak wskazano powyżej – musi ono obejmować obszar
całej nieruchomości, na której zlokalizowano bazę.
Odwołujący – wbrew spoczywającemu na nim ciężarowi dowodzenia faktów,
z których wywodzi skutki prawne – nie wykazał również, że Przystępujący nie posiada
odpowiedniej liczby pojazdów specjalistycznych. Zarzut ten oparty został na bliżej
nieokreślonych informacjach posiadanych przez Odwołującego oraz twierdzeniu,że dysponowanie pojazdami przez włoskiego członka konsorcjum (AVR S.p.A.) nie daje
gwarancji możliwości świadczenia przez Konsorcjum AVR usług na terenie Polski.
Abstrahując od źródła pochodzenia takich informacji należy wskazać, że argumentacja
Odwołującego przeczyłaby idei wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego, bądź ograniczałaby taką możliwość wyłącznie do podmiotów krajowych.
Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego umożliwia wszak sumowanie
potencjału podmiotów zawiązujących porozumienie (konsorcjum), celem wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i w konsekwencji – uzyskania zamówienia. Nie można domniemywać, jak czyni to
Odwołujący, że przez to, iż jeden z członków konsorcjum nie ma siedziby na terytorium
Polski, wykonanie zamówienia jest mało prawdopodobne lub niemożliwe. Oczywiste jest,że odpowiednie przygotowanie do realizacji kontraktu (w tym zabezpieczenie wymaganej
liczby pojazdów w miejscu świadczenia usługi) jest rzeczą wykonawcy, z którym został on
zawarty i wykonawca musi się liczyć z ewentualnymi negatywnymi konsekwencjami
wynikającymi z niewykonania lub nienależytego wykonania przyjętych na siebie zobowiązań
(przykładowo: z obciążeniem go karami umownymi, czy z możliwością odstąpienia od
zawartej z nim umowy).
Co zaś dotyczy twierdzenia, że Zamawiający nie zweryfikował, czy włoskie pojazdy mają
zamontowany system GPS zgodny z polskimi przepisami Izba miała na względzie,że zgodnie z ust. 6 pkt 4 SIWZ pojazdy powinny spełniać wymagania określone w art. 9d
Ucpg oraz Rozporządzeniu i Przystępujący składając ofertę oświadczył, że tak jest, o czymświadczy nie tylko oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu,
ale również
treść
deklaracji
zawartej
pod
wykazem
potencjału
technicznego,
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ. Co więcej,
Zamawiający nie przewidywał dodatkowej procedury weryfikowania tego wymogu,
opierając się na wspomnianych oświadczeniach wykonawców, zaś Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności, która nie była przewidziana w treści
SIWZ. Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że potencjał techniczny,
który wykonawca wykazuje na etapie składania ofert nie musi być następnie faktycznie
wykorzystany przy realizacji zamówienia publicznego, choć niejednokrotnie tak jest.
Reasumując, Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut niespełniania przez
Konsorcjum AVR warunków udziału w Postępowaniu. W jego ofercie znalazły się bowiem
wszystkie wymagane postanowieniami SIWZ dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu (vide ust. 5 pkt 4 SIWZ). Uwzględniono przy tym,że właściwy ciężar oceny ich spełniania Zamawiający przesunął – zgodnie z ust. 16 SIWZ –
dopiero na moment poprzedzający zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego,
kiedy to wykonawca będzie zobligowany przedstawić szereg dokumentów (w tym m.in.
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej oraz dokumenty dotyczące
pojazdów).
Nie mogło odnieść skutku odwoływanie się do okoliczności (niekwestionowanej nota
bene przez Konsorcjum AVR), że toczy się obecnie postępowanie kontrolne prowadzone
przez Prezydenta Miasta Tarnowa (zainspirowane działaniami jednego z członków
odwołującego się konsorcjum) w przedmiocie spełniania przez Przystępującego warunków
wpisu do rejestru przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie odbioru odpadów
komunalnych. Nie ulega bowiem wątpliwości, że na dzień składania ofert (5 maja 2014 r. –
ust. 13 pkt 1 SIWZ) był on wpisany do wspomnianego rejestru, na dowód czego przedłożył
stosowne zaświadczenie. Z tej przyczyny Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu
z dokumentacji kontroli prowadzonej u Przystępującego przez Prezydenta Miasta Tarnowa,
z jednoczesnym wnioskiem o wystąpienie przez Izbę o udostępnienie jej na potrzeby
postępowania odwoławczego, z uwagi na powołanie ich jedynie dla zwłoki. Izba podkreśla,że jakkolwiek ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dokonywana jest na określony moment (upływ terminu składania ofert –
argument z art. 26 ust. 3 zd. drugie Pzp), to zamawiający – dowiadując się później o istnieniu
podstawy do wykluczenia danego wykonawcy – powinien dokonać samoweryfikacji podjętej
wcześniej decyzji dotyczącej takiego podmiotu. Nie stanowi to jednak przesłanki do
wstrzymywania się przez zamawiającego z rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, bowiem mogłoby to destabilizować jego działalność. Powyższe ma
z kolei niebagatelne znaczenie zwłaszcza w tych przypadkach, w których przedmiotem
zamówienia są usługi nie stanowiące zaspokajania potrzeb samego zamawiającego,
ale podmiotów zewnętrznych (ad casum – społeczności lokalnej).
W następstwie poczynionych przez Izbę ustaleń nie mógł potwierdzić się zarzut
złożenia przez Przystępującego nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
Postępowania. Niezależnie od dokonanej przez Izbę oceny spełniania przez niego warunków
udziału w Postępowaniu należy podkreślić, że wykluczenie wykonawcy na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp możliwe jest w warunkach umyślnego wprowadzenia
zamawiającego
w
błąd,
co
–
biorąc
pod
uwagę
okoliczności
sprawy
(chociażby przeprowadzenie przez Zamawiającego wizji lokalnej, o której poniżej) –
nie mogło mieć miejsca.
Zarzut nr 3
Izba stwierdziła, że zawartość dokumentacji Postępowania pozwala na wniosek,że Zamawiający podjął odpowiednie działania zmierzające zarówno do wyjaśnienia treści
oferty, jak i treści dokumentów. Świadczy o tym korespondencja prowadzona z
Konsorcjum AVR, której efektem była wizja lokalna w miejscu lokalizacji bazy
magazynowo-transportowej. Choć można mieć wątpliwości co do podstaw dokonania tej
czynności przez Zamawiającego (w istocie bowiem nie została ona przewidziana
postanowieniami SIWZ, a Przystępujący był jedynym uczestnikiem Postępowania,
który poddany został takiemu sprawdzeniu), tym niemniej – rozstrzygając o zasadności
omawianego zarzutu odwołania – nie sposób pominąć zarówno faktu przeprowadzenia wizji
lokalnej, jak i jej wyników. Rozwiała ona wszelkie wątpliwości Zamawiającego,
których źródłem stał się sam Odwołujący, wobec czego ograniczył się on do prostego
zaprzeczania ustaleń zawartych w sporządzonej przez Zmawiającego notatce służbowej,
czy nieuzasadnionego szerzej twierdzenia o pobieżnym sprawdzeniu spełniania przez
Konsorcjum AVR wymagań SIWZ. Izba zważyła przy tym, że Odwołujący nie wskazał jaki –
jego zdaniem – sposób zweryfikowania spełniania przez Przystępującego warunków udziału
w Postępowaniu uznałby za rzetelny i wiarygodny.
Zarzut nr 4 i 5
Odnosząc się do dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa przy realizacji
zamówienia publicznego Izba powzięła wątpliwość co do możliwości powierzenia
podwykonawcy wykonania zamówienia w całości. Należy mieć bowiem na względzie,że zarówno przepis art. 36a ust. 1 Pzp, jak i definicja umowy o podwykonawstwo (art. 2 pkt
9b Pzp) odnoszą się explicite do realizacji części zamówienia. Należy również zwrócić
uwagę na odmienną konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 Pzp i jego poprzednika w postaci
art. 36 ust. 5 in principio Pzp, który traktował o możliwości powierzenia wykonania
zamówienia bez doprecyzowania, czy chodzi o jego całość, czy tylko oznaczoną część,
podczas gdy obecnie obowiązujący przepis Pzp takie wskazanie zawiera. Izba dostrzega
wprawdzie, że taka interpretacja art. 36a ust. 1 Pzp rodzić może trudności w ustaleniu
znaczenia użytego w nim pojęcia „części zamówienia” (de lege lata nie jest wiadome,
czy należy odnosić je tylko do sytuacji, w których – zgodnie z przepisem art. 36 ust. 2 pkt 1
Pzp – przedmiot zamówienia podzielony został na części, czy też do wszystkich udzielanych
przez zamawiających zamówień, a jeśli tak, to czy i w jaki sposób określać minimalny
poziom partycypacji wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w realizacji zamówienia publicznego), co nie zmienia faktu, że w jego świetle faktyczne
scedowanie realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci wydaje się niedopuszczalne.
Przeciwne zapatrywanie prowadziłoby bowiem do obejścia wyrażonej w art. 7 ust. 3 Pzp
zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej
przepisami. Dodać należy, że prezentowana przez Przystępującego liberalna interpretacja
przepisu art. 36a ust. 1 Pzp prowadziłaby w istocie do sytuacji, w której zamawiający,
do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonych zamówień, nie mieliby wiedzy o tym,
jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania nazw (firm) podwykonawców
mogą żądać jedynie w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na ich zasoby na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, celem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (argument z art. 36b ust. 1 Pzp).
Możliwą konsekwencją takiej interpretacji przepisów dotyczących podwykonawstwa byłoby
również funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywania
przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś realizacja
zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień.
Izba nie podziela zapatrywania, jakoby możliwość powierzenia realizacji zamówienia
w całości podwykonawcy wynikała z łącznej wykładni przepisów art. 36a ust. 1 i 2 Pzp.
Zdaniem Izby druga z przywołanych regulacji wyznacza dopuszczalne granice odstępstw od
zasady podwykonawstwa (nawet na gruncie obowiązujących przepisów podwykonawstwo
jest nadal regułą, doznającą wszak jeszcze jednego wyjątku, o którym mowa była powyżej),
w ramach których zamawiającemu nie można czynić zarzutu jej naruszania. Nie wynika
z niej natomiast, jakoby nieskorzystanie z przewidzianych tam zastrzeżeń osobistego
wykonania zamówienia powodowało możliwość powierzenia jego realizacji w całości
podwykonawcy. Podkreślić należy, że gdyby wolą ustawodawcy było w istocie utrzymanie
takiego rozwiązania, to zarówno przepis art. 36a ust. 1 Pzp, jak i art. 2 pkt 9b Pzp zostałyby
skonstruowane inaczej.
Oddalając odwołanie Izba miała jednak na względzie, że Zamawiający przewidział w treści
SIWZ możliwość powierzenia podwykonawcy realizacji zamówienia w całości, o czymświadczy pkt 7 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ. Stanowi on
wprawdzie przejaw pewnej niekonsekwencji, referuje bowiem do ust. 24 SIWZ, który odnosi
się wyraźnie do przepisu art. 36a ust. 1 Pzp i użytego tam pojęcia „części zamówienia”,
tym niemniej Izba wskazuje, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji za
skorzystanie z przewidzianych postanowieniami SIWZ możliwości.
Nie mogło również dojść w ustalonym stanie faktycznym do dokonania przez
Konsorcjum AVR niedozwolonej zmiany istotnej treści oferty. Takie zapatrywanie stanowi –
w ocenie Izby – nadinterpretację fragmentu pisma Przystępującego z dnia 9 maja 2014 r.,
w którym stwierdził on, że „[…]nie jest w stanie na tym etapie postępowania autorytatywnie
stwierdzić, iż usługa realizowana będzie przez podwykonawcę (…) lub też tylko i wyłącznie
przez Konsorcjum.[…]”. Trzeba mieć bowiem na względzie, że zamiar powierzenia realizacji
części zamówienia podwykonawcy nie może być utożsamiany z przyjęciem na siebie
zobowiązania do realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy, którego niewykonanie
skutkować miałoby koniecznością odrzucenia oferty danego wykonawcy. Nie bez znaczenia
jest okoliczność, że nawet w sytuacji, w której podwykonawcą jest podmiot, na którego
zasoby wykonawca powołał się w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ustawodawca przewidział możliwość
rezygnacji, pod pewnymi warunkami, z instytucji podwykonawstwa, o czym stanowi przepis
art. 36b ust. 2 Pzp. Tym bardziej zatem istnieje taka możliwość w przypadku „zwykłego”
podwykonawstwa.
Zarzut nr 6
Zarzut ten nie mógł się ostać z powodu nieuprawnionego połączenia kwestii
spełniania warunków udziału w Postępowaniu z przesłanką do odrzucenia oferty z powodu
niezgodności jej treści z treścią SIWZ. Instytucje wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego
oferty zostały bowiem uregulowane przez ustawodawcę odrębnie (vide art. 24 i 89 Pzp),
a stykają się one w ten sposób, że w świetle przepisu art. 24 ust. 4 Pzp, ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą, jednak bez wskazania na konkretną przesłankę
z art. 89 ust. 1 Pzp. W sytuacji, w której Przystępujący nie spełniałby warunków udziału
w Postępowaniu, z uwagi na przytoczone w treści odwołania okoliczności związane z bazą
magazynowo-transportową i pojazdami specjalistycznymi, powinna do niego znaleźć
zastosowanie instytucja wykluczenia z Postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), nie zaś –
jak chce tego Odwołujący – odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Zarzut nr 1
Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie, na skutek nie uwzględnienia żadnego
z powyższych zarzutów, nie mogło być mowy o naruszeniu przez Zamawiającego
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Gdyby jednak oceniać
Postępowanie pod kątem przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców
należałoby powiedzieć, że została ona naruszona w stosunku do Przystępującego, który jako
jedyny został poddany szczegółowej, wykraczającej poza treść żądanych na mocy
postanowień SIWZ dokumentów, weryfikacji pod kątem spełniania warunków udziału
w Postępowaniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie przepisu art. 192
ust. 9 i 10 Pzp oraz § oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i
sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238). Nie uwzględniono przy tym wniosku pełnomocnika Zamawiającego,
zawartego w odpowiedzi na odwołanie, o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego
obejmujących koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę oraz wynagrodzenie
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, bowiem dla skuteczności takich wniosków konieczne
jest przedłożenie do akt sprawy – zgodnie z § 3 pkt 2 ww. aktu wykonawczego – rachunków.
Tymczasem pełnomocnik Zamawiającego, w zakresie kosztów dojazdu, przedłożył wyłącznie
ich spis (kalkulację), który nie może być uznany za rachunek w rozumieniu wzmiankowanego
przepisu rozporządzenia. Co zaś dotyczy wynagrodzenia pełnomocnika, to Zamawiający
złożył jedynie pisemny wniosek poparty odpowiednimi przepisami prawa (vide odpowiedź na
odwołanie, str. 1 i 7), podczas gdy – jak wskazano – Izba o uzasadnionych kosztach stron
postępowania odwoławczego orzeka wyłącznie na podstawie rachunków przedłożonych do
akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
