rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-13
rok: 2014

Powiązane tematy:

• oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
• uwzględnienie przez zamawiającego w całości/ w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy

sygnatury akt.:

KIO 1091/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Agata Dziuban, Po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 12 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.05.2014 r. przez wykonawcę ITA Sp. z
o.o., Sp. k., 60 – 185 Poznań, Skórzewo, ul. Poznańska 104 w postępowaniu
prowadzonym przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych, 05 – 400 Otwock, ul.
Andrzeja Sołtana 7

orzeka:
1. oddala odwołanie.
2.1. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Skórzewie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Skórzewie na rzecz Narodowego Centrum
Badań Jądrowych z siedzibą w Otwocku kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
siedemnaście złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów strony poniesionych z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej z tytułu udzielenia pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………




Sygn. akt KIO 1091/14
Uzasadnienie
Narodowe Centrum Badań Jądrowych w Otwocku (Świerk) – Zamawiający, w trybie
przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Dostawa tomografu przemysłowego na potrzeby Parku Naukowo-Techno-
logicznego” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DU UE S 36 58862-2014-PL
z 20 lutego 2014 r.
W Postępowaniu złożone zostały dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta
Wykonawcy.

Odwołujący: ITA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z/s w Poznaniu wniósł
odwołanie na czynność badania i oceny ofert wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez SMART SOLUTIONS R. K. (ul. Odłogi 12, 03-037 Warszawa, dalej zwanego
„Wykonawcą”) oraz odrzucenia oferty Odwołującego.
Pomimo, że Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia
25 kwietnia 2014 r., nie wykonał czynności zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania,
co powoduje, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie 189 ust. 2 pkt. 5 PZP.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1. Art. 186 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 25 kwietnia 2014 r., co do którego w dniu
5 maja 2014 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu;
2. art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z Postępowania;
3. art. 24 ust. 4 PZP, poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy za odrzuconą;
4. art. 89 ust. 1 pkt. 5 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy;
5. art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy;
6. art. 24 ust. 2 pkt. 3 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy;
7. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1a PZP, poprzez dokonanie istotnej zmiany w treści
oferty Wykonawcy;
8. art. 26 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu;
9. art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego;
10. art. 87 ust. 2 pkt. 1 PZP, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego
oczywistych omyłek pisarskich;
11. art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz;

12. art. 87 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień;
13. art. 26 ust. 4 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień;
14. art. 26 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
poprawionego dokumentu (oświadczenia);
15. art. 7 ust. 1 PZP, poprzez nierówne traktowanie Wykonawcy i Odwołującego oraz
naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie odwołania;
2.
unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 21 maja 2014 r. badania i

oceny ofert złożonych w Postępowaniu;
3.
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu;
4.
unieważnienie czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego;
5.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy z Postępowania;
6.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę,
w przypadku nieuwzględnienia wniosku (żądania) wskazanego w punkcie 5;
7.
nakazanie Zamawiającemu poprawienia oczywistej omyłki w ofercie Odwołującego
poprzez dodanie w wierszach 14, 15, 19, 20 i 21 prawej kolumny formularza „Specyfikacja
techniczna”, stanowiącego część oferty Odwołującego, przed wartościami wskazanymi w
każdym ze wskazanych pól znaku „<” (mniejsze niż);
8.
nakazanie Zamawiającemu poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty siwz poprzez dodanie w wierszach 14, 15, 19, 20 i 21 prawej kolumny formularza
„Specyfikacja techniczna", stanowiącego część oferty Odwołującego, przed wartościami
wskazanymi w każdym ze wskazanych pól znaku „<” (mniejsze niż), w przypadku
nieuwzględnienia wniosku (żądania) wskazanego w punkcie 7;
9.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, w przypadku nieuwzględnienia wniosków (żądań)
wskazanych w punkcie 7 albo w punkcie 8;
10.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia formularza
„Specyfikacja techniczna” bez błędu wskazanego w wierszach 14, 15, 19, 20 i 21 prawej
kolumny, w przypadku nieuwzględnienia wniosków (żądań) wskazanych w punkcie 7,
punkcie 8 albo w punkcie 9;
11.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych
w Postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
12.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania z uwagi na to, że nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, w przypadku nieuwzględnienia

wniosku (żądania) wskazanego w punkcie 4.
Opisując stan faktyczny odwołujący wskazał, co następuje.
W trakcie czynności w postaci badania i oceny ofert dnia 7 kwietnia 2014 r. Zamawiający
wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów wykazujących spełnienie przez
Wykonawcę posiadania wiedzy i doświadczenia zgodnie z wymaganiami wskazanymi w
SIWZ (dalej jako „Wezwanie 1”). Wykonawca złożył pismo „Uzupełnienie dokumentów”, w
którym ustosunkował się do Wezwania 1 (dalej jako „Wyjaśnienie 1”).
14 kwietnia 2014 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo ze wskazaniem
nieprawidłowości, które Odwołujący zauważył w ofercie Wykonawcy (dalej jako „Pismo
Odwołującego”).
Dnia 15 kwietnia 2014 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty złożonej przez Wykonawcę (dalej jako „Wezwanie 2”). W dniu 16
kwietnia 2014 r. Wykonawca złożył pismo „Wyjaśnienie wykonawcy”, w którym ustosunkował
się do Wezwania (dalej jako „Wyjaśnienie 2”).
Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i przesłał Odwołującemu faksem pismo –
zawiadomienie. W tym samym dniu Zamawiający przesłał do Odwołującego pismo w
odpowiedzi na pismo Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2014 r. (dalej jako „Odpowiedź
Zamawiającego”).
W dniu 28 kwietnia 2014 r. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie z dnia 25 kwietnia
2014 r. (dalej jako „Odwołanie 1"), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust.
2 pkt. 4, art. 24 ust.4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 1, art. 89 ust.1 pkt. 2, art. 89 ust. 1 pkt.
5, art. 87 ust. 1, art. 26 ust. 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 3.
W Odwołaniu 1 wniósł o: unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2014 r.
dotyczącej badania i oceny ofert w Postępowaniu, unieważnienie wyboru oferty złożonej
przez Wykonawcę,
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy z Postępowania,
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w przypadku nieuwzględnienia wniosku
(żądania) wskazanego w punkcie, nakazanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w Postępowaniu przez podmiot
trzeci, na którego wiedzy i doświadczeniu Wykonawca polega, oraz nakazanie wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w przypadku nieuwzględnienia wniosku (żądania)
wskazanego w ww punktach; nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i
oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
W rezultacie wniesienia Odwołania 1 przed Krajową Izbą Odwoławczą toczyło się
postępowanie sygn. akt KIO 843/14 (dalej jako „Postępowanie odwoławcze”).

Posiedzenie Izby, na którym zaplanowano rozpatrzenie Odwołania 1 zostało wyznaczone na
dzień 14 maja 2014 r. Pismem z dnia 28 kwietnia 2014 r. Wykonawca zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 5 maja 2014 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty Odwołującego
wskazane w Odwołaniu 1 (dalej jako „Uwzględnienie Odwołania 1”). Wykonawca nie złożył
sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów.
W konsekwencji Izba w dniu 13 maja 2014 r. umorzyła Postępowanie odwoławcze.
Pomimo Uwzględnienia Odwołania 1, Zamawiający nie wykonał czynności w postępowaniu
zgodnie z żądaniem zawartym w Odwołaniu 1,
Pismem z dnia 14 maja 2014 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego, że unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do powtórzenia czynności badania i
oceny ofert. Jednakże wbrew żądaniom zawartym w Odwołaniu 1, Zamawiający nie
wykluczył Wykonawcy ani nie odrzucił oferty Wykonawcy. Co więcej, nie wezwał Wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w Postępowaniu
przez podmiot trzeci, na którego wiedzy i doświadczeniu Wykonawca polega.
15 maja 2014 r. Zamawiający wystosował do Wykonawcy „Wezwanie do uzupełnienia
dokumentów” (dalej jako „Wezwanie 3”). 19 maja 2014 r. Wykonawca złożył pismo
„Uzupełnienie dokumentów”, w którym ustosunkował się do Wezwania 3 (dalej jako
„Wyjaśnienie 3”).
Również 15 maja 2014 r. Zamawiający wystosował do Wykonawcy wezwanie do złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty (dalej jako „Wezwanie 4”). 19 maja 2014 r. Wykonawca
złożył pismo „Wyjaśnienia Wykonawcy”, w którym ustosunkował się do Wezwania 4 (dalej
jako „Wyjaśnienie 4”).
Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucił ofertę Odwołującego.
W dniu 21 maja 2014 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu faksem zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty („Zawiadomienie 2”).
W Zawiadomieniu 2 Zamawiający ponownie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną
przez Wykonawcę. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1.
Zarzut naruszenia art. 186 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wykonania czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu i
uwzględnieniem w całości zarzutów odwołania.
Zamawiający nie podjął czynności w wykonaniu żądania alternatywnego wskazanego w
Odwołaniu 1, zgodnie z którym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia
Wykonawcy z Postępowania, odrzucenia oferty (w przypadku nieuwzględnienia

poprzedniego żądania), lub nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w Postępowaniu
przez podmiot trzeci, na którego wiedzy i doświadczeniu Wykonawca polega, oraz nakazanie
Zamawiającemu
wezwania
Wykonawcy
do
złożenia
wyjaśnień
(w
przypadku
nieuwzględnienia wcześniejszych żądań).
Zamawiający nie postąpił zgodnie z dyspozycją art. 183 ust. 3 PZP. Zamawiający nie
postąpił zgodnie z żadnym z trzech alternatywnych żądań zawartych w Odwołaniu 1.
W rezultacie nie wykonał również czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych w
Postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w Odwołaniu 1. Uwzględnienie w całości
zarzutów podniesionych w Odwołaniu 1 powoduje, że Zamawiający przyznał wszystkie
okoliczności faktyczne, na których było oparte Odwołanie 1, oraz zapatrywania
Odwołującego co do skutków tych okoliczności dla roszczeń Odwołującego.
Zamawiający był tym samym zobowiązany do podjęcia czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w Odwołaniu 1, chyba że „czynności te prowadziłyby do naruszenia materialnych
przepisów ustawy pzp, odnoszących się do prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego", a „czynności zamawiającego podjęte wbrew zobowiązaniu
wynikającemu z uwzględnienia w całości zarzutów odwołania podlegają merytorycznej
weryfikacji w trybie odwoławczym" . Zamawiający nie powinien czynić zadość tylko tymżądaniom zawartym w Odwołaniu 1, „których wykonanie stanowiłoby naruszenie przepisów
prawa.Żądania zawarte w Odwołaniu 1 nie stanowiły naruszenia przepisów prawa.
2.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez bezprawne zaniechanie przez
Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy z Postępowania.
W punkcie V.2.b) siwz Zamawiający określił, że warunkiem udziału w Postępowaniu jest
wykazanie wykonania lub wykonywania w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem składania
ofert, co najmniej dwóch dostaw tomografu przemysłowego, o wartości co najmniej
1.000.000,00 zł brutto każda.
W celu wykazania spełnienia warunku należało złożyć wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych głównych dostaw lub usług,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów; czy zostały wykonane należycie -
wzór wykazu załącznik Nr 6 do SIWZ.
Wykaz stanowiący załącznik numer 6 do oferty Wykonawcy, znajdujący się na stronie 10
oferty Wykonawcy (dalej jako „Wykaz”), zawiera dwie pozycje.
Z dokumentów znajdujących na stronach 11 i 12 oferty Wykonawcy wynika, że Wykonawca
nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Dokumenty załączone do oferty

wskazują, że podmiotem realizującym dostawy był podmiot oznaczony jako „Nikon Metrology
Europe NV” z siedzibą w Leuven w Belgii (Geldenaaksebaan 329, 3001, dalej jako „Nikon”).
Dowody:1. „Statement for supply and installation of measuring equipment carried out by
Nikon Metrology”, str. 11 oferty Wykonawcy, w aktach postępowania;
2. „Statement for supply and installation of measuring equipment carried out by Nikon
Metrology", str. 12 oferty Wykonawcy, w aktach postępowania.
W żadnym miejscu oferty Wykonawca nie wskazuje, jakoby polegał na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów w rozumieniu art. 26 ust. 2b PZP.
Powyższe znajduje potwierdzenie w oświadczeniu Wykonawcy zawartym w punkcie 4 pisma
Wykonawcy z dnia 5 maja 2014 r., z którego wynika, że „Wykonawca sam realizuje całe
zamówienie, przedmioty [sic!] trzecie nie biorą udziału w realizacji części zamówienia.
Wobec powyższego, Wykonawca nie jest zobowiązany do przedłożenia dokumentów
zgodnie z punktem VI.2 dla innego podmiotu, który brałby udział w realizacji części
zamówienia. Żaden inny podmiot nie bierze udziału w realizacji części zamówienia, które jest
przedmiotem przetargu, a na które wykonawca złożył swoją ofertę. [...] Zatem poniższy zapis
rozdział VI punkt 2 h nie dotyczy sytuacji Wykonawcy, ponieważ tylko Wykonawca realizuje
zamówienie. Zapis dotyczy tylko tych podmiotów, które będą brały udział w realizacji części
zamówienia”.
W takiej sytuacji Zamawiający był zobowiązany do wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, co
Zamawiający uczynił w dniu 7 kwietnia 2014 r. w Wezwaniu 1.
W dniu 14 kwietnia 2014 r. Wykonawca złożył Wyjaśnienie 1 wraz z załącznikami, które
jednak nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu – Wykonawca przedłożył
tłumaczenie na język polski dokumentów wystawionych na inny podmiot - Nikon.
Wobec powyższego Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia Wykonawcy z na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP.
Nie można uznać, jakoby Wykonawca wskazał w ofercie, że polega na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów w rozumieniu art. 26 ust. 2b PZP.
Jak wskazano w punkcie 4 pisma Wykonawcy z dnia 5 maja 2014 r. Wykonawca w sposób
wyraźny wskazał m.in. że „sam realizuje całe zamówienie”, „żaden inny podmiot nie bierze
udziału w realizacji części zamówienia, które jest przedmiotem przetargu a na które
wykonawca złożył swoją ofertę” oraz „tylko Wykonawca realizuje zamówienie”.
Ugruntowany jest pogląd, że odwołanie się do zasobów innego podmiotu musi mieć
charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą wykorzystywane przy wykonaniu

zamówienia”, dlatego „(...) nie jest dopuszczalne posługiwanie się w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w celu wykazania spełniania warunków wiedzy i
doświadczenia referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli podmiot ten nie będzie brał udziału
w wykonaniu zamówienia.(opinia UZP ze strony internetowej).
Zamawiający uznał, że Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu Nikon celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie oświadczenia Nikon
znajdującego się na stronie 51 oferty Wykonawcy, z którego -w ocenie zamawiającego -
„wynika, że Firma Smart Solution mając podpisaną umowę o współpracy do dystrybucji
produktów firmy Nikon Metrology czyli jest w stanie zrealizować zamówienie i może
powoływać się na doświadczenie Firmy Nikon jako podmiotu trzeciego
Stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione. Z dokumentu na str. 51 oferty Wykonawcy
wynika tylko i wyłącznie, że osoba która podpisała dokument oświadcza, że Nikon spełnia
warunki udziału w Postępowaniu oraz że Nikon posiada z Wykonawcą umowę współpracy
dla dystrybucji swoich produktów. Na marginesie zauważyć należy, że dokument ten jest
podpisany przez nieokreśloną osobę oraz że nie jest wykazane, aby osoba, która podpisała
dokument była umocowana do składania oświadczeń w imieniu Nikon.
Pomimo wszystkich powyższych wątpliwości, Zamawiający w dniu 15 maja 2014 r.
wystosował Wezwanie 3, w którym wezwał Wykonawcę do wykazania, że w przypadku gdy
Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, jest zobowiązany
udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, a w ofercie „brak dokumentów potwierdzających udostępnienie zasobów przez
podmiot trzeci na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia”.
W odpowiedzi w dniu 19 maja 2014 r. Wykonawca przedstawił Wyjaśnienia 3, do których
załączył dokument pn. „Zobowiązanie innych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy
Prawo zamówień publicznych” (dalej jako „Zobowiązanie”).
Na podstawie Zobowiązania Zamawiający wywodzi wniosek w postaci stwierdzenia, że
Nikon udostępnił Wykonawcy zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz referencje klientów Nikon.
Zobowiązanie nie może jednak zostać uznane za spełniające wymogi wynikające z PZP.
Zobowiązanie nie zostało opatrzone datą.
Z uwagi na to, że zostało przedłożone przez Wykonawcę dopiero jako załącznik do pisma z
dnia 19 maja 2014 r. nie można stwierdzić, aby mogło odnosić się do sytuacji prawnej na
dzień składania ofert, tj. na dzień 4 kwietnia 2014 r.
Co więcej, nie jest wiadome, kto podpisał Zobowiązanie. W treści Wyjaśnień 3 Wykonawca
wskazuje że „Dokument podpisany jest przez Dyrektora Zarządzającego (C.E.O.) Nikon
Metrology Europę NV przez Pana K. Y. (główna osoba zarządzająca firmą).” W nagłówku

Zobowiązania widnieje jednak informacja, że dokument został wystawiony przez pana S. R..
Sam podpis złożony na Zobowiązaniu jest natomiast nieczytelny i uniemożliwia
zidentyfikowanie osoby, która wystawiła dokument.
Co jeszcze bardziej istotne, Wykonawca nie załączył do odpisu z rejestru przedsiębiorców
właściwego dla Nikon lub jakiegokolwiek pełnomocnictwa, który to dokument wskazywałbyże osoba wystawiająca Zobowiązanie jest uprawniona do reprezentowania Nikon.
Z uwagi na powyższe, Zobowiązanie nie może służyć jako dowód, że Wykonawca
rzeczywiście będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w
rozumieniu art. 26 ust. 2 b PZP i nie potwierdza stanu rzeczy na dzień składania ofert.
Należy stwierdzić, że Wykonawca nie polega na potencjale podmiotu trzeciego w rozumieniu
art. 26 ust. 2b PZP. W rezultacie Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia Wykonawcy
z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP.
W punkcie 5.2.d) SIWZ określono, że warunkiem udziału w Postępowaniu jest wykazanie
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż
500.000,00 zł.
W celu wykazania spełnienia warunku Wykonawca zobowiązany był złożyć „informację
banku lub SKOK, w której wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem składania ofert."
Wykonawca załączył do oferty dokument pn. „Potwierdzenie” wystawiony przez spółkę TNN
Finance S.A. (dalej jako „Dokument TNN Finance”) oraz zaświadczenie o posiadaniu
rachunku wystawione przez ING Bank Śląski S.A. (dalej jako „Zaświadczenie ING 1”).
Zaświadczenie ING potwierdza, że w dniu 28 marca 2014 r. na wskazanym rachunku
bankowym była kwota 78.180,00 euro (słownie: siedemdziesiąt osiem tysięcy sto
osiemdziesiąt Euro).
Zgodnie z SIWZ i ustalonymi zasadami przeliczenia Zaświadczenie ING potwierdza, że w
dniu 28 marca 2014 r. na wskazanym w Zaświadczeniu ING 1 rachunku bankowym
znajdowała się kwota 326.636,04 zł (trzysta dwadzieścia sześć tysięcy sześćset trzydzieści
sześć złotych 04/100).
W konsekwencji poprzez przedłożenie Zaświadczenia ING 1 Wykonawca nie wykazał,
jakoby spełniał wymóg udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym Wykonawca powinien
posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 500.000,00 zł.
Dokument TNN Finance nie może być uznany za wykazujący spełnienie warunku udziału
wobec wymogu, że dokument ma zostać wystawiony przez bank lub SKOK tj. zgodnie z § 1
ust. 1 pkt. 10 Rozporządzenia PRM z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów/…/ (Dz.U. poz. 231.

Spółka TNN Finance SA. nie jest bankiem w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1376 ze zm.) ani spółdzielczą kasą oszczędnościowo-
kredytową w rozumieniu ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o spółdzielczych kasach
oszczędnościowo-kredytowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1450 ze zm.). W regulaminie
pod
adresem: https://kantoronline.pl/iakdzialamv/regulamin wskazano, że operatorem portalu jest
„kapitałowa spółka prawa handlowego „TNN Finance” S.A. w Sosnowcu, pod numerem KRS
0000411953, prowadząca działalność kantorową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2
lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 roku nr 155, poz. 1095
ze zm.) i ustawy z dnia 27 lipca 2002r. prawo dewizowe (Dz. U. z 2002 roku nr 141 poz.
1178 ze zm.), wpisana do rejestru działalności kantorowej prowadzonego przez Narodowy
Bank Polski pod numerem 10108/2012, która jest właścicielem Serwisu KantorOnline.” Brak
jest informacji uzasadniających twierdzenie, jakoby operator był bankiem lub spółdzielczą
kasą oszczędnościowo-kredytową.
Sam Zamawiający powziął wątpliwości w tym względzie, co spowodowało, że w piśmie z 15
kwietnia 2014 r. zawarł następujący fragment: „proszę o wskazanie przyczyn dołączenia do
oferty zamiast informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,
potwierdzenia Firmy TNN finanse S.A. o wysokości posiadanych środków finansowych.
Zgodnie z art. 26 ust 2c ustawy pzp Wykonawca tylko z uzasadnionej przyczyny może
przedstawić inny dokument na potwierdzenie sytuacji finansowej i ekonomicznej niż
wymagany przez Zamawiającego."
Wykonawca w dniu 16 kwietnia 2014 r. wystosował do Zamawiającego Wyjaśnienie, w
którym wskazał m.in., że „Wykonawca nie podjął się wykonania przelewu środków na konto
w ING Bank, tak aby całość środków znalazła się na jednym koncie bankowym, ponieważ
mogłaby zaistnieć sytuacja, że środki nie doszłyby do banku w odpowiednim terminie,
mogłoby zaistnieć realne zagrożenie dla Wykonawcy, że część środków nie byłaby widoczna
ani na koncie Wykonawcy w czasie wymaganym przez Zamawiającego ani na koncie w TNN
Finanse S.A”
Wyjaśnienie Wykonawcy wskazuje, że miał możliwość dokonania transferu środków z
systemu TNN Finance S.A. na konto prowadzone przez bank lub SKOK. Tym samym
mógłby przedstawić dokument, który w sposób zgodny z SIWZ oraz z Rozporządzeniem
mógłby potencjalnie zostać uwzględniony jako dowód spełnienia warunków udziału.
Wykonawca zdecydował jednak, że nie zrealizuje takiego transferu. Była to świadoma
decyzja Wykonawcy, nie uzależniona od jakichkolwiek czynników zewnętrznych oraz nie
uzasadniona żadnymi obiektywnymi przesłankami lub przyczynami.
Dlatego nie można zgodzić się, jakoby zastosowanie mógł znaleźć w tej sytuacji art. 26 ust.
2c PZP, zgodnie z którym „Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może

przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku."
Możliwość przedłożenia „innego dokumentu” uzależniona jest od spełnienia się przesłanki
zaistnienia „uzasadnionej przyczyny”, z powodu której Wykonawca nie może przedstawić
wymaganych dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej.
Jako uzasadnioną przyczynę przedstawienia Dokumentu TNN Finance zamiast
zaświadczenia wystawionego przez bank lub przez SKOK nie można również uznać
pozostałych argumentów podnoszonych przez Wykonawcę w Wyjaśnieniu, np. że „(...)
posiadanie dwóch źródeł przetrzymywania środków na kontach zwiększa bezpieczeństwośrodków finansowych i tym samym zwiększa zabezpieczenie płynności finansowej
Wykonawcy" lub że prowadzenie rachunku przez TNN Finance S.A. „gwarantuje Wykonawcy
bezproblemową zamianę waluty Euro - PLN”.

Co więcej, Wykonawca wskazuje w Wyjaśnieniu, że „numer rachunku jaki posiada
firma Smart Solutions R. K. w firmie TNN Finanse S.A. to rachunek Alior Bank S.A. numer 85
2490 1028 3108 1414 9413 9970 ” Wykonawca wyraźnie wskazał tym samym, mógł
przedłożyć informację z Alior Banku S.A., potwierdzającą wysokość posiadanych środków
finansowych. Wykonawca nie zrobił tego bez żadnego uzasadnienia.
W rezultacie Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
Powyższy wniosek nie może ulec zmianie w świetle Wezwania 3 i złożonego przez
Wykonawcę w dniu 19 maja 2014 r. Wyjaśnienia 3, do którego załączono zaświadczenie z
dnia 5 maja 2014 r. wystawione przez ING Bank Śląski S.A. ( „Zaświadczenie ING 2”).
Zaświadczenie ING 2 potwierdza, że na rachunku bankowym o wskazanym numerze w dniu
14 marca 2014 r. znajdowała się kwota 140.481,56 EUR.
Zaświadczenie ING 2 odnosi się do tego samego rachunku bankowego, którego dotyczyło
Zaświadczenie ING 1. W rezultacie oczywistym jest wniosek, że przez przedłożenie
Zaświadczenia ING 2 Wykonawca nie wykazał, aby (zgodnie z wymaganiem wskazanym w
punkcie 5.2.d. SIWZ) posiadał środki finansowe na kwotę nie mniejszą niż 500.000,00 zł,
ponieważ Zaświadczenie ING 2 wyraźnie wskazuje, że w dacie późniejszej - tj. w dniu 28
marca 2014 r. – na rachunku bankowym, którego dotyczą oba zaświadczenia, znajdowała
się suma niespełniająca wymogów wskazanych w SIWZ.
Ponadto Zaświadczenie ING 2 jasno wskazuje, że rachunek, którego dotyczy, jest
rachunkiem osoby fizycznej, którego posiadaczem jest pan R. K. wraz z panią E. K.. Jest to
tym samym rachunek bankowy, którego posiadaczami są dwie osoby fizyczne. Nie jest to
tym samym rachunek, którego posiadaczem jest Wykonawca - określony przez
Zamawiającego jako „SMART SOLUTIONS R. K.”, tj. przedsiębiorca wpisany do Centralnej

Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „R. K. Smart Solutions".
W rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 12 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości
(Dz. U. z 2013 r. poz. 330 ze zm., ), jako „aktywa” rozumie się „kontrolowane przez jednostkę
zasoby majątkowe o wiarygodnie określonej wartości, powstałe w wyniku przeszłych
zdarzeń, które spowodują w przyszłości wpływ do jednostki korzyści ekonomicznych". Z kolei
w bilansie (tj. w zestawieniu składników majątku i źródeł jego finansowania) jako składnik
aktywów obrotowych wymienione są m.in. „środki pieniężne w kasie i na rachunkach”
jednostki dotyczące prowadzonej działalności gospodarczej. Środki pieniężne znajdujące się
na rachunkach bankowych jednostki jako osoby fizycznej - a nie przedsiębiorcy – nie
stanowią zatem „aktywów” w rozumieniu Ustawy o rachunkowości.
Z uwagi na powyższe, Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
3.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 PZP poprzez bezprawne zaniechanie uznania oferty
Wykonawcy za odrzuconą.
4.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez bezprawne zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy.
Wykonawca powinien zostać wykluczony z Postępowania co powoduje, że oferta złożona
przez Wykonawcę powinna zostać uznana za odrzuconą (art. 24 ust. 4 PZP). Powoduje to
ponadto obowiązek odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 5 PZP.
4.2.
Wobec powyższego, Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 PZP był
zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy.
5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem, jakoby wykonawca polegał na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych podmiotu trzeciego - Nikon - w rozumieniu art. 26 ust. 2b PZP.
Gdyby nawet uznać, że Wykonawca polega na potencjale firmy Nikon w rozumieniu art. 26
ust. 2b PZP, to treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z SIWZ.
Punkt Vl.2.h) SIWZ wymaga, aby „wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów, które będą brały udział w
realizacji części zamówienia, przedkłada także dokumenty dotyczące tego podmiotu w
zakresie wymaganym dla wykonawcy w pkt. 6.2”
Natomiast zgodnie z punktem VI. 14 SIWZ: „Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnienie
warunków o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust.2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji
części zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w stosunku do tych
podmiotów brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia,

poprzez złożenie razem z ofertą dokumentów wymienionych w pkt. 2 dotyczących każdego z
tych podmiotów.”
W ofercie Wykonawcy brak jest jakichkolwiek dokumentów, które zostały wskazane w
punkcie Vl.3. SIWZ.
Ponadto punkt VI.5. SIWZ wymaga, aby w przypadku gdy Wykonawca polega na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów udowodnił, że „będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając: 1) pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia; 2) dokumentów dotyczących w szczególności: a) zakresu
dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia, c) charakteru stosunku,
jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia”
Oferta Wykonawcy nie odpowiada treści punktu VI.5. SIWZ. Z uwagi na argumenty
wskazane wyżej, nie można uznać, aby Zobowiązanie wywierało skutki prawne.
Z powyższego wynika, że treść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ i na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 2 podlega odrzuceniu.

Treść oferty Wykonawcy jest ponadto sprzeczna w SIWZ ponieważ lampa
urządzenia, którego dostawę oferuje Wykonawca, nie spełnia wymogów określonych w
SIWZ.
Lampa wysokoenergetyczna urządzenia, którego dostawę oferuje Wykonawca, ma moc 225
W, podczas gdy w SIWZ Zamawiający zawarł wymóg, aby lampa miała moc min. 300 W.
Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty Wykonawcy z SIWZ co
spowodowało, że 15 kwietnia 2014 r. wystosował do Wykonawcy Wezwanie 2.
W Wezwaniu 2 Zamawiający zawarł wezwanie do wyjaśnienia „rozbieżności treści
oferty dotyczącej mocy zaoferowanej lampy wysokoenergetycznej: a) w „Specyfikacji
technicznej (zał. Nr 1 do SIWZ)* w poz. 10 Wykonawca zaoferował „Moc lampy
wysokoenergetycznej - 450 W - str. oferty, b) w załączniku nr 13 (strona 21 oferty)
oferowana lampa posiada moc 225 W, c) w specyfikacji (strona 34 oferty) zaoferowano
lampę XT H 225 ST o mocy 225 W\
Wykonawca w dniu 16 kwietnia 2014 r. złożył Wyjaśnienie 2, w którym wskazał m.in., że
„oferuje w przetargu urządzenie, gdzie lampa rentgenowska wyposażona jest
dodatkowo w tarczę obrotową „rotating targef’. Maksymalna moc lampy wzrasta wówczas z
225 W do 450 W, Jest to udokumentowane poprzez nową specyfikację producenta jaką
udostępnił Wykonawcy (załącznik nr 1 do pisma)." Wykonawca dodał, że „specyfikacja

techniczna urządzenia była dostarczona z broszurą z maja 2013 r. i
przedstawiała
urządzenie XTH 225ST bez zainstalowanej tarczy obrotowej.
Producent urządzenia Nikon Metrology zamieścił informacje o innowacyjnej technologii
(Rotating Target) w broszurze z marca 2014 r. (Wykonawca nie był w jej posiadaniu na
dzień składania oferty) już w odpowiednimi parametrami technicznymi, tj. z możliwością
zastosowania tarczy obrotowej, dzięki czemu tomograf XTH 225 ST uzyskuje moc lampy 450
W, jaką Wykonawca wskazał w „Specyfikacji technicznej (zał. nr 1 do SIWZy w poz. 10. (...)"
W Wyjaśnieniu Wykonawca twierdzi, jakoby specyfikacja techniczna urządzenia, którego
dostawę zaoferował, załączona do oferty na stronie 34 przedstawiała urządzenie bez
zainstalowanej tarczy obrotowej (z j. ang. „rotating target”). Nie można się z tym zgodzić,
ponieważ we wzmiankowanej specyfikacji w kolumnie 4 dotyczącej XT H 225 ST w wierszu 3
znajdujemy zapis: „225 kV Tarcza obrotowa”.
Dowód: 16.
Dokument pn. „Specyfikacja”, str. 34 oferty Wykonawcy.
Tarcza obrotowa (z j. ang. „rotating target”) jest to element, z którego wybijane jest
promieniowanie X, prześwietlające następnie mierzone przedmioty. W niego uderza
wychodząca z lampy wiązka elektronów, chociaż konstrukcyjnie target (jakikolwiek,
niekoniecznie obrotowy) może być z lampą połączony. Pozwala on uzyskać lepszy strumień
promieniowania X (szybsze zbieranie danych), a także - jeżeli jest obrotowy - przedłużyćżywotność tarczy (targetu) z uwagi na lepsze chłodzenie. W związku z tym lampa po zmianie
tarczy (targetu) dalej pozostaje tą samą lampą o mocy 225 W.
5.15. Również w „nowej”, załączonej przez Wykonawcy do Wyjaśnienia 2 specyfikacji
w wierszu 5 kolumna 1 jest pozycja „Power rating”, czyli moc lampy zainstalowanej w
urządzeniu. W kolumnie 4 moc ta podana jest jako 225 W, a nie 450 W. Gdyby moc lampy
faktycznie wynosiła 450 W, to zostałoby to podane jak w kolumnie 6.
Dowód: 17.
Załącznik numer 1 do Wyjaśnienia Wykonawcy.

Ponadto również oficjalna, ogólnodostępna strona internetowa producenta
zaoferowanego przez Wykonawcę urządzenia przedstawia dane techniczne rodziny
tomografów 225. Podaje ona moc lampy w urządzeniu zaoferowanym przez Wykonawcę
jako 225 W, a nie jako 450 W.
Dowód: 18.
Wydruk ze strony internetowej Nikon zawierające dane techniczne urządzenia
zaoferowanego przez Wykonawcę ihttp://www.nikonmetroloav.com/en EU/sroducts/X-rav-
and-CT-lnsDection/Computed-Tomoqraphv/XT-H-225-lndustrial-CT-
canninQ/%28specifications%29).
Co więcej, należy zwrócić uwagę na pismo Wykonawcy z dnia 11 marca 2014 r. skierowane
do Zamawiającego, w którym Wykonawca wyraźnie wskazał, że „(...) Oferent posiada w

swojej ofercie tomograf komputerowy o następujących parametrach: maksymalne napięcie
250 kV maksymalna moc 225 W.
Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, że Wykonawca zaoferował urządzenie
posiadające lampę wysokoenergetyczną o mocy 225 W. Natomiast w punkcie 10
Specyfikacji technicznej wymagano mocy lampy wysokoenergetycznej wynosiła min. 300W.
Nawet gdyby hipotetycznie zgodzić się z twierdzeniem zawartym w Wyjaśnieniu 2, że dzięki
zastosowaniu tarczy obrotowej „tomograf XTH 225ST uzyskuje moc lampy 450 W”, nie
zmienia to faktu, że moc lampy wysokoenergetycznej zastosowanej w zaoferowanym przez
Wykonawcę urządzeniu wynosi 225 W.
Natomiast w punkcie 10 Specyfikacji technicznej zawarto wyraźny wymóg mocy lampy
wysokoenergetycznej min. 300W. Dla oceny zgodności oferowanego urządzenia z SIWZ nie
ma znaczenia to, czy urządzenie „uzyskuje moc” lampy zgodnie z SIWZ, ale fakt, że
urządzenie posiada lampę nieodpowiadającą treści SIWZ.
W świetle Wyjaśnień 2 oraz pisma z dnia 11 marca 2014 r. należy j ocenić, że Wyjaśnienia 4
z dniu 19 maja 2014 r. są niewiarygodne oraz sprzeczne z zasadami logiki. Nie jest możliwe
dostosowanie tego typu urządzeń do specyficznych wymagań Zamawiającego w tak krótkim
okresie (pomiędzy 11 marca a 4 kwietnia 2014 r.)
Powyższego wniosku nie może zmienić załącznik do Wyjaśnień 4 pn. „Potwierdzenie
parametrów technicznych tomografu komputerowego CT, model XT H 225 SW z tarczą
obrotową”. Wykonawca nie załączył bowiem odpisu z rejestru przedsiębiorców właściwego
dla Nikon lub jakiegokolwiek pełnomocnictwa który wskazywałby, że osoba wystawiająca
oświadczenie w imieniu Nikon jest uprawniona do reprezentowania Nikon.
Z uwagi na powyższe, dokument ten nie może służyć jako dowód, że oferowane urządzenie
jest zgodne z wymaganiami, a w rezultacie, że treść oferty odpowiada treści SIWZ.

Jednocześnie w punkcie 12 Specyfikacji technicznej Zamawiający wymagał, aby
wielkość ogniska lampy wysokoenergetycznej (wielkość plamki w ognisku) wynosiła
maksimum 5,2 mikrometra.
Dowód: 21.
Specyfikacja techniczna, w aktach postępowania.
Z dokumentu pn. „Specyfikacja” załączonego do złożonego przez Wykonawcę Wyjaśnienia 2
(wiersz 6 kolumna 4/5) wynika, że przy zastosowaniu „rotating target" (tarczy obrotowej),
wielkość ogniska lampy wysokoenergetycznej (wielkość plamki w ognisku) urządzenia
oferowanego przez Wykonawcę ma wielkość 10 mikrometrów.
Tym samym zgodnie z Wyjaśnieniem 2 treść oferty Wykonawcy nie odpowiada SIWZ.
W świetle tych Wyjaśnień 2 Wyjaśnienia 4 przedstawione w dniu 19 maja 2014 r. są
niewiarygodne.

Powyższego wniosku nie może zmienić załącznik do Wyjaśnień 4 pn. „Potwierdzenie
parametrów technicznych tomografu komputerowego CT, model XT H 225 SW z tarczą
obrotową”. Wykonawca nie załączył bowiem odpisu z rejestru przedsiębiorców właściwego
dla Nikon lub jakiegokolwiek pełnomocnictwa który wskazywałby, że osoba wystawiająca
oświadczenie w imieniu Nikon jest uprawniona do reprezentowania Nikon. W rezultacie
dokument ten nie może służyć jako dowód, że oferowane urządzenie jest zgodne z
wymaganiami określonymi w SIWZ,
Na marginesie treść oferty Wykonawcy jest ponadto niezgodna z SIWZ z uwagi na
niewskazanie treści wymaganej w punkcie 9 („formularz oferty”). Wykonawca zobowiązany
był wskazać z formularzu oferty m.in. na ilu stronach została złożona oferta Wykonawcy wraz
z załącznikami. Oferta Wykonawcy nie zawiera wskazania liczy stron, co powoduje że jej
treść jest niezgodna z SIWZ.
6. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy.
Argumenty przedstawione wyżej prowadzą do wniosku, ze wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje.
I tak w piśmie z 11 marca 2014 r wykonawca wyraźnie oświadczył, że posiada w swojej
ofercie tomograf komputerowy o następujących parametrach: max napięcie 250 kV, max
moc 225 W/…. W świetle tego, że Wykonawca zaoferował urządzenie przygotowane
specjalnie na potrzeby Zamawiającego jest sprzeczne z zasadami logiki, ponieważ nie jest
możliwe dostosowanie tego typu urządzeń do specyficznych wymagań Zamawiającego w tak
krótkim okresie (pomiędzy 11 marca a 4 kwietnia 2014 r.)
Dowód: 23.
Pismo Wykonawcy z dnia 11 marca 2014 r., w aktach postępowania.
Uzasadnia to zarzut bezprawnego zaniechania wykluczenia Wykonawcy z Postępowania
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 3 PZP.
7.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1a PZP poprzez bezprawne
dokonanie istotnej zmiany w treści oferty Wykonawcy.
W punkcie 6 formularza oferty Wykonawcy jasno wskazano, że „Przedmiot zamówienia
zamierzamy wykonać sami”
W żadnym fragmencie oferty Wykonawcy nie wskazano, że celem wykazania spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu Wykonawca opiera się na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym i osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz referencjach
klientów Nikon. Nie wskazano również w ofercie Wykonawcy, że w takim przypadku Nikon
będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Pomimo tego Zamawiający uznał, że
Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym i osobach zdolnych
do wykonania zamówienia oraz referencjach klientów Nikon celem wykazania spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu.

Stwierdzenie to jest sprzeczne z treścią oferty Wykonawcy.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 PZP „w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Wezwanie 3 z dnia 15 maja 2014 r. oraz Wyjaśnienia 3 z dnia 19 maja 2014 r. skutkują tym,że została dokonana istotna zmiana treści oferty Wykonawcy.
Dokonana istotna zmiana w treści oferty Wykonawcy polega na tym, że Wykonawca polega
potencjale oraz referencjach klientów Nikon, co nie zostało uwzględnione w treści oferty
złożonej przez Wykonawcę.
Wykonawca w dniu 16 kwietnia 2014 r. złożył Wyjaśnienie 2 w którym wskazał m.in., że
„uzyskanie większej mocy lampy” przez oferowane urządzenie jest „(...) udokumentowane
poprzez nową specyfikację producenta jaką udostępnił Wykonawcy (załącznik nr 1 do
pisma).”
Jeśli przyjąć, że Wykonawca załączył do Wyjaśnienia 2 „nową specyfikację” oferowanego
urządzenia, która spełnia wymogi SIWZ, to różni się ona istotnie od specyfikacji załączonej
do oferty Wykonawcy. To z kolei stanowi niewątpliwie istotną zmianę treści oferty
Wykonawcy. W rzeczywistości bowiem Wykonawca oferuje urządzenie o innej specyfikacji
technicznej, niż zaoferowane w momencie złożenia oferty. W rezultacie inne urządzenie niż
urządzenie zaoferowane wzłożonej ofercie.
Powyższe stanowi istotną zmianę w treści oferty i jest niezgodne z art. 87 ust. 1 w zw.
z art. 87 ust. 1a PZP.
8.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 PZP poprzez bezprawne zaniechanie wezwania
Wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w Postępowaniu.
Nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym i osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz referencjach klientów Nikon
w rozumieniu art. 26 ust. 2b PZP, oraz że nie stanowi to istotnej zmiany treści oferty
Wykonawcy, to bezsprzecznie należy uznać, że Wykonawca i tak nie wykazał spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu.
Zgodnie z punktem VI. 14 SIWZ „Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnienie warunków o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust.2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w stosunku do tych podmiotów brak
jest podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez złożenie
razem z ofertą dokumentów wymienionych w pkt. 2 dotyczących każdego z tych

podmiotów.7’ Ponadto punkt VI.2.h) wyraźnie wskazuje, że „wykonawca powołujący się przy
wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów,
które będą brały udział w realizacji części zamówienia, przedkłada także dokumenty
dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy w pkt. 6.2.”
W rezultacie Wykonawca był zobowiązany przedłożyć „dokumenty dotyczące tego podmiotu
w zakresie wymaganym dla wykonawcy w pkt. 6.2” (pkt. VI.2.h. SIWZ). Wykonawca nie
przedłożył żadnego dokumentu dotyczącego Nikon w zakresie wymaganym w SIWZ
(określającym dokumenty dotyczące wykonawcy będącego podmiotem zagranicznym).
W konsekwencji Wykonawca nie przedłożył dokumentu potwierdzającego, że Nikon nie
podlega wykluczeniu z Postępowania.
Wobec powyższego, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy był zobowiązany
do wezwania Wykonawcy do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Nikon z Postępowania.
9.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP poprzez bezprawne odrzucenie oferty
Odwołującego.
W Zawiadomieniu 2 Zamawiający poinformował Odwołującego, że odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP. W ocenie Zamawiającego odrzucenie
oferty Odwołującego jest uzasadnione tym, że oferta Odwołującego „nie spełnia wymagań
określonych w poz. 14, 15, 19, 20, 2T SIWZ.
Z treści oferty Odwołującego jasno wynika, że zarzuty, na podstawie których Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego wskazane w Zawiadomieniu 2 są całkowicie bezpodstawne.
Nie ulega wątpliwości, że „odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy P.z.p. następuje co do zasady w razie braku spełnienia przez oferowane świadczenie
(treść oferty) opisanych w siwz wymagań merytorycznych zamawiającego (treść siwz).”
Częścią oferty Odwołującego jest dokument pn. „Opis techniczny tomografu v|tome|x s 240
firmy GE Sensing&lnspection Technologies GMBH” (dalej jako „Opis techniczny"). Opis
techniczny jest zatem elementem treści oferty Odwołującego.
Dowód: Oferta Odwołującego, w aktach postępowania.
9.5.
Z Opisu technicznego - stanowiącego integralną część oferty Odwołującego i
będącego elementem jej treści - jasno wynika, że rozmiar voxela dla lampy
wysokoenergetycznej jest mniejszy niż 2µm, a dla lampy niskoenergetycznej mniejszy
niż 1 µm. Ponadto Opis techniczny jasno wskazuje, że wielkość ogniska lampy
niskoenergetycznej w urządzeniu zaoferowanym przez Odwołującego nie przekracza 1µm.
Dowód: Opis techniczny tomografu str. 3 i 4, w aktach postępowania.
na stronie internetowej producenta (pod adresem (
http://www.qe-mcs.com/en/radioaraDhv-
x-rav/ct-computed-
tomographv/vtomex-s.htmI) również znajduje się specyfikacja techniczna

urządzenia zaoferowanego, potwierdzająca twierdzenia zawarte powyżej. Zamawiający mógł
z łatwością zweryfikować informacje wskazane w ofercie Odwołującego.
Dlatego przywołane przez Zamawiającego zarzuty dotyczące nie spełniania wymagań
określonych w poz. 14, 15, 19, 20 i 21 SIWZ wynikają z oczywistej omyłki pisarskiej,
polegającej na braku zastosowania przed wartością wskazaną w prawej kolumnie formularza
„Specyfikacja techniczna” - stanowiącego integralną część oferty Wykonawcy i będącego
elementem jej treści - znaku „<" (mniejsze niż).
Przez oczywistą omyłkę pisarską „rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia lub
innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem
merytorycznym. Ma więc charakter proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny.
Opis techniczny pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że treść oferty Odwołującego
odpowiada treści SIWZ, a brak znaku „<" (mniejsze niż) wynika z przeoczenia Odwołującego.
Jednocześnie „za oczywistą omyłkę pisarską uznaje się również omyłkę, która nie jest
widoczna w treści samego formularza ofertowego, jest jednak omyłką wynikającą z
porównania treści pozostałych dokumentów, stanowiących zawartość treści oferty.
Porównanie formularza „Specyfikacja techniczna" oraz Opisu technicznego pozwala na
stwierdzenie, że treść oferty Odwołującego odpowiada treści SIWZ. Wobec powyższego,
Zamawiający nie mógł odrzucić oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP.
10.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 1 PZP bezprawne zaniechanie poprawienia
w ofercie Odwołującego oczywistych omyłek pisarskich.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 1 PZP Zamawiający ma obowiązek poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej. Chodzi o sytuacje, kiedy ma miejsce „niezamierzone, wyraźne opuszczenie
w danym dokumencie jednego, a nawet kilku wyrazów.
Przywołane przez Zamawiającego argumenty rzekomo uzasadniające odrzucenie oferty
Odwołującego, dotyczące nie spełniania wymagań określonych w poz. 14, 15,19,20 i 21
SIWZ, wynikają z oczywistej omyłki pisarskiej, która polega na omyłkowym braku
zastosowania przed wartością wskazaną w prawej kolumnie formularza „Specyfikacja
techniczna” znaku „<” (mniejsze niż).
Zamawiający mógł poprawić oczywistą omyłkę pisarską w ofercie Odwołującego bezżadnego wyjaśnienia ze strony Odwołującego - wystarczyło porównanie Opisu technicznego
z formularzem „Specyfikacja techniczna”, złożonym przez Odwołującego.
Pozwoliłoby to na łatwą identyfikację rozbieżności opisu w wierszach 14, 15, 19, 20i21
prawej kolumny formularza „Specyfikacja techniczna” z Opisem technicznym urządzenia,
którego dostawy dotyczy oferta Odwołującego .
Treść oferty należy oceniać w całości, a konsekwencję poprawienia przez Zamawiającego
oczywistych omyłek pisarskich należy oceniać biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i

całość oferty . Stosując te kryteria, należy dość do wniosku, że Zamawiający powinien był
poprawić treść oferty Odwołującego poprzez dopisanie w wierszach 14, 15, 19, 20 i 21
prawej kolumny formularza „Specyfikacja techniczna”, stanowiącego część oferty
Odwołującego, przed wartościami wskazanymi w każdym ze wskazanych pól znaku „<"
(mniejsze niż).
11.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w
ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz.
Nawet gdyby uznać, że brak znaku „<” (mniejsze niż) w wierszach 14, 15, 19, 20i21 prawej
kolumny formularza „Specyfikacja techniczna”, stanowiącego część oferty
Odwołującego, nie stanowi „oczywistej omyłki pisarskiej” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 1
PZP, to niewątpliwie stanowi „inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z siwz.
Z uwagi na argumenty wskazane w szczególności tego, że ofertę należy rozumieć jako
całość (a więc w niniejszym Postępowaniu ofertę Odwołującego należy odczytywać wraz z
Opisem technicznym), poprawienie w/w omyłki nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty.
W rezultacie Zamawiający był zobowiązany do poprawienia omyłki w ofercie poprzez
dopisanie w wierszach 14, 15, 19, 20 i 21 formularza, przed wartościami wskazanymi w
każdym ze wskazanych pól znaku „<” (mniejsze niż).
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że „zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek
wątpliwości co do treści oferty, jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej
staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od wykonawcy. [...] Z utrwalonej
linii orzeczniczej KIO wynika, że zamawiający jest zobowiązany do wystąpienia z żądaniem o
złożenie wyjaśnień przez wykonawcę w sytuacji, kiedy występujące u niego niejasności, co
do treści oferty mogą skutkować jej odrzuceniem z powodu niezgodności z SIWZ (podobnie
wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP 1443/09; KIO/UZP 117/10; KIO/UZP 992/09; KIO 10/10;
KIO 609/10; KIO 465/10; KIO 2145/10; KIO 2315/10; KIO 1013/11; KIO 254/12).
„Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. winno poprzedzić
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 P.z.p. Wyjaśnienia udzielone przez
odwołującego stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze
złożoną ofertą [...] najpierw zamawiający musi uzyskać pewność co do treści oferty, a
dopiero po tym, zgodnie z regułą należytej staranności, może zakwalifikować treść oferty;
jako odpowiadającą albo nie odpowiadającą treści specyfikacji.”
Jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty Odwołującego z treścią
SIWZ, powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty.
13.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 PZP poprzez bezprawne zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących formularza „Specyfikacja techniczna”,
stanowiącego część oferty Odwołującego.

Formularz „Specyfikacja techniczna”, stanowiący część oferty, jest dokumentem
(oświadczeniem) o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 PZP. Jest on składany w celu
potwierdzenia spełniania (przez oferowane dostawy) wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
Powyższe oznacza, że jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści
formularza „Specyfikacja techniczna” z SIWZ, na nim ciążył obowiązek wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących formularza „Specyfikacja techniczna”.
15.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP poprzez nierówne traktowanie Wykonawcy i

Odwołującego oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji.
W toku całego Postępowania Zamawiający aż czterokrotnie wystosował do Wykonawcy
różne wezwania, wzywając do uzupełnienia dokumentów oraz do złożenia wyjaśnień.
7 kwietnia 2014 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów wykazujących
spełnienie przez Wykonawcę posiadania wiedzy i doświadczenia. W dniu 15 kwietnia 2014 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej
przez Wykonawcę. W dniu 15 maja 2014 r. Zamawiający wystosował do Wykonawcy
„Wezwanie do uzupełnienia dokumentów”.
Również 15 maja 2014 r. Zamawiający wystosował do Wykonawcy wezwanie do
złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty.
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty ani razu.
Zamiast tego, po powzięciu nieuzasadnionych wątpliwości, czy treść oferty Odwołującego
odpowiada treści SIWZ, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego.
Powyższe uzasadnia zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
wskazanej w art. 7 PZP, jak również zasady zachowania uczciwej konkurencji.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Potwierdził, że po unieważnieniu w dniu 5 maja
2014 r. czynności wyboru oferty dokonał ponownie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę SMART Solution R. K.. Jednocześnie odrzucił ofertę
odwołującego jako niespełniającą wymagań określonych w pozycjach 14, 15, 19, 20 i 21
specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do siwz.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów stwierdził, co następuje.
W zakresie warunku wiedzy i doświadczenia wskazał na treść siwz zauważył, że na
potwierdzenie spełnienia warunku wykazania się co najmniej dwiema dostawami tomografu
przemysłowego o określonej wartości dopuszczono korzystanie przez wykonawcę z wiedzy i
doświadczenia innych podmiotów (R. V pkt 3 siwz). Zamawiający wskazał przy tym na
przepis art. 26 ust. 2b ustawy pzp i fakt korzystania przez wykonawcę z wiedzy i

doświadczenia firmy Nikon Metrology Europe N.V. („Nikon”), której zobowiązanie do
udzielenia pełnego wsparcia zostało przedstawione zamawiającemu.
Zamawiający nie podziela stanowiska odwołującego, że w takim wypadku firma Nikon
powinna być podwykonawcą i powinna złożyć dokumenty potwierdzające brak podstaw
wykluczenia jej z postępowania.
W zakresie zdolności finansowej zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 do
złożenia wymaganej informacji z banku lub SKOK potwierdzającej posiadanie środków
finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę na mniejszą niż 500 000 zł. W odpowiedzi
wykonawca złożył informację z 5 maja 2014 r. ING Banku Śląskiego S.A. potwierdzającą, że
na dzień 14 marca 2014 r. posiadał na swoim koncie bankowym środki finansowe w
wysokości 140 481,56 euro, co zgodnie z tabelą kursów NBP oznacza równowartość
594 714, 64 zł. Także wg daty otwarcia ofert jest to równowartość 586 931,96 zł. Ponadto w
dacie 14.03.2014 r. jedynym posiadaczem tego rachunku był R. K..
W zakresie parametrów technicznych tomografu zaoferowanego przez wykonawcę
zamawiający wskazał, że w wyniku obszernych wyjaśnień z dnia 19 maja 2014 r. wykonawca
potwierdził, załączając także potwierdzenie parametrów tomografu przez Nikon, iż
urządzenie będzie posiadało lampę wysokoenergetyczną o mocy 450 W z ogniskiem 3 µm.
Zamawiający uznał wyjaśnienia za w pełni wiarygodne i przekonywujące co do standardów
wyposażenia oferowanych przez Nikon tomografów oraz ponadstandardowego wyposażenia
tomografu będącego przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego.

W zakresie oferty odwołującego zamawiający stwierdził, że odwołujący niezasadnie
domaga się uznania przedstawionych w jego ofercie parametrów urządzenia wskazanych w
pozycjach 14-15 oraz 19-21 specyfikacji technicznej jako posiadającej błąd wynikający z
oczywistej pomyłki pisarskiej przez nie postawienie w kolumnie 4 formularza znaku
mniejszości (<). Wskazał, że odwołujący podnosi, iż „porównanie formularza „Specyfikacja
techniczna” oraz opisu technicznego pozwala na stwierdzenie, że treść oferty odwołującego
odpowiada treści siwz.”
Zamawiający kwestionuje to stwierdzenie i wskazuje że w opisie technicznym tomografu
przedstawionym przez odwołującego na str. 3-4 wskazane parametry dotyczące: minimalnej
wielkości plamki ogniska lampy wysokoenergetycznej, minimalnego rozmiaru voxela lampy
wysokoenergetycznej, minimalnej wielkości plamki ogniska lampy niskoenergetycznej, nie
upoważniają do twierdzenia, że w przedstawionych pozycjach specyfikacji technicznej
zabrakło „jedynie znaku „<”.
Zamawiający stwierdził, że wskazane w opisie technicznym parametry urządzenia w pełni
korespondują z danymi zawartymi w specyfikacji technicznej. W jego ocenie rozbieżności
pomiędzy wymogami a przedstawioną ofertą nie mogą być naprawione w trybie poprawienia

oczywistej pomyłki pisarskiej czy tez w trybie innych dodatkowych wyjaśnień. W tych
okolicznościach podtrzymał stanowisko o zasadności odrzucenia oferty odwołującego.

W toku rozprawy strony podtrzymały przedstawione stanowiska i złożyły następujące
oświadczenia:
Odwołujący ponownie zauważył, że zamawiający nie zastosował się do art. 186 ust. 3
ustawy Pzp. Wskazał na podstawy wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania
wymaganego doświadczenia i nieskutecznego posłużenia się potencjałem podmiotu
trzeciego. Stwierdził, że w tym zakresie również kolejne dokumenty w tym dotyczące firmy
Nikon składane przez wykonawcę nie są wiarygodne. Zauważył, że brak jest dokumentów
dotyczących tego podmiotu i wskazał, że w ofercie wykonawca deklaruje samodzielną
realizacje dostawy, co pozostaje w sprzeczności z powoływaniem się na zasoby innego
podmiotu. Odnośnie parametrów oferowanego urządzenia przez wykonawcę wskazał na
treść pytań tego wykonawcy z 11.03.2014 r. przed terminem składania ofert, treść oferty, w
której parametry podane są różnej wielkości, wezwania wykonawcy przez zamawiającego i
złożone wyjaśnienia z których treści wynika, iż w rzeczywistości nastąpiła zmiana treści
oferty po jej złożeniu.
Podtrzymał stanowisko co do niezasadności odrzucenia jego oferty. Zauważył przy tym, iż w
niniejszym postępowaniu zamawiający wielokrotnie wyjaśniał treść oferty złożonej przez
konkurenta, natomiast nie zwracał się do odwołującego i odrzucił jego ofertę nie dokonując
poprawienia omyłki do czego był zobowiązany.
Zamawiający wniósł o oddalanie odwołania, podtrzymał argumentację zawarta w złożonej
odpowiedzi na odwołanie. Potwierdził, że zwracał się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień i
uzupełnienie dokumentów i otrzymane wyjaśnienia ocenił jako wiarygodne. Stwierdził, że w
toku tych czynności nie nastąpiła zmiana treści oferty, a także, że wykonawca prawidłowo
przedstawił wymagana wiedzę i doświadczenie korzystając z potencjału innego podmiotu.
Stwierdził, że uzupełniony dokument o stanie konta wykonawcy potwierdził warunek
finansowy udziału w postępowaniu. Stwierdził, że treść oferty odwołującego była jasna i nie
wymagała wyjaśnień. W ocenie zamawiającego nie miał on podstaw do dokonania
poprawienia treści tej oferty. Wskazał na opis techniczny urządzenia z którego wnosi, że
kwestionowane parametry zostały podane w ofercie zgodnie z tym opisem, a w konsekwencji
niezgodnie ze specyfikacją.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron wyrażonych na piśmie i do protokołu, treści siwz i treści oferty wybranej jako

najkorzystniejsza wraz z dokumentami uzupełnionymi na wezwania zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy pzp, a także oferty odwołującego, uwzględniając także akta
postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 843/14 zważyła, co następuje.
Analizując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 3 ustawy pzp, poprzez
zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu z dnia 25 kwietnia 2014 r., co do którego w dniu 5 maja 2014 r. zamawiający
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu skład orzekający zauważa, że
powołany przepis ustawy ma w istocie charakter proceduralny z ewentualnym skutkiem
przewidzianym w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp. Jak słusznie zauważył odwołujący i co
miało miejsce w niniejszej sprawie, zamawiający, który uwzględnił zarzuty odwołania, w toku
ponowionych czynności badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, nie wykonał
czynności „zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Skutkiem tych okoliczności jest
prawo do wniesienia odwołania, które podlega merytorycznemu rozpatrzeniu w niniejszym
postępowaniu odwoławczym.
W zakresie zarzutów merytorycznych skład orzekający uznał, co następuje.
W zakresie warunku wiedzy i doświadczenia dotyczącego wymogu wykazania się co
najmniej dwiema dostawami tomografu przemysłowego o określonej wartości wykonawca
wybrany przedstawił dostawy wykonane przez firmy Nikon Metrology Europe N.V. („Nikon”),
czyli niewątpliwie podmiot trzeci nie będący wykonawcą w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający zauważa, że zarówno postanowienia siwz, jak i przepis art. 26 ust. 2b
ustawy pzp wskazują na możliwość potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu poprzez odwołanie się („poleganie na”) potencjału podmiotu trzeciego
niezależnie od charakteru prawnego stosunków łączących wykonawcę z tym podmiotem.
Przesłanką dopuszczalności jest możliwość dysponowania niezbędnymi zasobami
(potencjałem) przy wykonaniu zamówienia. Z przepisu ustawy nie wynika wprost
konieczność uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, np. jego części lub w
charakterze podwykonawcy. Można przy tym zauważyć, że przepisy rozporządzenia PRM w
sprawie rodzajów dokumentów /…/ w § 1 ust. 6 wskazują na możliwości oceny przez
zamawiającego dokonania oceny, czy dostęp do zasobów jest rzeczywisty na podstawie
określonych dokumentów, jakich może żądać zamawiający. W przepisie wskazuje się m. in.
na dokumenty, jakich brak zarzuca odwołujący. Należy jednak zauważyć, że zależy to od
woli zamawiającego wyrażonej w postanowieniach siwz. W niniejszym postępowaniu
zamawiający nie postawił takiego wymogu dla podmiotu udostępniającego potencjał w trybie
art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, wobec czego zarzut w omawianym zakresie jest niezasadny.

Treść zobowiązania podmiotu trzeciego złożona przez wykonawcę, w której zawarto
oświadczenie o udzieleniu wykonawcy pełnego wsparcia i możliwości korzystania z wiedzy i
doświadczenia przy realizacji zamówienia wiarygodnie wskazuje na udostępnienie potencjału
wykonawcy na zasadach art. 26 ust. 2 b ustawy pzp.
W zakresie warunku posiadania wymaganej zdolności finansowej wykonawca
wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do złożenia informacji potwierdzającej posiadanieśrodków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę na mniejszą niż 500 000 zł złożył
informację z 5 maja 2014 r. ING Banku Śląskiego S.A. potwierdzającą, że na dzień 14 marca
2014 r. tj. przed terminem składania ofert w wymaganej wysokości. W informacji
stwierdzono także, że w dacie 14.03.2014 r. jedynym posiadaczem tego rachunku był R. K.
czyli wykonawca. Zarzut odwołującego niewykazania spełnienia warunku w tym zakresie jest
zatem nieuzasadniony.
W zakresie parametrów technicznych tomografu zaoferowanego przez wykonawcę
istotnie powstały wątpliwości wobec różnic w danych przedstawionych w specyfikacji
technicznej i opisie urządzenia. Okoliczność ta została wyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1
ustawy pzp. Wykonawca pismem z dnia 19 maja 2014 r. potwierdził, załączając także
potwierdzenie parametrów tomografu przez producenta - Nikon, iż urządzenie będzie
posiadało lampę wysokoenergetyczną o mocy 450 W z ogniskiem 3 µm, a zatem spełniającą
wymogi siwz. Nie ma podstaw, by tym wyjaśnieniom odmówić wiarygodności tak co do
standardów wyposażenia oferowanych przez Nikon tomografów oraz wymaganego
wyposażenia tomografu będącego przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego.

W zakresie oferty odwołującego domaga się On uznania przedstawionych w swojej
ofercie parametrów urządzenia wskazanych w pozycjach 14, 15, 19, 20 i 21 specyfikacji
technicznej jako oczywistej pomyłki pisarskiej braku w kolumnie 4 formularza znaku
mniejszości (<). Należy zauważyć, że w opisie technicznym tomografu przedstawionym
przez odwołującego na str. 3-4 wskazane parametry dotyczące: minimalnej wielkości plamki
ogniska
lampy
wysokoenergetycznej,
minimalnego
rozmiaru
voxela
lampy
wysokoenergetycznej, minimalnej wielkości plamki ogniska lampy niskoenergetycznej, nie
upoważniają do twierdzenia, że w przedstawionych pozycjach specyfikacji technicznej
zabrakło „jedynie znaku „<”. Wskazane w opisie technicznym parametry urządzenia są
zgodne z danymi zawartymi w specyfikacji technicznej. Sformułowania w opisie zawierające
stwierdzenia „nie przekracza”, „nie jest większy” nie są tożsame z wymogiem „poniżej”
przedstawionym w specyfikacji technicznej ani oznaczeniem „<”, którego w ocenie
odwołującego wskutek omyłki zabrakło. Na marginesie Izba zauważa, że przedmiotowe
parametry zapewne możliwe są do przedstawienia w wielkości konkretnej, skoro dotyczą
konkretnego oferowanego urządzenia, a mimo to również wybrany wykonawca tego nie

dokonał posługując się wprost opisem wymogu specyfikacji technicznej. Ta okoliczność nie
podlegała jednak rozpatrzeniu, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp, jako nie objęta
zarzutami. W konsekwencji w ocenie składu orzekającego rozbieżności pomiędzy wymogami
specyfikacji technicznej a parametrami przedstawionymi w ofercie odwołującego nie mogą
być uznane za podlegające poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy pzp.

W świetle powyższego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy pzp w toku prowadzonego postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27