rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-09-22
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-22
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1793/14
KIO 1793/14
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 22 września 2014 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2014 r.
przez
wykonawcę Remondis Sp. z o. o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Racibórz Stefana Batorego 6, 47-400
Racibórz
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2014 r.
przez
wykonawcę Remondis Sp. z o. o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Racibórz Stefana Batorego 6, 47-400
Racibórz
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Remondis Sp. z o. o. ul. Zawodzie 16, 02-981
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000
zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Remondis Sp. z o.
o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Remondis Sp. z o. o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa na rzecz
Miasto Racibórz Stefana Batorego 6, 47-400 Racibórz kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1793/14
Uzasadnienie:
Miasto Racibórz (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest wybór partnera, wykonawcy w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego
dla przedsięwzięcia - „Zaprojektowanie, budowa, finansowanie i eksploatacja instalacji do
mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów na terenie Zakładu Zagospodarowania
Odpadów Sp. z o.o. w Raciborzu”.
W dniu 29 lipca 2014 r. Remondis Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: Odwołujący)
wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. –
Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych bądź Prawa
zamówień publicznych) w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie
publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r., nr 19, poz. 100 z późn. zm.; dalej” ustawa
o partnerstwie bądź PPP) oraz w zw. z art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1 i art. 2 pkt 5) ppkt b) oraz
art. 2 pkt 3) PPP oraz art. 58 k.c. i art. 3531 k.c. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
i postanowień Umowy o partnerstwo publiczno-prywatne (dalej jako: „Umowa”) w sposób
niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych
mających wpływ na sporządzenie oferty oraz mogący prowadzić do nieważności Umowy,
w zakresie, w jakim Zamawiający nie dookreślił przedmiotu oraz podstawy prawnej do
wkładu własnego Zamawiającego-Podmiotu publicznego do partnerstwa publiczno-
prywatnego;
2.
art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 §1 k.c. poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz
prowadzący w zawarcia umowy nieważnej na podstawie przepisów obowiązującego prawa
poprzez określenie ostatecznego terminu zakończenia Okresu Przygotowania na dzień
31 marca 2015 r. i Okresu Budowy na dzień 30 grudnia 2015 r.;
3.
art. 7 ust.1 PZP w związku z art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 91 ust. 2 Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz określenie treści SIWZ i załączników do SIWZ
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
tj. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i niespójny;
4.
art. 6 ust. 1 i 2 pkt 1) PPP w związku z art. 4 ust. 2 PPP w związku z art. 36 ust. 1 pkt
13 i art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 58 §1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp poprzez
sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami, w zakresie w jakim Zamawiający pominął kryterium podziału ryzyka realizacji
przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym,
5.
art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139
ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie Umowy, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
w zakresie w jakim:
a.
Zamawiający nie przewidział maksymalnej wysokości kar umownych;
b.
Zamawiający określił wysokość kar umownych w sposób nadmiernie wygórowany;
c.
Zamawiający nie uzależnił prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy
o okoliczności zawinionych przez Wykonawcę;
6.
naruszenie art. 3531 k.c., art. 5 i art. 58 ust. 1 k.c. w związku z art. 7, art. 29 ust. 1,
art. 14, i 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie wzoru Umowy o partnerstwie publiczno-
prywatnym w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz nie gwarantującego
równego traktowania wykonawców - partnerów prywatnych i uczciwej konkurencji,
w zakresie, w jakim nakłada na wykonawców obowiązek zawarcia umowy z Zakładem
Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. w Raciborzu (dalej: „ZZO”) o treści określonej
w załączniku nr 6 „Umowa współpracy”;
7.
naruszenia art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie ww. przepisów.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu
modyfikacji treści SIWZ poprzez:
1)
doprecyzowanie § 3 ust.1 SIWZ oraz § 1 pkt 31), § 5 ust.1 oraz preambuły Umowy
o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez jednoznaczne i nie budzące wątpliwości
wskazanie nieruchomości stanowiącej wkład własny Zamawiającego do przedsięwzięcia
ppp, tj. określenie nr działki tej nieruchomości, nr księgi wieczystej KW oraz tytułu prawnego
przysługującemu Zamawiającemu do nieruchomości, ze wskazaniem wszelkich ograniczeń
(w tym ograniczonych praw rzeczowych) ograniczających sposób rozporządzania
nieruchomością przez Zamawiającego;
2)
modyfikację §2 ust. 1 Załącznika nr 9 do Umowy poprzez wskazanie ceny sprzedaży
nieruchomości zgodnie ze średnią ceną jednostkową wynikającą z operatu szacunkowego;
3)
zmianę § 6 SIWZ poprzez doprecyzowanie co Zamawiający-Podmiot Publiczny
rozumie pod pojęciem „budowa instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania
odpadów”, w szczególności przy uwzględnieniu definicji Okresu Budowy wskazanej
w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz konieczności uzyskania przez ww.
instalację statusu prawnego regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych,
4)
modyfikację § 6 SIWZ oraz §4 ust. 2 Umowy poprzez zmianę terminu budowy
instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów z 30 grudnia 2015 r. na
30 grudnia 2016 r.,
5)
modyfikację 4 ust. 2 umowy o partnerstwo publiczno-prywatne poprzez wskazanie
nowych terminów zakończenia Okresu Przygotowań i Okresu Budowy, tj. terminu 31 marca
2016 r. na zakończenie Okresu Przygotowań oraz terminu 30 grudnia 2016 r. na
zakończenie Okresu Budowy,
6)
zmianę § 14 SIWZ poprzez jednoznaczne określenie sposobu obliczania ceny oferty,
7)
zmianę § 15 SIWZ poprzez uwzględnienie w kryteriach oceny ofert kryterium
obligatoryjnego, tj. kryterium podziału zadań i ryzyk pomiędzy partnera prywatnego i podmiot
publiczny,
8)
doprecyzowanie czy przez „okres przestoju”, o którym mowa w pkt 20 § 1 umowy
o partnerstwo publiczno-prywatne Zamawiający-Podmiot publiczny rozumie również przestój
spowodowany niemożnością ukończenia budowy MBP z przyczyn niezależnych od partnera
prywatnego,
9)
zmianę § 3 ust.1 umowy o partnerstwo publiczno-prywatne poprzez dookreślenie, na
jakich zasadach Zamawiający-Podmiot publiczny składa zobowiązania za odrębny podmiot
prawa, tj. za ZZO, które nie jest stroną partnerstwa publiczno-prywatnego,
10)
zmianę § 4 ust.2 umowy o partnerstwo publiczno-prywatne poprzez doprecyzowanie
definicji Okresu Przygotowań, Okresu Budowy oraz Okresu Eksploatacji z uwzględnieniem
treści SIWZ oraz formularza oferty oraz § 1 pkt
1)
załącznika nr 10 („Kary umowne”) oraz § 1 pkt 4) i § 2 pkt 5) załącznika nr 7 („Podział
ryzyk”),
11)
zmianę § 4 ust.2 w zw. z ust.2 umowy o partnerstwo publiczno-prywatne poprzez
jednoznaczne określenie harmonogramu realizacji zadań w danym Okresie,
12)
zmianę § 7 umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez jednoznaczne
ustalenie, w jaki sposób ustalane jest wynagrodzenie dla partnera prywatnego oraz
doprecyzowanie czy opłata za korzystanie ze środowiska jest elementem wynagrodzenia czy
też jest całkowicie niezależna od wynagrodzenia należnego partnerowi prywatnemu,
13)
zmianę § 7 ust.7 umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez dookreślenie
co Zamawiający-Podmiot publiczny rozumie pod pojęciem „odpadów podprocesowych” oraz
czy „składowa opłaty za przetwarzanie odpadów podprocesowych” będzie uiszczana
w zależności od faktycznej ilości odpadów dostarczonych przez podmiot publiczny czy
w oparciu o ilości deklarowane przez partnera prywatnego,
14)
zmianę załącznika nr 7 („Podział ryzyk”) poprzez przejęcie przez podmiot publiczny
ryzyka wpisu instalacji MBP do uchwały w sprawie zmiany uchwały w sprawie wykonania
Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego 2014 oraz uchwały Plan gospodarki
odpadami dla województwa śląskiego 2014 - jako regionalnej instalacji do przetwarzania
odpadów komunalnych oraz zwolnienia partnera prywatnego z wszelkiej odpowiedzialności,
w tym z tytułu kar umownych, za nieuzyskanie takiego statusu,
15)
zmianę załącznika nr 7 („Podział ryzyk”) poprzez przejęcie przez podmiot publiczny
ryzyka opóźnień w rozpoczęciu i zakończeniu Okresu Budowy spowodowanych
postępowaniami administracyjnymi związanymi z koniecznością pozyskania decyzji,
pozwoleń i uzgodnień niezbędnych do rozpoczęcia wycinki drzew, dostawy mediów do
nieruchomości, na której ma być realizowane przedsięwzięcie oraz prowadzenia robót
budowlanych,
16)
wykreślenie z załącznika nr 7 („Podział ryzyk”) § 1 pkt 4) lit. d, lit. g, lit.h, pkt 6) oraz
pkt 7),
17)
doprecyzowanie § 2 pkt 1) załącznika nr 7 („Podział ryzyk”) poprzez dodanie do
ryzyka legislacyjnego po słowach „w przepisach prawnych” słów: „w szczególności
wynikających z ustawy o odpadach, ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
ustawy Prawo ochrony środowiska oraz BAT, które będą bezpośrednio lub pośrednio
wpływać na realizację przedmiotu umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym”,
18)
doprecyzowanie § 2 pkt 5) załącznika nr 7 („Podział ryzyk”) poprzez nałożenie na
podmiot publiczny ryzyka uzyskania statusu regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych przez instalację MBP,
19)
wykreślenie z załącznika nr 10 („Kary umowne”) § 1 pkt 1) i 2),
20)
wykreślenie lub doprecyzowanie załącznika nr 10 („Kary umowne”) w zakresie § 1 pkt
3) z uwagi na to, że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym nie określa zobowiązań z
tytułu rękojmi i gwarancji,
21)
zmianę załącznika nr 10 („Kary umowne”) w zakresie § 1 pkt 4) lit. c poprzez dodanie
„lub w instalacji zastępczej”,
22)
zmianę załącznika nr 10 („Kary umowne”) w zakresie § 2 pkt 2) lit. a poprzez zmianę
wysokości kary umownej z 0,005% na 0,05%,
23)
wykreślenia z załącznika nr 5 („Rozwiązanie, zmiana, odstąpienie od umowy”) w
zakresie § 1 ust.5, która zmierza do przyznania podmiotowi publicznemu uprawnienia do
dublowania kar umownych,
24)
zmiany załącznika nr 5 („Rozwiązanie, zmiana, odstąpienie od umowy”) w zakresie §
3 ust. 1 pkt 1) poprzez zastąpienie słowa „opóźnia się” na „jest w zwłoce”,
25)
zmianę § 1 ust.1 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika
majątkowego po zakończeniu umowy") poprzez doprecyzowanie jego treści poprzez
jednoznaczne wskazanie konkretnej nieruchomości oraz tytułu prawnego do niej wraz ze
wszystkimi obciążeniami oraz realne umożliwienie zapoznania się ze stanem prawnym
nieruchomości,
26)
zmianę § 2 ust.1 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika
majątkowego po zakończeniu umowy”) poprzez doprecyzowanie jakie prawo (własności czy
użytkowania wieczystego) ma być przedmiotem sprzedaży oraz doprecyzowanie jego treści
poprzez jednoznaczne wskazanie konkretnej nieruchomości oraz tytułu prawnego do niej
wraz ze wszystkimi obciążeniami,
27)
wykreślenie § 2 ust.3 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika
majątkowego po zakończeniu umowy”),
28)
doprecyzowanie w § 3 ust.2 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika
majątkowego po zakończeniu umowy”) terminu przejścia prawa własności (lub prawa
użytkowania wieczystego) na podmiot publiczny i usunięcia sprzeczności pomiędzy § 3 ust.2
załącznika nr 9 a § 3 ust.3 załącznika nr 9,
29)
doprecyzowanie w § 3 ust.8 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika
majątkowego po zakończeniu umowy”) terminu i podstawy prawnej zwrotu składnika
majątkowego podmiotowi publicznemu,
30)
usunięcie sprzeczności pomiędzy treścią § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 9 („Zasady
przekazania i zwrotu składnika majątkowego po zakończeniu umowy”), a treścią załącznika
nr 5 („Rozwiązanie, zmiana, odstąpienie od umowy”),
31)
wykreślenie § 4 ust. 6 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika
majątkowego po zakończeniu umowy”) z uwagi na jego uzależnienie od zgody podmiotów
trzecich,
32)
wyeliminowanie z dokumentacji postępowania załącznika nr 11 do umowy
o partnerstwo publiczno-prywatne z uwagi na to, że ZZO nie jest stroną niniejszego
postępowania,
33)
usunięcie z dokumentacji postępowania Załącznika nr 6 do umowy o partnerstwo
publiczno-prywatne, tj. umowy z ZZO, jako umowy i związanych z nią zobowiązań
wykraczających poza przedmiot partnerstwa publiczno- prywatnego w aspekcie
przedmiotowym oraz podmiotowym, ewentualnie wykreślenie postanowień § 9 ust. 2, § 10,
§ 13, S 14, § 15 ust. 1, § 16 Załącznika nr 6.
Ewentualnie, w przypadku uznania, że postępowanie obarczone jest wadami
uniemożliwiającymi zawarcie ważnej Umowy i nie dającymi się usunąć na obecnym etapie
postępowania, wnosimy o nakazanie/wskazanie Zamawiającemu, iż zachodzą podstawy do
unieważnienia Postępowania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia.
Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3,
wskazując, że odwołanie wniesiono po terminie – jego zdaniem Odwołujący mógł podnieść
zarzuty sformułowane w odwołaniu już wobec ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto
wskazywał, że nie mógł zastosować ustawy o koncesji, ponieważ zgodnie z nią to
koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji,
i podnosił, iż dojdzie do transferu majątku, zatem podmiot prywatny nie będzie jedynie
zarządzał przedsięwzięciem (strona 2 pisma Zamawiającego z dnia 22 września, w aktach
sprawy).
W ocenie Izby okoliczność, że dojdzie do ,,transferu majątku” nie może przesądzać,że nie stosuje się ustawy o koncesji, może ewentualnie wskazywać, że wadliwie
skonstruowano projekt umowy z przyszłym partnerem. Zamawiający nie był w stanie
wykazać również, że wykonawca nie będzie ponosił w zasadniczej części ryzyka
ekonomicznego wykonywania koncesji. Zarzuty odwołania wskazują, że Odwołujący
kwestionuje podział zadań i ryzyk. Fakt, że częścią wynagrodzenia wykonawcy ma być
opłata pochodząca od Zamawiającego, co podnosił Zamawiający na posiedzeniu w dniu 22
września 2014 r., nie przesądza, że wykonawca nie będzie ponosił ryzyka przedsięwzięcia.
Zamawiający twierdził, że posiada stosowne symulacje przyszłej opłaty pochodzącej od
niego, jednak do akt ich nie przedłożył.
Odwołujący w piśmie z dnia 19 września 2014 r. wskazywał na ewentualne
konsekwencje odrzucenia odwołania, z powołaniem się na ustawę o koncesji.
Zamawiający, w odpowiedzi na pytanie przewodniczącej o zastosowanie przepisu
art. 4 ust 1 ustawy o partnerstwie w związku z rodzajem wynagrodzenia, wyjaśnił, że
zasięgnął opinii eksperta, który wskazał, że zamawiającym koncesję nie może być gmina,
dlatego nie mógł udzielić zamówienia w tym trybie.
Krajowa Izba Odwoławcza po wysłuchaniu stanowisk stron, badając z urzędu
okoliczności skutkujące ewentualnie odrzuceniem odwołania stwierdziła, że odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, tj.
w sprawie wniesionego odwołania nie mają zastosowania przepisy Prawa zamówień
publicznych, bowiem stosuje się ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi, a to na
podstawie art. 4 ust 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Zgodnie z tymże
przepisem, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków
z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz
z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie
publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na
roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101, Nr 157, poz. 1241 i Nr 223, poz. 1778),
Izba ustaliła, że zgodnie z § 7 ust 1 projektu umowy (kopia w aktach sprawy), wynagrodzenie
partnera prywatnego za wykonanie przedmiotu umowy ,,stanowią opłaty pobierane przez
partnera prywatnego od podmiotu publicznego oraz opłaty za zagospodarowanie odpadów
otrzymywane od innych odbiorców usług”. Zatem wynagrodzenie wykonawcy będzie składać
się z zapłaty sumy pieniężnej (opłat wypłacanych przez Zamawiającego) i prawa do
pobierania pożytków (opłat za zagospodarowanie odpadów pochodzące od odbiorców usług
– przekazujących odpady do zagospodarowania). Na posiedzeniu w dniu 15 września
2014 r. zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący, zgodnie przyznali, że wynagrodzeniem
partnera prywatnego będzie prawo do pobierania pożytków.
Nie można się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że nie może udzielić zamówienia na
podstawie ustawy o koncesji, ponieważ jest gminą – zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy o koncesji,
ustawę [o koncesji] stosuje się do zawierania umowy przez jednostki samorządu
terytorialnego.
Reasumując, zarówno wobec brzmienia § 7 ust. 1 projektu umowy, jak i zgodnych
oświadczeń stron co do charakteru wynagrodzenia, do wyboru wykonawcy w takiej sytuacji
stosuje się przepisy ustawy o koncesji, a nie Prawa zamówień publicznych. Z tego powodu
odwołanie musi podlegać odrzuceniu, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy
Prawa zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu
o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Remondis Sp. z o. o. ul. Zawodzie 16, 02-981
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000
zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Remondis Sp. z o.
o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Remondis Sp. z o. o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa na rzecz
Miasto Racibórz Stefana Batorego 6, 47-400 Racibórz kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1793/14
Uzasadnienie:
Miasto Racibórz (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest wybór partnera, wykonawcy w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego
dla przedsięwzięcia - „Zaprojektowanie, budowa, finansowanie i eksploatacja instalacji do
mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów na terenie Zakładu Zagospodarowania
Odpadów Sp. z o.o. w Raciborzu”.
W dniu 29 lipca 2014 r. Remondis Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: Odwołujący)
wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. –
Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych bądź Prawa
zamówień publicznych) w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie
publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r., nr 19, poz. 100 z późn. zm.; dalej” ustawa
o partnerstwie bądź PPP) oraz w zw. z art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1 i art. 2 pkt 5) ppkt b) oraz
art. 2 pkt 3) PPP oraz art. 58 k.c. i art. 3531 k.c. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
i postanowień Umowy o partnerstwo publiczno-prywatne (dalej jako: „Umowa”) w sposób
niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych
mających wpływ na sporządzenie oferty oraz mogący prowadzić do nieważności Umowy,
w zakresie, w jakim Zamawiający nie dookreślił przedmiotu oraz podstawy prawnej do
wkładu własnego Zamawiającego-Podmiotu publicznego do partnerstwa publiczno-
prywatnego;
2.
art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 §1 k.c. poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz
prowadzący w zawarcia umowy nieważnej na podstawie przepisów obowiązującego prawa
poprzez określenie ostatecznego terminu zakończenia Okresu Przygotowania na dzień
31 marca 2015 r. i Okresu Budowy na dzień 30 grudnia 2015 r.;
3.
art. 7 ust.1 PZP w związku z art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 91 ust. 2 Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz określenie treści SIWZ i załączników do SIWZ
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
tj. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i niespójny;
4.
art. 6 ust. 1 i 2 pkt 1) PPP w związku z art. 4 ust. 2 PPP w związku z art. 36 ust. 1 pkt
13 i art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 58 §1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp poprzez
sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami, w zakresie w jakim Zamawiający pominął kryterium podziału ryzyka realizacji
przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym,
5.
art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139
ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie Umowy, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
w zakresie w jakim:
a.
Zamawiający nie przewidział maksymalnej wysokości kar umownych;
b.
Zamawiający określił wysokość kar umownych w sposób nadmiernie wygórowany;
c.
Zamawiający nie uzależnił prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy
o okoliczności zawinionych przez Wykonawcę;
6.
naruszenie art. 3531 k.c., art. 5 i art. 58 ust. 1 k.c. w związku z art. 7, art. 29 ust. 1,
art. 14, i 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie wzoru Umowy o partnerstwie publiczno-
prywatnym w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz nie gwarantującego
równego traktowania wykonawców - partnerów prywatnych i uczciwej konkurencji,
w zakresie, w jakim nakłada na wykonawców obowiązek zawarcia umowy z Zakładem
Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. w Raciborzu (dalej: „ZZO”) o treści określonej
w załączniku nr 6 „Umowa współpracy”;
7.
naruszenia art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie ww. przepisów.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu
modyfikacji treści SIWZ poprzez:
1)
doprecyzowanie § 3 ust.1 SIWZ oraz § 1 pkt 31), § 5 ust.1 oraz preambuły Umowy
o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez jednoznaczne i nie budzące wątpliwości
wskazanie nieruchomości stanowiącej wkład własny Zamawiającego do przedsięwzięcia
ppp, tj. określenie nr działki tej nieruchomości, nr księgi wieczystej KW oraz tytułu prawnego
przysługującemu Zamawiającemu do nieruchomości, ze wskazaniem wszelkich ograniczeń
(w tym ograniczonych praw rzeczowych) ograniczających sposób rozporządzania
nieruchomością przez Zamawiającego;
2)
modyfikację §2 ust. 1 Załącznika nr 9 do Umowy poprzez wskazanie ceny sprzedaży
nieruchomości zgodnie ze średnią ceną jednostkową wynikającą z operatu szacunkowego;
3)
zmianę § 6 SIWZ poprzez doprecyzowanie co Zamawiający-Podmiot Publiczny
rozumie pod pojęciem „budowa instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania
odpadów”, w szczególności przy uwzględnieniu definicji Okresu Budowy wskazanej
w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz konieczności uzyskania przez ww.
instalację statusu prawnego regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych,
4)
modyfikację § 6 SIWZ oraz §4 ust. 2 Umowy poprzez zmianę terminu budowy
instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów z 30 grudnia 2015 r. na
30 grudnia 2016 r.,
5)
modyfikację 4 ust. 2 umowy o partnerstwo publiczno-prywatne poprzez wskazanie
nowych terminów zakończenia Okresu Przygotowań i Okresu Budowy, tj. terminu 31 marca
2016 r. na zakończenie Okresu Przygotowań oraz terminu 30 grudnia 2016 r. na
zakończenie Okresu Budowy,
6)
zmianę § 14 SIWZ poprzez jednoznaczne określenie sposobu obliczania ceny oferty,
7)
zmianę § 15 SIWZ poprzez uwzględnienie w kryteriach oceny ofert kryterium
obligatoryjnego, tj. kryterium podziału zadań i ryzyk pomiędzy partnera prywatnego i podmiot
publiczny,
8)
doprecyzowanie czy przez „okres przestoju”, o którym mowa w pkt 20 § 1 umowy
o partnerstwo publiczno-prywatne Zamawiający-Podmiot publiczny rozumie również przestój
spowodowany niemożnością ukończenia budowy MBP z przyczyn niezależnych od partnera
prywatnego,
9)
zmianę § 3 ust.1 umowy o partnerstwo publiczno-prywatne poprzez dookreślenie, na
jakich zasadach Zamawiający-Podmiot publiczny składa zobowiązania za odrębny podmiot
prawa, tj. za ZZO, które nie jest stroną partnerstwa publiczno-prywatnego,
10)
zmianę § 4 ust.2 umowy o partnerstwo publiczno-prywatne poprzez doprecyzowanie
definicji Okresu Przygotowań, Okresu Budowy oraz Okresu Eksploatacji z uwzględnieniem
treści SIWZ oraz formularza oferty oraz § 1 pkt
1)
załącznika nr 10 („Kary umowne”) oraz § 1 pkt 4) i § 2 pkt 5) załącznika nr 7 („Podział
ryzyk”),
11)
zmianę § 4 ust.2 w zw. z ust.2 umowy o partnerstwo publiczno-prywatne poprzez
jednoznaczne określenie harmonogramu realizacji zadań w danym Okresie,
12)
zmianę § 7 umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez jednoznaczne
ustalenie, w jaki sposób ustalane jest wynagrodzenie dla partnera prywatnego oraz
doprecyzowanie czy opłata za korzystanie ze środowiska jest elementem wynagrodzenia czy
też jest całkowicie niezależna od wynagrodzenia należnego partnerowi prywatnemu,
13)
zmianę § 7 ust.7 umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez dookreślenie
co Zamawiający-Podmiot publiczny rozumie pod pojęciem „odpadów podprocesowych” oraz
czy „składowa opłaty za przetwarzanie odpadów podprocesowych” będzie uiszczana
w zależności od faktycznej ilości odpadów dostarczonych przez podmiot publiczny czy
w oparciu o ilości deklarowane przez partnera prywatnego,
14)
zmianę załącznika nr 7 („Podział ryzyk”) poprzez przejęcie przez podmiot publiczny
ryzyka wpisu instalacji MBP do uchwały w sprawie zmiany uchwały w sprawie wykonania
Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego 2014 oraz uchwały Plan gospodarki
odpadami dla województwa śląskiego 2014 - jako regionalnej instalacji do przetwarzania
odpadów komunalnych oraz zwolnienia partnera prywatnego z wszelkiej odpowiedzialności,
w tym z tytułu kar umownych, za nieuzyskanie takiego statusu,
15)
zmianę załącznika nr 7 („Podział ryzyk”) poprzez przejęcie przez podmiot publiczny
ryzyka opóźnień w rozpoczęciu i zakończeniu Okresu Budowy spowodowanych
postępowaniami administracyjnymi związanymi z koniecznością pozyskania decyzji,
pozwoleń i uzgodnień niezbędnych do rozpoczęcia wycinki drzew, dostawy mediów do
nieruchomości, na której ma być realizowane przedsięwzięcie oraz prowadzenia robót
budowlanych,
16)
wykreślenie z załącznika nr 7 („Podział ryzyk”) § 1 pkt 4) lit. d, lit. g, lit.h, pkt 6) oraz
pkt 7),
17)
doprecyzowanie § 2 pkt 1) załącznika nr 7 („Podział ryzyk”) poprzez dodanie do
ryzyka legislacyjnego po słowach „w przepisach prawnych” słów: „w szczególności
wynikających z ustawy o odpadach, ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
ustawy Prawo ochrony środowiska oraz BAT, które będą bezpośrednio lub pośrednio
wpływać na realizację przedmiotu umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym”,
18)
doprecyzowanie § 2 pkt 5) załącznika nr 7 („Podział ryzyk”) poprzez nałożenie na
podmiot publiczny ryzyka uzyskania statusu regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych przez instalację MBP,
19)
wykreślenie z załącznika nr 10 („Kary umowne”) § 1 pkt 1) i 2),
20)
wykreślenie lub doprecyzowanie załącznika nr 10 („Kary umowne”) w zakresie § 1 pkt
3) z uwagi na to, że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym nie określa zobowiązań z
tytułu rękojmi i gwarancji,
21)
zmianę załącznika nr 10 („Kary umowne”) w zakresie § 1 pkt 4) lit. c poprzez dodanie
„lub w instalacji zastępczej”,
22)
zmianę załącznika nr 10 („Kary umowne”) w zakresie § 2 pkt 2) lit. a poprzez zmianę
wysokości kary umownej z 0,005% na 0,05%,
23)
wykreślenia z załącznika nr 5 („Rozwiązanie, zmiana, odstąpienie od umowy”) w
zakresie § 1 ust.5, która zmierza do przyznania podmiotowi publicznemu uprawnienia do
dublowania kar umownych,
24)
zmiany załącznika nr 5 („Rozwiązanie, zmiana, odstąpienie od umowy”) w zakresie §
3 ust. 1 pkt 1) poprzez zastąpienie słowa „opóźnia się” na „jest w zwłoce”,
25)
zmianę § 1 ust.1 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika
majątkowego po zakończeniu umowy") poprzez doprecyzowanie jego treści poprzez
jednoznaczne wskazanie konkretnej nieruchomości oraz tytułu prawnego do niej wraz ze
wszystkimi obciążeniami oraz realne umożliwienie zapoznania się ze stanem prawnym
nieruchomości,
26)
zmianę § 2 ust.1 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika
majątkowego po zakończeniu umowy”) poprzez doprecyzowanie jakie prawo (własności czy
użytkowania wieczystego) ma być przedmiotem sprzedaży oraz doprecyzowanie jego treści
poprzez jednoznaczne wskazanie konkretnej nieruchomości oraz tytułu prawnego do niej
wraz ze wszystkimi obciążeniami,
27)
wykreślenie § 2 ust.3 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika
majątkowego po zakończeniu umowy”),
28)
doprecyzowanie w § 3 ust.2 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika
majątkowego po zakończeniu umowy”) terminu przejścia prawa własności (lub prawa
użytkowania wieczystego) na podmiot publiczny i usunięcia sprzeczności pomiędzy § 3 ust.2
załącznika nr 9 a § 3 ust.3 załącznika nr 9,
29)
doprecyzowanie w § 3 ust.8 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika
majątkowego po zakończeniu umowy”) terminu i podstawy prawnej zwrotu składnika
majątkowego podmiotowi publicznemu,
30)
usunięcie sprzeczności pomiędzy treścią § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 9 („Zasady
przekazania i zwrotu składnika majątkowego po zakończeniu umowy”), a treścią załącznika
nr 5 („Rozwiązanie, zmiana, odstąpienie od umowy”),
31)
wykreślenie § 4 ust. 6 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika
majątkowego po zakończeniu umowy”) z uwagi na jego uzależnienie od zgody podmiotów
trzecich,
32)
wyeliminowanie z dokumentacji postępowania załącznika nr 11 do umowy
o partnerstwo publiczno-prywatne z uwagi na to, że ZZO nie jest stroną niniejszego
postępowania,
33)
usunięcie z dokumentacji postępowania Załącznika nr 6 do umowy o partnerstwo
publiczno-prywatne, tj. umowy z ZZO, jako umowy i związanych z nią zobowiązań
wykraczających poza przedmiot partnerstwa publiczno- prywatnego w aspekcie
przedmiotowym oraz podmiotowym, ewentualnie wykreślenie postanowień § 9 ust. 2, § 10,
§ 13, S 14, § 15 ust. 1, § 16 Załącznika nr 6.
Ewentualnie, w przypadku uznania, że postępowanie obarczone jest wadami
uniemożliwiającymi zawarcie ważnej Umowy i nie dającymi się usunąć na obecnym etapie
postępowania, wnosimy o nakazanie/wskazanie Zamawiającemu, iż zachodzą podstawy do
unieważnienia Postępowania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia.
Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3,
wskazując, że odwołanie wniesiono po terminie – jego zdaniem Odwołujący mógł podnieść
zarzuty sformułowane w odwołaniu już wobec ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto
wskazywał, że nie mógł zastosować ustawy o koncesji, ponieważ zgodnie z nią to
koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji,
i podnosił, iż dojdzie do transferu majątku, zatem podmiot prywatny nie będzie jedynie
zarządzał przedsięwzięciem (strona 2 pisma Zamawiającego z dnia 22 września, w aktach
sprawy).
W ocenie Izby okoliczność, że dojdzie do ,,transferu majątku” nie może przesądzać,że nie stosuje się ustawy o koncesji, może ewentualnie wskazywać, że wadliwie
skonstruowano projekt umowy z przyszłym partnerem. Zamawiający nie był w stanie
wykazać również, że wykonawca nie będzie ponosił w zasadniczej części ryzyka
ekonomicznego wykonywania koncesji. Zarzuty odwołania wskazują, że Odwołujący
kwestionuje podział zadań i ryzyk. Fakt, że częścią wynagrodzenia wykonawcy ma być
opłata pochodząca od Zamawiającego, co podnosił Zamawiający na posiedzeniu w dniu 22
września 2014 r., nie przesądza, że wykonawca nie będzie ponosił ryzyka przedsięwzięcia.
Zamawiający twierdził, że posiada stosowne symulacje przyszłej opłaty pochodzącej od
niego, jednak do akt ich nie przedłożył.
Odwołujący w piśmie z dnia 19 września 2014 r. wskazywał na ewentualne
konsekwencje odrzucenia odwołania, z powołaniem się na ustawę o koncesji.
Zamawiający, w odpowiedzi na pytanie przewodniczącej o zastosowanie przepisu
art. 4 ust 1 ustawy o partnerstwie w związku z rodzajem wynagrodzenia, wyjaśnił, że
zasięgnął opinii eksperta, który wskazał, że zamawiającym koncesję nie może być gmina,
dlatego nie mógł udzielić zamówienia w tym trybie.
Krajowa Izba Odwoławcza po wysłuchaniu stanowisk stron, badając z urzędu
okoliczności skutkujące ewentualnie odrzuceniem odwołania stwierdziła, że odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, tj.
w sprawie wniesionego odwołania nie mają zastosowania przepisy Prawa zamówień
publicznych, bowiem stosuje się ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi, a to na
podstawie art. 4 ust 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Zgodnie z tymże
przepisem, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków
z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz
z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie
publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na
roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101, Nr 157, poz. 1241 i Nr 223, poz. 1778),
Izba ustaliła, że zgodnie z § 7 ust 1 projektu umowy (kopia w aktach sprawy), wynagrodzenie
partnera prywatnego za wykonanie przedmiotu umowy ,,stanowią opłaty pobierane przez
partnera prywatnego od podmiotu publicznego oraz opłaty za zagospodarowanie odpadów
otrzymywane od innych odbiorców usług”. Zatem wynagrodzenie wykonawcy będzie składać
się z zapłaty sumy pieniężnej (opłat wypłacanych przez Zamawiającego) i prawa do
pobierania pożytków (opłat za zagospodarowanie odpadów pochodzące od odbiorców usług
– przekazujących odpady do zagospodarowania). Na posiedzeniu w dniu 15 września
2014 r. zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący, zgodnie przyznali, że wynagrodzeniem
partnera prywatnego będzie prawo do pobierania pożytków.
Nie można się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że nie może udzielić zamówienia na
podstawie ustawy o koncesji, ponieważ jest gminą – zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy o koncesji,
ustawę [o koncesji] stosuje się do zawierania umowy przez jednostki samorządu
terytorialnego.
Reasumując, zarówno wobec brzmienia § 7 ust. 1 projektu umowy, jak i zgodnych
oświadczeń stron co do charakteru wynagrodzenia, do wyboru wykonawcy w takiej sytuacji
stosuje się przepisy ustawy o koncesji, a nie Prawa zamówień publicznych. Z tego powodu
odwołanie musi podlegać odrzuceniu, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy
Prawa zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu
o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
