rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-09
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-09
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 311/15
KIO 311/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2015 r. przez wykonawcę
Ensto
Pol sp. z o.o. w Straszynie
przy udziale wykonawcy
P.P.H.U. Prosper sp. z o.o. w Sosnowcu, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy
Elektro-Spark sp. z o.o. w Lublinie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez
PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2015 r. przez wykonawcę
Ensto
Pol sp. z o.o. w Straszynie
przy udziale wykonawcy
P.P.H.U. Prosper sp. z o.o. w Sosnowcu, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy
Elektro-Spark sp. z o.o. w Lublinie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez
PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy Elektro-Spark sp. z o.o. w
Lublinie w zakresie części 9, 10 i 11 zamówienia oraz wykonanie czynności
wykluczenia wykonawcy Elektro-Spark sp. z o.o. w Lublinie w zakresie części 9, 10 i 11
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
niewniesienia wadium do upływu terminu składania ofert,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża
PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę
Ensto Pol sp. z o.o. w
Straszynie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od
PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie na rzecz wykonawcy Ensto Pol sp.
z o.o. w Straszynie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 311/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa
rozłączników napowietrznych i wnętrzowych SN oraz rozłączników bezpiecznikowych
słupowych nN”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 28 listopada 2014 r., nr 2014/S 230-406640.
W dniu 13 lutego 2015 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcy Ensto Pol sp. z o.o. w Straszynie, zwanemu dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o zaproszeniu go do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie części 9, 10,
11 zamówienia.
Odwołujący wniósł w dniu 13 lutego 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności i zaniechań zamawiającego. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Elektro-Spark sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zwanego
dalej „przystępującym Elektro-Spark” w zakresie części (zadań) 9, 10 i 11, mimo ten
wykonawca nie zabezpieczył swojej oferty wadium w prawidłowy sposób - czego
konsekwencją powinno być wykluczenie go z postępowania i uznanie jego oferty za
odrzuconą,
2)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez:
a) zaniechanie wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Handlowo- Usługowego Prosper sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zwanego dalej
„przystępującym Prosper”, w zakresie części (zadań) 9, 10 i 11, mimo że
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania twierdząc, że udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska
zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, jest w jego ofercie nie
mniejszy niż 50% - czego konsekwencją powinno być wykluczenie go z
postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą,
b) zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego Elektro-Spark w
zakresie części (zadań) 9 i 10, mimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania twierdząc, że udział towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
jest w jego ofercie nie mniejszy niż 50% - czego konsekwencją powinno być
wykluczenie go z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą,
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez:
a)
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Prosper w zakresie części
(zadań) 9, 10 i 11, mimo że towary oferowane przez tego wykonawcę dla części
(zadań) 9, 10 i 11 nie spełniają wymagania, aby co najmniej 50% pochodziło z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
b)
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Elektro-Spark w zakresie
części (zadań) 9 i 10, mimo że towary oferowane przez tego wykonawcę dla części
(zadań) 9 i 10 nie spełniają wymagania, aby co najmniej 50% pochodziło z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
4)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez:
a) zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Prosper w zakresie części (zadań)
9, 10 i 11, mimo że:
i) z treści tej oferty wynika, że nie zaoferowano wszystkich wymaganych towarów,
ii) treść oferty nie spełnia wymagań dotyczących zakresu przekrojów
przewodu/kabla dla zacisku do łączenia przewodu N,
a tym samym oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ w zakresie części
(zadań) 9, 10 i 11,
b) zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Elektro-Spark w zakresie części
(zadań) 9 i 10, mimo że
i) z treści tej oferty wynika, że nie zaoferowano wszystkich wymaganych
towarów,
ii) treść oferty nie spełnia wymagań dotyczących zakresu przekrojów
przewodu/kabla dla zacisku do łączenia przewodu N,
a tym samym oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
części (zadań) 9 i 10,
5)
ewentualnie - w razie nieuwzględnienia zarzutów prowadzących do odrzucenia ofert
lub uznania ich za odrzucone - naruszenie 26 ust. 3 ustawy Pzp przez:
a) zaniechanie wezwania przystępującego Prosper do uzupełnienia dokumentów w
zakresie części (zadań) 9, 10 i 11, mimo że wykonawca ten nie dołączył do oferty
wymaganych certyfikatów zgodności lub dokumentów potwierdzających wykonanie
badań typu,
b) zaniechanie
wezwania
przystępującego
Elektro-Spark
do
uzupełnienia
dokumentów w zakresie części (zadań) 9 i 10, mimo że wykonawca ten nie
dołączył do oferty wymaganych certyfikatów zgodności lub dokumentów
potwierdzających wykonanie badań typu,
6) naruszenie art. 91a ust. 1 i art. 91 b ust. 1-2 ustawy Pzp przez zaproszenie wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie części (zadań) 9, 10 i 11, mimo że oferty
niepodlegające odrzuceniu złożyło dla tych części (zadań) mniej niż trzech
wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że 13 lutego 2015 r.,
zamawiający poinformował o zamiarze przeprowadzenia aukcji elektronicznej dla
powyższych zadań. Warunkiem przeprowadzenia aukcji elektronicznej jest złożenie co
najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu. Wysłanie zaproszeń do udziału w aukcji jest
równoznaczne z uznaniem przez zamawiającego, w wyniku oceny złożonych ofert, że
warunek ten został osiągnięty. Odwołujący podniósł, że z przyczyn wskazanych w odwołaniu
oferty przystępującego Prosper i przystępującego Elektro-Spark nie powinny podlegać
merytorycznej ocenie.
W uzasadnieniu zarzutu odnoszącego się do braku wniesienia wadium przez
przystępującego Elektro-Spark odwołujący argumentował, że postępowanie zostało
wszczęte w dniu 28 listopada 2014 r., a zatem po wejściu w życie ustawy z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232), która
nadała nowe brzmienie art. 46 ust 4a ustawy Pzp. Tym samym, w postępowaniu jedną z
przesłanek zatrzymania wadium jest sytuacja, w której wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w
art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub
nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wywiódł, że przystępujący Elektro-Spark dołączył do swojej oferty
gwarancję bankową, w treści której nie ujęto przesłanki, o której mowa w art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp w brzmieniu, w jakim ma on zastosowanie w postępowaniu. Zamiast tego
wskazano na prawo zamawiającego (beneficjenta) do zaspokojenia się z gwarancji, jeśli
wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, „nie złożył
wymaganych dokumentów lub oświadczeń i nie udowodnił, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie”. Tym samym gwarancja złożona przez przystępującego Elektro-
Spark nie obejmuje części sytuacji wymienionych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W
szczególności wadium nie zabezpiecza przypadku braku zgody na poprawienie omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podkreślał, że przepisy dotyczące przesłanek
zatrzymania wadium mają charakter bezwzględnie wiążący, a obowiązkiem wykonawcy jest
zabezpieczenie oferty zgodnie z wymaganiami wynikającymi wprost z ustawy. Odwołujący
podniósł ponadto, że omawiana gwarancja nie została złożona w oryginale, lecz w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, co samo w sobie należy uznać za niedochowanie
wymogu formy określonego w art. 81 ust. 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących pochodzenia towarów zaoferowanych przez
przystępującego Elektro-Spark i przystępującego Prosper odwołujący podniósł, że
zamawiający wymagał aby co najmniej 50% oferowanych towarów pochodziło z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców. Przystępujący Prosper zaoferował dla zadania nr 9
rozłączniki APR 160L, a dla zadania nr 10 i nr 11 zaoferował rozłączniki APR 400L. Z kolei
przystępujący Elektro-Spark zaoferował rozłączniki APR160L dla zadania nr 9, a dla zadania
nr 10 zaoferował rozłączniki APR400L. Poza tymi rozłącznikami, wykonawcy nie zaoferowaliżadnego innego sprzętu. Ponadto, obaj wykonawcy złożyli w postępowaniu oświadczenie, iż
udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z
którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
wynosi nie mniej niż 50%. Tymczasem urządzenia zaoferowane przez obu przystępujących
są produkowane w Argentynie, przez Establecimientos Metalúrgicos Cavanna S.A.C.I.F.I. -
(SICAME GROUP), z siedzibą w Buenos Aires. Argentyna nie jest państwem, z którym
zawarto umowy o równym traktowaniu. Składając oświadczenie niezgodne z
rzeczywistością, wykonawca ponosi ryzyko swojego postępowania. Odwołujący podniósł, że
nawet gdyby uznać, że nie doszło w postępowaniu do złożenia przez przystępujących
Prosper i Elektro-Spark nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
równocześnie zaistniała przesłanka odrzucenia obydwu ofert (odpowiednio dla zadań 9, 10 i
11 w odniesieniu do Prosper oraz dla zadań 9 i 10 w odniesieniu do Elektro-Spark). Skoro
zaoferowano tylko rozłączniki (odpowiednio APR160L i APR400L) produkowane w
Argentynie, oferty Prosper i Elektro-Spark nie spełniają wymagania wyrażonego w punkcie
6.11 lit. a) SIWZ, a tym samym powinny zostać odrzucone.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezaoferowania całości przedmiotu
zamówienia odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia obok samych rozłączników miał
obejmować także:
1) kompletne zestawy konstrukcji mocujące rozłączniki do słupów, wykonane ze stali
ocynkowanej ogniowo,
2) zestawy mocujące umożliwiające montaż rozłącznika:
a. do słupów typu E,
b. do słupów typu ŻN pojedynczych,
c. do słupów typu ŻN zdwojonych (bliźniak),
d. do słupów drewnianych,
e. do łączenia rozłączników w zestawy.
Ponadto, w przypadku łączenia przewodu neutralnego N za pomocą zacisku
izolowanego, należało dostarczyć również taki zacisk, jako element wchodzący w komplet
aparatu. Oznacza to, że obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie wraz z rozłącznikiem
także kompletu wymaganych akcesoriów (zacisków, taśm stalowych, wsporników, klamerek
itp.). Tymczasem z ofert przystępującego Prosper (dla zadań nr 9, 10 i 11) i przystępującego
Elektro-Spark (dla zadań nr 9 i 10) w żaden sposób nie wynika, że omawiane elementy
zostały nimi objęte. Nie wynika to ani z formularza oferty, ani ze specyfikacji cenowej, ani
nawet pośrednio z dokumentów składanych na potwierdzenie, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom zamawiającego. Tego typu dokumenty, w zakresie omawianych
powyżej części, zostały bowiem złożone tylko dla rozłączników APR160L i APR400L.
Odwołujący wywiódł, że oferta przystępującego Elektro-Spark nie daje podstaw do
analogicznego zarzutu dla zadania nr 11 - tam bowiem, stosując dyrektywy życzliwej
wykładni oferty i interpretowania jej jako całości, można ustalić, że przedmiotem oferty jest
komplet, na który obok rozłącznika składają się także akcesoria (zacisk szynowy, klamerka,
taśma stalowa, wspornik i pokrywa izolacyjna). Rozumowania takiego nie da się powtórzyć
ani dla oferty tego wykonawcy w zadaniach nr 9 i 10, ani dla oferty przystępującego Prosper.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niespełnienia wymagań dotyczących zakresu
przekrojów przewodu/kabla dla zacisku do łączenia przewodu N odwołujący argumentował,że w SIWZ postawiono wymaganie, aby rozłącznik wyposażony był w zacisk do łączenia
przewodu N (neutralnego) na obudowie, przy czym zamawiający dopuścił także połączenie
przewodu N za pomocą zacisku izolowanego (w takim przypadku zacisk należy traktować
jako element wchodzący w komplet aparatu). W dalszej części SIWZ zdefiniowano, jakie
zakresy przekrojów przewodu/kabla powinny być obsługiwane przez zaciski. Parametry te
wynosiły odpowiednio:
a)
dla rozłączników o maksymalnym prądzie znamionowym 160 A (objętych zadaniem
nr 9): 25- 120 mm
2
,
b)
dla rozłączników o maksymalnym prądzie znamionowym 250 A (objętych zadaniem
nr 10): 50-120 mm
2
,
c)
dla rozłączników o maksymalnym prądzie znamionowym 400 A (objętych zadaniem
nr 11): 50-240 mm
2
.
Zdaniem odwołującego, zaciski do rozłączników APR 160L i APR400L nie spełniają
powyższego wymagania. Z dokumentacji producenta rozłączników (firmy Sicame) wynika
bowiem, że przy montażu rozłącznika należy zastosować zacisk przebijający izolację o
oznaczeniu TTD 151 FA. Omawiany zacisk, co również wynika z dokumentacji Sicame,
obsługuje jednak przekroje o maksymalnych zakresach 16-95 mm
2
. Nawet jeśli przyjąć - co
odwołujący kwestionuje - że oferty przystępującego Prosper (dla zadań nr 9, 10 i 11) i
przystępującego Elektro-Spark (dla zadań nr 9 i 10) obejmują także niezbędne zaciski, to
treść tych ofert nie odpowiada treści SIWZ.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego nieprzedstawienia wszystkich wymaganych
dokumentów odwołujący podniósł, że zamawiający wymagał aby, w celu potwierdzenia
zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami zamawiającego, dołączyć do oferty:
a)
certyfikaty zgodności potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z normami
określonymi przez zamawiającego wydane przez jednostkę certyfikującą posiadającą
akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie danej normy lub przez jednostkę
certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną „przez jednostkę
akredytującą, członka poro-zumienia EA MLA
lub
b)
dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na
zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą odpowiedni
zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z członków EA
(European Cooperation for Accreditation) będącego sygnatariuszem Wielostronnego
Porozumienia EM MLA.
Gdyby - co odwołujący kwestionuje - rozłączniki zaoferowane przez przystępującego
Prosper (w zadaniach 9, 10 i 11) i przystępującego Elektro-Spark (w zadaniach 9 i 10) nie
były produkowane w Argentynie, lecz w innym państwie, które jest bądź państwem
członkowskim Unii Europejskiej, bądź państwem będącym stroną stosownej umowy o
równym traktowaniu przedsiębiorców, oznaczałoby to, że wykonawcy ci nie dołączyli do
swoich ofert wymaganych dokumentów. Wynika to z faktu, że obaj wykonawcy dołączyli do
swoich ofert certyfikat nr 50/2013 wydany przez Instytut Energetyki. Omawiany certyfikat
dotyczy wyłącznie rozłączników APR160L i APR400L produkowanych w Argentynie przez
Establecimientos Metalúrgicos Cavanna S.A.C.I.F.l. - (SICAME GROUP) z siedzibą w
Buenos Aires.
Ewentualne zaoferowanie towaru nawet o tej samej nazwie katalogowej, lecz o innym
pochodzeniu, oznaczałoby konieczność złożenia zaktualizowanego certyfikatu dotyczącego
właśnie tego wyrobu. Aktualizacja certyfikatu nie jest natomiast czysto formalnym
działaniem, albowiem wymaga przynajmniej częściowego powtórzenia procedury certyfikacji.
Brak certyfikatu dla rozłącznika, który ewentualnie nie pochodziłby z Argentyny, musi zatem
pociągać za sobą wezwanie przystępującego Prosper i przystępującego Elektro-Spark do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane towary spełniały wymagania
opisane przez zamawiającego nie później, niż w chwili upływu terminu składania ofert
W oparciu o przytoczoną w odwołaniu argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert w zakresie części (zadań) 9, 10 i 11 oraz
unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie
części (zadań) 9, 10 i 11, a w przypadku wydania orzeczenia po przeprowadzeniu aukcji
- unieważnienia aukcji elektronicznej w zakresie części (zadań) 9, 10 i 11,
2) wykluczenia z postępowania przystępującego Elektro-Spark i przystępującego Prosper
lub odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców,
3) (ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów prowadzących do odrzucenia ofert lub
uznania ich za odrzucone) - wezwania przystępującego Elektro-Spark i przystępującego
Prosper do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy
spełniają wymagania opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu odwołania,
4) dokonania powtórnej oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
części (zadań) 9, 10 i 11, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności, o których
mowa powyżej.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca P.P.H.U. Prosper sp. z o.o. w Sosnowcu. Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Elektro-Spark sp. z o.o. w Lublinie. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedź zamawiającego z 19 grudnia 2015 r. na wniosek o wyjaśnienie treści
SIWZ, ofertę przystępującego Prosper, ofertę przystępującego Elektro-Spark,
wezwania zamawiającego z 23 stycznia 2015 r. skierowane do przystępującego
Prosper i przystępującego Elektro-Spark o wyjaśnienie pochodzenia oferowanych
towarów, odpowiedź przystępującego Prosper na ww. wezwanie z 2 lutego 2015 r.
wraz z załącznikami, odpowiedź przystępującego Elektro-Spark na ww. wezwanie z 3
lutego 2015 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyznaczeniu aukcji elektronicznej
skierowane do odwołującego 13 lutego 2015 r., odwołanie wraz z załącznikami,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie
wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego Prosper wraz z załącznikami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono, co
następuje:
Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa
rozłączników napowietrznych i wnętrzowych SN oraz rozłączników bezpiecznikowych
słupowych nN”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Stwierdzono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w zakresie zadań 9,
10, 11 przedmiotu zamówienia i został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Do
udziału w aukcji elektronicznej został zaproszony również m.in. przystępujący Prosper i
przystępujący Elektro-Spark. Odwołujący kwestionował zaniechanie czynności wykluczenia
względnie zaniechanie czynności odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego Elektro-
Spark i przystępującego Prosper. Ewentualne ustalenie, że zamawiający niezasadnie
zaniechał ww. czynności prowadziłoby do konieczności nakazania ich wykonania czynności,
czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Natomiast
szkoda jaką może on ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie może on uzyskać w razie
uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi zamawiającemu
naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę wniesienia
odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
1. Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego
Elektro-Spark sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w zakresie części (zadań) 9, 10 i 11,
mimo że ten wykonawca nie zabezpieczył swojej oferty wadium w prawidłowy
sposób
Ustalono, że zamawiający wymagał w pkt 8.1. SIWZ, aby wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia wnieśli wadium w wysokości określonej w tym postanowieniu.
W pkt 8.6 SIWZ wskazano, że wadium wnoszone w innej formie niż pieniężna powinno
zawierać zobowiązanie gwaranta o płatności nieodwołalnej, bezwarunkowej, płatnej na
pierwsze żądanie zamawiającego, w przypadku, gdy wykonawca:
a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
b) nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
c) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, lub
d) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
złożył wymaganych dokumentów lub oświadczeń i nie udowodnił, że nie wynika to z
przyczyn leżących po jego stronie.
Termin składania ofert upłynął 19 stycznia 2015 r., g. 11.00 (pkt 7.2. protokołu
postępowania).
Ustalono, że przystępujący złożył wraz z ofertą gwarancję bankową z 7 stycznia 2015 r.,
nr DOK0018GWB15JG, wydaną przez Bank Zachodni WBK S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
W treści gwarancji wskazano na następujące przesłanki uprawniające zamawiającego do
zatrzymania wadium:
a) wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, „nie złożył
wymaganych dokumentów lub oświadczeń i nie udowodnił, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie”,
b) oferta wykonawcy została wybrana, oraz
- wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
- wykonawca nie wniósł zabezpieczenia naszytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Ustalono także, że zamawiający zaprosił przystępującego Elektro-Spark sp. z o.o.
do udziału w aukcji elektronicznej.
Krajowa Izba Odwoławcza, zważyła, co następuje.
Zarzut jest zasadny.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert (…). W myśl art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert.
Stosownie do art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o
której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,
lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej. W myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że gwarancja bankowa złożona przez
przystępującego Elektro-Spark tytułem wadium nie obejmowała wszystkich przesłanek
zatrzymania wadium wynikających z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Przewidywała prawo
zamawiającego do zatrzymania wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złoży wymaganych oświadczeń lub dokumentów.
Tymczasem w myśl art. 46 ust. 4a ustawy Pzp przesłanki zatrzymania wadium określono
szerzej. W szczególności zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium także wtedy,
gdy wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
Zdaniem Izby, przywołana okoliczność obligowała zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, czego
zamawiający zaniechał. Wbrew stanowisku zamawiającego, przedstawionym w odpowiedzi
na odwołanie, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku wykluczenia fakt, że po złożeniu
oferty, w toku postępowania, nie zaktualizowała się przesłanka zatrzymania wadium w
postaci odmowy wyrażenia przez przystępującego zgody na poprawienie omyłki. Uszło
uwadze zamawiającego, że zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed
upływem terminu składania ofert. Powyższe oznacza, że wadium powinno zabezpieczać
ofertę od upływu terminu składania ofert, to jest w tym przypadku od 19 stycznia 2015 r., g.
11.00. Od tego też momentu zamawiający powinien być uprawniony do zatrzymania wadium,
również na wypadek gdy wykonawca nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z analogicznych powodów nie mógł sanować omawianego uchybienia fakt złożenia w
trakcie posiedzenia Izby aneksu nr 1 do gwarancji wadialnej datowany na 25 lutego 2015 r.,
uprawniającego zamawiającego do zatrzymania wadium na wypadek gdy wykonawca nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przystępujący Elektro-Spark złożył w trakcie posiedzenia Izby wskazany aneks, co jednak
nie zmienia sytuacji, iż oferta przystępującego nie była w sposób prawidłowy zabezpieczona
wadium od momentu upływu terminu składania ofert. Aneks ten dowodził jednocześnie, że
gwarancja bankowa złożona wraz z ofertą nie była prawidłowa, a dokument wolny od
uchybień złożono dopiero na posiedzeniu Izby 6 marca 2015 r.
Nie stanowił również usprawiedliwienia dla zaniechania czynności wykluczenia fakt,że zamawiający przywołał w SIWZ przesłanki zatrzymania wadium w sposób, który nie
uwzględniał zmian art. 46 ust. 4a ustawy Pzp wynikających z wejścia w życie ustawy z dnia
29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz.
1232). Wzięto pod uwagę, że zamawiający mają prawo doprecyzowywania wymogów
dotyczących wadium w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z art. 36 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp. Jednakże uprawienie do kształtowania tych wymagań nie może dotyczyć
kwestii regulowanych przez ustawę. Przykładowo zamawiający na tej podstawie mogą
określać nr rachunku bankowego, na jaki należy wpłacać wadium, wysokość wymaganego
wadium, szczegóły odnośnie miejsca jego złożenia itp. Kompetencja zamawiającego
wynikająca z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie rozciąga się jednak z pewnością na prawo
do modyfikowania ustawowych przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 46 ust.
4a i ust. 5 ustawy Pzp.
Z kolei przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wniósł wadium. Izba wzięła pod
uwagę okoliczność, że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym
w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania do wypłaty wadium musi
wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest
wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”, co następuje przez wskazanie okoliczności, których
zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji
(zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z
dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły
zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp należy uznać za nieprawidłowe.
Skoro zatem gwarancja bankowa nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania
wadium, należy uznać, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo. W związku z
powyższym, przystępujący Elektro-Spark podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, zaś jego oferta powinna być uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. W konsekwencji decyzję zamawiającego co do zaproszenia tego wykonawcy do
aukcji elektronicznej w kwestionowanych przez odwołującego częściach 9, 10 i 11
zamówienia należało uznać za nieprawidłową. W świetle art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp do
aukcji elektronicznej zaprasza się bowiem jedynie tych wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu.
Izba nie orzekała co do zarzutu dotyczącego niezłożenia gwarancji bankowej w
oryginale, gdyż odwołujący w trakcie rozprawy cofnął ww. zarzut.
2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Prosper w
zakresie części (zadań) 9, 10 i 11 i oferty przystępującego Elektro-Spark w zakresie
części (zadań) 9 i 10, pomimo, iż z treści tych ofert wynika, że nie zaoferowano
wszystkich wymaganych towarów
Ustalono, że opis przedmiotu zamówienia na części 9, 10, 11 zawierał załącznik nr 1.3.
do SIWZ. Załącznik ten został zatytułowany „opis przedmiotu zamówienia. Rozłączniki
bezpiecznikowe słupowe nN”.
Jako znajdujące zastosowanie normy wymieniono:
1) PN-EN 60947-3:2013 aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa – część 3:
rozłączniki, odłączniki, rozłączniki izolacyjne i zestawy łączników z bezpiecznikami,
2) PN-EN ISO 1461:2011 powłoki cynkowe nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą
zanurzeniową – wymagania i metody badań.
Zgodnie z załącznikiem nr 1.3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
zakresie zadań nr 9, 10 i 11, przedmiotem zamówienia obok rozłączników niskiego napięcia
objęte były także:
1)
kompletne zestawy konstrukcji mocujące rozłączniki do słupów, wykonane ze stali
ocynkowanej ogniowo,
2)
zestawy mocujące umożliwiające montaż rozłącznika:
a.
do słupów typu E,
b.
do słupów typu ŻN pojedynczych,
c.
do słupów typu ŻN zdwojonych (bliźniak),
d.
do słupów drewnianych,
e.
do łączenia rozłączników w zestawy.
Ponadto, w przypadku łączenia przewodu neutralnego N za pomocą zacisku
izolowanego, należało dostarczyć również taki zacisk, jako element wchodzący w komplet
aparatu.
W § 1 ust. 7 wzoru umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ wskazano m.in. że
„zamawiający określi w zamówieniu częściowym ilości, asortyment aparatury i miejsca
dostaw”.
W myśl pkt 6.10 SIWZ należało złożyć formularz oferty. Wzór formularza oferty
(załącznik nr 3 do SIWZ) nie nakładał obowiązku wskazania nazw, typów oferowanych
materiałów pomocniczych.
W myśl pkt 6.11 c SIWZ należało złożyć wraz z ofertą specyfikację cenową, której
wzór stanowił załącznik nr 10 do SIWZ. W pkt 10.9 SIWZ wskazano, że w cenie
jednostkowej rozłącznika należy uwzględnić cenę kompletnego aparatu jak w opisie
przedmiotu zamówienia. W pkt 12.2 SIWZ wskazano, że cenę oferty należy wyliczyć przy
użyciu załącznika „specyfikacja cenowa zadania” (arkusz.xls) wstawiając cenę jednostkową
aparatu.
Wzór załącznika nr 10 do SIWZ (specyfikacja cenowa zadania) wyglądał w ten
sposób, że w nagłówku znajdowała się nazwa „rozłączniki nN”, następnie nazwa „rozłączniki
napowietrzne do (z) wkładek (ami) bezpiecznikowych (ymi)”. W treści załącznika znajdowała
się tabela, w której m.in. w kolumnie 2 należało wskazać nazwę aparatu – typ – rodzaj, w
kolumnie 3 należało podać typ/producenta.
W myśl pkt 6.9. SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego należało złożyć:
a) oświadczenie, że zaoferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego (załącznik nr 6 do SIWZ),
b) karty katalogowe potwierdzające parametry techniczne (dotyczy każdego typu
oferowanego rozłącznika),
c) wzór deklaracji zgodności dla wszystkich zaoferowanych wyrobów, spełniające
wymagania określone w PN-EN ISO/iEC 17050-1,
d) dokumenty potwierdzające wykonanie dla oferowanych wyrobów badań typu na
zgodność z daną przedmiotową normą.
Wzór załącznika nr 6 do SIWZ zawierał miejsce na wskazanie typu i producenta
rozłączników bezpiecznikowych słupowych nN.
Przystępujący Prosper złożył wypełnioną specyfikację cenową dla zadań 9, 10, 11, w
której wymienił oferowane przez siebie rozłączniki. Przystępujący Elektro-Spark złożył
wypełnioną specyfikacje cenową dla zadań 9 i 10, w której wymienił oferowane przez siebie
rozłączniki.
Obaj wykonawcy złożyli wraz z ofertą kartę katalogową dla oferowanych
rozłączników. W ww. karcie katalogowej wskazano, że rozłącznik wyposażony jest
standardowo w następujące funkcje i elementy:
- komory gaszeniowe i pokrywy styków,
- przezroczyste okienko z poliwęglanu umożliwiające sprawdzanie etykiet bezpiecznika,
- wskaźnik obecności wkładki i jej przepalenia,
- zastosowane materiały odporne na wpływy atmosferyczne i promieniowanie UV,
- elementy stalowe ocynkowane ogniowo zgodnie z PN-EN ISO 1461: 2014,
- połączenie przewodu neutralnego N na obudowie lub za pomocą zacisku
- mocowanie rozłącznika za pomocą taśmy stalowej lub elementów mocujących.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie jest zasadny.
Odwołujący swój wniosek o tym, jakoby obaj wykonawcy obok rozłączników nie
zaoferowali wymaganego wyposażenia dodatkowego oparł w pierwszej kolejności na tym, że
informacja o tych elementach nie wynikała z formularza oferty ani ze specyfikacji cenowej –
załącznika nr 10 do SIWZ.
Zdaniem Izby wniosek o niezaoferowaniu materiałów pomocniczych można byłoby
wyprowadzić z treści formularza oferty bądź specyfikacji cenowych złożonych przez obu
wykonawców tylko przy założeniu, że w myśl postanowień SIWZ w dokumentach tych
należało wymienić oferowany asortyment dodatkowy.
Izba stwierdziła, że we wzorze formularza oferty (załącznik nr 3 do SIWZ)
zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku podania typów czy producentów
oferowanych materiałów pomocniczych. Również analiza wzoru specyfikacji cenowej
(załącznik nr 10 do SIWZ) nie prowadziła do jednoznacznego wniosku, aby należało tam
wymienić wszystkie elementy dodatkowe oferowane wraz z rozłącznikami. Odwołujący w
trakcie rozprawy wyjaśnił, że źródła obowiązku wskazania elementów dodatkowych należy
upatrywać w tym, że zamawiający wymagał podania w specyfikacji cenowej nazwy „aparatu”.
Uważał, że zamawiający posługiwał się pojęciem „aparat” w szeregu postanowieniach SIWZ,
w których interpretował je jednoznacznie jako rozłącznik z dodatkowym osprzętem.
Stanowisko odwołującego okazało się niezasadne. Analiza postanowień SIWZ
prowadziła do wniosku, że zamawiający używał pojęć „rozłącznik” i „aparat”
niekonsekwentnie, czasami wręcz zamiennie. Przykładowo we wzorze załącznika nr 6 do
SIWZ w pkt 1 i 2 zamawiający posługiwał się sformułowaniem „wszystkie oferowane
urządzenia (w tym również ich wyposażenie dodatkowe)”, a nie pojęciem aparatu. Z kolei w
załączniku nr 1.3 do SIWZ zamawiający posłużył się nazwą „opis przedmiotu zamówienia na
rozłączniki bezpiecznikowe słupowe nN”, w sytuacji gdy w treści tego załącznika opisano
także wymagania odnośnie zamawianego wyposażenia dodatkowego. Ponadto w
postanowieniach wzoru umowy §1 ust. 7 była mowa o asortymencie aparatury. W załączniku
nr 1 do SIWZ, w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w zdaniu drugim, użyto także
określenia „asortyment i ilości aparatury”. Wreszcie w samym wzorze specyfikacji cenowej
(załączniku nr 10 do SIWZ), w której zdaniem odwołującego należało wymienić elementy
oferowane wraz z rozłącznikiem, w nagłówku tabeli użyto jednak pojęcia „rozłączniki nN”, a
nie „aparat”. Rzeczywiście w samej tabeli należało wymienić nazwę aparatu i jego typ,
jednakże pojęcia tego użyto w liczbie pojedynczej, zaś wzór tabeli zawierał tylko jeden
wiersz. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że z treści SIWZ nie można było
wyprowadzić wniosku, a tym bardziej jednoznacznego, jakoby w specyfikacji cenowej
należało wymienić wszystkie elementy wyposażenia dodatkowego.
Odwołujący w treści odwołania wywiódł ponadto, że obaj przystępujący nie
zaoferowali materiałów dodatkowych, gdyż załączyli jedynie dokumenty przedmiotowe
odnoszące się do oferowanych rozłączników. Analiza treści SIWZ prowadziła do wniosku, że
w postanowieniach SIWZ nie nałożono na wykonawców obowiązku przedstawienia
dokumentów przedmiotowych odnoszących się do wyposażenia dodatkowego. Zamawiający
wymagając odpowiednich dokumentów przedmiotowych albo bezpośrednio wskazywał, że
wymóg odnosi się tylko do rozłączników (vide pkt 6.9 b SIWZ) albo odwoływał się do
konieczności przedstawienia certyfikatu na zgodność z normami, właściwymi dla samych
rozłączników.
Tym niemniej, w treści ofert złożonych przez obu wykonawców można było odnaleźć
karty katalogowe nawiązujące do oferowanego wyposażenia pomocniczego. Uszło uwadze
odwołującego, że obaj przystępujący złożyli karty katalogowe dla rozłączników, z których
wynikało jednak, że urządzenia te są wyposażone standardowo w następujące funkcje i
elementy:
- komory gaszeniowe i pokrywy styków,
- przezroczyste okienko z poliwęglanu umożliwiające sprawdzanie etykiet bezpiecznika,
- wskaźnik obecności wkładki i jej przepalenia,
- zastosowane materiały odporne na wpływy atmosferyczne i promieniowanie UV,
- elementy stalowe ocynkowane ogniowo zgodnie z PN-EN ISO 1461: 2014,
- połączenie przewodu neutralnego N na obudowie lub za pomocą zacisku,
- mocowanie rozłącznika za pomocą taśmy stalowej lub elementów mocujących.
Nie podzielono stanowiska odwołującego, jakoby omawiana karta katalogowa
odnosiła się jedynie do możliwej funkcjonalności a nie traktowała o oferowanych elementach.
W karcie wyraźnie wskazano, iż wymienione w niej materiały są elementem wyposażenia, i
to wyposażenia standardowego.
Biorąc powyższe pod uwagę zarzut uznano za chybiony.
3. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Prosper w
zakresie części (zadań) 9, 10 i 11 i oferty przystępującego Elektro-Spark w zakresie
części (zadań) 9 i 10, pomimo, iż treść ofert nie spełnia wymagań dotyczących
zakresu przekrojów przewodu/kabla dla zacisku do łączenia przewodu N
Ustalono, że zgodnie z załącznikiem nr 1.3 do SIWZ wymagano, aby rozłącznik
wyposażony był w zacisk do łączenia przewodu N (neutralnego) na obudowie, przy czym
zamawiający dopuścił także połączenie przewodu N za pomocą zacisku izolowanego (w
takim przypadku zacisk należy traktować jako element wchodzący w komplet aparatu). W
dalszej części załącznika zdefiniowano, jakie zakresy przekrojów przewodu/kabla powinny
być obsługiwane przez zaciski. Parametry te wynosiły odpowiednio:
a)
dla rozłączników o maksymalnym prądzie znamionowym 160 A (objętych zadaniem
nr 9): 25- 120 mm
2
,
b)
dla rozłączników o maksymalnym prądzie znamionowym 250 A (objętych zadaniem
nr 10): 50-120 mm
2
,
c)
dla rozłączników o maksymalnym prądzie znamionowym 400 A (objętych zadaniem
nr 11): 50-240 mm
2
.
Wykonawca Elektro-Spark zaoferował w części 9 rozłączniki APR3160CDLK, zaś w
części 10 – rozłączniki APR3400CDLK. Przystępujący Prosper zaoferował w części 9 –
rozłączniki APR3160CDLK, w części 10 – APR3400CDLK, a w części 11 – APR3400MDLK.
Obaj wykonawcy złożyli wraz z ofertą kartę katalogową dla oferowanych
rozłączników. Z karty tej wynika, że przedmiotem oferty są zaciski o zakresie przekrojów - dla
rozłącznika typu APR 160L - 25-120mm
2
, a dla typu rozłącznika APR 400 L - 25-240 mm
2
.
W ww. karcie katalogowej wskazano m.in., że rozłącznik wyposażony jest
standardowo w następujące funkcje i elementy: - połączenie przewodu neutralnego N na
obudowie lub za pomocą zacisku.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący w treści odwołania wywiódł, że z dokumentacji producenta rozłączników
(firmy Sicame) wynika, że przy montażu rozłącznika APR 160L i APR400L należy
zastosować zacisk przebijający izolację o oznaczeniu TTD 151 FA. Zacisk ten zaś miał nie
odpowiadać wymaganiom SIWZ, gdyż obsługuje przekroje o maksymalnych zakresach 16-
95 mm
2
. W tym zakresie odwołujący powołał się na fragment albumu projektowego linii
napowietrznych wielotorowych niskiego napięcia wykonanych przewodami izolowanymi
(AsXSn) o przekroju 25-120 mm
2
na żerdziach wirowanych typu E, jak również na fragment
katalogu osprzętu do linii energetycznych nN i SN Sicame.
Jak wynikało z powyższego, odwołujący swój zarzut oparł na założeniu, że obaj
wykonawcy zaoferowali zamawiającemu wraz z rozłącznikami zacisk firmy SICAME o
oznaczeniu TTD151 FA, który – co nie było sporne pomiędzy stronami - obsługuje przekroje
jedynie o zakresie od 16-95 mm
2
. Jednakże fakt zaoferowania nieprawidłowego zacisku TTD
151 FA nie wynikał z treści ofert obu przystępujących, gdyż nigdzie nie znalazło się
oświadczenie o oferowaniu akurat tego zacisku. Co więcej, obaj przystępujący złożyli wraz z
ofertą karty katalogowe rozłącznika APR 160 L i APR 400 L, z której wynikało, że oferowali
zaciski o przekrojach zgodnych z wymaganiami specyfikacji – tj. dla rozłącznika typu APR
160L - 25-120 mm
2
, dla typu rozłącznika APR 400 L - 25-240 mm
2
(wiersz drugi tabeli). Nie
podzielono stanowiska odwołującego z rozprawy, jakoby w tym wierszu tabeli była mowa
jedynie o zaciskach przyłączeniowych, a nie zacisku do łączenia przewodu N. W karcie
katalogowej znajdował się ogólny zapis odnoszący się do zacisków, a zatem nie można
wykluczyć, iż dotyczył on również zacisku do łączenia przewodu N.
Za niewystarczające dla ustalenia, że obaj przystępujący musieli zaoferować zacisk
TTD151 FA uznano dowody z dokumentów w postaci:
a) albumu projektowy linii napowietrznych wielotorowych niskiego napięcia wykonanych
przewodami izolowanymi (AsXSn) o przekroju 25-120 mm
2
,
b) katalogu osprzętu do linii energetycznych nN i SN Sicame.
Zdaniem Izby nie można wykluczyć możliwości, że album projektowy zawiera tylko
niektóre dostępne konfiguracje odnosząc się do najbardziej typowych rozwiązań. Po
pierwsze, przeczą temu przywołane wcześniej karty katalogowe znajdujące się w obu
ofertach. Zaprzecza temu również fragment dowodu z dokumentu - katalogu producenta
dotyczącego konfiguracji rozłączników typu APR 160 L i APR 400 L, załączonego do pisma
procesowego przystępującego Prosper. W katalogu tym wyraźnie jest mowa o zaciskach o
przekrojach zgodnych z wymaganiami specyfikacji – tj. dla rozłącznika typu APR 160L - 25-
120mm
2
, dla typu rozłącznika APR 400 L - 25-240 mm
2
(wiersz drugi tabeli „parametry
techniczne”).
Należy zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że przystępujący odpierając
zarzuty, nie zdecydował się na podanie konkretnego numeru zacisku, który odpowiadałby
wymaganiom SIWZ. Wzięto jednak pod uwagę to, że w świetle SIWZ nie było obowiązku
podawania danych identyfikacyjnych dla oferowanych zacisków, o czym była mowa powyżej.
Zaniechanie podania takiej informacji nie może zatem obciążać zamawiającego i
przystępujących po jego stronie. Ponadto pod tabelą ze str. 9 katalogu, złożonego przez
samego odwołującego znajdował się zapis, iż „w przypadku zainteresowania zaciskami o
innych parametrach dotyczących zakresu zastosowania prosimy o kontakt z naszym
biurem”. Z ww. fragmentu wynika, że katalog zacisków producenta Sicame wymieniony w
tym dokumencie nie jest zamknięty.
Biorąc powyższe pod uwagę zarzut uznano za niezasadny.
4. Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia bądź odrzucenia oferty Prosper w
zakresie części (zadań) 9, 10 i 11 oraz zaniechania wykluczenia bądź odrzucenia
oferty Elektro-Spark w zakresie części 9 i 10, mimo że towary oferowane przez tych
wykonawców dla ww. części (zadań) nie spełniają wymagania, aby co najmniej 50%
pochodziło z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców
Ustalono, że zamawiający korzystając z kompetencji wyrażonej w art. 138c ust. 1 pkt 4
Pzp, postawił w punkcie 6.11 lit. a) SIWZ wymaganie, aby co najmniej 50% oferowanych
towarów pochodziło z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Celem
udokumentowania ww. wymogu zamawiający wymagał złożenia stosownego oświadczenia.
Ustalono także, że zgodnie z załącznikiem nr 1.3 do SIWZ, przedmiotem zamówienia w
częściach 9, 10 i 11 są rozłączniki bezpiecznikowe słupowe nN wraz z wyposażeniem
dodatkowym obejmującym:
1)
kompletne zestawy konstrukcji mocujące rozłączniki do słupów, wykonane ze stali
ocynkowanej ogniowo,
2)
zestawy mocujące umożliwiające montaż rozłącznika:
a. do słupów typu E,
b. do słupów typu ŻN pojedynczych,
c. do słupów typu ŻN zdwojonych (bliźniak),
d. do słupów drewnianych,
e. do łączenia rozłączników w zestawy.
Ustalono także, że zgodnie ze złożonymi specyfikacjami cenowymi wykonawca Elektro-
Spark zaoferował w części 9 rozłączniki APR3160CDLK, zaś w części 10 – rozłączniki
APR3400CDLK. Z kolei wykonawca Prosper zaoferował w części 9 – rozłączniki
APR3160CDLK, w części 10 – rozłączniki APR3400CDLK, a w części 11 – rozłączniki
APR3400MDLK. Jak ustalono rozpoznając zarzut 2, obaj wykonawcy zaoferowali również
wraz z rozłącznikami wymagane specyfikacją wyposażenie dodatkowe.
Obaj przystępujący złożyli oświadczenie, iż udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, wynosi nie mniej niż 50% (s. 37 oferty Prosper i s.
99 oferty Elektro-Spark).
Ustalono także, że obaj wykonawcy złożyli wraz z ofertą certyfikat zgodności wydany
przez Instytut Energetyki Instytut Badawczy w Warszawie. Z treści certyfikatu wynika, że
dotyczy on słupowych rozłączników bezpiecznikowych typu APR 160 L i APR 400 L. Wświetle certyfikatu posiadaczem certyfikatu jest Sicame Polska sp. z o.o., właścicielem marki
i produktu jest Sicame S.A. B.P. w Pompadour we Francji. W treści certyfikatu jako
producenta wskazano Establecimientos Metalúrgicos Cavanna S.A.C.I.F.l. - (SICAME
GROUP) z siedzibą w Buenos Aires, Argentyna.
Ustalono także, że zamawiający pismami z dnia 23 stycznia 2015 r. wezwał obu
wykonawców do złożenia wyjaśnień; czy w oferowanym rozłączniku udział towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców jest nie mniejszy niż
50%?
W odpowiedzi na ww. wezwania przystępujący Prosper złożył wyjaśnienia z dnia 2 lutego
2015 r. wraz z załącznikami, zaś przystępujący Elektro-Spark – wyjaśnienia z 3 lutego 2015
r. wraz z załącznikami. Treść ww. wyjaśnień i załączników została zastrzeżona jako
tajemnica przedsiębiorstwa obu wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący wywodził, jakoby przystępujący Prosper zaoferował w spornych częściach
dla zadania nr 9 - rozłączniki APR 160L, a dla zadania nr 10 i nr 11 - rozłączniki APR 400L. Z
kolei wykonawca Elektro-Spark miał zaoferować rozłączniki APR160L dla zadania nr 9, zaś
dla zadania nr 10 - rozłączniki APR400L. Odwołujący argumentował ponadto, że poza tymi
rozłącznikami, wykonawcy nie zaoferowali żadnego innego sprzętu. Natomiast, zdaniem
odwołującego, oferowane rozłączniki miały być produkowane w Argentynie, która nie jest
państwem, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców.
Na wstępie stwierdzić należy, że niezasadne jest stanowisko odwołującego jakoby
przystępujący zaoferowali rozłączniki o takich symbolach, jakie wskazano w odwołaniu. Jak
wynikało ze specyfikacji cenowych Elektro-Spark zaoferował w części 9 rozłączniki
APR3160CDLK, zaś w części 10 - rozłączniki APR3400CDLK. Z kolei wykonawca Prosper
zaoferował w części 9 – rozłączniki APR3160CDLK, w części 10 – APR3400CDLK, zaś w
części 11 – APR3400MDLK. Po drugie zaś, jak wskazano przy rozstrzygnięciu zarzutu 2, nie
zostało wykazane aby obaj wykonawcy zaoferowali w spornych częściach jedynie same
rozłączniki bez żadnych elementów dodatkowych, takich jak zestawy konstrukcji mocujących
rozłączniki do słupów oraz zestawy mocujące umożliwiające montaż rozłącznika.
Dostrzeżenia wymaga, że wskaźnik 50% udziału towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, w myśl SIWZ miał odnosić się do całości
oferowanego przedmiotu zamówienia (towaru) w spornych częściach, a nie tylko
oferowanych rozłączników. Ponieważ odwołujący nie wykazał aby ww. materiały dodatkowe,
które wykonawcy zaoferowali pochodziły spoza UE lub państw z którymi podpisano
stosowne porozumienia, Izba musiała przyjąć, że pochodzą z właśnie z tych państw.
Tymczasem przystępujący przeprowadzili dowód przeciwny, w postaci oświadczenia firmy
Sicame (załącznik do wyjaśnień obu przystępujących złożonych zamawiającemu), w którym
wskazano, że takie elementy są produkowane na terenie UE. Odwołujący nie zdołał również
wykazać jaki udział w całości oferowanego przedmiotu zamówienia stanowią oferowane
materiały dodatkowe.
Zdaniem Izby odwołujący nie zdołał również udowodnić, aby rozłączniki oferowane przez
obu przystępujących pochodziły spoza UE lub państw, z którymi podpisano stosowne
porozumienia. Odwołujący usiłując wykazać, że oferowane rozłączniki posiadają takie
pochodzenie, powołał się jedynie na certyfikat znajdujący się w ofertach obu wykonawców.
W certyfikacie tym istotnie wskazano na producenta argentyńskiego, zaś jedynie jako
właściciela marki i produktu wskazano na podmiot z UE. Jednakże uszło uwadze
odwołującego, że certyfikat, jak jednoznacznie wynikało z jego treści, odnosił się jedynie do
„badania typu” rozłączników APR 160 L i APR 400 L na zgodność z normą, a nie finalnego
towaru jaki zaoferowano zamawiającemu w ofercie. Z faktu, że ww. rozłączniki określonego
typu są produkowane w Argentynie, nie można było - na zasadzie domniemania faktycznego
- wyprowadzać wniosku, iż również produkty zaoferowane zamawiającemu pochodzą z tego
kraju.
Wzięto pod uwagę, że zgodnie z art. 58 ust. 2 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, celem ustalenia kraju pochodzenia towaru należy odwołać się do przepisów
Rozporządzenia Rady (EWG) nr 2913/92 z dnia 12 października 1992 r. ustanawiającego
Wspólnotowy Kodeks Celny (Dz. U. UE L z dnia 19 października 1992 r.). W świetle zaś
przepisu art. 24 przywołanego rozporządzenia, towar, w którego produkcję zaangażowany
jest więcej niż jeden kraj, jest uznawany za pochodzący z kraju, w którym został poddany
ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało
wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie
przystosowanym do tego celu.
Zdaniem Izby, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na wykluczenie
sytuacji, w której wprawdzie rozłączniki typu APR 160 L i APR 400 L są produkowane w
Argentynie, to jednak w innym kraju zestawy montażowe poddawane są istotnemu,
ekonomicznie uzasadnionemu przetworzeniu, które stanowi istotny etap wytwarzania w
przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu. Na tego typu okoliczności powoływali się
przystępujący Elektro-Spark i Prosper w toku postępowania wyjaśniającego przed
zamawiającym. Złożyli w tym zakresie dowody z dokumentów – oświadczeń firmy Sicame,
będącej właścicielem marki i produktu. W dokumencie tym, objętym zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, wskazano na czynności z zakresu przetworzenia i ich charakter, elementy
podlegające przetworzeniu, które wykonywane są na terenie Unii Europejskiej w
przystosowanym do tego przedsiębiorstwie, w wyniku czego oferowane rozłączniki w
rozumieniu powołanego przepisu wspólnotowego kodeksu celnego mogą być uznawane za
towary pochodzące z Unii Europejskiej. Okoliczność ta została również potwierdzona
dodatkowym oświadczeniem firmy Sicame, załączonym do pisma procesowego
przystępującego Prosper, które także objęto zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. W
piśmie tym wskazano w sposób bardziej szczegółowy na czynności wykonywane na terenie
UE.
Wzięto pod uwagę, że to odwołującym, w myśl art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp,
spoczywał ciężar wykazania spornej okoliczności, a mianowicie, że ponad 50% towarów
oferowanych przez przystępujących pochodzi spoza Unii Europejskiej lub państw z którymi
podpisano stosowne porozumienia. Ponieważ jedyny dowód, jaki odwołujący zaoferował
Izbie – tj. certyfikat znajdujący się w obu ofertach, w świetle dowodów przeciwnych
przeprowadzonych przez przystępujących, nie pozwalał na ustalenie spornego faktu w
sposób jednoznaczny, zarzut należało oddalić jako nieudowodniony.
Izba postanowiła, na podstawie art. 190 ust. 6 PZP, oddalić wniosek odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z:
1) dokumentu faktury VAT z 26 lutego 2015r. wystawionej przez firmę Enbud Słupsk sp. z
o.o., która dokumentowała transakcję sprzedaży na rzecz odwołującego, wedle tej
faktury, rozłącznika APR-3 400 CDLK trójpolowego 400 A na słup Sicame,
2) fotografii pudełka przesyłki, otrzymanej z firmy Enbud Słupsk sp. z o.o.,
3) instrukcji montażu rozłącznika, jaka znajdować się miała w tym pudełku, z tłumaczeniem
na jęz. polski,
4) oględzin przedmiotu jaki odwołujący miał nabyć w firmie Enbud Słupsk sp. z o.o.
Wzięto pod uwagę, że nie ma pewności co do tożsamości produktu nabytego przez
odwołującego z produktem oferowanym przez przystępujących. Nie była to próbka towaru
składana przez wykonawców w postępowaniu, nie był to produkt nabyty w firmie Sicame lub
firmie będącej jej dystrybutorem. Zgłoszone dowody mogły prowadzić jedynie do ustalenia,że odwołujący był w stanie zakupić pewien produkt o określonej nazwie czy cechach, co do
którego nie wiadomo czy był przeznaczony na rynek polski. Biorąc powyższe pod uwagę
uznano, że wnioskowane dowody zostały powołane jedynie dla zwłoki i nie mogą prowadzić
do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
5. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy Prosper do uzupełnienia
dokumentów w zakresie części (zadań) 9, 10 i 11 oraz przystępującego Elektro-
Spark w zakresie części (zadań) 9 i 10, mimo że wykonawcy ci nie dołączyli do
oferty wymaganych certyfikatów zgodności lub dokumentów potwierdzających
wykonanie badań typu
Ustalono, że w załączniku nr 1.3 do SIWZ zamawiający wymagał, aby w celu
potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami zamawiającego dołączyć do
oferty:
a)
certyfikaty zgodności potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z normami
określonymi przez zamawiającego wydane przez jednostkę certyfikującą posiadającą
akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie danej normy lub przez jednostkę
certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną „przez jednostkę
akredytującą, członka poro-zumienia EA MLA
lub
b)
dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na
zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą odpowiedni
zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z członków EA
(European Cooperation for Accreditation) będącego sygnatariuszem Wielostronnego
Porozumienia EM MLA.
Ustalono także, że zgodnie ze złożonymi specyfikacjami cenowymi wykonawca
Elektro-Spark zaoferował w części 9 rozłączniki APR3160CDLK, zaś w części 10 –
rozłączniki APR3400CDLK. Z kolei wykonawca Prosper zaoferował w części 9 – rozłączniki
APR3160CDLK, w części 10 – rozłączniki APR3400CDLK, a w części 11 – rozłączniki
APR3400MDLK. Jak ustalono rozpoznając zarzut w pkt 4, w świetle zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, oferowane rozłączniki są produkowane na terenie UE lub
państw, w którymi podpisano stosowne porozumienia.
Ustalono także, że obaj wykonawcy złożyli wraz z ofertą certyfikat zgodności wydany
przez Instytut Energetyki Instytut Badawczy w Warszawie. Z treści certyfikatu wynika, że
dotyczy on słupowych rozłączników bezpiecznikowych typu APR 160 L i APR 400 L. Wświetle certyfikatu posiadaczem certyfikatu jest Sicame Polska sp. z o.o., właścicielem marki
i produktu jest Sicame S.A. B.P. w Pompadour we Francji. W treści certyfikatu jako
producenta wskazano Establecimientos Metalúrgicos Cavanna S.A.C.I.F.l. - (SICAME
GROUP) z siedzibą w Buenos Aires, Argentyna.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący w odwołaniu wywodził, że jeżeli oferowane rozłączniki są produkowane
na terenie UE lub państwa, z którym podpisano stosowne porozumienia, to certyfikat
przedstawiony przez przystępujących jest nieprawidłowy, gdyż odnosi się do rozłączników
produkowanych w Argentynie. Odwołujący, powołując się na pismo z 13 lutego 2015 r.
pochodzące z Instytutu Energetyki wywodził, że certyfikacji podlega tylko wyrób wytworzony
w zidentyfikowanej fabryce, zaś w przypadku zmiany lokalizacji produkcji wyrobu proces
certyfikacji musiałby być w pewnym zakresie powtórzony i wykazany w nowym certyfikacie.
Wzięto pod uwagę, że w załączniku 1.3. do SIWZ w pkt 1 pn. „Normy i przepisy"
zamawiający wymagał potwierdzenia tylko i wyłącznie zgodności oferowanych wyrobów z
normą PN-EN 60947-3:2013, część trzecia. Norma ta określa wymagania względem
rozłączników, a nie kompletnych zestawów. Ponadto norma ta pozwala na przeprowadzenie
certyfikacji po przeprowadzeniu jedynie „badania typu” czyli badania odnoszącego się do
rodzaju (rodziny) rozłączników a nie rozłączników w zestawach w finalnej konfiguracji, co
było przedmiotem oferty. W świetle postanowień SIWZ, zamawiający oczekiwał złożenia
dokumentu obrazującego jedynie przeprowadzenie badania typu na zgodność z normą.
Dokument taki został zamawiającemu złożony, gdyż przedstawiono certyfikat dokumentujący
przeprowadzenie badania odnoszącego się do typu rozłączników, do którego to typu należą
również rozłączniki w wersji oferowanej. Zdaniem Izby badanie typu odnoszące się do
rodzaju rozłączników APR 160 L właściwe jest również dla rozłącznika APR3160CDLK, zaś
badanie typu odnoszące się do rodzajów rozłączników APR400L jest właściwe dla
rozłączników APR3400CDLK i APR3400MDLK.
Wzięto również pod uwagę, że z treści certyfikatu nie wynikało, aby badaniu
poddawane były takie elementy jak zaciski, ilość torów prądowych, czyli takie elementy, które
istotne są przy konkretnej konfiguracji rozłącznika. Nie ma zatem sprzeczności między
oświadczeniem przystępujących o pochodzeniu towaru, a złożonym certyfikatem.
W świetle powyższego zarzut uznano za niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zaniechanie wykluczenia przystępującego Elektro-Spark i zaproszenie go do udziału w
aukcji elektronicznej w częściach 9, 10 i 11 zamówienia może mieć z pewnością istotny
wpływ na wynik postępowania. Wskutek niezasadnego zaproszenia tego wykonawcy do
aukcji elektronicznej może on złożyć najkorzystniejsze postąpienie, w wyniku którego jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji, na podstawie art. 192
ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do zarzutów, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca
1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy Elektro-Spark sp. z o.o. w
Lublinie w zakresie części 9, 10 i 11 zamówienia oraz wykonanie czynności
wykluczenia wykonawcy Elektro-Spark sp. z o.o. w Lublinie w zakresie części 9, 10 i 11
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
niewniesienia wadium do upływu terminu składania ofert,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża
PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę
Ensto Pol sp. z o.o. w
Straszynie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od
PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie na rzecz wykonawcy Ensto Pol sp.
z o.o. w Straszynie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 311/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa
rozłączników napowietrznych i wnętrzowych SN oraz rozłączników bezpiecznikowych
słupowych nN”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 28 listopada 2014 r., nr 2014/S 230-406640.
W dniu 13 lutego 2015 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcy Ensto Pol sp. z o.o. w Straszynie, zwanemu dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o zaproszeniu go do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie części 9, 10,
11 zamówienia.
Odwołujący wniósł w dniu 13 lutego 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności i zaniechań zamawiającego. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Elektro-Spark sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zwanego
dalej „przystępującym Elektro-Spark” w zakresie części (zadań) 9, 10 i 11, mimo ten
wykonawca nie zabezpieczył swojej oferty wadium w prawidłowy sposób - czego
konsekwencją powinno być wykluczenie go z postępowania i uznanie jego oferty za
odrzuconą,
2)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez:
a) zaniechanie wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Handlowo- Usługowego Prosper sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zwanego dalej
„przystępującym Prosper”, w zakresie części (zadań) 9, 10 i 11, mimo że
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania twierdząc, że udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska
zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, jest w jego ofercie nie
mniejszy niż 50% - czego konsekwencją powinno być wykluczenie go z
postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą,
b) zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego Elektro-Spark w
zakresie części (zadań) 9 i 10, mimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania twierdząc, że udział towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
jest w jego ofercie nie mniejszy niż 50% - czego konsekwencją powinno być
wykluczenie go z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą,
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez:
a)
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Prosper w zakresie części
(zadań) 9, 10 i 11, mimo że towary oferowane przez tego wykonawcę dla części
(zadań) 9, 10 i 11 nie spełniają wymagania, aby co najmniej 50% pochodziło z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
b)
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Elektro-Spark w zakresie
części (zadań) 9 i 10, mimo że towary oferowane przez tego wykonawcę dla części
(zadań) 9 i 10 nie spełniają wymagania, aby co najmniej 50% pochodziło z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
4)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez:
a) zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Prosper w zakresie części (zadań)
9, 10 i 11, mimo że:
i) z treści tej oferty wynika, że nie zaoferowano wszystkich wymaganych towarów,
ii) treść oferty nie spełnia wymagań dotyczących zakresu przekrojów
przewodu/kabla dla zacisku do łączenia przewodu N,
a tym samym oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ w zakresie części
(zadań) 9, 10 i 11,
b) zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Elektro-Spark w zakresie części
(zadań) 9 i 10, mimo że
i) z treści tej oferty wynika, że nie zaoferowano wszystkich wymaganych
towarów,
ii) treść oferty nie spełnia wymagań dotyczących zakresu przekrojów
przewodu/kabla dla zacisku do łączenia przewodu N,
a tym samym oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
części (zadań) 9 i 10,
5)
ewentualnie - w razie nieuwzględnienia zarzutów prowadzących do odrzucenia ofert
lub uznania ich za odrzucone - naruszenie 26 ust. 3 ustawy Pzp przez:
a) zaniechanie wezwania przystępującego Prosper do uzupełnienia dokumentów w
zakresie części (zadań) 9, 10 i 11, mimo że wykonawca ten nie dołączył do oferty
wymaganych certyfikatów zgodności lub dokumentów potwierdzających wykonanie
badań typu,
b) zaniechanie
wezwania
przystępującego
Elektro-Spark
do
uzupełnienia
dokumentów w zakresie części (zadań) 9 i 10, mimo że wykonawca ten nie
dołączył do oferty wymaganych certyfikatów zgodności lub dokumentów
potwierdzających wykonanie badań typu,
6) naruszenie art. 91a ust. 1 i art. 91 b ust. 1-2 ustawy Pzp przez zaproszenie wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie części (zadań) 9, 10 i 11, mimo że oferty
niepodlegające odrzuceniu złożyło dla tych części (zadań) mniej niż trzech
wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że 13 lutego 2015 r.,
zamawiający poinformował o zamiarze przeprowadzenia aukcji elektronicznej dla
powyższych zadań. Warunkiem przeprowadzenia aukcji elektronicznej jest złożenie co
najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu. Wysłanie zaproszeń do udziału w aukcji jest
równoznaczne z uznaniem przez zamawiającego, w wyniku oceny złożonych ofert, że
warunek ten został osiągnięty. Odwołujący podniósł, że z przyczyn wskazanych w odwołaniu
oferty przystępującego Prosper i przystępującego Elektro-Spark nie powinny podlegać
merytorycznej ocenie.
W uzasadnieniu zarzutu odnoszącego się do braku wniesienia wadium przez
przystępującego Elektro-Spark odwołujący argumentował, że postępowanie zostało
wszczęte w dniu 28 listopada 2014 r., a zatem po wejściu w życie ustawy z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232), która
nadała nowe brzmienie art. 46 ust 4a ustawy Pzp. Tym samym, w postępowaniu jedną z
przesłanek zatrzymania wadium jest sytuacja, w której wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w
art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub
nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wywiódł, że przystępujący Elektro-Spark dołączył do swojej oferty
gwarancję bankową, w treści której nie ujęto przesłanki, o której mowa w art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp w brzmieniu, w jakim ma on zastosowanie w postępowaniu. Zamiast tego
wskazano na prawo zamawiającego (beneficjenta) do zaspokojenia się z gwarancji, jeśli
wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, „nie złożył
wymaganych dokumentów lub oświadczeń i nie udowodnił, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie”. Tym samym gwarancja złożona przez przystępującego Elektro-
Spark nie obejmuje części sytuacji wymienionych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W
szczególności wadium nie zabezpiecza przypadku braku zgody na poprawienie omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podkreślał, że przepisy dotyczące przesłanek
zatrzymania wadium mają charakter bezwzględnie wiążący, a obowiązkiem wykonawcy jest
zabezpieczenie oferty zgodnie z wymaganiami wynikającymi wprost z ustawy. Odwołujący
podniósł ponadto, że omawiana gwarancja nie została złożona w oryginale, lecz w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, co samo w sobie należy uznać za niedochowanie
wymogu formy określonego w art. 81 ust. 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących pochodzenia towarów zaoferowanych przez
przystępującego Elektro-Spark i przystępującego Prosper odwołujący podniósł, że
zamawiający wymagał aby co najmniej 50% oferowanych towarów pochodziło z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców. Przystępujący Prosper zaoferował dla zadania nr 9
rozłączniki APR 160L, a dla zadania nr 10 i nr 11 zaoferował rozłączniki APR 400L. Z kolei
przystępujący Elektro-Spark zaoferował rozłączniki APR160L dla zadania nr 9, a dla zadania
nr 10 zaoferował rozłączniki APR400L. Poza tymi rozłącznikami, wykonawcy nie zaoferowaliżadnego innego sprzętu. Ponadto, obaj wykonawcy złożyli w postępowaniu oświadczenie, iż
udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z
którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
wynosi nie mniej niż 50%. Tymczasem urządzenia zaoferowane przez obu przystępujących
są produkowane w Argentynie, przez Establecimientos Metalúrgicos Cavanna S.A.C.I.F.I. -
(SICAME GROUP), z siedzibą w Buenos Aires. Argentyna nie jest państwem, z którym
zawarto umowy o równym traktowaniu. Składając oświadczenie niezgodne z
rzeczywistością, wykonawca ponosi ryzyko swojego postępowania. Odwołujący podniósł, że
nawet gdyby uznać, że nie doszło w postępowaniu do złożenia przez przystępujących
Prosper i Elektro-Spark nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
równocześnie zaistniała przesłanka odrzucenia obydwu ofert (odpowiednio dla zadań 9, 10 i
11 w odniesieniu do Prosper oraz dla zadań 9 i 10 w odniesieniu do Elektro-Spark). Skoro
zaoferowano tylko rozłączniki (odpowiednio APR160L i APR400L) produkowane w
Argentynie, oferty Prosper i Elektro-Spark nie spełniają wymagania wyrażonego w punkcie
6.11 lit. a) SIWZ, a tym samym powinny zostać odrzucone.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezaoferowania całości przedmiotu
zamówienia odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia obok samych rozłączników miał
obejmować także:
1) kompletne zestawy konstrukcji mocujące rozłączniki do słupów, wykonane ze stali
ocynkowanej ogniowo,
2) zestawy mocujące umożliwiające montaż rozłącznika:
a. do słupów typu E,
b. do słupów typu ŻN pojedynczych,
c. do słupów typu ŻN zdwojonych (bliźniak),
d. do słupów drewnianych,
e. do łączenia rozłączników w zestawy.
Ponadto, w przypadku łączenia przewodu neutralnego N za pomocą zacisku
izolowanego, należało dostarczyć również taki zacisk, jako element wchodzący w komplet
aparatu. Oznacza to, że obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie wraz z rozłącznikiem
także kompletu wymaganych akcesoriów (zacisków, taśm stalowych, wsporników, klamerek
itp.). Tymczasem z ofert przystępującego Prosper (dla zadań nr 9, 10 i 11) i przystępującego
Elektro-Spark (dla zadań nr 9 i 10) w żaden sposób nie wynika, że omawiane elementy
zostały nimi objęte. Nie wynika to ani z formularza oferty, ani ze specyfikacji cenowej, ani
nawet pośrednio z dokumentów składanych na potwierdzenie, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom zamawiającego. Tego typu dokumenty, w zakresie omawianych
powyżej części, zostały bowiem złożone tylko dla rozłączników APR160L i APR400L.
Odwołujący wywiódł, że oferta przystępującego Elektro-Spark nie daje podstaw do
analogicznego zarzutu dla zadania nr 11 - tam bowiem, stosując dyrektywy życzliwej
wykładni oferty i interpretowania jej jako całości, można ustalić, że przedmiotem oferty jest
komplet, na który obok rozłącznika składają się także akcesoria (zacisk szynowy, klamerka,
taśma stalowa, wspornik i pokrywa izolacyjna). Rozumowania takiego nie da się powtórzyć
ani dla oferty tego wykonawcy w zadaniach nr 9 i 10, ani dla oferty przystępującego Prosper.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niespełnienia wymagań dotyczących zakresu
przekrojów przewodu/kabla dla zacisku do łączenia przewodu N odwołujący argumentował,że w SIWZ postawiono wymaganie, aby rozłącznik wyposażony był w zacisk do łączenia
przewodu N (neutralnego) na obudowie, przy czym zamawiający dopuścił także połączenie
przewodu N za pomocą zacisku izolowanego (w takim przypadku zacisk należy traktować
jako element wchodzący w komplet aparatu). W dalszej części SIWZ zdefiniowano, jakie
zakresy przekrojów przewodu/kabla powinny być obsługiwane przez zaciski. Parametry te
wynosiły odpowiednio:
a)
dla rozłączników o maksymalnym prądzie znamionowym 160 A (objętych zadaniem
nr 9): 25- 120 mm
2
,
b)
dla rozłączników o maksymalnym prądzie znamionowym 250 A (objętych zadaniem
nr 10): 50-120 mm
2
,
c)
dla rozłączników o maksymalnym prądzie znamionowym 400 A (objętych zadaniem
nr 11): 50-240 mm
2
.
Zdaniem odwołującego, zaciski do rozłączników APR 160L i APR400L nie spełniają
powyższego wymagania. Z dokumentacji producenta rozłączników (firmy Sicame) wynika
bowiem, że przy montażu rozłącznika należy zastosować zacisk przebijający izolację o
oznaczeniu TTD 151 FA. Omawiany zacisk, co również wynika z dokumentacji Sicame,
obsługuje jednak przekroje o maksymalnych zakresach 16-95 mm
2
. Nawet jeśli przyjąć - co
odwołujący kwestionuje - że oferty przystępującego Prosper (dla zadań nr 9, 10 i 11) i
przystępującego Elektro-Spark (dla zadań nr 9 i 10) obejmują także niezbędne zaciski, to
treść tych ofert nie odpowiada treści SIWZ.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego nieprzedstawienia wszystkich wymaganych
dokumentów odwołujący podniósł, że zamawiający wymagał aby, w celu potwierdzenia
zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami zamawiającego, dołączyć do oferty:
a)
certyfikaty zgodności potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z normami
określonymi przez zamawiającego wydane przez jednostkę certyfikującą posiadającą
akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie danej normy lub przez jednostkę
certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną „przez jednostkę
akredytującą, członka poro-zumienia EA MLA
lub
b)
dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na
zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą odpowiedni
zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z członków EA
(European Cooperation for Accreditation) będącego sygnatariuszem Wielostronnego
Porozumienia EM MLA.
Gdyby - co odwołujący kwestionuje - rozłączniki zaoferowane przez przystępującego
Prosper (w zadaniach 9, 10 i 11) i przystępującego Elektro-Spark (w zadaniach 9 i 10) nie
były produkowane w Argentynie, lecz w innym państwie, które jest bądź państwem
członkowskim Unii Europejskiej, bądź państwem będącym stroną stosownej umowy o
równym traktowaniu przedsiębiorców, oznaczałoby to, że wykonawcy ci nie dołączyli do
swoich ofert wymaganych dokumentów. Wynika to z faktu, że obaj wykonawcy dołączyli do
swoich ofert certyfikat nr 50/2013 wydany przez Instytut Energetyki. Omawiany certyfikat
dotyczy wyłącznie rozłączników APR160L i APR400L produkowanych w Argentynie przez
Establecimientos Metalúrgicos Cavanna S.A.C.I.F.l. - (SICAME GROUP) z siedzibą w
Buenos Aires.
Ewentualne zaoferowanie towaru nawet o tej samej nazwie katalogowej, lecz o innym
pochodzeniu, oznaczałoby konieczność złożenia zaktualizowanego certyfikatu dotyczącego
właśnie tego wyrobu. Aktualizacja certyfikatu nie jest natomiast czysto formalnym
działaniem, albowiem wymaga przynajmniej częściowego powtórzenia procedury certyfikacji.
Brak certyfikatu dla rozłącznika, który ewentualnie nie pochodziłby z Argentyny, musi zatem
pociągać za sobą wezwanie przystępującego Prosper i przystępującego Elektro-Spark do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane towary spełniały wymagania
opisane przez zamawiającego nie później, niż w chwili upływu terminu składania ofert
W oparciu o przytoczoną w odwołaniu argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert w zakresie części (zadań) 9, 10 i 11 oraz
unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie
części (zadań) 9, 10 i 11, a w przypadku wydania orzeczenia po przeprowadzeniu aukcji
- unieważnienia aukcji elektronicznej w zakresie części (zadań) 9, 10 i 11,
2) wykluczenia z postępowania przystępującego Elektro-Spark i przystępującego Prosper
lub odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców,
3) (ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów prowadzących do odrzucenia ofert lub
uznania ich za odrzucone) - wezwania przystępującego Elektro-Spark i przystępującego
Prosper do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy
spełniają wymagania opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu odwołania,
4) dokonania powtórnej oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
części (zadań) 9, 10 i 11, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności, o których
mowa powyżej.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca P.P.H.U. Prosper sp. z o.o. w Sosnowcu. Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Elektro-Spark sp. z o.o. w Lublinie. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedź zamawiającego z 19 grudnia 2015 r. na wniosek o wyjaśnienie treści
SIWZ, ofertę przystępującego Prosper, ofertę przystępującego Elektro-Spark,
wezwania zamawiającego z 23 stycznia 2015 r. skierowane do przystępującego
Prosper i przystępującego Elektro-Spark o wyjaśnienie pochodzenia oferowanych
towarów, odpowiedź przystępującego Prosper na ww. wezwanie z 2 lutego 2015 r.
wraz z załącznikami, odpowiedź przystępującego Elektro-Spark na ww. wezwanie z 3
lutego 2015 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyznaczeniu aukcji elektronicznej
skierowane do odwołującego 13 lutego 2015 r., odwołanie wraz z załącznikami,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie
wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego Prosper wraz z załącznikami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono, co
następuje:
Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa
rozłączników napowietrznych i wnętrzowych SN oraz rozłączników bezpiecznikowych
słupowych nN”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Stwierdzono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w zakresie zadań 9,
10, 11 przedmiotu zamówienia i został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Do
udziału w aukcji elektronicznej został zaproszony również m.in. przystępujący Prosper i
przystępujący Elektro-Spark. Odwołujący kwestionował zaniechanie czynności wykluczenia
względnie zaniechanie czynności odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego Elektro-
Spark i przystępującego Prosper. Ewentualne ustalenie, że zamawiający niezasadnie
zaniechał ww. czynności prowadziłoby do konieczności nakazania ich wykonania czynności,
czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Natomiast
szkoda jaką może on ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie może on uzyskać w razie
uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi zamawiającemu
naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę wniesienia
odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
1. Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego
Elektro-Spark sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w zakresie części (zadań) 9, 10 i 11,
mimo że ten wykonawca nie zabezpieczył swojej oferty wadium w prawidłowy
sposób
Ustalono, że zamawiający wymagał w pkt 8.1. SIWZ, aby wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia wnieśli wadium w wysokości określonej w tym postanowieniu.
W pkt 8.6 SIWZ wskazano, że wadium wnoszone w innej formie niż pieniężna powinno
zawierać zobowiązanie gwaranta o płatności nieodwołalnej, bezwarunkowej, płatnej na
pierwsze żądanie zamawiającego, w przypadku, gdy wykonawca:
a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
b) nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
c) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, lub
d) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
złożył wymaganych dokumentów lub oświadczeń i nie udowodnił, że nie wynika to z
przyczyn leżących po jego stronie.
Termin składania ofert upłynął 19 stycznia 2015 r., g. 11.00 (pkt 7.2. protokołu
postępowania).
Ustalono, że przystępujący złożył wraz z ofertą gwarancję bankową z 7 stycznia 2015 r.,
nr DOK0018GWB15JG, wydaną przez Bank Zachodni WBK S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
W treści gwarancji wskazano na następujące przesłanki uprawniające zamawiającego do
zatrzymania wadium:
a) wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, „nie złożył
wymaganych dokumentów lub oświadczeń i nie udowodnił, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie”,
b) oferta wykonawcy została wybrana, oraz
- wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
- wykonawca nie wniósł zabezpieczenia naszytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Ustalono także, że zamawiający zaprosił przystępującego Elektro-Spark sp. z o.o.
do udziału w aukcji elektronicznej.
Krajowa Izba Odwoławcza, zważyła, co następuje.
Zarzut jest zasadny.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert (…). W myśl art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert.
Stosownie do art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o
której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,
lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej. W myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że gwarancja bankowa złożona przez
przystępującego Elektro-Spark tytułem wadium nie obejmowała wszystkich przesłanek
zatrzymania wadium wynikających z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Przewidywała prawo
zamawiającego do zatrzymania wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złoży wymaganych oświadczeń lub dokumentów.
Tymczasem w myśl art. 46 ust. 4a ustawy Pzp przesłanki zatrzymania wadium określono
szerzej. W szczególności zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium także wtedy,
gdy wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
Zdaniem Izby, przywołana okoliczność obligowała zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, czego
zamawiający zaniechał. Wbrew stanowisku zamawiającego, przedstawionym w odpowiedzi
na odwołanie, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku wykluczenia fakt, że po złożeniu
oferty, w toku postępowania, nie zaktualizowała się przesłanka zatrzymania wadium w
postaci odmowy wyrażenia przez przystępującego zgody na poprawienie omyłki. Uszło
uwadze zamawiającego, że zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed
upływem terminu składania ofert. Powyższe oznacza, że wadium powinno zabezpieczać
ofertę od upływu terminu składania ofert, to jest w tym przypadku od 19 stycznia 2015 r., g.
11.00. Od tego też momentu zamawiający powinien być uprawniony do zatrzymania wadium,
również na wypadek gdy wykonawca nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z analogicznych powodów nie mógł sanować omawianego uchybienia fakt złożenia w
trakcie posiedzenia Izby aneksu nr 1 do gwarancji wadialnej datowany na 25 lutego 2015 r.,
uprawniającego zamawiającego do zatrzymania wadium na wypadek gdy wykonawca nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przystępujący Elektro-Spark złożył w trakcie posiedzenia Izby wskazany aneks, co jednak
nie zmienia sytuacji, iż oferta przystępującego nie była w sposób prawidłowy zabezpieczona
wadium od momentu upływu terminu składania ofert. Aneks ten dowodził jednocześnie, że
gwarancja bankowa złożona wraz z ofertą nie była prawidłowa, a dokument wolny od
uchybień złożono dopiero na posiedzeniu Izby 6 marca 2015 r.
Nie stanowił również usprawiedliwienia dla zaniechania czynności wykluczenia fakt,że zamawiający przywołał w SIWZ przesłanki zatrzymania wadium w sposób, który nie
uwzględniał zmian art. 46 ust. 4a ustawy Pzp wynikających z wejścia w życie ustawy z dnia
29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz.
1232). Wzięto pod uwagę, że zamawiający mają prawo doprecyzowywania wymogów
dotyczących wadium w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z art. 36 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp. Jednakże uprawienie do kształtowania tych wymagań nie może dotyczyć
kwestii regulowanych przez ustawę. Przykładowo zamawiający na tej podstawie mogą
określać nr rachunku bankowego, na jaki należy wpłacać wadium, wysokość wymaganego
wadium, szczegóły odnośnie miejsca jego złożenia itp. Kompetencja zamawiającego
wynikająca z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie rozciąga się jednak z pewnością na prawo
do modyfikowania ustawowych przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 46 ust.
4a i ust. 5 ustawy Pzp.
Z kolei przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wniósł wadium. Izba wzięła pod
uwagę okoliczność, że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym
w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania do wypłaty wadium musi
wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest
wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”, co następuje przez wskazanie okoliczności, których
zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji
(zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z
dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły
zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp należy uznać za nieprawidłowe.
Skoro zatem gwarancja bankowa nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania
wadium, należy uznać, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo. W związku z
powyższym, przystępujący Elektro-Spark podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, zaś jego oferta powinna być uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. W konsekwencji decyzję zamawiającego co do zaproszenia tego wykonawcy do
aukcji elektronicznej w kwestionowanych przez odwołującego częściach 9, 10 i 11
zamówienia należało uznać za nieprawidłową. W świetle art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp do
aukcji elektronicznej zaprasza się bowiem jedynie tych wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu.
Izba nie orzekała co do zarzutu dotyczącego niezłożenia gwarancji bankowej w
oryginale, gdyż odwołujący w trakcie rozprawy cofnął ww. zarzut.
2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Prosper w
zakresie części (zadań) 9, 10 i 11 i oferty przystępującego Elektro-Spark w zakresie
części (zadań) 9 i 10, pomimo, iż z treści tych ofert wynika, że nie zaoferowano
wszystkich wymaganych towarów
Ustalono, że opis przedmiotu zamówienia na części 9, 10, 11 zawierał załącznik nr 1.3.
do SIWZ. Załącznik ten został zatytułowany „opis przedmiotu zamówienia. Rozłączniki
bezpiecznikowe słupowe nN”.
Jako znajdujące zastosowanie normy wymieniono:
1) PN-EN 60947-3:2013 aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa – część 3:
rozłączniki, odłączniki, rozłączniki izolacyjne i zestawy łączników z bezpiecznikami,
2) PN-EN ISO 1461:2011 powłoki cynkowe nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą
zanurzeniową – wymagania i metody badań.
Zgodnie z załącznikiem nr 1.3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
zakresie zadań nr 9, 10 i 11, przedmiotem zamówienia obok rozłączników niskiego napięcia
objęte były także:
1)
kompletne zestawy konstrukcji mocujące rozłączniki do słupów, wykonane ze stali
ocynkowanej ogniowo,
2)
zestawy mocujące umożliwiające montaż rozłącznika:
a.
do słupów typu E,
b.
do słupów typu ŻN pojedynczych,
c.
do słupów typu ŻN zdwojonych (bliźniak),
d.
do słupów drewnianych,
e.
do łączenia rozłączników w zestawy.
Ponadto, w przypadku łączenia przewodu neutralnego N za pomocą zacisku
izolowanego, należało dostarczyć również taki zacisk, jako element wchodzący w komplet
aparatu.
W § 1 ust. 7 wzoru umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ wskazano m.in. że
„zamawiający określi w zamówieniu częściowym ilości, asortyment aparatury i miejsca
dostaw”.
W myśl pkt 6.10 SIWZ należało złożyć formularz oferty. Wzór formularza oferty
(załącznik nr 3 do SIWZ) nie nakładał obowiązku wskazania nazw, typów oferowanych
materiałów pomocniczych.
W myśl pkt 6.11 c SIWZ należało złożyć wraz z ofertą specyfikację cenową, której
wzór stanowił załącznik nr 10 do SIWZ. W pkt 10.9 SIWZ wskazano, że w cenie
jednostkowej rozłącznika należy uwzględnić cenę kompletnego aparatu jak w opisie
przedmiotu zamówienia. W pkt 12.2 SIWZ wskazano, że cenę oferty należy wyliczyć przy
użyciu załącznika „specyfikacja cenowa zadania” (arkusz.xls) wstawiając cenę jednostkową
aparatu.
Wzór załącznika nr 10 do SIWZ (specyfikacja cenowa zadania) wyglądał w ten
sposób, że w nagłówku znajdowała się nazwa „rozłączniki nN”, następnie nazwa „rozłączniki
napowietrzne do (z) wkładek (ami) bezpiecznikowych (ymi)”. W treści załącznika znajdowała
się tabela, w której m.in. w kolumnie 2 należało wskazać nazwę aparatu – typ – rodzaj, w
kolumnie 3 należało podać typ/producenta.
W myśl pkt 6.9. SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego należało złożyć:
a) oświadczenie, że zaoferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego (załącznik nr 6 do SIWZ),
b) karty katalogowe potwierdzające parametry techniczne (dotyczy każdego typu
oferowanego rozłącznika),
c) wzór deklaracji zgodności dla wszystkich zaoferowanych wyrobów, spełniające
wymagania określone w PN-EN ISO/iEC 17050-1,
d) dokumenty potwierdzające wykonanie dla oferowanych wyrobów badań typu na
zgodność z daną przedmiotową normą.
Wzór załącznika nr 6 do SIWZ zawierał miejsce na wskazanie typu i producenta
rozłączników bezpiecznikowych słupowych nN.
Przystępujący Prosper złożył wypełnioną specyfikację cenową dla zadań 9, 10, 11, w
której wymienił oferowane przez siebie rozłączniki. Przystępujący Elektro-Spark złożył
wypełnioną specyfikacje cenową dla zadań 9 i 10, w której wymienił oferowane przez siebie
rozłączniki.
Obaj wykonawcy złożyli wraz z ofertą kartę katalogową dla oferowanych
rozłączników. W ww. karcie katalogowej wskazano, że rozłącznik wyposażony jest
standardowo w następujące funkcje i elementy:
- komory gaszeniowe i pokrywy styków,
- przezroczyste okienko z poliwęglanu umożliwiające sprawdzanie etykiet bezpiecznika,
- wskaźnik obecności wkładki i jej przepalenia,
- zastosowane materiały odporne na wpływy atmosferyczne i promieniowanie UV,
- elementy stalowe ocynkowane ogniowo zgodnie z PN-EN ISO 1461: 2014,
- połączenie przewodu neutralnego N na obudowie lub za pomocą zacisku
- mocowanie rozłącznika za pomocą taśmy stalowej lub elementów mocujących.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie jest zasadny.
Odwołujący swój wniosek o tym, jakoby obaj wykonawcy obok rozłączników nie
zaoferowali wymaganego wyposażenia dodatkowego oparł w pierwszej kolejności na tym, że
informacja o tych elementach nie wynikała z formularza oferty ani ze specyfikacji cenowej –
załącznika nr 10 do SIWZ.
Zdaniem Izby wniosek o niezaoferowaniu materiałów pomocniczych można byłoby
wyprowadzić z treści formularza oferty bądź specyfikacji cenowych złożonych przez obu
wykonawców tylko przy założeniu, że w myśl postanowień SIWZ w dokumentach tych
należało wymienić oferowany asortyment dodatkowy.
Izba stwierdziła, że we wzorze formularza oferty (załącznik nr 3 do SIWZ)
zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku podania typów czy producentów
oferowanych materiałów pomocniczych. Również analiza wzoru specyfikacji cenowej
(załącznik nr 10 do SIWZ) nie prowadziła do jednoznacznego wniosku, aby należało tam
wymienić wszystkie elementy dodatkowe oferowane wraz z rozłącznikami. Odwołujący w
trakcie rozprawy wyjaśnił, że źródła obowiązku wskazania elementów dodatkowych należy
upatrywać w tym, że zamawiający wymagał podania w specyfikacji cenowej nazwy „aparatu”.
Uważał, że zamawiający posługiwał się pojęciem „aparat” w szeregu postanowieniach SIWZ,
w których interpretował je jednoznacznie jako rozłącznik z dodatkowym osprzętem.
Stanowisko odwołującego okazało się niezasadne. Analiza postanowień SIWZ
prowadziła do wniosku, że zamawiający używał pojęć „rozłącznik” i „aparat”
niekonsekwentnie, czasami wręcz zamiennie. Przykładowo we wzorze załącznika nr 6 do
SIWZ w pkt 1 i 2 zamawiający posługiwał się sformułowaniem „wszystkie oferowane
urządzenia (w tym również ich wyposażenie dodatkowe)”, a nie pojęciem aparatu. Z kolei w
załączniku nr 1.3 do SIWZ zamawiający posłużył się nazwą „opis przedmiotu zamówienia na
rozłączniki bezpiecznikowe słupowe nN”, w sytuacji gdy w treści tego załącznika opisano
także wymagania odnośnie zamawianego wyposażenia dodatkowego. Ponadto w
postanowieniach wzoru umowy §1 ust. 7 była mowa o asortymencie aparatury. W załączniku
nr 1 do SIWZ, w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w zdaniu drugim, użyto także
określenia „asortyment i ilości aparatury”. Wreszcie w samym wzorze specyfikacji cenowej
(załączniku nr 10 do SIWZ), w której zdaniem odwołującego należało wymienić elementy
oferowane wraz z rozłącznikiem, w nagłówku tabeli użyto jednak pojęcia „rozłączniki nN”, a
nie „aparat”. Rzeczywiście w samej tabeli należało wymienić nazwę aparatu i jego typ,
jednakże pojęcia tego użyto w liczbie pojedynczej, zaś wzór tabeli zawierał tylko jeden
wiersz. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że z treści SIWZ nie można było
wyprowadzić wniosku, a tym bardziej jednoznacznego, jakoby w specyfikacji cenowej
należało wymienić wszystkie elementy wyposażenia dodatkowego.
Odwołujący w treści odwołania wywiódł ponadto, że obaj przystępujący nie
zaoferowali materiałów dodatkowych, gdyż załączyli jedynie dokumenty przedmiotowe
odnoszące się do oferowanych rozłączników. Analiza treści SIWZ prowadziła do wniosku, że
w postanowieniach SIWZ nie nałożono na wykonawców obowiązku przedstawienia
dokumentów przedmiotowych odnoszących się do wyposażenia dodatkowego. Zamawiający
wymagając odpowiednich dokumentów przedmiotowych albo bezpośrednio wskazywał, że
wymóg odnosi się tylko do rozłączników (vide pkt 6.9 b SIWZ) albo odwoływał się do
konieczności przedstawienia certyfikatu na zgodność z normami, właściwymi dla samych
rozłączników.
Tym niemniej, w treści ofert złożonych przez obu wykonawców można było odnaleźć
karty katalogowe nawiązujące do oferowanego wyposażenia pomocniczego. Uszło uwadze
odwołującego, że obaj przystępujący złożyli karty katalogowe dla rozłączników, z których
wynikało jednak, że urządzenia te są wyposażone standardowo w następujące funkcje i
elementy:
- komory gaszeniowe i pokrywy styków,
- przezroczyste okienko z poliwęglanu umożliwiające sprawdzanie etykiet bezpiecznika,
- wskaźnik obecności wkładki i jej przepalenia,
- zastosowane materiały odporne na wpływy atmosferyczne i promieniowanie UV,
- elementy stalowe ocynkowane ogniowo zgodnie z PN-EN ISO 1461: 2014,
- połączenie przewodu neutralnego N na obudowie lub za pomocą zacisku,
- mocowanie rozłącznika za pomocą taśmy stalowej lub elementów mocujących.
Nie podzielono stanowiska odwołującego, jakoby omawiana karta katalogowa
odnosiła się jedynie do możliwej funkcjonalności a nie traktowała o oferowanych elementach.
W karcie wyraźnie wskazano, iż wymienione w niej materiały są elementem wyposażenia, i
to wyposażenia standardowego.
Biorąc powyższe pod uwagę zarzut uznano za chybiony.
3. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Prosper w
zakresie części (zadań) 9, 10 i 11 i oferty przystępującego Elektro-Spark w zakresie
części (zadań) 9 i 10, pomimo, iż treść ofert nie spełnia wymagań dotyczących
zakresu przekrojów przewodu/kabla dla zacisku do łączenia przewodu N
Ustalono, że zgodnie z załącznikiem nr 1.3 do SIWZ wymagano, aby rozłącznik
wyposażony był w zacisk do łączenia przewodu N (neutralnego) na obudowie, przy czym
zamawiający dopuścił także połączenie przewodu N za pomocą zacisku izolowanego (w
takim przypadku zacisk należy traktować jako element wchodzący w komplet aparatu). W
dalszej części załącznika zdefiniowano, jakie zakresy przekrojów przewodu/kabla powinny
być obsługiwane przez zaciski. Parametry te wynosiły odpowiednio:
a)
dla rozłączników o maksymalnym prądzie znamionowym 160 A (objętych zadaniem
nr 9): 25- 120 mm
2
,
b)
dla rozłączników o maksymalnym prądzie znamionowym 250 A (objętych zadaniem
nr 10): 50-120 mm
2
,
c)
dla rozłączników o maksymalnym prądzie znamionowym 400 A (objętych zadaniem
nr 11): 50-240 mm
2
.
Wykonawca Elektro-Spark zaoferował w części 9 rozłączniki APR3160CDLK, zaś w
części 10 – rozłączniki APR3400CDLK. Przystępujący Prosper zaoferował w części 9 –
rozłączniki APR3160CDLK, w części 10 – APR3400CDLK, a w części 11 – APR3400MDLK.
Obaj wykonawcy złożyli wraz z ofertą kartę katalogową dla oferowanych
rozłączników. Z karty tej wynika, że przedmiotem oferty są zaciski o zakresie przekrojów - dla
rozłącznika typu APR 160L - 25-120mm
2
, a dla typu rozłącznika APR 400 L - 25-240 mm
2
.
W ww. karcie katalogowej wskazano m.in., że rozłącznik wyposażony jest
standardowo w następujące funkcje i elementy: - połączenie przewodu neutralnego N na
obudowie lub za pomocą zacisku.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący w treści odwołania wywiódł, że z dokumentacji producenta rozłączników
(firmy Sicame) wynika, że przy montażu rozłącznika APR 160L i APR400L należy
zastosować zacisk przebijający izolację o oznaczeniu TTD 151 FA. Zacisk ten zaś miał nie
odpowiadać wymaganiom SIWZ, gdyż obsługuje przekroje o maksymalnych zakresach 16-
95 mm
2
. W tym zakresie odwołujący powołał się na fragment albumu projektowego linii
napowietrznych wielotorowych niskiego napięcia wykonanych przewodami izolowanymi
(AsXSn) o przekroju 25-120 mm
2
na żerdziach wirowanych typu E, jak również na fragment
katalogu osprzętu do linii energetycznych nN i SN Sicame.
Jak wynikało z powyższego, odwołujący swój zarzut oparł na założeniu, że obaj
wykonawcy zaoferowali zamawiającemu wraz z rozłącznikami zacisk firmy SICAME o
oznaczeniu TTD151 FA, który – co nie było sporne pomiędzy stronami - obsługuje przekroje
jedynie o zakresie od 16-95 mm
2
. Jednakże fakt zaoferowania nieprawidłowego zacisku TTD
151 FA nie wynikał z treści ofert obu przystępujących, gdyż nigdzie nie znalazło się
oświadczenie o oferowaniu akurat tego zacisku. Co więcej, obaj przystępujący złożyli wraz z
ofertą karty katalogowe rozłącznika APR 160 L i APR 400 L, z której wynikało, że oferowali
zaciski o przekrojach zgodnych z wymaganiami specyfikacji – tj. dla rozłącznika typu APR
160L - 25-120 mm
2
, dla typu rozłącznika APR 400 L - 25-240 mm
2
(wiersz drugi tabeli). Nie
podzielono stanowiska odwołującego z rozprawy, jakoby w tym wierszu tabeli była mowa
jedynie o zaciskach przyłączeniowych, a nie zacisku do łączenia przewodu N. W karcie
katalogowej znajdował się ogólny zapis odnoszący się do zacisków, a zatem nie można
wykluczyć, iż dotyczył on również zacisku do łączenia przewodu N.
Za niewystarczające dla ustalenia, że obaj przystępujący musieli zaoferować zacisk
TTD151 FA uznano dowody z dokumentów w postaci:
a) albumu projektowy linii napowietrznych wielotorowych niskiego napięcia wykonanych
przewodami izolowanymi (AsXSn) o przekroju 25-120 mm
2
,
b) katalogu osprzętu do linii energetycznych nN i SN Sicame.
Zdaniem Izby nie można wykluczyć możliwości, że album projektowy zawiera tylko
niektóre dostępne konfiguracje odnosząc się do najbardziej typowych rozwiązań. Po
pierwsze, przeczą temu przywołane wcześniej karty katalogowe znajdujące się w obu
ofertach. Zaprzecza temu również fragment dowodu z dokumentu - katalogu producenta
dotyczącego konfiguracji rozłączników typu APR 160 L i APR 400 L, załączonego do pisma
procesowego przystępującego Prosper. W katalogu tym wyraźnie jest mowa o zaciskach o
przekrojach zgodnych z wymaganiami specyfikacji – tj. dla rozłącznika typu APR 160L - 25-
120mm
2
, dla typu rozłącznika APR 400 L - 25-240 mm
2
(wiersz drugi tabeli „parametry
techniczne”).
Należy zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że przystępujący odpierając
zarzuty, nie zdecydował się na podanie konkretnego numeru zacisku, który odpowiadałby
wymaganiom SIWZ. Wzięto jednak pod uwagę to, że w świetle SIWZ nie było obowiązku
podawania danych identyfikacyjnych dla oferowanych zacisków, o czym była mowa powyżej.
Zaniechanie podania takiej informacji nie może zatem obciążać zamawiającego i
przystępujących po jego stronie. Ponadto pod tabelą ze str. 9 katalogu, złożonego przez
samego odwołującego znajdował się zapis, iż „w przypadku zainteresowania zaciskami o
innych parametrach dotyczących zakresu zastosowania prosimy o kontakt z naszym
biurem”. Z ww. fragmentu wynika, że katalog zacisków producenta Sicame wymieniony w
tym dokumencie nie jest zamknięty.
Biorąc powyższe pod uwagę zarzut uznano za niezasadny.
4. Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia bądź odrzucenia oferty Prosper w
zakresie części (zadań) 9, 10 i 11 oraz zaniechania wykluczenia bądź odrzucenia
oferty Elektro-Spark w zakresie części 9 i 10, mimo że towary oferowane przez tych
wykonawców dla ww. części (zadań) nie spełniają wymagania, aby co najmniej 50%
pochodziło z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców
Ustalono, że zamawiający korzystając z kompetencji wyrażonej w art. 138c ust. 1 pkt 4
Pzp, postawił w punkcie 6.11 lit. a) SIWZ wymaganie, aby co najmniej 50% oferowanych
towarów pochodziło z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Celem
udokumentowania ww. wymogu zamawiający wymagał złożenia stosownego oświadczenia.
Ustalono także, że zgodnie z załącznikiem nr 1.3 do SIWZ, przedmiotem zamówienia w
częściach 9, 10 i 11 są rozłączniki bezpiecznikowe słupowe nN wraz z wyposażeniem
dodatkowym obejmującym:
1)
kompletne zestawy konstrukcji mocujące rozłączniki do słupów, wykonane ze stali
ocynkowanej ogniowo,
2)
zestawy mocujące umożliwiające montaż rozłącznika:
a. do słupów typu E,
b. do słupów typu ŻN pojedynczych,
c. do słupów typu ŻN zdwojonych (bliźniak),
d. do słupów drewnianych,
e. do łączenia rozłączników w zestawy.
Ustalono także, że zgodnie ze złożonymi specyfikacjami cenowymi wykonawca Elektro-
Spark zaoferował w części 9 rozłączniki APR3160CDLK, zaś w części 10 – rozłączniki
APR3400CDLK. Z kolei wykonawca Prosper zaoferował w części 9 – rozłączniki
APR3160CDLK, w części 10 – rozłączniki APR3400CDLK, a w części 11 – rozłączniki
APR3400MDLK. Jak ustalono rozpoznając zarzut 2, obaj wykonawcy zaoferowali również
wraz z rozłącznikami wymagane specyfikacją wyposażenie dodatkowe.
Obaj przystępujący złożyli oświadczenie, iż udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, wynosi nie mniej niż 50% (s. 37 oferty Prosper i s.
99 oferty Elektro-Spark).
Ustalono także, że obaj wykonawcy złożyli wraz z ofertą certyfikat zgodności wydany
przez Instytut Energetyki Instytut Badawczy w Warszawie. Z treści certyfikatu wynika, że
dotyczy on słupowych rozłączników bezpiecznikowych typu APR 160 L i APR 400 L. Wświetle certyfikatu posiadaczem certyfikatu jest Sicame Polska sp. z o.o., właścicielem marki
i produktu jest Sicame S.A. B.P. w Pompadour we Francji. W treści certyfikatu jako
producenta wskazano Establecimientos Metalúrgicos Cavanna S.A.C.I.F.l. - (SICAME
GROUP) z siedzibą w Buenos Aires, Argentyna.
Ustalono także, że zamawiający pismami z dnia 23 stycznia 2015 r. wezwał obu
wykonawców do złożenia wyjaśnień; czy w oferowanym rozłączniku udział towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców jest nie mniejszy niż
50%?
W odpowiedzi na ww. wezwania przystępujący Prosper złożył wyjaśnienia z dnia 2 lutego
2015 r. wraz z załącznikami, zaś przystępujący Elektro-Spark – wyjaśnienia z 3 lutego 2015
r. wraz z załącznikami. Treść ww. wyjaśnień i załączników została zastrzeżona jako
tajemnica przedsiębiorstwa obu wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący wywodził, jakoby przystępujący Prosper zaoferował w spornych częściach
dla zadania nr 9 - rozłączniki APR 160L, a dla zadania nr 10 i nr 11 - rozłączniki APR 400L. Z
kolei wykonawca Elektro-Spark miał zaoferować rozłączniki APR160L dla zadania nr 9, zaś
dla zadania nr 10 - rozłączniki APR400L. Odwołujący argumentował ponadto, że poza tymi
rozłącznikami, wykonawcy nie zaoferowali żadnego innego sprzętu. Natomiast, zdaniem
odwołującego, oferowane rozłączniki miały być produkowane w Argentynie, która nie jest
państwem, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców.
Na wstępie stwierdzić należy, że niezasadne jest stanowisko odwołującego jakoby
przystępujący zaoferowali rozłączniki o takich symbolach, jakie wskazano w odwołaniu. Jak
wynikało ze specyfikacji cenowych Elektro-Spark zaoferował w części 9 rozłączniki
APR3160CDLK, zaś w części 10 - rozłączniki APR3400CDLK. Z kolei wykonawca Prosper
zaoferował w części 9 – rozłączniki APR3160CDLK, w części 10 – APR3400CDLK, zaś w
części 11 – APR3400MDLK. Po drugie zaś, jak wskazano przy rozstrzygnięciu zarzutu 2, nie
zostało wykazane aby obaj wykonawcy zaoferowali w spornych częściach jedynie same
rozłączniki bez żadnych elementów dodatkowych, takich jak zestawy konstrukcji mocujących
rozłączniki do słupów oraz zestawy mocujące umożliwiające montaż rozłącznika.
Dostrzeżenia wymaga, że wskaźnik 50% udziału towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, w myśl SIWZ miał odnosić się do całości
oferowanego przedmiotu zamówienia (towaru) w spornych częściach, a nie tylko
oferowanych rozłączników. Ponieważ odwołujący nie wykazał aby ww. materiały dodatkowe,
które wykonawcy zaoferowali pochodziły spoza UE lub państw z którymi podpisano
stosowne porozumienia, Izba musiała przyjąć, że pochodzą z właśnie z tych państw.
Tymczasem przystępujący przeprowadzili dowód przeciwny, w postaci oświadczenia firmy
Sicame (załącznik do wyjaśnień obu przystępujących złożonych zamawiającemu), w którym
wskazano, że takie elementy są produkowane na terenie UE. Odwołujący nie zdołał również
wykazać jaki udział w całości oferowanego przedmiotu zamówienia stanowią oferowane
materiały dodatkowe.
Zdaniem Izby odwołujący nie zdołał również udowodnić, aby rozłączniki oferowane przez
obu przystępujących pochodziły spoza UE lub państw, z którymi podpisano stosowne
porozumienia. Odwołujący usiłując wykazać, że oferowane rozłączniki posiadają takie
pochodzenie, powołał się jedynie na certyfikat znajdujący się w ofertach obu wykonawców.
W certyfikacie tym istotnie wskazano na producenta argentyńskiego, zaś jedynie jako
właściciela marki i produktu wskazano na podmiot z UE. Jednakże uszło uwadze
odwołującego, że certyfikat, jak jednoznacznie wynikało z jego treści, odnosił się jedynie do
„badania typu” rozłączników APR 160 L i APR 400 L na zgodność z normą, a nie finalnego
towaru jaki zaoferowano zamawiającemu w ofercie. Z faktu, że ww. rozłączniki określonego
typu są produkowane w Argentynie, nie można było - na zasadzie domniemania faktycznego
- wyprowadzać wniosku, iż również produkty zaoferowane zamawiającemu pochodzą z tego
kraju.
Wzięto pod uwagę, że zgodnie z art. 58 ust. 2 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, celem ustalenia kraju pochodzenia towaru należy odwołać się do przepisów
Rozporządzenia Rady (EWG) nr 2913/92 z dnia 12 października 1992 r. ustanawiającego
Wspólnotowy Kodeks Celny (Dz. U. UE L z dnia 19 października 1992 r.). W świetle zaś
przepisu art. 24 przywołanego rozporządzenia, towar, w którego produkcję zaangażowany
jest więcej niż jeden kraj, jest uznawany za pochodzący z kraju, w którym został poddany
ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało
wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie
przystosowanym do tego celu.
Zdaniem Izby, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na wykluczenie
sytuacji, w której wprawdzie rozłączniki typu APR 160 L i APR 400 L są produkowane w
Argentynie, to jednak w innym kraju zestawy montażowe poddawane są istotnemu,
ekonomicznie uzasadnionemu przetworzeniu, które stanowi istotny etap wytwarzania w
przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu. Na tego typu okoliczności powoływali się
przystępujący Elektro-Spark i Prosper w toku postępowania wyjaśniającego przed
zamawiającym. Złożyli w tym zakresie dowody z dokumentów – oświadczeń firmy Sicame,
będącej właścicielem marki i produktu. W dokumencie tym, objętym zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, wskazano na czynności z zakresu przetworzenia i ich charakter, elementy
podlegające przetworzeniu, które wykonywane są na terenie Unii Europejskiej w
przystosowanym do tego przedsiębiorstwie, w wyniku czego oferowane rozłączniki w
rozumieniu powołanego przepisu wspólnotowego kodeksu celnego mogą być uznawane za
towary pochodzące z Unii Europejskiej. Okoliczność ta została również potwierdzona
dodatkowym oświadczeniem firmy Sicame, załączonym do pisma procesowego
przystępującego Prosper, które także objęto zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. W
piśmie tym wskazano w sposób bardziej szczegółowy na czynności wykonywane na terenie
UE.
Wzięto pod uwagę, że to odwołującym, w myśl art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp,
spoczywał ciężar wykazania spornej okoliczności, a mianowicie, że ponad 50% towarów
oferowanych przez przystępujących pochodzi spoza Unii Europejskiej lub państw z którymi
podpisano stosowne porozumienia. Ponieważ jedyny dowód, jaki odwołujący zaoferował
Izbie – tj. certyfikat znajdujący się w obu ofertach, w świetle dowodów przeciwnych
przeprowadzonych przez przystępujących, nie pozwalał na ustalenie spornego faktu w
sposób jednoznaczny, zarzut należało oddalić jako nieudowodniony.
Izba postanowiła, na podstawie art. 190 ust. 6 PZP, oddalić wniosek odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z:
1) dokumentu faktury VAT z 26 lutego 2015r. wystawionej przez firmę Enbud Słupsk sp. z
o.o., która dokumentowała transakcję sprzedaży na rzecz odwołującego, wedle tej
faktury, rozłącznika APR-3 400 CDLK trójpolowego 400 A na słup Sicame,
2) fotografii pudełka przesyłki, otrzymanej z firmy Enbud Słupsk sp. z o.o.,
3) instrukcji montażu rozłącznika, jaka znajdować się miała w tym pudełku, z tłumaczeniem
na jęz. polski,
4) oględzin przedmiotu jaki odwołujący miał nabyć w firmie Enbud Słupsk sp. z o.o.
Wzięto pod uwagę, że nie ma pewności co do tożsamości produktu nabytego przez
odwołującego z produktem oferowanym przez przystępujących. Nie była to próbka towaru
składana przez wykonawców w postępowaniu, nie był to produkt nabyty w firmie Sicame lub
firmie będącej jej dystrybutorem. Zgłoszone dowody mogły prowadzić jedynie do ustalenia,że odwołujący był w stanie zakupić pewien produkt o określonej nazwie czy cechach, co do
którego nie wiadomo czy był przeznaczony na rynek polski. Biorąc powyższe pod uwagę
uznano, że wnioskowane dowody zostały powołane jedynie dla zwłoki i nie mogą prowadzić
do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
5. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy Prosper do uzupełnienia
dokumentów w zakresie części (zadań) 9, 10 i 11 oraz przystępującego Elektro-
Spark w zakresie części (zadań) 9 i 10, mimo że wykonawcy ci nie dołączyli do
oferty wymaganych certyfikatów zgodności lub dokumentów potwierdzających
wykonanie badań typu
Ustalono, że w załączniku nr 1.3 do SIWZ zamawiający wymagał, aby w celu
potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami zamawiającego dołączyć do
oferty:
a)
certyfikaty zgodności potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z normami
określonymi przez zamawiającego wydane przez jednostkę certyfikującą posiadającą
akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie danej normy lub przez jednostkę
certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną „przez jednostkę
akredytującą, członka poro-zumienia EA MLA
lub
b)
dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na
zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą odpowiedni
zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z członków EA
(European Cooperation for Accreditation) będącego sygnatariuszem Wielostronnego
Porozumienia EM MLA.
Ustalono także, że zgodnie ze złożonymi specyfikacjami cenowymi wykonawca
Elektro-Spark zaoferował w części 9 rozłączniki APR3160CDLK, zaś w części 10 –
rozłączniki APR3400CDLK. Z kolei wykonawca Prosper zaoferował w części 9 – rozłączniki
APR3160CDLK, w części 10 – rozłączniki APR3400CDLK, a w części 11 – rozłączniki
APR3400MDLK. Jak ustalono rozpoznając zarzut w pkt 4, w świetle zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, oferowane rozłączniki są produkowane na terenie UE lub
państw, w którymi podpisano stosowne porozumienia.
Ustalono także, że obaj wykonawcy złożyli wraz z ofertą certyfikat zgodności wydany
przez Instytut Energetyki Instytut Badawczy w Warszawie. Z treści certyfikatu wynika, że
dotyczy on słupowych rozłączników bezpiecznikowych typu APR 160 L i APR 400 L. Wświetle certyfikatu posiadaczem certyfikatu jest Sicame Polska sp. z o.o., właścicielem marki
i produktu jest Sicame S.A. B.P. w Pompadour we Francji. W treści certyfikatu jako
producenta wskazano Establecimientos Metalúrgicos Cavanna S.A.C.I.F.l. - (SICAME
GROUP) z siedzibą w Buenos Aires, Argentyna.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący w odwołaniu wywodził, że jeżeli oferowane rozłączniki są produkowane
na terenie UE lub państwa, z którym podpisano stosowne porozumienia, to certyfikat
przedstawiony przez przystępujących jest nieprawidłowy, gdyż odnosi się do rozłączników
produkowanych w Argentynie. Odwołujący, powołując się na pismo z 13 lutego 2015 r.
pochodzące z Instytutu Energetyki wywodził, że certyfikacji podlega tylko wyrób wytworzony
w zidentyfikowanej fabryce, zaś w przypadku zmiany lokalizacji produkcji wyrobu proces
certyfikacji musiałby być w pewnym zakresie powtórzony i wykazany w nowym certyfikacie.
Wzięto pod uwagę, że w załączniku 1.3. do SIWZ w pkt 1 pn. „Normy i przepisy"
zamawiający wymagał potwierdzenia tylko i wyłącznie zgodności oferowanych wyrobów z
normą PN-EN 60947-3:2013, część trzecia. Norma ta określa wymagania względem
rozłączników, a nie kompletnych zestawów. Ponadto norma ta pozwala na przeprowadzenie
certyfikacji po przeprowadzeniu jedynie „badania typu” czyli badania odnoszącego się do
rodzaju (rodziny) rozłączników a nie rozłączników w zestawach w finalnej konfiguracji, co
było przedmiotem oferty. W świetle postanowień SIWZ, zamawiający oczekiwał złożenia
dokumentu obrazującego jedynie przeprowadzenie badania typu na zgodność z normą.
Dokument taki został zamawiającemu złożony, gdyż przedstawiono certyfikat dokumentujący
przeprowadzenie badania odnoszącego się do typu rozłączników, do którego to typu należą
również rozłączniki w wersji oferowanej. Zdaniem Izby badanie typu odnoszące się do
rodzaju rozłączników APR 160 L właściwe jest również dla rozłącznika APR3160CDLK, zaś
badanie typu odnoszące się do rodzajów rozłączników APR400L jest właściwe dla
rozłączników APR3400CDLK i APR3400MDLK.
Wzięto również pod uwagę, że z treści certyfikatu nie wynikało, aby badaniu
poddawane były takie elementy jak zaciski, ilość torów prądowych, czyli takie elementy, które
istotne są przy konkretnej konfiguracji rozłącznika. Nie ma zatem sprzeczności między
oświadczeniem przystępujących o pochodzeniu towaru, a złożonym certyfikatem.
W świetle powyższego zarzut uznano za niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zaniechanie wykluczenia przystępującego Elektro-Spark i zaproszenie go do udziału w
aukcji elektronicznej w częściach 9, 10 i 11 zamówienia może mieć z pewnością istotny
wpływ na wynik postępowania. Wskutek niezasadnego zaproszenia tego wykonawcy do
aukcji elektronicznej może on złożyć najkorzystniejsze postąpienie, w wyniku którego jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji, na podstawie art. 192
ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do zarzutów, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca
1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 289/15 z dnia 2015-03-06
- Sygn. akt KIO 307/15 z dnia 2015-03-05
- Sygn. akt KIO 310/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
