rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-16
rok: 2015
data dokumentu: 2015-02-16
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 229/15
KIO 229/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2015 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2015 r. przez organizację (związek
pracodawców)
Pracodawcy Transportu Publicznego Al. Jerozolimskie 144, 02-305 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Transportu Miejskiego ul. Żelazna 61, 00-848 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Mobilis Sp. z o.o. Mościska 4A, 05-080 Mościska zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2015 r. przez organizację (związek
pracodawców)
Pracodawcy Transportu Publicznego Al. Jerozolimskie 144, 02-305 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Transportu Miejskiego ul. Żelazna 61, 00-848 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Mobilis Sp. z o.o. Mościska 4A, 05-080 Mościska zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża organizację (związek pracodawców) Pracodawcy
Transportu Publicznego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez organizację (związek pracodawców) Pracodawcy Transportu Publicznego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt KIO 229/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usługi przewozu regularnego
wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych
nadzorowanych przez ZTM, funkcjonujących w ramach systemu komunikacji miejskiej
łączącego obszar aglomeracji warszawskiej przy wykorzystaniu 15 autobusów używanych
9-metrowych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 stycznia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 021-034233. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – Pracodawcy Transportu Publicznego wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na ogłoszeniu o zamówieniu pomimo zaniechania ogłoszenia
o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U.
z 2011 r. Nr 5, poz. 13 z późn. zm.) zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 40 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 23 ust. 1 pkt 1 oraz art. 25 ust. 1 w zw.
z art. 4 ust. 1 pkt 9 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym i art. 7 ust. 2 rozporządzenia
(WE) nr 1370/2013 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r.
dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu
pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70
(Dz. U. UE Lz 2007 r., str. 315, poz. 1) poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu
i wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo zaniechania
ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania na usługi publicznego transportu
zbiorowego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy
o publicznym transporcie zbiorowym organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19
ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3,
w terminie nie krótszym niż jeden rok albo sześć miesięcy, w przypadku, gdy umowa
o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma dotyczyćświadczenia tych usług w wymiarze mniejszym niż 50.000 kilometrów rocznie. Art. 23 ust. 2
i 3 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym stanowi, że organizator zamieszcza
ogłoszenie w Biuletynie Informacji Publicznej. Niezwłocznie po zamieszczeniu tego
ogłoszenia, organizator zamieszcza także odpowiednie ogłoszenie w miejscu powszechnie
dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej.
Z art. 23 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym wynika, że obowiązek
zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia ma zastosowanie m.in. wtedy,
gdy zamówienie ma zostać udzielone w trybie przetargu nieograniczonego. Art. 23 stanowi
implementację art. 7 ust. 2 rozporządzenia 1370/2007, który stanowi, iż „każdy właściwy
organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury
przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przynajmniej następujące informacje:
a) nazwa i adres właściwego organu; b) przewidywany tryb udzielenia zamówienia;
c) usługi i obszary potencjalnie objęte zamówieniem. Właściwe organy mogą zadecydować,że informacje te nie będą publikowane, jeżeli umowa o świadczenie usług publicznych
dotyczy świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego w wymiarze
mniejszym niż 50.000 kilometrów rocznie.”
Zamawiający miał zatem obowiązek zamieszczenia ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej na rok przed jego wszczęciem.
Ogłoszenie takie nie zostało zamieszczone ani w Biuletynie Informacji Publicznej, ani
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ani w siedzibie czy na stronie internetowej
zamawiającego. Brak jest także ogłoszenia wstępnego, o którym mowa w art. 13 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu i wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 40 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo zaniechania
dokonania ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania, w ocenie odwołującego
stanowi
istotną
wadę
postępowania,
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu umowy, która powinna skutkować unieważnieniem postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Podstawę do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi nie tylko art. 146 ust. 1, ale także art. 146 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem Prezes UZP może wystąpić do sądu
o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej. W przepisie tym mowa jest co prawda o zamieszczeniu ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jednak w przypadku,
gdy zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym zamawiający ma
obowiązek zamieszczenia w Biuletynie Informacji Publicznej ogłoszenia o zamiarze
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przepis ten należy
stosować w drodze analogii.
W orzecznictwie wskazuje się, że zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uprawnieni są do brania
pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy,
określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale mogą i powinni brać
również pod uwagę podleganie unieważnieniu umowy z mocy przepisu art. 146 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych (wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2010 r. KIO/UZP 1733/10).
W niniejszej sprawie zamawiający nie był uprawniony wszcząć postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego bez wcześniejszego ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia
postępowania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało więc dokonane niezgodnie z art. 40 ust. 1
i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym
transporcie zbiorowym. Naruszenie tych przepisów ma istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.
Zgodnie bowiem z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego czynność prawna sprzeczna z ustawą albo
mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny
skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej
wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. W literaturze wskazuje się, że sprzeczność z ustawą
oznacza sprzeczność z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawnymi zarówno
Kodeksu cywilnego, jak I ustaw szczególnych oraz że zakazy mogą wiązać się z brakiem
uprawnienia do dokonywania danych czynności w określonych okolicznościach. Co prawda
art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego przewiduje bezwzględną nieważność czynności prawnej,
w przeciwieństwie do art. 146 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym przyjmuje
się, że przewidziana ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej
m.in. w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych możliwości unieważnienia
umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jego orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił
możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną
(wzruszalność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia
postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (wyrok KIO z dnia 18 kwietnia
2013 r. sygn. akt KIO 755/13).
Z motywu nr 29 do rozporządzenia 1370/2007, który uzasadnia regulację art. 7 ust. 2 tego
rozporządzenia, przeniesioną do art. 23 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, „przed
udzieleniem zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych;
z wyjątkiem środków nadzwyczajnych i umów związanych ze świadczeniem usług na
niewielką odległość, właściwe organy powinny przedsięwziąć niezbędne kroki, by ogłosić
swój zamiar udzielenia zamówień prowadzących do zawarcia takich umów przynajmniej
z rocznym wyprzedzeniem, tak aby potencjalne podmioty świadczące usługi publiczne mogły
podjąć odpowiednie działania.” Pominięcie procedury ogłaszania o zamiarze udzielenia
zamówienia pozbawia podmioty zainteresowane świadczeniem usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego możliwości odpowiedniego przygotowania się do
złożenia oferty, tym samym naruszając reguły uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych). Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wymaga bowiem szczególnego przygotowania wykonawcy w zakresie
potencjału technicznego oraz osobowego.
Wada postępowania, tj. ogłoszenie o zamówieniu, pomimo zaniechania ogłoszenia
o zamiarze przeprowadzenia postępowania, ma charakter nieusuwalny, gdyż brak jest
możliwości konwalidacji tej wady, ponieważ nie jest możliwe dokonanie wstecznego
ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania i zawarcie ważnej umowy
o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, zgodnie z art. 25 ust. 1
w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 24 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie, ewentualnie
oddalenie.
Zamawiający wskazał, że odwołujący, będący organizacją wpisaną na listę, o której mowa
w art. 154 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z art. 179 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych może wnosić środki ochrony prawnej jedynie wobec
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołanie
wniesione przez odwołującego nie dotyczy samej treści ogłoszenia o zamówieniu ani kwestii
związanych z jego publikacją uregulowaną w art. 40 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ale czynności poprzedzającej ogłoszenie, tj. obowiązku publikacji ogłoszenia o zamiarze
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy
o publicznym transporcie zbiorowym. W związku ze ściśle określonymi w art. 179 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych uprawnieniami tego typu organizacji, odwołujący nie
ma legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, co powinno doprowadzić do odrzucenia
odwołania.
Odwołanie jest również niedopuszczalne z tego powodu, że przedmiotem odwołania
w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą może być wyłącznie czynność
zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych podjęta
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności, do których
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 180
ust. 1). Odwołanie nie może natomiast dotyczyć czynności podjętych w trakcie postępowania
przygotowawczego (poprzedzających ogłoszenie o zamówieniu), jak również czynności, co
do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie innych przepisów niż ustawa Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż naruszenie przepisów ustawy o publicznym transporcie zbiorowym
poprzez brak ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania, w jego ocenie
skutkować będzie stwierdzeniem nieważności umowy, która może zostać zawarta w wyniku
przeprowadzonego postępowania. Pogląd odwołującego nie znajduje jednak uzasadnienia
w świetle orzecznictwa i poglądów doktryny, według których nie każde naruszenie przepisu
o charakterze imperatywnym może skutkować nieważnością czynności prawnej. Analizując
ewentualne skutki naruszenia prawa należy zawsze badać ratio legis przepisu i okoliczności
dokonania konkretnej czynności prawnej. Jeśli określona norma imperatywna służy ochronie
jednej ze stron czynności prawnej, naruszenie jej w taki sposób, że interes chronionego
podmiotu nie jest zagrożony, nie powoduje nieważności czynności prawnej (zasadę tę może
ilustrować wyrok SN z dnia 24 czerwca 1999 r. III CKN 268/98, OSNC 2000, Nr 2, poz. 28).
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi przewozu regularnego przy wykorzystaniu
15 autobusów używanych 9 metrowych. Układ komunikacyjny w aglomeracji warszawskiej
jest w ciągłej fazie rozwoju i organizator transportu zbiorowego często nie może przewidzieć
z dużym wyprzedzeniem potrzeb przewozowych obejmujących wybrane fragmenty miasta.
Poza tym w obliczu dużych spadków cen paliw w ciągu ostatniego roku możliwe jest zlecenie
przewozów przy kosztach znacznie niższych niż kalkulowane we wcześniejszych okresach.
Organizator nie zawsze ma faktyczną możliwości podjęcia niezbędnych środków, aby
najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej opublikować ogłoszenie
o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zwłaszcza gdy zamiar
taki nie istniał lub nie może być zaplanowany z odpowiednim wyprzedzeniem.
Pomimo braku ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia na obsługę komunikacyjną
przy wykorzystaniu 15 autobusów używanych 9 metrowych, nie można mówić o ograniczeniu
konkurencji, co było powodem wprowadzenia takiego obowiązku w art. 7 ust. 2
rozporządzenia 1370/2007, a następnie w treści art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym
transporcie zbiorowym. Jak wynika z treści ogłoszonego przetargu dopuszcza się w nim
udział podmiotów, które dysponują używanymi autobusami, a więc nie jest wymagane
zaangażowanie
dodatkowychśrodków
finansowych
na
zakup
pojazdów
przez
zainteresowane podmioty, a także nie zachodzi konieczność szczególnego przygotowania
się do tego przetargu przez zainteresowane podmioty. Również ilość pojazdów, jakimi musi
dysponować podmiot, który chce uczestniczyć w przetargu, nie jest na tyle duża, aby
informacja o zamiarze lub brak tej informacji mógł zachwiać rynkiem usług przewozowych.
Zatem w niniejszej sprawie brak ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania
przetargowego nie może być uznany za wadę skutkującą unieważnieniem umowy, gdyż
interes żadnego przewoźnika, który chciałby wystartować w przedmiotowym przetargu, nie
został w żaden sposób naruszony a żaden z uczestników przedmiotowego postępowania
przetargowego nie zgłaszał odwołań lub zarzutów dotyczących naruszenia art. 23 ustawy
o publicznym transporcie zbiorowym.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Mobilis Sp. z o.o. popierając
w całości stanowisko zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący,
jako organizacja wpisana na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest uprawniona do wniesienia odwołania. Przy tym, jako organizacja, o której
mowa w art. 179 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie jest zobowiązana
wykazywać spełnienia przesłanek dotyczących interesu we wniesieniu odwołania, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odnoszących się do interesu
w uzyskaniu zamówienia i poniesionej szkody.
Zgodnie z art. 179 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych organizacjom wpisanym na
listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony
prawnej przysługują jedynie wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający wskazał, że wniesione odwołanie nie dotyczy samej treści ogłoszenia
o zamówieniu ani kwestii związanych z jego publikacją, uregulowanych w art. 40 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ale czynności poprzedzającej ogłoszenie, tj. obowiązku
publikacji ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
zgodnie z art. 23 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.
Należy jednak zwrócić uwagę, że art. 179 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
odnosi się wyłącznie do treści ogłoszenia o zamówieniu (choć standardowo to owa treść,
a nie sam fakt zamieszczenia ogłoszenia bywa kwestionowany w postępowaniach
odwoławczych), natomiast odwołujący odniósł się do „kwestii związanych z jego publikacją”,
czyli samego faktu jego publikacji, wskazując w treści odwołania na naruszenie art. 40 ust. 1
i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem z treści samego art. 179 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie wynika zupełny brak możliwości wniesienia takiego
odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami: 30 stycznia
2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie zamawiającego
o zamówieniu na „świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach
lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM,
funkcjonujących w ramach systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar aglomeracji
warszawskiej przy wykorzystaniu 15 autobusów używanych 9-metrowych”. Zamawiający nie
zaprzeczył też faktowi, że nie opublikował z rocznym wyprzedzeniem ogłoszenia o zamiarze
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 23 ust. 1
ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 40 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 23 ust. 1 pkt 1 oraz art. 25 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 9
ustawy o publicznym transporcie zbiorowym i art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2013
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług
publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające
rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 i wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie stwierdziła jednak naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ani podstaw prawnych do
nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba podzieliła tym samym stanowisko prezentowane przez zamawiającego
i przystępującego.
Po pierwsze, jak zwróciła na to uwagę strona zamawiająca, art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych określa wyraźnie zakres, którego może dotyczyć odwołanie, tj.
czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy, podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do których zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Co do zasady pod pojęciem „ustawy” należy rozumieć
ustawę Prawo zamówień publicznych opisującą procedurę postępowania w zakresie
postępowań o udzielenie zamówienia. Przepis ten wskazuje także na zakres odwołania, czyli
czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które w przypadku przetargu
rozpoczyna się z chwilą zamieszczenia ogłoszeniu o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie i na stronie internetowej zamawiającego (art. 40 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych), a kończy z chwilą zawarcia umowy o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołanie nie może więc dotyczyć innych czynności zamawiającego podjętych lub nie
podjętych w innym okresie, nie związanych z samym prowadzonym postępowaniem
i wynikających z zupełnie innych przepisów niż ustawa Prawo zamówień publicznych, którym
zresztą przysługuje inny tryb negowania działania zamawiającego niż wskazany w ustawie
Prawo zamówień publicznych.
Tym samym Izba odniosła się jedynie do zakresu odwołania, który dotyczy ustawy Prawo
zamówień publicznych i jest nią uregulowany oraz ma wpływ na przebieg prowadzonego
przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 40 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, które stanowią, że: „1. Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. (…) 3. Jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.”
Przepisy te dotyczą chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a także obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednich publikatorach
lub miejscach publikacji. Zamawiający takie ogłoszenia zamieścił, zatem nie naruszył ww.
przepisów.
Odwołujący zanegował możliwość zamieszczenia takich ogłoszeń ze względu na brak
ogłoszenia przez zamawiającego w Biuletynie Informacji Publicznej o zamiarze udzielenia
zamówienia i wskazał na konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 i ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie stwierdziła jednak podstaw prawnych do unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Inne podstawy unieważnienia
postępowania wskazane w art. 93 w wyraźny sposób nie odnoszą się do przedmiotowej
sytuacji.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych powiązany jest głównie
z art. 146 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ustępie 1. art. 146 zostały wskazane przyczyny, po wystąpieniu których umowa
o zamówienie publiczne podlega unieważnieniu.
Odwołujący powołał się na punkt 2. tego przepisu, który stanowi, że umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej. Pozostałe wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
podstawy unieważnienia umowy w wyraźny sposób nie dotyczą badanej sytuacji.
Odwołujący wskazał też na ust. 6 artykułu 146 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którym Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się jednak do sytuacji,
w której zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (w zależności od tego, w którym publikatorze miał obowiązek takie ogłoszenie
zamieścić).
Przesłanka ta dotyczy więc ogłoszenia o zamówieniu, przez które to pojęcie rozumie się
ogłoszenie o wszczęciu postępowania, a nie jakiekolwiek ogłoszenie, do którego
zamieszczenia zamawiający jest zobowiązany – pomimo że już sama ustawa Prawo
zamówień publicznych przewiduje kilka rodzajów ogłoszeń, łącznie ze wstępnymi
ogłoszeniami informacyjnymi o planowanych zamówieniach.
Tym samym ustawodawca celowo zawęził sankcje związane z unieważnieniem umowy
jedynie do braku ogłoszenia o zamówieniu i to w ograniczonym zakresie, bo jedynie
w Biuletynie Zamówień Publicznych i Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (tylko
z powodu nieprzekazania temu urzędowi ogłoszenia). Zatem sankcją taką nie byłby objęty
nawet brak ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej i w siedzibie zamawiającego,
a także w Biuletynie Informacji Publicznej.
Przepisy art. 146 ustawy Prawo zamówień publicznych mają charakter sankcyjny
o poważnym znaczeniu, nie tylko dla zamawiającego i celów publicznych, które dzięki nim
realizuje, ale także na wykonawców i pewności obrotu gospodarczego, zatem nie można ich
dowolnie rozszerzać poza zakres wskazany w tych przepisach.
Zdaniem Izby nie zaistniały również okoliczności wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, na który odwołujący także się powołał.
Po pierwsze z przepisu tego wynika, że unieważnienie umowy może nastąpić w wyniku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu „ustawy” – a więc tak samo ustawy Prawo zamówień publicznych,
a nie jakiejkolwiek innej ustawy czy innych przepisów. Po drugie należałoby stwierdzić, że
naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
W niniejszym przypadku nie ma jednak żadnych dowodów ani nawet nie
uprawdopodobniono twierdzenia, że zaniechanie opublikowania ogłoszenia o zamiarze
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogłoby mieć
jakikolwiek, choćby potencjalny wpływ na wynik postępowania (w znaczeniu wyboru oferty
najkorzystniejszej). Zwłaszcza że to dopiero w ogłoszeniu o zamówieniu (o wszczęciu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) i w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający podaje istotne dla wykonawców informacje, które mogą
zadecydować zarówno o możliwości i zamiarze wzięcia przez nich udziału w postępowaniu,
a następnie możliwości jego uzyskania, czyli warunki udziału w postępowaniu, zakresświadczenia, kryteria oceny ofert itd.
Odwołujący w odwołaniu powołał się także na niezgodność czynności publikacji ogłoszenia
o zamówieniu z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i konsekwencje z tego przepisu wynikające.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z tym przepisem czynność prawna sprzeczna z ustawą albo
mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że przewidziany jest inny niż
nieważność skutek takiej czynności. Izba nie widzi jednak podstaw do stwierdzenia, że fakt
publikacji ogłoszenia o zamówieniu jest sprzeczny z ustawą lub ma na celu jej obejście, tym
bardziej, że zgodnie z art. 40 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, na które
odwołujący powołał się w odwołaniu, zamawiający do tej publikacji jest prawnie
zobowiązany.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża organizację (związek pracodawców) Pracodawcy
Transportu Publicznego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez organizację (związek pracodawców) Pracodawcy Transportu Publicznego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt KIO 229/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usługi przewozu regularnego
wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych
nadzorowanych przez ZTM, funkcjonujących w ramach systemu komunikacji miejskiej
łączącego obszar aglomeracji warszawskiej przy wykorzystaniu 15 autobusów używanych
9-metrowych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 stycznia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 021-034233. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – Pracodawcy Transportu Publicznego wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na ogłoszeniu o zamówieniu pomimo zaniechania ogłoszenia
o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U.
z 2011 r. Nr 5, poz. 13 z późn. zm.) zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 40 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 23 ust. 1 pkt 1 oraz art. 25 ust. 1 w zw.
z art. 4 ust. 1 pkt 9 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym i art. 7 ust. 2 rozporządzenia
(WE) nr 1370/2013 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r.
dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu
pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70
(Dz. U. UE Lz 2007 r., str. 315, poz. 1) poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu
i wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo zaniechania
ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania na usługi publicznego transportu
zbiorowego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy
o publicznym transporcie zbiorowym organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19
ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3,
w terminie nie krótszym niż jeden rok albo sześć miesięcy, w przypadku, gdy umowa
o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma dotyczyćświadczenia tych usług w wymiarze mniejszym niż 50.000 kilometrów rocznie. Art. 23 ust. 2
i 3 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym stanowi, że organizator zamieszcza
ogłoszenie w Biuletynie Informacji Publicznej. Niezwłocznie po zamieszczeniu tego
ogłoszenia, organizator zamieszcza także odpowiednie ogłoszenie w miejscu powszechnie
dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej.
Z art. 23 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym wynika, że obowiązek
zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia ma zastosowanie m.in. wtedy,
gdy zamówienie ma zostać udzielone w trybie przetargu nieograniczonego. Art. 23 stanowi
implementację art. 7 ust. 2 rozporządzenia 1370/2007, który stanowi, iż „każdy właściwy
organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury
przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przynajmniej następujące informacje:
a) nazwa i adres właściwego organu; b) przewidywany tryb udzielenia zamówienia;
c) usługi i obszary potencjalnie objęte zamówieniem. Właściwe organy mogą zadecydować,że informacje te nie będą publikowane, jeżeli umowa o świadczenie usług publicznych
dotyczy świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego w wymiarze
mniejszym niż 50.000 kilometrów rocznie.”
Zamawiający miał zatem obowiązek zamieszczenia ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej na rok przed jego wszczęciem.
Ogłoszenie takie nie zostało zamieszczone ani w Biuletynie Informacji Publicznej, ani
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ani w siedzibie czy na stronie internetowej
zamawiającego. Brak jest także ogłoszenia wstępnego, o którym mowa w art. 13 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu i wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 40 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo zaniechania
dokonania ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania, w ocenie odwołującego
stanowi
istotną
wadę
postępowania,
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu umowy, która powinna skutkować unieważnieniem postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Podstawę do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi nie tylko art. 146 ust. 1, ale także art. 146 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem Prezes UZP może wystąpić do sądu
o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej. W przepisie tym mowa jest co prawda o zamieszczeniu ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jednak w przypadku,
gdy zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym zamawiający ma
obowiązek zamieszczenia w Biuletynie Informacji Publicznej ogłoszenia o zamiarze
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przepis ten należy
stosować w drodze analogii.
W orzecznictwie wskazuje się, że zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uprawnieni są do brania
pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy,
określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale mogą i powinni brać
również pod uwagę podleganie unieważnieniu umowy z mocy przepisu art. 146 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych (wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2010 r. KIO/UZP 1733/10).
W niniejszej sprawie zamawiający nie był uprawniony wszcząć postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego bez wcześniejszego ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia
postępowania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało więc dokonane niezgodnie z art. 40 ust. 1
i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym
transporcie zbiorowym. Naruszenie tych przepisów ma istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.
Zgodnie bowiem z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego czynność prawna sprzeczna z ustawą albo
mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny
skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej
wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. W literaturze wskazuje się, że sprzeczność z ustawą
oznacza sprzeczność z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawnymi zarówno
Kodeksu cywilnego, jak I ustaw szczególnych oraz że zakazy mogą wiązać się z brakiem
uprawnienia do dokonywania danych czynności w określonych okolicznościach. Co prawda
art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego przewiduje bezwzględną nieważność czynności prawnej,
w przeciwieństwie do art. 146 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym przyjmuje
się, że przewidziana ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej
m.in. w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych możliwości unieważnienia
umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jego orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił
możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną
(wzruszalność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia
postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (wyrok KIO z dnia 18 kwietnia
2013 r. sygn. akt KIO 755/13).
Z motywu nr 29 do rozporządzenia 1370/2007, który uzasadnia regulację art. 7 ust. 2 tego
rozporządzenia, przeniesioną do art. 23 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, „przed
udzieleniem zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych;
z wyjątkiem środków nadzwyczajnych i umów związanych ze świadczeniem usług na
niewielką odległość, właściwe organy powinny przedsięwziąć niezbędne kroki, by ogłosić
swój zamiar udzielenia zamówień prowadzących do zawarcia takich umów przynajmniej
z rocznym wyprzedzeniem, tak aby potencjalne podmioty świadczące usługi publiczne mogły
podjąć odpowiednie działania.” Pominięcie procedury ogłaszania o zamiarze udzielenia
zamówienia pozbawia podmioty zainteresowane świadczeniem usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego możliwości odpowiedniego przygotowania się do
złożenia oferty, tym samym naruszając reguły uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych). Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wymaga bowiem szczególnego przygotowania wykonawcy w zakresie
potencjału technicznego oraz osobowego.
Wada postępowania, tj. ogłoszenie o zamówieniu, pomimo zaniechania ogłoszenia
o zamiarze przeprowadzenia postępowania, ma charakter nieusuwalny, gdyż brak jest
możliwości konwalidacji tej wady, ponieważ nie jest możliwe dokonanie wstecznego
ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania i zawarcie ważnej umowy
o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, zgodnie z art. 25 ust. 1
w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 24 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie, ewentualnie
oddalenie.
Zamawiający wskazał, że odwołujący, będący organizacją wpisaną na listę, o której mowa
w art. 154 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z art. 179 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych może wnosić środki ochrony prawnej jedynie wobec
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołanie
wniesione przez odwołującego nie dotyczy samej treści ogłoszenia o zamówieniu ani kwestii
związanych z jego publikacją uregulowaną w art. 40 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ale czynności poprzedzającej ogłoszenie, tj. obowiązku publikacji ogłoszenia o zamiarze
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy
o publicznym transporcie zbiorowym. W związku ze ściśle określonymi w art. 179 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych uprawnieniami tego typu organizacji, odwołujący nie
ma legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, co powinno doprowadzić do odrzucenia
odwołania.
Odwołanie jest również niedopuszczalne z tego powodu, że przedmiotem odwołania
w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą może być wyłącznie czynność
zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych podjęta
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności, do których
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 180
ust. 1). Odwołanie nie może natomiast dotyczyć czynności podjętych w trakcie postępowania
przygotowawczego (poprzedzających ogłoszenie o zamówieniu), jak również czynności, co
do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie innych przepisów niż ustawa Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż naruszenie przepisów ustawy o publicznym transporcie zbiorowym
poprzez brak ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania, w jego ocenie
skutkować będzie stwierdzeniem nieważności umowy, która może zostać zawarta w wyniku
przeprowadzonego postępowania. Pogląd odwołującego nie znajduje jednak uzasadnienia
w świetle orzecznictwa i poglądów doktryny, według których nie każde naruszenie przepisu
o charakterze imperatywnym może skutkować nieważnością czynności prawnej. Analizując
ewentualne skutki naruszenia prawa należy zawsze badać ratio legis przepisu i okoliczności
dokonania konkretnej czynności prawnej. Jeśli określona norma imperatywna służy ochronie
jednej ze stron czynności prawnej, naruszenie jej w taki sposób, że interes chronionego
podmiotu nie jest zagrożony, nie powoduje nieważności czynności prawnej (zasadę tę może
ilustrować wyrok SN z dnia 24 czerwca 1999 r. III CKN 268/98, OSNC 2000, Nr 2, poz. 28).
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi przewozu regularnego przy wykorzystaniu
15 autobusów używanych 9 metrowych. Układ komunikacyjny w aglomeracji warszawskiej
jest w ciągłej fazie rozwoju i organizator transportu zbiorowego często nie może przewidzieć
z dużym wyprzedzeniem potrzeb przewozowych obejmujących wybrane fragmenty miasta.
Poza tym w obliczu dużych spadków cen paliw w ciągu ostatniego roku możliwe jest zlecenie
przewozów przy kosztach znacznie niższych niż kalkulowane we wcześniejszych okresach.
Organizator nie zawsze ma faktyczną możliwości podjęcia niezbędnych środków, aby
najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej opublikować ogłoszenie
o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zwłaszcza gdy zamiar
taki nie istniał lub nie może być zaplanowany z odpowiednim wyprzedzeniem.
Pomimo braku ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia na obsługę komunikacyjną
przy wykorzystaniu 15 autobusów używanych 9 metrowych, nie można mówić o ograniczeniu
konkurencji, co było powodem wprowadzenia takiego obowiązku w art. 7 ust. 2
rozporządzenia 1370/2007, a następnie w treści art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym
transporcie zbiorowym. Jak wynika z treści ogłoszonego przetargu dopuszcza się w nim
udział podmiotów, które dysponują używanymi autobusami, a więc nie jest wymagane
zaangażowanie
dodatkowychśrodków
finansowych
na
zakup
pojazdów
przez
zainteresowane podmioty, a także nie zachodzi konieczność szczególnego przygotowania
się do tego przetargu przez zainteresowane podmioty. Również ilość pojazdów, jakimi musi
dysponować podmiot, który chce uczestniczyć w przetargu, nie jest na tyle duża, aby
informacja o zamiarze lub brak tej informacji mógł zachwiać rynkiem usług przewozowych.
Zatem w niniejszej sprawie brak ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania
przetargowego nie może być uznany za wadę skutkującą unieważnieniem umowy, gdyż
interes żadnego przewoźnika, który chciałby wystartować w przedmiotowym przetargu, nie
został w żaden sposób naruszony a żaden z uczestników przedmiotowego postępowania
przetargowego nie zgłaszał odwołań lub zarzutów dotyczących naruszenia art. 23 ustawy
o publicznym transporcie zbiorowym.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Mobilis Sp. z o.o. popierając
w całości stanowisko zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący,
jako organizacja wpisana na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest uprawniona do wniesienia odwołania. Przy tym, jako organizacja, o której
mowa w art. 179 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie jest zobowiązana
wykazywać spełnienia przesłanek dotyczących interesu we wniesieniu odwołania, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odnoszących się do interesu
w uzyskaniu zamówienia i poniesionej szkody.
Zgodnie z art. 179 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych organizacjom wpisanym na
listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony
prawnej przysługują jedynie wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający wskazał, że wniesione odwołanie nie dotyczy samej treści ogłoszenia
o zamówieniu ani kwestii związanych z jego publikacją, uregulowanych w art. 40 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ale czynności poprzedzającej ogłoszenie, tj. obowiązku
publikacji ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
zgodnie z art. 23 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.
Należy jednak zwrócić uwagę, że art. 179 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
odnosi się wyłącznie do treści ogłoszenia o zamówieniu (choć standardowo to owa treść,
a nie sam fakt zamieszczenia ogłoszenia bywa kwestionowany w postępowaniach
odwoławczych), natomiast odwołujący odniósł się do „kwestii związanych z jego publikacją”,
czyli samego faktu jego publikacji, wskazując w treści odwołania na naruszenie art. 40 ust. 1
i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem z treści samego art. 179 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie wynika zupełny brak możliwości wniesienia takiego
odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami: 30 stycznia
2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie zamawiającego
o zamówieniu na „świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach
lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM,
funkcjonujących w ramach systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar aglomeracji
warszawskiej przy wykorzystaniu 15 autobusów używanych 9-metrowych”. Zamawiający nie
zaprzeczył też faktowi, że nie opublikował z rocznym wyprzedzeniem ogłoszenia o zamiarze
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 23 ust. 1
ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 40 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 23 ust. 1 pkt 1 oraz art. 25 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 9
ustawy o publicznym transporcie zbiorowym i art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2013
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług
publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające
rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 i wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie stwierdziła jednak naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ani podstaw prawnych do
nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba podzieliła tym samym stanowisko prezentowane przez zamawiającego
i przystępującego.
Po pierwsze, jak zwróciła na to uwagę strona zamawiająca, art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych określa wyraźnie zakres, którego może dotyczyć odwołanie, tj.
czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy, podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do których zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Co do zasady pod pojęciem „ustawy” należy rozumieć
ustawę Prawo zamówień publicznych opisującą procedurę postępowania w zakresie
postępowań o udzielenie zamówienia. Przepis ten wskazuje także na zakres odwołania, czyli
czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które w przypadku przetargu
rozpoczyna się z chwilą zamieszczenia ogłoszeniu o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie i na stronie internetowej zamawiającego (art. 40 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych), a kończy z chwilą zawarcia umowy o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołanie nie może więc dotyczyć innych czynności zamawiającego podjętych lub nie
podjętych w innym okresie, nie związanych z samym prowadzonym postępowaniem
i wynikających z zupełnie innych przepisów niż ustawa Prawo zamówień publicznych, którym
zresztą przysługuje inny tryb negowania działania zamawiającego niż wskazany w ustawie
Prawo zamówień publicznych.
Tym samym Izba odniosła się jedynie do zakresu odwołania, który dotyczy ustawy Prawo
zamówień publicznych i jest nią uregulowany oraz ma wpływ na przebieg prowadzonego
przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 40 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, które stanowią, że: „1. Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. (…) 3. Jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.”
Przepisy te dotyczą chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a także obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednich publikatorach
lub miejscach publikacji. Zamawiający takie ogłoszenia zamieścił, zatem nie naruszył ww.
przepisów.
Odwołujący zanegował możliwość zamieszczenia takich ogłoszeń ze względu na brak
ogłoszenia przez zamawiającego w Biuletynie Informacji Publicznej o zamiarze udzielenia
zamówienia i wskazał na konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 i ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie stwierdziła jednak podstaw prawnych do unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Inne podstawy unieważnienia
postępowania wskazane w art. 93 w wyraźny sposób nie odnoszą się do przedmiotowej
sytuacji.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych powiązany jest głównie
z art. 146 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ustępie 1. art. 146 zostały wskazane przyczyny, po wystąpieniu których umowa
o zamówienie publiczne podlega unieważnieniu.
Odwołujący powołał się na punkt 2. tego przepisu, który stanowi, że umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej. Pozostałe wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
podstawy unieważnienia umowy w wyraźny sposób nie dotyczą badanej sytuacji.
Odwołujący wskazał też na ust. 6 artykułu 146 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którym Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się jednak do sytuacji,
w której zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (w zależności od tego, w którym publikatorze miał obowiązek takie ogłoszenie
zamieścić).
Przesłanka ta dotyczy więc ogłoszenia o zamówieniu, przez które to pojęcie rozumie się
ogłoszenie o wszczęciu postępowania, a nie jakiekolwiek ogłoszenie, do którego
zamieszczenia zamawiający jest zobowiązany – pomimo że już sama ustawa Prawo
zamówień publicznych przewiduje kilka rodzajów ogłoszeń, łącznie ze wstępnymi
ogłoszeniami informacyjnymi o planowanych zamówieniach.
Tym samym ustawodawca celowo zawęził sankcje związane z unieważnieniem umowy
jedynie do braku ogłoszenia o zamówieniu i to w ograniczonym zakresie, bo jedynie
w Biuletynie Zamówień Publicznych i Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (tylko
z powodu nieprzekazania temu urzędowi ogłoszenia). Zatem sankcją taką nie byłby objęty
nawet brak ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej i w siedzibie zamawiającego,
a także w Biuletynie Informacji Publicznej.
Przepisy art. 146 ustawy Prawo zamówień publicznych mają charakter sankcyjny
o poważnym znaczeniu, nie tylko dla zamawiającego i celów publicznych, które dzięki nim
realizuje, ale także na wykonawców i pewności obrotu gospodarczego, zatem nie można ich
dowolnie rozszerzać poza zakres wskazany w tych przepisach.
Zdaniem Izby nie zaistniały również okoliczności wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, na który odwołujący także się powołał.
Po pierwsze z przepisu tego wynika, że unieważnienie umowy może nastąpić w wyniku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu „ustawy” – a więc tak samo ustawy Prawo zamówień publicznych,
a nie jakiejkolwiek innej ustawy czy innych przepisów. Po drugie należałoby stwierdzić, że
naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
W niniejszym przypadku nie ma jednak żadnych dowodów ani nawet nie
uprawdopodobniono twierdzenia, że zaniechanie opublikowania ogłoszenia o zamiarze
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogłoby mieć
jakikolwiek, choćby potencjalny wpływ na wynik postępowania (w znaczeniu wyboru oferty
najkorzystniejszej). Zwłaszcza że to dopiero w ogłoszeniu o zamówieniu (o wszczęciu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) i w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający podaje istotne dla wykonawców informacje, które mogą
zadecydować zarówno o możliwości i zamiarze wzięcia przez nich udziału w postępowaniu,
a następnie możliwości jego uzyskania, czyli warunki udziału w postępowaniu, zakresświadczenia, kryteria oceny ofert itd.
Odwołujący w odwołaniu powołał się także na niezgodność czynności publikacji ogłoszenia
o zamówieniu z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i konsekwencje z tego przepisu wynikające.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z tym przepisem czynność prawna sprzeczna z ustawą albo
mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że przewidziany jest inny niż
nieważność skutek takiej czynności. Izba nie widzi jednak podstaw do stwierdzenia, że fakt
publikacji ogłoszenia o zamówieniu jest sprzeczny z ustawą lub ma na celu jej obejście, tym
bardziej, że zgodnie z art. 40 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, na które
odwołujący powołał się w odwołaniu, zamawiający do tej publikacji jest prawnie
zobowiązany.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 203/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 226/15 z dnia 2015-02-25
- Sygn. akt KIO 224/15 z dnia 2015-02-20
- Sygn. akt KIO 213/15, KIO 214/15, KIO 215/15 z dnia 2015-02-20
- Sygn. akt KIO 210/15 z dnia 2015-02-19
