rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-04
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-04
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 245/15
KIO 245/15
KIO 305/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 9 lutego 2015 r. przez MT Recykling Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Legacz 1 (sygn.
akt: KIO 245/15),
B. w dniu 16 lutego 2015 r. przez TEKOpro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt:
KIO 305/15),
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Hajnówce,
−
przy udziale TEKOpro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 245/15 po stronie Zamawiającego i
wnoszącej sprzeciw względem uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego,
−
przy udziale MT Recykling Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Legacz 1 zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 305/15 po stronie
Zamawiającego i wnoszącej sprzeciw względem uwzględnienia odwołania przez
Zamawiającego;
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 9 lutego 2015 r. przez MT Recykling Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Legacz 1 (sygn.
akt: KIO 245/15),
B. w dniu 16 lutego 2015 r. przez TEKOpro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt:
KIO 305/15),
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Hajnówce,
−
przy udziale TEKOpro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 245/15 po stronie Zamawiającego i
wnoszącej sprzeciw względem uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego,
−
przy udziale MT Recykling Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Legacz 1 zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 305/15 po stronie
Zamawiającego i wnoszącej sprzeciw względem uwzględnienia odwołania przez
Zamawiającego;
orzeka:
1.
A. uwzględnia odwołanie KIO 245/15 - uwzględnia zarzut braku wykazania przez
wykonawcę TEKOpro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia w dostawie klasyfikatora powietrznego do
segregacji odpadów, opisanych w pkt 8.1.2) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nakazuje Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w
Hajnówce powtórzenie oceny ofert w postępowaniu pn. „Dostawa fabrycznie nowego
jedno-wałowego rozdrabniacza końcowego, klasyfikatora powietrznego do separacji
frakcji lekkie w ramach Projektu Rozbudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów w
Hajnówce" i nakazuje wezwanie TEKOpro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w wyżej wskazanym zakresie, oddala pozostałe zarzuty odwołania,
B. oddala odwołanie KIO 305/15,
2. kosztami postępowania obciąża TEKOpro Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MT Recykling Sp.
z o.o. Sp. k. z siedzibą w Legacz 1 i kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TEKOpro Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie – tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od TEKOpro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 22 200 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) na rzecz MT
Recykling Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Legacz 1 stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa
procesowego w sprawach o sygn. akt KIO 245/15 i KIO 305/15.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
…………………………
Sygn. akt: KIO 245/15
Sygn. akt: KIO 305/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w
Hajnówce, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa fabrycznie nowego jedno-wałowego
rozdrabniacza końcowego, klasyfikatora powietrznego do separacji frakcji lekkie w
ramach Projektu Rozbudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Hajnówce".
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 13 sierpnia 2014 r. w Dz. Urz.
UE Nr 2014-163760.
W dniu 5 lutego 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach.
Sygn. akt: KIO 245/15
W dniu 9 lutego 2015 r. MT Recykling Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Legacz 1
wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem wyniku
postępowania oznaczone sygnaturą akt Izby KIO 245/15.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy
zgodnie z art. 26 ust. 1 i 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz punktem 8.1. podpunkt
2 SIWZ, wymagane było udokumentowanie przez wykonawców wiedzy
i doświadczenia w zakresie dostaw klasyfikatora powietrznego do
separacji odpadów, a wykonawca TEKOpro sp. z o.o. tego nie
udokumentował,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy
zaistniały przesłanki do jego zastosowania, gdyż firma TEKOpro sp. z
o.o., której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie
udokumentowała, zgodnie z wymogiem określonym w SIWZ w punkcie
8.1 podpunkt 2, wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności był krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego
zamówienia na dostawy, której przedmiotem była dostawa klasyfikatora
powietrznego do separacji odpadów,
3)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak przeprowadzenia przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia, w wyniku wskazanych wyżej
naruszeń, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców i ostatecznie wybranie
Wykonawcy, który nie udokumentował wiedzy i doświadczenia z
zakresu dostawy klasyfikatora powietrznego do separacji odpadów.
Odwołujący wniósł o:
− uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
oceny ofert i wykluczenie z postępowania o udzielenie ww. zamówienia
wykonawcy TEKOpro sp. z o.o. wobec niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji uznanie oferty TEKOpro sp. z o.o.
za odrzuconą zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy,
− nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty i wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), Zamawiający w punkcie 8
określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków. Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, który spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia, przez co należy rozumieć obowiązek Wykonawcy udokumentowania
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego
zamówienia na dostawy, której przedmiotem była dostawa rozdrabniacza do
produkcji paliw oraz dostawa klasyfikatora powietrznego do separacji odpadów.
Zamawiający podkreślił, iż jest to jeden z czterech minimalnych warunków, których
spełnienia wymaga od wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający określił sposób dokonania oceny spełnienia warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia wg formuły: „spełnia - nie spełnia" na podstawie
wymaganych dokumentów i oświadczeń.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 5 zdanie pierwsze, udokumentowanie
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji zamówienia oraz opis
sposobu dokonania oceny ich spełnienia ma na celu zweryfikowanie zdolności
wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że pomimo powyższego obowiązku, Wykonawca TEKOpro sp.
z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie udokumentował
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie dostawy klasyfikatora powietrznego
do separacji odpadów. SIWZ zawiera precyzyjny i jednoznaczny zapis, że
wykonawca powinien udokumentować wykonanie co najmniej jednego zamówienia
na dostawę rozdrabniacza do produkcji paliw oraz co najmniej jednego zamówienia
na dostawę klasyfikatora powietrznego do separacji odpadów. „Oraz" jest spójnikiem
łączącym słowa i zdania równorzędne, wskazując je jako występujące równocześnie.
Z uwagi na przedmiot zamówienia, który obejmuje dostawę zarówno rozdrabniacza,
jak i klasyfikatora, wykazanie doświadczenia i wiedzy musi dotyczyć obydwu
urządzeń, zgodnie zresztą z art. 26 ust. 1 uPZP. Wartość przedmiotowego
zamówienia przekraczał bowiem kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 uPZP, zatem Zamawiający zgodnie ze swoim obowiązkiem
umieścił w SIWZ wymóg dostarczenia dokumentów potwierdzających kwalifikacje
zarówno w zakresie dostaw rozdrabniaczy, jak też w zakresie dostaw klasyfikatorów.
Nie jest wystarczające załączenie referencji dotyczących wykonania dostawy jedynie
w zakresie rozdrabniacza. Tak też wskazuje norma prawna zawarta w art. 22 ust. 4
uPZP. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z
przedmiotem zamówienia.
TEKOpro sp. z o.o. złożyła ofertę na dostawę fabrycznie nowego jednowałowego
rozdrabniacza końcowego z dociskiem hydraulicznym do wytwarzania paliw
alternatywnych typ WEIMA WPL oraz na dostawę klasyfikatora powietrznego do
separacji frakcji lekkiej ze strumienia odpadów komunalnych po rozdrobnieniu i sicie
bębnowym typu WESTERIA WS2.
Jedyne referencje załączone do oferty TEKOpro sp. z o.o. dotyczą rozdrabniacza
model WPL 3000 oraz rozdrabniacza model WPL 2500. Potwierdzenie dostawy i
instalacji maszyny wystawiła Weima Maschinenbau Gmbh.
Dowód: - confirmation of delivery 2015-01-20 w zakresie modelu WPL 3000, str. 42
oferty TEKOpro sp. z o.o.,
-
potwierdzenie z 15.01.2015 r„ że WEIMA Mashinenbau GmbH wyprodukowała
i dostarczyła rozdrabniacze WPL 2500 klientom wymienionym w referencjach, str. 55
oferty TEKOpro sp. z o.o.
W wykazie wykonanych dostaw na stronie oferty Wykonawcy TEKOpro sp. z o.o. od
numeru 32 do 42, brak jest jakichkolwiek informacji na temat wykonanych dostaw
klasyfikatora w okresie ostatnich 3 lat lub w kresie prowadzenia działalności
gospodarczej, co mogłoby wskazywać na posiadanie przez tego Wykonawcę wiedzy
i doświadczenia w tym zakresie. Dowód: - kompletna oferta TEKOpro sp. z o.o.
dostępna u Zamawiającego w ramach dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Pełnomocnik Odwołującego wskazuje, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013.231)
precyzuje, że Zamawiający może żądać wykazu wykonanych dostaw wraz z
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zgodnie z §1 ust. 2 wymienionego rozporządzenia dowodami potwierdzającymi
należyte wykonanie dostawy jest poświadczenie. Zgodnie z art. 26 ust. 1 uPZP w
przypadku zamówień, których wartość przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 uPZP Zamawiający ma obowiązek żądać ww.
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W wyroku KIO 1390/14 z 18.07.2014 r., Izba wypowiedziała się, że „oświadczenie
samego wykonawcy zamówienia jest dopuszczone w przepisach rozporządzenia z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013 r., poz. 231) jako wyjątek od zasady, w szczególnych okolicznościach.
Okoliczności takie jako wyjątkowe powinny być udowodnione przez wykonawcę (w
tym przypadku podmiot trzeci). W treści oferty lub w uzupełnieniu dokumentów
wykonawca
musiałby
wykazać
istnienie
obiektywnych
przesłanek,
które
wskazywałyby na to, że podmiot trzeci nie mógł uzyskać dokumentu poświadczenia
od podmiotu, na rzecz którego zamówienie było realizowane, np. z powodu
nieistnienia (likwidacji) tego podmiotu, czy nieuzasadnionej odmowy wydania takiego
dokumentu."
Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że TEKOpro sp. z o.o. nie załączyła
do oferty na dostawę jednowałowego rozdrabniacza końcowego oraz klasyfikatora
powietrznego do separacji frakcji ani oświadczenia o wykonaniu dostaw w zakresie
obydwu urządzeń w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert lub w okresie prowadzenia działalności, ani referencji potwierdzających
wykonanie takich dostaw. Nie wykazała więc wiedzy i doświadczenia pozwalających
jej na wykonanie dostaw w ramach ww. zamówienia publicznego w sposób rzetelny i
należyty.
Przy tym należy zaznaczyć, że Zamawiający nie dopuścił składania ofert
częściowych. Oferta wybranego wykonawcy powinna więc spełniać wymogi SIWZ
zarówno w zakresie rozdrabniacza jednowałowego, jak też w zakresie klasyfikatora
powietrznego do separacji frakcji lekkie.
[…]”
Sygn. akt: KIO 305/15
W dniu 16 lutego 2015 r. TEKOpro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniosła
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem wyniku postępowania
oznaczone sygnaturą akt Izby KIO 305/15.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 2) oraz art. 45 ust. 7 Pzp z uwagi na fakt, że
wykonawca MTR wniósł wadium w pieniądzu w sposób inny, niż
przewidują przepisy ustawy oraz postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - wadium zostało wniesione gotówką do kasy
Zamawiającego,
2)
art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy poprzez zaniechanie dokonania czynności
wykluczenia Wykonawcy MTR, który złożył w ofercie nieprawdziwe
informacje w zakresie oferowanego produktu - w treści oferty pojawiają
się nieprawdziwe informacje nt. parametrów urządzeń, a także
dostępności serwisu,
3)
art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz § 3 ust. 1 pkt 5)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(dalej jako „rozporządzenie w sprawie dokumentów") poprzez
zaniechanie dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy MTR
pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu - nie udowodnił, że nie jest wykonawcą podlegającym
wykluczeniu z Postępowania. Alternatywnie Odwołujący podnosi zarzut
w zakresie naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp,
4)
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2), art. 24 ust. 2 pkt 3) oraz art.
24 ust. 2 pkt 4) ustawy poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy MTR podlegającego wykluczeniu,
5)
art. 89 ust 1 pkt 2) w zw. z art. 83 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie
dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy MTR w sytuacji, gdy
treść złożonej przez niego oferty wraz z załącznikami wskazuje, że
oferowany przedmiot dostawy nie spełnia wymagań określonych w
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w treści
również jako „SIWZ"),
6)
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie między Zamawiającym a
wykonawcą MTR negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonanie zmiany w treści oferty MTR,
7)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców
biorących udział w Postępowaniu poprzez dokonywanie czynności
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp lub zaniechaniu dokonaniu
określonych przepisami ustawy Pzp czynności selektywnych i
niekonsekwentnych, w wyniku czego wykonawca, który podlega
wykluczeniu, nie został wykluczony, a jego oferta - pomimo podleganiu
odrzuceniu, nie została odrzucona; naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający dopuścił się w szczególności w związku z
naruszeniem powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności oceny, a także badania ofert, w szczególności oferty złożonej
przez MTR;
2)
dokonania powtórnego badania ofert, a w konsekwencji - wykluczenia z
Postępowania wykonawcy MTR oraz odrzucenia oferty złożonej przez
tego wykonawcę;
3)
dokonania powtórnej oceny ofert, a z uwagi na fakt odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę MTR - powtórnej oceny wyłącznie oferty
złożonej przez Odwołującego;
4)
uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako jedynej oferty w
Postępowaniu która nie podlega odrzuceniu;
5)
ponownego uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania, odnośnie uprawnienia Odwołującego do korzystania ześrodków ochrony prawnej, wskazano:
„[…]
W niniejszym Postępowaniu oferta złożona przez Odwołującego została uznana
przez Zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, jednak z uwagi na skorzystanie ześrodka ochrony prawnej (w postaci odwołania) przez drugiego wykonawcę - MT
Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa - który
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09 lutego 2015
roku, Odwołujący ma interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania, gdyż brak
reakcji ze strony Odwołującego na naruszenia poczynione przez Zamawiającego w
Postępowaniu doprowadzi do sytuacji faktycznej, w której Odwołujący nie będzie
mógł już ich podnieść w ramach środków ochrony prawnej. Zakładając niekorzystny
dla Odwołującego finał wniesionego w Postępowaniu odwołania, skutkujący
odrzuceniem oferty Odwołującego, Odwołujący skutecznie zostanie pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia, a co za tym idzie - zakładanego zysku.
Interes wykonawcy, którego oferta została wybrana, aktualizuje się z chwilą gdy
odwołanie kwestionujące taki wybór złoży co najmniej jeden inny wykonawca biorący
udział w postępowaniu. W takiej bowiem sytuacji interes wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, nie będzie mógł być w pełni zabezpieczony
jedynie w drodze dokonanego zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego.
Za uznaniem posiadania interesu Odwołującego, mimo wyboru jego oferty,
przemawia obowiązek po stronie Zamawiającego rozpatrzenia wszystkich ofert z
uwzględnieniem obowiązujących przepisów, w tym obligujących go do wykluczenia
wykonawcy lub odrzucenia oferty oraz wynikającą z nich zasadą koncentracjiśrodków odwoławczych.
Zasada koncentracji środków ochrony prawnej wymaga także od wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, podnoszenia zarzutów wobec
czynności zamawiającego w pierwszym możliwym terminie. W szczególności
powinno się to przejawiać w tym, by zamawiający dysponował pełną wiedzą co do
ewentualnych zarzutów w stosunku do podjętych przez siebie decyzji w możliwie
najwcześniejszym momencie. Odwołanie dotyczy bowiem czynności Zamawiającego,
które podejmuje on w postępowaniu w stosunku do biorących udział wykonawców.
Decyzje te muszą być podejmowane zawsze zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a
jeśli jest lub może być inaczej, informacja/zarzut w tym zakresie i rozstrzygnięcie
zarzutów przez Izbę powinno się odbywać zgodnie z zasadą koncentracji na
najwcześniejszym etapie.
W przypadku, gdyby uznać, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania
na obecnym etapie, istnieją uzasadnione obawy, że zarzuty postawione przez niego
na późniejszym etapie postępowania zostaną uznane za spóźnione, a odwołanie
będzie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odmówienie Odwołującemu posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i brak
merytorycznego rozpoznania podnoszonych zarzutów odnoszących się do oferty
MTR prowadziłoby do sytuacji, w której tylko dlatego, że jego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, pozbawiony byłby prawa dostępu do środków ochrony
prawnej zagwarantowanych każdemu wykonawcy. Skutkowałoby to tym, że
ewentualne uwzględnienie odwołania wykonawcy, który zajął drugie miejsce w
rankingu ofert, mogłoby powodować konieczność wyboru oferty, której nikt poza
zamawiającym nie może kwestionować.
Warto w tym miejscu wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach w którym
sąd uznał, że „w sytuacji gdy chociażby jeden z pozostałych uczestników
postępowania skorzystał ze środka odwoławczego, wówczas interes wykonawcy,
którego oferta została wybrana, realizuje się poprzez wniesienie odwołania będącego
formą obrony przed środkiem odwoławczym konkurenta."
Wykonawca oświadcza w tym miejscu, że zapoznał się z informacją o wyniku
Postępowania w dniu 5ego lutego 2015r., a 10ty dzień liczony od daty zapoznania
zapoznania się z tymi dokumentami mija w niedzielę, dnia 15 lutego 2015 roku. Wświetle obowiązujących przepisów możliwe jest, że po dokonaniu ponownego
badania i oceny ofert w wyniku ewentualnego niekorzystnego dla TEKOpro Sp. z o.o.
rozstrzygnięcia odwołania, Odwołujący nie będzie miał możliwości wniesienia
odwołania w świetle przepisu art. 189 ust. 1 pkt 3) oraz pkt 5) ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia. Skoro Odwołujący w dniu 5 lutego 2015 r. został
poinformowany o zakończeniu procedury badania złożonych ofert mając wiedzę o
nieprawidłowościach i naruszeniach Zamawiającego w dokonanym badaniu ofert, w
związku z zawitymi terminami na korzystanie ze środków ochrony prawnej musi
przedmiotowe odwołanie złożyć najpóźniej do dnia 16 lutego br.
Brak wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 182 ustawy Pzp skutkuje
brakiem możliwości podnoszenia zastrzeżeń zgłaszanych w niniejszym Odwołaniu
na późniejszym etapie prowadzonego Postępowania co powoduje, iż obecne
naruszenia nie będą mogły zostać skorygowane w późniejszym etapie
Postępowania.
Co więcej, Odwołujący TEKOpro, który zgłosił swój akces w postępowaniu
odwoławczym zainicjowanym przez MTR nie może podnosić zarzutów dotyczących
oferty złożonej przez wykonawcę MTR, bowiem wykracza to za zakres jego
uprawnień
przysługujących
mu
jako
Przystępującemu
do
postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Istotnym i znamiennym dla niniejszej sprawy jest fakt, że w Postępowaniu zostały
złożone wyłącznie dwie oferty: oferta Odwołującego oraz oferta złożona przez MT
Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa. Oznacza
to, że w przypadku niekorzystnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia odwołania
wniesionego przez MTR oferta Odwołującego mogłaby nie zostać uznana za
najkorzystniejszą, a wręcz zostać odrzucona. W takim przypadku, jedyną ofertą
„pozostającą" w postępowaniu jako ważna i podlegająca ocenia byłaby oferta
złożona przez wykonawcę MTR, a zatem musiałaby zostać uznana za
najkorzystniejszą. Z takim obrotem sprawy Odwołujący pogodzić się nie może,
bowiem wybór oferty złożonej przez MTR zostałby dokonany z rażącym naruszeniem
przepisów ustawy Pzp i spowodowałby utratę planowanego przez Odwołującego
zysku. Uzasadnienie tego twierdzenia znajduje się poniżej.
W przedmiotowym postępowaniu może więc zaistnieć sytuacja, w której
Zamawiający, przy rażącym naruszeniu przepisów ustawy Pzp uniemożliwi
Odwołującemu uzyskanie niniejszego zamówienia, uchybiając jednocześnie zasadzie
równego traktowania wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie.
Powyższe dowodzi naruszeniu interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ochrona interesu w uzyskaniu zamówienia sprowadza się również do sytuacji, w
której w wyniku odrzucenia oferty złożonej przez MTR oraz uwzględnienia odwołania
tego wykonawcy, obaj wykonawcy uczestniczący w niniejszym postępowaniu będą
mieli równe szanse do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w nowo
ogłoszonym postępowaniu.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Sygn. akt: KIO 245/15
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia,
wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o
których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Okoliczność, iż do swojej oferty wykonawca TEKOpro Sp. z o.o. nie załączyłżadnych dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt w pkt 8.1.2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
dotyczącego doświadczenia w dostawie klasyfikatora powietrznego do separacji
odpadów, a tym samym nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w
ww. zakresie – jest między stronami bezsporna. Przystępujący - TEKOpro Sp. z o.o.,
podnosił natomiast, że spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu wykazał w
ramach uzupełnienia dokumentów załączonych do oferty, którego dokonał pismem z
dnia 27 stycznia 2015 r.
Bezsporna pomiędzy stronami była również okoliczność faktyczna, iż
Zamawiający
nie
wzywał
Przystępującego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających dostawę klasyfikatora powietrznego (wzywał jedynie do
przedłożenia tłumaczeń dokumentów do oferty załączonych), a dokumenty
dodatkowe, odnoszące się do takiego doświadczenia, wykonawca przedstawił z
własnej inicjatywy.
Wyżej wymienionego, dokonanego przez Przystępującego z własnej
inicjatywy, uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu (udostępnił jedynie
tłumaczenia dokumentów załączonych do oferty), ani go o nich nie poinformował.
Zarzutami odwołania nie objęto dokumentów uzupełnionych.
W świetle powyższych okoliczności na rozstrzygnięciu odwołania ważyło
rozstrzygnięcie kwestii czy samodzielne uzupełnienie dokumentów dokonane przez
Przystępującego powinno zostać wzięte w tym przypadku pod uwagę.
Na tak sformułowane pytanie należało udzielić odpowiedzi negatywnej. Przy
czym Izba zaznacza i podkreśla, iż kwestia ta została rozstrzygnięta w odniesieniu do
konkretnych okoliczności danej sprawy, z uwzględnieniem ich konsekwencji i
specyfiki. Izba nie zamierza natomiast formułować w tym miejscu żadnych
doktrynalnych stanowisk ogólnych na temat absolutnej niemożliwości samodzielnego
uzupełniania dokumentów podmiotowych przez wykonawców. Przeciwnie, nie
wyklucza np. sytuacji prostych i oczywistych, wiadomych wszystkim uczestnikom
postępowania, czytelnych i łatwych do zidentyfikowania oraz zakwalifikowania, gdzie
mnożenie kolejnych czynności zamawiającego i postulowanie uzupełnienia
dokumentów uzupełnionych, należałoby ocenić jako zbędny formalizmem
postępowania i prowadziło do jego przewlekłości, a kłóciłoby się z jego
racjonalnością i ekonomią… etc. Natomiast z pewnością z tego typu sytuacją nie
mamy do czynienia w przypadku przedmiotowego postępowania.
W rozpatrywanej sytuacji należało z całą stanowczością stanąć przy ścisłym
realizacji procedury opisanej w przepisach ustawy. To Zamawiający z pełną
transparencją powinien dokonać oceny oferty i zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3
Pzp wezwać wykonawcę (Przystępującego) do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na
tego typu wezwanie określające dokładny obszar wymaganego uzupełnienia,
wykonawca będzie mógł przedstawić dokumenty, które uznaje za potwierdzające
spełnianie warunków na datę składania ofert, i którymi może dysponować.
Zamawiający zaś będzie mógł takie uzupełnienie ocenić, a pozostali wykonawcy
będąc świadomymi wszystkich elementów procedury dotyczącej badania i weryfikacji
spełniania warunków udziału w postępowaniu, będą mogli zadecydować o
zakwestionowaniu jej prawidłowości w ramach środków ochrony prawnej.
Procedura uzupełniania dokumentów na wezwanie zamawiającego wynika z
bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy i wszelkie odstępstwa i modyfikacje
jej stosowania powinny być jak najbardziej ograniczone. W szczególności nie mogą
prowadzić do naruszenia zasad ogólnych ustawy dotyczących równego traktowania
wykonawców i przejrzystości postępowania. Nie mogą np. prowadzić do niejasności
po stronie innych wykonawców jakie czynności w postępowaniu zostały w
rzeczywistości podjęte przez zamawiającego oraz na jakich czynnościach i
dokumentach zamawiający opierał się w trakcie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Samodzielne uzupełnianie dokumentów nie może również
prowadzić do de facto wielokrotnych uzupełnień dokumentów przez niektórych
wykonawców (najpierw samodzielnie, a potem na wezwanie zamawiającego, w
przypadku gdy pierwsze uzupełnienie zostałoby przyjęte, ocenione i uznane z
niepotwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu).
Z opisanych wyżej powodów, samodzielne uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dokonane przez
Przystępującego zostało pominięte przez Izbę i nie powinno być również brane pod
uwagę przez Zamawiającego – winno zostać uznane za niebyłe czy raczej za
niewywierające żadnych skutków pranych dla postępowania o udzielenie
zamówienia. W związku z powyższym oraz z uwagi na brak potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu dot. klasyfikatora powietrznego wraz z ofertą,
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp uznano za zasadny i nakazano wezwanie
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Sprawą Przystępującego pozostaje w jaki sposób na ww. wezwanie
Zamawiającego odpowie i jak wymagane warunki udziału w postępowaniu potwierdzi
(czy będą to okoliczności i dokumenty zupełnie nowe, czy takie, którymi już usiłował
się posługiwać).
Sygn. akt: KIO 305/15
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący nie legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przedmiotowe odwołanie dotyczy oferty sklasyfikowanej jako mniej korzystna
od oferty Odwołującego. Pozostawanie tej oferty w postępowaniu nie stoi więc na
przeszkodzie i nie zagraża możliwościom uzyskania przedmiotowego zamówienia
przez Odwołującego. Po stronie Odwołującego nie występuje więc żadna ewentualna
szkoda związana z naruszeniem przepisów, które w odwołaniu jest podnoszone.
Innymi słowy, to nie tego typu, ewentualne naruszenie przepisów przez
Zamawiającego prowadzi do strat materialnych po stronie Odwołującego
polegających na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołujący nie wykazał więc żadnej konkretnej szkody materialnej, którą
może ponieść w wyniku zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty
droższej od oferty Odwołującego. Ponadto potwierdzenie zarzutów przedmiotowego
odwołania nie miałoby żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia (wynik rozpatrywany na gruncie tego postępowania odwoławczego, czyli
przez wpływ tego postępowania odwoławczego na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a nie krzyżowo, przez wpływ rozstrzygnięć innych postępowań
odwoławczych na wynik zamówienia).
Dla poparcia swojego stanowiska Izba powołuje ugruntowane orzecznictwo
sądów okręgowych oraz własne (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4
marca 2013 r., sygn. akt: V Ca 3270/12, albo wyrok Izby z dnia 14 lipca 2014 r.,
sygn. akt KIO 1325/14).
W konsekwencji Odwołujący powinien skupić się na obronie prawidłowości
swojej oferty w innych postępowaniach odwoławczych, a nie dokonywać generalnej
weryfikacji prawidłowości postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, iż Odwołujący nie wykazał
przesłanki szkody związanej z naruszeniem przepisów, które podnosi w odwołaniu, i
tym samym nie posiada legitymacji do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o
której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia odwołania bez rozpoznania
jego zarzutów
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
1.
A. uwzględnia odwołanie KIO 245/15 - uwzględnia zarzut braku wykazania przez
wykonawcę TEKOpro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia w dostawie klasyfikatora powietrznego do
segregacji odpadów, opisanych w pkt 8.1.2) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nakazuje Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w
Hajnówce powtórzenie oceny ofert w postępowaniu pn. „Dostawa fabrycznie nowego
jedno-wałowego rozdrabniacza końcowego, klasyfikatora powietrznego do separacji
frakcji lekkie w ramach Projektu Rozbudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów w
Hajnówce" i nakazuje wezwanie TEKOpro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w wyżej wskazanym zakresie, oddala pozostałe zarzuty odwołania,
B. oddala odwołanie KIO 305/15,
2. kosztami postępowania obciąża TEKOpro Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MT Recykling Sp.
z o.o. Sp. k. z siedzibą w Legacz 1 i kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TEKOpro Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie – tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od TEKOpro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 22 200 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) na rzecz MT
Recykling Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Legacz 1 stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa
procesowego w sprawach o sygn. akt KIO 245/15 i KIO 305/15.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
…………………………
Sygn. akt: KIO 245/15
Sygn. akt: KIO 305/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w
Hajnówce, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa fabrycznie nowego jedno-wałowego
rozdrabniacza końcowego, klasyfikatora powietrznego do separacji frakcji lekkie w
ramach Projektu Rozbudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Hajnówce".
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 13 sierpnia 2014 r. w Dz. Urz.
UE Nr 2014-163760.
W dniu 5 lutego 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach.
Sygn. akt: KIO 245/15
W dniu 9 lutego 2015 r. MT Recykling Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Legacz 1
wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem wyniku
postępowania oznaczone sygnaturą akt Izby KIO 245/15.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy
zgodnie z art. 26 ust. 1 i 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz punktem 8.1. podpunkt
2 SIWZ, wymagane było udokumentowanie przez wykonawców wiedzy
i doświadczenia w zakresie dostaw klasyfikatora powietrznego do
separacji odpadów, a wykonawca TEKOpro sp. z o.o. tego nie
udokumentował,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy
zaistniały przesłanki do jego zastosowania, gdyż firma TEKOpro sp. z
o.o., której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie
udokumentowała, zgodnie z wymogiem określonym w SIWZ w punkcie
8.1 podpunkt 2, wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności był krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego
zamówienia na dostawy, której przedmiotem była dostawa klasyfikatora
powietrznego do separacji odpadów,
3)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak przeprowadzenia przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia, w wyniku wskazanych wyżej
naruszeń, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców i ostatecznie wybranie
Wykonawcy, który nie udokumentował wiedzy i doświadczenia z
zakresu dostawy klasyfikatora powietrznego do separacji odpadów.
Odwołujący wniósł o:
− uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
oceny ofert i wykluczenie z postępowania o udzielenie ww. zamówienia
wykonawcy TEKOpro sp. z o.o. wobec niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji uznanie oferty TEKOpro sp. z o.o.
za odrzuconą zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy,
− nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty i wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), Zamawiający w punkcie 8
określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków. Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, który spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia, przez co należy rozumieć obowiązek Wykonawcy udokumentowania
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego
zamówienia na dostawy, której przedmiotem była dostawa rozdrabniacza do
produkcji paliw oraz dostawa klasyfikatora powietrznego do separacji odpadów.
Zamawiający podkreślił, iż jest to jeden z czterech minimalnych warunków, których
spełnienia wymaga od wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający określił sposób dokonania oceny spełnienia warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia wg formuły: „spełnia - nie spełnia" na podstawie
wymaganych dokumentów i oświadczeń.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 5 zdanie pierwsze, udokumentowanie
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji zamówienia oraz opis
sposobu dokonania oceny ich spełnienia ma na celu zweryfikowanie zdolności
wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że pomimo powyższego obowiązku, Wykonawca TEKOpro sp.
z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie udokumentował
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie dostawy klasyfikatora powietrznego
do separacji odpadów. SIWZ zawiera precyzyjny i jednoznaczny zapis, że
wykonawca powinien udokumentować wykonanie co najmniej jednego zamówienia
na dostawę rozdrabniacza do produkcji paliw oraz co najmniej jednego zamówienia
na dostawę klasyfikatora powietrznego do separacji odpadów. „Oraz" jest spójnikiem
łączącym słowa i zdania równorzędne, wskazując je jako występujące równocześnie.
Z uwagi na przedmiot zamówienia, który obejmuje dostawę zarówno rozdrabniacza,
jak i klasyfikatora, wykazanie doświadczenia i wiedzy musi dotyczyć obydwu
urządzeń, zgodnie zresztą z art. 26 ust. 1 uPZP. Wartość przedmiotowego
zamówienia przekraczał bowiem kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 uPZP, zatem Zamawiający zgodnie ze swoim obowiązkiem
umieścił w SIWZ wymóg dostarczenia dokumentów potwierdzających kwalifikacje
zarówno w zakresie dostaw rozdrabniaczy, jak też w zakresie dostaw klasyfikatorów.
Nie jest wystarczające załączenie referencji dotyczących wykonania dostawy jedynie
w zakresie rozdrabniacza. Tak też wskazuje norma prawna zawarta w art. 22 ust. 4
uPZP. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z
przedmiotem zamówienia.
TEKOpro sp. z o.o. złożyła ofertę na dostawę fabrycznie nowego jednowałowego
rozdrabniacza końcowego z dociskiem hydraulicznym do wytwarzania paliw
alternatywnych typ WEIMA WPL oraz na dostawę klasyfikatora powietrznego do
separacji frakcji lekkiej ze strumienia odpadów komunalnych po rozdrobnieniu i sicie
bębnowym typu WESTERIA WS2.
Jedyne referencje załączone do oferty TEKOpro sp. z o.o. dotyczą rozdrabniacza
model WPL 3000 oraz rozdrabniacza model WPL 2500. Potwierdzenie dostawy i
instalacji maszyny wystawiła Weima Maschinenbau Gmbh.
Dowód: - confirmation of delivery 2015-01-20 w zakresie modelu WPL 3000, str. 42
oferty TEKOpro sp. z o.o.,
-
potwierdzenie z 15.01.2015 r„ że WEIMA Mashinenbau GmbH wyprodukowała
i dostarczyła rozdrabniacze WPL 2500 klientom wymienionym w referencjach, str. 55
oferty TEKOpro sp. z o.o.
W wykazie wykonanych dostaw na stronie oferty Wykonawcy TEKOpro sp. z o.o. od
numeru 32 do 42, brak jest jakichkolwiek informacji na temat wykonanych dostaw
klasyfikatora w okresie ostatnich 3 lat lub w kresie prowadzenia działalności
gospodarczej, co mogłoby wskazywać na posiadanie przez tego Wykonawcę wiedzy
i doświadczenia w tym zakresie. Dowód: - kompletna oferta TEKOpro sp. z o.o.
dostępna u Zamawiającego w ramach dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Pełnomocnik Odwołującego wskazuje, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013.231)
precyzuje, że Zamawiający może żądać wykazu wykonanych dostaw wraz z
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zgodnie z §1 ust. 2 wymienionego rozporządzenia dowodami potwierdzającymi
należyte wykonanie dostawy jest poświadczenie. Zgodnie z art. 26 ust. 1 uPZP w
przypadku zamówień, których wartość przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 uPZP Zamawiający ma obowiązek żądać ww.
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W wyroku KIO 1390/14 z 18.07.2014 r., Izba wypowiedziała się, że „oświadczenie
samego wykonawcy zamówienia jest dopuszczone w przepisach rozporządzenia z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013 r., poz. 231) jako wyjątek od zasady, w szczególnych okolicznościach.
Okoliczności takie jako wyjątkowe powinny być udowodnione przez wykonawcę (w
tym przypadku podmiot trzeci). W treści oferty lub w uzupełnieniu dokumentów
wykonawca
musiałby
wykazać
istnienie
obiektywnych
przesłanek,
które
wskazywałyby na to, że podmiot trzeci nie mógł uzyskać dokumentu poświadczenia
od podmiotu, na rzecz którego zamówienie było realizowane, np. z powodu
nieistnienia (likwidacji) tego podmiotu, czy nieuzasadnionej odmowy wydania takiego
dokumentu."
Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że TEKOpro sp. z o.o. nie załączyła
do oferty na dostawę jednowałowego rozdrabniacza końcowego oraz klasyfikatora
powietrznego do separacji frakcji ani oświadczenia o wykonaniu dostaw w zakresie
obydwu urządzeń w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert lub w okresie prowadzenia działalności, ani referencji potwierdzających
wykonanie takich dostaw. Nie wykazała więc wiedzy i doświadczenia pozwalających
jej na wykonanie dostaw w ramach ww. zamówienia publicznego w sposób rzetelny i
należyty.
Przy tym należy zaznaczyć, że Zamawiający nie dopuścił składania ofert
częściowych. Oferta wybranego wykonawcy powinna więc spełniać wymogi SIWZ
zarówno w zakresie rozdrabniacza jednowałowego, jak też w zakresie klasyfikatora
powietrznego do separacji frakcji lekkie.
[…]”
Sygn. akt: KIO 305/15
W dniu 16 lutego 2015 r. TEKOpro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniosła
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem wyniku postępowania
oznaczone sygnaturą akt Izby KIO 305/15.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 2) oraz art. 45 ust. 7 Pzp z uwagi na fakt, że
wykonawca MTR wniósł wadium w pieniądzu w sposób inny, niż
przewidują przepisy ustawy oraz postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - wadium zostało wniesione gotówką do kasy
Zamawiającego,
2)
art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy poprzez zaniechanie dokonania czynności
wykluczenia Wykonawcy MTR, który złożył w ofercie nieprawdziwe
informacje w zakresie oferowanego produktu - w treści oferty pojawiają
się nieprawdziwe informacje nt. parametrów urządzeń, a także
dostępności serwisu,
3)
art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz § 3 ust. 1 pkt 5)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(dalej jako „rozporządzenie w sprawie dokumentów") poprzez
zaniechanie dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy MTR
pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu - nie udowodnił, że nie jest wykonawcą podlegającym
wykluczeniu z Postępowania. Alternatywnie Odwołujący podnosi zarzut
w zakresie naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp,
4)
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2), art. 24 ust. 2 pkt 3) oraz art.
24 ust. 2 pkt 4) ustawy poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy MTR podlegającego wykluczeniu,
5)
art. 89 ust 1 pkt 2) w zw. z art. 83 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie
dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy MTR w sytuacji, gdy
treść złożonej przez niego oferty wraz z załącznikami wskazuje, że
oferowany przedmiot dostawy nie spełnia wymagań określonych w
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w treści
również jako „SIWZ"),
6)
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie między Zamawiającym a
wykonawcą MTR negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonanie zmiany w treści oferty MTR,
7)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców
biorących udział w Postępowaniu poprzez dokonywanie czynności
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp lub zaniechaniu dokonaniu
określonych przepisami ustawy Pzp czynności selektywnych i
niekonsekwentnych, w wyniku czego wykonawca, który podlega
wykluczeniu, nie został wykluczony, a jego oferta - pomimo podleganiu
odrzuceniu, nie została odrzucona; naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający dopuścił się w szczególności w związku z
naruszeniem powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności oceny, a także badania ofert, w szczególności oferty złożonej
przez MTR;
2)
dokonania powtórnego badania ofert, a w konsekwencji - wykluczenia z
Postępowania wykonawcy MTR oraz odrzucenia oferty złożonej przez
tego wykonawcę;
3)
dokonania powtórnej oceny ofert, a z uwagi na fakt odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę MTR - powtórnej oceny wyłącznie oferty
złożonej przez Odwołującego;
4)
uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako jedynej oferty w
Postępowaniu która nie podlega odrzuceniu;
5)
ponownego uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania, odnośnie uprawnienia Odwołującego do korzystania ześrodków ochrony prawnej, wskazano:
„[…]
W niniejszym Postępowaniu oferta złożona przez Odwołującego została uznana
przez Zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, jednak z uwagi na skorzystanie ześrodka ochrony prawnej (w postaci odwołania) przez drugiego wykonawcę - MT
Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa - który
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09 lutego 2015
roku, Odwołujący ma interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania, gdyż brak
reakcji ze strony Odwołującego na naruszenia poczynione przez Zamawiającego w
Postępowaniu doprowadzi do sytuacji faktycznej, w której Odwołujący nie będzie
mógł już ich podnieść w ramach środków ochrony prawnej. Zakładając niekorzystny
dla Odwołującego finał wniesionego w Postępowaniu odwołania, skutkujący
odrzuceniem oferty Odwołującego, Odwołujący skutecznie zostanie pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia, a co za tym idzie - zakładanego zysku.
Interes wykonawcy, którego oferta została wybrana, aktualizuje się z chwilą gdy
odwołanie kwestionujące taki wybór złoży co najmniej jeden inny wykonawca biorący
udział w postępowaniu. W takiej bowiem sytuacji interes wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, nie będzie mógł być w pełni zabezpieczony
jedynie w drodze dokonanego zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego.
Za uznaniem posiadania interesu Odwołującego, mimo wyboru jego oferty,
przemawia obowiązek po stronie Zamawiającego rozpatrzenia wszystkich ofert z
uwzględnieniem obowiązujących przepisów, w tym obligujących go do wykluczenia
wykonawcy lub odrzucenia oferty oraz wynikającą z nich zasadą koncentracjiśrodków odwoławczych.
Zasada koncentracji środków ochrony prawnej wymaga także od wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, podnoszenia zarzutów wobec
czynności zamawiającego w pierwszym możliwym terminie. W szczególności
powinno się to przejawiać w tym, by zamawiający dysponował pełną wiedzą co do
ewentualnych zarzutów w stosunku do podjętych przez siebie decyzji w możliwie
najwcześniejszym momencie. Odwołanie dotyczy bowiem czynności Zamawiającego,
które podejmuje on w postępowaniu w stosunku do biorących udział wykonawców.
Decyzje te muszą być podejmowane zawsze zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a
jeśli jest lub może być inaczej, informacja/zarzut w tym zakresie i rozstrzygnięcie
zarzutów przez Izbę powinno się odbywać zgodnie z zasadą koncentracji na
najwcześniejszym etapie.
W przypadku, gdyby uznać, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania
na obecnym etapie, istnieją uzasadnione obawy, że zarzuty postawione przez niego
na późniejszym etapie postępowania zostaną uznane za spóźnione, a odwołanie
będzie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odmówienie Odwołującemu posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i brak
merytorycznego rozpoznania podnoszonych zarzutów odnoszących się do oferty
MTR prowadziłoby do sytuacji, w której tylko dlatego, że jego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, pozbawiony byłby prawa dostępu do środków ochrony
prawnej zagwarantowanych każdemu wykonawcy. Skutkowałoby to tym, że
ewentualne uwzględnienie odwołania wykonawcy, który zajął drugie miejsce w
rankingu ofert, mogłoby powodować konieczność wyboru oferty, której nikt poza
zamawiającym nie może kwestionować.
Warto w tym miejscu wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach w którym
sąd uznał, że „w sytuacji gdy chociażby jeden z pozostałych uczestników
postępowania skorzystał ze środka odwoławczego, wówczas interes wykonawcy,
którego oferta została wybrana, realizuje się poprzez wniesienie odwołania będącego
formą obrony przed środkiem odwoławczym konkurenta."
Wykonawca oświadcza w tym miejscu, że zapoznał się z informacją o wyniku
Postępowania w dniu 5ego lutego 2015r., a 10ty dzień liczony od daty zapoznania
zapoznania się z tymi dokumentami mija w niedzielę, dnia 15 lutego 2015 roku. Wświetle obowiązujących przepisów możliwe jest, że po dokonaniu ponownego
badania i oceny ofert w wyniku ewentualnego niekorzystnego dla TEKOpro Sp. z o.o.
rozstrzygnięcia odwołania, Odwołujący nie będzie miał możliwości wniesienia
odwołania w świetle przepisu art. 189 ust. 1 pkt 3) oraz pkt 5) ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia. Skoro Odwołujący w dniu 5 lutego 2015 r. został
poinformowany o zakończeniu procedury badania złożonych ofert mając wiedzę o
nieprawidłowościach i naruszeniach Zamawiającego w dokonanym badaniu ofert, w
związku z zawitymi terminami na korzystanie ze środków ochrony prawnej musi
przedmiotowe odwołanie złożyć najpóźniej do dnia 16 lutego br.
Brak wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 182 ustawy Pzp skutkuje
brakiem możliwości podnoszenia zastrzeżeń zgłaszanych w niniejszym Odwołaniu
na późniejszym etapie prowadzonego Postępowania co powoduje, iż obecne
naruszenia nie będą mogły zostać skorygowane w późniejszym etapie
Postępowania.
Co więcej, Odwołujący TEKOpro, który zgłosił swój akces w postępowaniu
odwoławczym zainicjowanym przez MTR nie może podnosić zarzutów dotyczących
oferty złożonej przez wykonawcę MTR, bowiem wykracza to za zakres jego
uprawnień
przysługujących
mu
jako
Przystępującemu
do
postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Istotnym i znamiennym dla niniejszej sprawy jest fakt, że w Postępowaniu zostały
złożone wyłącznie dwie oferty: oferta Odwołującego oraz oferta złożona przez MT
Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa. Oznacza
to, że w przypadku niekorzystnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia odwołania
wniesionego przez MTR oferta Odwołującego mogłaby nie zostać uznana za
najkorzystniejszą, a wręcz zostać odrzucona. W takim przypadku, jedyną ofertą
„pozostającą" w postępowaniu jako ważna i podlegająca ocenia byłaby oferta
złożona przez wykonawcę MTR, a zatem musiałaby zostać uznana za
najkorzystniejszą. Z takim obrotem sprawy Odwołujący pogodzić się nie może,
bowiem wybór oferty złożonej przez MTR zostałby dokonany z rażącym naruszeniem
przepisów ustawy Pzp i spowodowałby utratę planowanego przez Odwołującego
zysku. Uzasadnienie tego twierdzenia znajduje się poniżej.
W przedmiotowym postępowaniu może więc zaistnieć sytuacja, w której
Zamawiający, przy rażącym naruszeniu przepisów ustawy Pzp uniemożliwi
Odwołującemu uzyskanie niniejszego zamówienia, uchybiając jednocześnie zasadzie
równego traktowania wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie.
Powyższe dowodzi naruszeniu interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ochrona interesu w uzyskaniu zamówienia sprowadza się również do sytuacji, w
której w wyniku odrzucenia oferty złożonej przez MTR oraz uwzględnienia odwołania
tego wykonawcy, obaj wykonawcy uczestniczący w niniejszym postępowaniu będą
mieli równe szanse do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w nowo
ogłoszonym postępowaniu.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Sygn. akt: KIO 245/15
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia,
wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o
których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Okoliczność, iż do swojej oferty wykonawca TEKOpro Sp. z o.o. nie załączyłżadnych dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt w pkt 8.1.2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
dotyczącego doświadczenia w dostawie klasyfikatora powietrznego do separacji
odpadów, a tym samym nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w
ww. zakresie – jest między stronami bezsporna. Przystępujący - TEKOpro Sp. z o.o.,
podnosił natomiast, że spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu wykazał w
ramach uzupełnienia dokumentów załączonych do oferty, którego dokonał pismem z
dnia 27 stycznia 2015 r.
Bezsporna pomiędzy stronami była również okoliczność faktyczna, iż
Zamawiający
nie
wzywał
Przystępującego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających dostawę klasyfikatora powietrznego (wzywał jedynie do
przedłożenia tłumaczeń dokumentów do oferty załączonych), a dokumenty
dodatkowe, odnoszące się do takiego doświadczenia, wykonawca przedstawił z
własnej inicjatywy.
Wyżej wymienionego, dokonanego przez Przystępującego z własnej
inicjatywy, uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu (udostępnił jedynie
tłumaczenia dokumentów załączonych do oferty), ani go o nich nie poinformował.
Zarzutami odwołania nie objęto dokumentów uzupełnionych.
W świetle powyższych okoliczności na rozstrzygnięciu odwołania ważyło
rozstrzygnięcie kwestii czy samodzielne uzupełnienie dokumentów dokonane przez
Przystępującego powinno zostać wzięte w tym przypadku pod uwagę.
Na tak sformułowane pytanie należało udzielić odpowiedzi negatywnej. Przy
czym Izba zaznacza i podkreśla, iż kwestia ta została rozstrzygnięta w odniesieniu do
konkretnych okoliczności danej sprawy, z uwzględnieniem ich konsekwencji i
specyfiki. Izba nie zamierza natomiast formułować w tym miejscu żadnych
doktrynalnych stanowisk ogólnych na temat absolutnej niemożliwości samodzielnego
uzupełniania dokumentów podmiotowych przez wykonawców. Przeciwnie, nie
wyklucza np. sytuacji prostych i oczywistych, wiadomych wszystkim uczestnikom
postępowania, czytelnych i łatwych do zidentyfikowania oraz zakwalifikowania, gdzie
mnożenie kolejnych czynności zamawiającego i postulowanie uzupełnienia
dokumentów uzupełnionych, należałoby ocenić jako zbędny formalizmem
postępowania i prowadziło do jego przewlekłości, a kłóciłoby się z jego
racjonalnością i ekonomią… etc. Natomiast z pewnością z tego typu sytuacją nie
mamy do czynienia w przypadku przedmiotowego postępowania.
W rozpatrywanej sytuacji należało z całą stanowczością stanąć przy ścisłym
realizacji procedury opisanej w przepisach ustawy. To Zamawiający z pełną
transparencją powinien dokonać oceny oferty i zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3
Pzp wezwać wykonawcę (Przystępującego) do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na
tego typu wezwanie określające dokładny obszar wymaganego uzupełnienia,
wykonawca będzie mógł przedstawić dokumenty, które uznaje za potwierdzające
spełnianie warunków na datę składania ofert, i którymi może dysponować.
Zamawiający zaś będzie mógł takie uzupełnienie ocenić, a pozostali wykonawcy
będąc świadomymi wszystkich elementów procedury dotyczącej badania i weryfikacji
spełniania warunków udziału w postępowaniu, będą mogli zadecydować o
zakwestionowaniu jej prawidłowości w ramach środków ochrony prawnej.
Procedura uzupełniania dokumentów na wezwanie zamawiającego wynika z
bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy i wszelkie odstępstwa i modyfikacje
jej stosowania powinny być jak najbardziej ograniczone. W szczególności nie mogą
prowadzić do naruszenia zasad ogólnych ustawy dotyczących równego traktowania
wykonawców i przejrzystości postępowania. Nie mogą np. prowadzić do niejasności
po stronie innych wykonawców jakie czynności w postępowaniu zostały w
rzeczywistości podjęte przez zamawiającego oraz na jakich czynnościach i
dokumentach zamawiający opierał się w trakcie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Samodzielne uzupełnianie dokumentów nie może również
prowadzić do de facto wielokrotnych uzupełnień dokumentów przez niektórych
wykonawców (najpierw samodzielnie, a potem na wezwanie zamawiającego, w
przypadku gdy pierwsze uzupełnienie zostałoby przyjęte, ocenione i uznane z
niepotwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu).
Z opisanych wyżej powodów, samodzielne uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dokonane przez
Przystępującego zostało pominięte przez Izbę i nie powinno być również brane pod
uwagę przez Zamawiającego – winno zostać uznane za niebyłe czy raczej za
niewywierające żadnych skutków pranych dla postępowania o udzielenie
zamówienia. W związku z powyższym oraz z uwagi na brak potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu dot. klasyfikatora powietrznego wraz z ofertą,
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp uznano za zasadny i nakazano wezwanie
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Sprawą Przystępującego pozostaje w jaki sposób na ww. wezwanie
Zamawiającego odpowie i jak wymagane warunki udziału w postępowaniu potwierdzi
(czy będą to okoliczności i dokumenty zupełnie nowe, czy takie, którymi już usiłował
się posługiwać).
Sygn. akt: KIO 305/15
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący nie legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przedmiotowe odwołanie dotyczy oferty sklasyfikowanej jako mniej korzystna
od oferty Odwołującego. Pozostawanie tej oferty w postępowaniu nie stoi więc na
przeszkodzie i nie zagraża możliwościom uzyskania przedmiotowego zamówienia
przez Odwołującego. Po stronie Odwołującego nie występuje więc żadna ewentualna
szkoda związana z naruszeniem przepisów, które w odwołaniu jest podnoszone.
Innymi słowy, to nie tego typu, ewentualne naruszenie przepisów przez
Zamawiającego prowadzi do strat materialnych po stronie Odwołującego
polegających na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołujący nie wykazał więc żadnej konkretnej szkody materialnej, którą
może ponieść w wyniku zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty
droższej od oferty Odwołującego. Ponadto potwierdzenie zarzutów przedmiotowego
odwołania nie miałoby żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia (wynik rozpatrywany na gruncie tego postępowania odwoławczego, czyli
przez wpływ tego postępowania odwoławczego na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a nie krzyżowo, przez wpływ rozstrzygnięć innych postępowań
odwoławczych na wynik zamówienia).
Dla poparcia swojego stanowiska Izba powołuje ugruntowane orzecznictwo
sądów okręgowych oraz własne (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4
marca 2013 r., sygn. akt: V Ca 3270/12, albo wyrok Izby z dnia 14 lipca 2014 r.,
sygn. akt KIO 1325/14).
W konsekwencji Odwołujący powinien skupić się na obronie prawidłowości
swojej oferty w innych postępowaniach odwoławczych, a nie dokonywać generalnej
weryfikacji prawidłowości postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, iż Odwołujący nie wykazał
przesłanki szkody związanej z naruszeniem przepisów, które podnosi w odwołaniu, i
tym samym nie posiada legitymacji do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o
której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia odwołania bez rozpoznania
jego zarzutów
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 203/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 234/15, KIO 235/15 z dnia 2015-02-25
- Sygn. akt KIO 226/15 z dnia 2015-02-25
- Sygn. akt KIO 243/15 z dnia 2015-02-24
- Sygn. akt KIO 236/15, KIO 241/15 z dnia 2015-02-24
