rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-17
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-17
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 420/15
KIO 420/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
17 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
3 marca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
PRO WOD Zakład Instalacyjno-Wiertniczy B. S., Stary Kisielin
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
Budowa
sieci
wodno-kanalizacyjnej w miejscowości Słone w ramach działania 321 „Podstawowe usługi
dla gospodarki i ludności wiejskiej” objętego PROW na lata 2007-2013 tytuł operacji „Budowa
sieci wodno-kanalizacyjnej w miejscowości Słone” (nr postępowania NU-410/129/IM/2014)
prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Świdnica
17 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
3 marca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
PRO WOD Zakład Instalacyjno-Wiertniczy B. S., Stary Kisielin
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
Budowa
sieci
wodno-kanalizacyjnej w miejscowości Słone w ramach działania 321 „Podstawowe usługi
dla gospodarki i ludności wiejskiej” objętego PROW na lata 2007-2013 tytuł operacji „Budowa
sieci wodno-kanalizacyjnej w miejscowości Słone” (nr postępowania NU-410/129/IM/2014)
prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Świdnica
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
odwołującego
–
PRO
WOD
Zakład
Instalacyjno-Wiertniczy B. S., Stary Kisielin i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt KIO 420/15
Zamawiający – Gmina Świdnica prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej zwanej również „ustawą pzp”, „pzp” lub
„PZP”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa sieci
wodno-kanalizacyjnej w miejscowości Słone w ramach działania 321 „Podstawowe usługi
dla gospodarki i ludności wiejskiej” objętego PROW na lata 2007-2013 tytuł operacji „Budowa
sieci wodno-kanalizacyjnej w miejscowości Słone” (nr postępowania NU-410/129/IM/2014).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
28 stycznia 2015 r. pod nr 19918-2015, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej {www.swidnica.zgora.pl}, na której udostępnił również od tego dnia specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej w skrócie: „SIWZ”, „s.i.w.z.” lub „specyfikacja”}.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
780.700,27 zł, co stanowi równowartość 184.785,50 euro.
26 lutego 2015 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu – PRO
WOD Zakładowi Instalacyjno-Wiertniczemu B. S. ze Starego Kisielina zawiadomienie o
odrzuceniu jego oferty.
3 marca 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej (pismo z 2 marca 2015 r.)
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił
następujące naruszenia ustawy pzp:
1. Art. 87 ust. 1 – przez zaniechanie zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących
złożonej oferty, w celu ustalenia przyczyn pominięcia przez niego w kosztorysie
ofertowym jednej pozycji objętej przedmiarem robót, stanowiącym załącznik nr 3
do SIWZ.
2. Art 38 ust. 4 – przez nieuprawnione działanie polegające na niedozwolonej zmianie
(interpretacji) treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. Art.89 ust. 1 pkt 2 i 4 –
przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia czynności oceny i wyboru oferenta – z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących okoliczności
Sygn. akt KIO 420/15
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający wzywał go, na podstawie art. 90 pzp,
do wykazania, że cena złożonej oferty nie jest rażąco niska, gdyż odbiegała o 30%
od szacowanej wartości zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
napisał, że uznał wyjaśnienia za wystarczające, żeby stwierdzić, że oferowana cena
za przedmiot zamówienia nie jest rażąco niska i umożliwi Wykonawcy realizację zadania,
a tym samym osiągnięcie zysku z jego realizacji.
W ocenie Odwołującego tym samym Zamawiający potwierdził, że Odwołujący jest
w stanie wykonać całe zamówienie na odpowiednim poziomie i osiągnąć zysk.
Odwołujący podniósł, że w następnym akapicie uzasadnienia odrzucenia
Zamawiający zaprzeczył sobie, twierdząc bezpodstawnie, że Odwołujący nie wykona jednak
przedmiotu zamówienia, gdyż nie dołączył do oferty fragmentu kosztorysu dotyczącego
kruszyw. Zamawiający domniemał, że brak części kosztorysu jest tożsamy z późniejszym
niewykonaniem części elementu prac budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie przywołał jakichkolwiek dowodów
potwierdzających owo domniemanie, a zaniechał wezwania Odwołującego na podstawie art.
87 ust. 1 pzp (W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert), do czego był zobligowany w przypadku
powzięcia wątpliwości co do treści złożonej oferty.
Odwołujący wskazał, że w razie skierowania takiego wezwania Zamawiający
dowiedziałby się, że brakująca według Zamawiającego część kosztów w postaci kruszyw
została już ujęta w kosztach pośrednich, podobnie jak wymagane wprost przez
Zamawiającego inne kosztochłonne czynności: zajęcie pasa drogowego, ustawienie tablic
informacyjnych, czy inspekcja telewizyjna kanalizacji sanitarnej (cz. XX pkt 6 specyfikacji),
dla których Zamawiający nie wymagał kosztorysowania w osobnych pozycjach.
Odwołujący dodał, że ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w dokumentacji
przetargowej Zamawiający nie przydał składanej dokumentacji kosztorysowej większego
znaczenia. W szczególności nie zawarł informacji, że w razie niezłożenia kosztorysu, bądź
jego odmiennej formy czy zakresu będzie to skutkować odrzuceniem oferty.
Odwołujący zarzucił, że wprowadzenie takich reguł dopiero w momencie wyboru
najkorzystniejszej oferty, stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 pzp, umożliwiającego
zamawiającym w uzasadnionych przypadkach zmianę treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący stwierdził, że tym samym
zarzuca Zamawiającemu dokonanie nadinterpretacji treści specyfikacji oraz dokonanie
nieuprawnionych i faktycznych zmian, zezwalających na odrzucanie oferty z powodu błędów
kosztorysowych, czego nie przewidział w treści SIWZ.
Sygn. akt KIO 420/15
Odwołujący podniósł, że cena oferty ma charakter wyłącznie ryczałtowy, co wynika
literalnie z postanowień specyfikacji (cz. XX pkt 6, cz. XXVIII pkt 6, § 10 pkt 1 wzoru
umowy). Skoro cena ma charakter ryczałtowy, czyli jest stała, niezmienna i polega
na ustaleniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, a wykonawca nie będzie
się mógł domagać wynagrodzenia wyższego – według Odwołującego Zamawiający winien
był uznać, że zaproponowana cena oferty zawiera wszystkie niezbędne składniki.
Odwołujący dodał, że potwierdzają to wprost wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia i zapisy we wzorze umowy. W formularzu ofertowym (pkt 3) zawarto
oświadczenia, które złożył Odwołujący, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie
koszty wykonania zamówienie, oraz o zapoznaniu się i zaakceptowaniu projektu umowy.
Zgodnie z § 10 pkt 2 zd. 2 Ewentualne koszty błędnego skalkulowania ceny oferty ponosi
w całości wykonawca. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie tylko nie wziął
pod uwagę wymaganych przez siebie oświadczeń, lecz uznał a priori, że Odwołujący i tak nie
wykona zamówienia.
Zdaniem Odwołującego analogiczne sytuacje były już przedmiotem rozstrzygnięć
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. W odwołaniu wskazano ponadto wyroki
Izby: z 14 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 328/14) i z 24 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO
754/14), których fragmenty uzasadnień zostały przytoczone.
Pismem z 5 marca 2015 r. Zamawiający poinformował, że kopię odwołania przekazał
pozostałym wykonawcom faksem 3 marca 2015 r.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
11 marca 2015 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie (datowana na 9 marca
2015 r.), w której Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Odnośnie zarzutu nr 1 Zamawiający podniósł, że w pkt IX specyfikacji zawarł
informacje na temat oświadczeń i dokumentów, jakie mają znaleźć się w ofercie. Wśród nich
był kosztorys ofertowy, składający się z 4 części (3a, 3b, 3c i 3d). Natomiast Odwołujący
w swojej ofercie zamieścił części 3a, 3b i 3c, których wartość po zsumowaniu daje cenę
oferty. Nie zamieścił natomiast części 3d kosztorysu.
Zamawiający wskazał, że wzywał do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp wszystkich
wykonawców, których cena jest o co najmniej 30% niższa od szacowanej wartości
zamówienia.
Zdaniem
Zamawiającego
uzupełnienie
kosztorysu
o
brakujący
kosztorys
Sygn. akt KIO 420/15
spowodowałoby istotną zmianę treści złożonej oferty, co jest niezgodne z art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp.
Zamawiający powołał się na to, że żądanie wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1
pzp jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem, chyba że oferta jest niejasna, jej treści nie da się
jednoznacznie wywieść bez udziału wykonawcy. Jednakże wyjaśnienia nie mogą prowadzić
do zmiany treści oferty. Z kolei wyjaśnieniu podlega sama treść oferty, a nie jej brak, czy też
braki w złożonych oświadczeniach bądź dokumentach załączonych do oferty.
Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp może być skutecznie
podniesiony wyłącznie w przypadku, gdy zaniechanie skorzystania z przewidzianego tam
trybu wyjaśnień doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty. Zamawiający ponownie
podniósł, że wyjaśnienia doprowadziłoby do zmiany treści oferty, a zatem słusznie nie do
nich nie wzywał Odwołującego.
Odnośnie zarzutów nr 2 i 3 Zamawiający podniósł, że nie widział potrzeby
dokonywania zmian specyfikacji przed upływem terminu składnia ofert, a żaden wykonawca
nie wnosił również o to.
Zamawiający ponownie wskazał, że w pkt IX 3.3. specyfikacji zamieścił wymóg
załączenia do oferty kosztorysów ofertowych, w których należy uwzględnić wszystkie koszty
związane z prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający
załączył do specyfikacji przedmiary robót w liczbie czterech sztuk (załączniki 3a, 3b, 3c i 3d).
Zamawiający podniósł, że w ofercie Odwołującego nie ma kosztorysu dotyczącego
utwardzenia nawierzchni po robotach ziemnych, które zostały przedstawione w przedmiarze
robót jako załącznik 3d, gdyż są to prace ważne.
Według Zamawiającego wykonanie utwardzenia nawierzchni po robotach ziemnych
nie można ująć w kosztach pośrednich.
Zamawiający dodał, że przedmiotowe zamówienie uzyskało dofinansowanie
z Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich w wysokości 50% wydatków kwalifikowanych,
które to wydatki zostały ściśle określone w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. Przy
rozliczaniu się z instytucją dofinansowującą Zamawiający będzie musiał dokonać podziału
kosztorysu ofertowego na roboty kwalifikowane i niekwalifikowane. Dlatego według
Zamawiającego kosztorys ofertowy stanowił istotny element oferty, a jego brak stanowi
o niekompletności złożonej oferty.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie spełnił wymogów SIWZ przez niedołączenie
całości kosztorysu. Błąd ten jest nienaprawialny, gdyż cena oferty wynika z załączonych
kosztorysów ofertowych, a w nich nie uwzględniono kosztów utwardzenia nawierzchni drogi.
Wobec czego oferta nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia.
Brak kompletnego kosztorysu zgodnego z wymogami SIWZ skutkuje odrzuceniem oferty
Sygn. akt KIO 420/15
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zamawiający dodał, że kosztorys ofertowy nie jest dokumentem przedmiotowym
w postaci opisu, który ma potwierdzać, że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Ma on na celu weryfikację złożonej oferty
w związku z wyceną wszystkich elementów wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia.
Kwestia ta podlega ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 2, a nie art. 87 ust. 1 {w odpowiedzi
na odwołanie wskazano na wyrok Izby z 31 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1119/08)}.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymane zostały dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Zgodnie z rozdziałem III s.i.w.z. pkt 1 przedmiotem zamówienia jest wykonanie sieci
wodociągowej i kanalizacyjnej wraz z urządzeniami towarzyszącymi w miejscowości Słone
w oparciu o dwa opracowania przygotowane przez: Biuro Projektów Inżynierii Sanitarnej i
Melioracji „Ekoprojekt” sp. z o.o. w Zielonej Górze i „IS Projekt” w Zielonej Górze w zakresie
sieci wodociągowych i sieci kanalizacji sanitarnej (pkt 1.1 - 1.4). Przy czym zastrzeżono, ta
dokumentacja projektowa obejmuje szerszy zakres rzeczowy niż objęty przedmiotem tego
zamówienia
Poza tym w pkt 1.5 rozdziału III wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje
również utwardzenie nawierzchni drogi po wykonanych robotach ziemnych tj. działki o nr
Sygn. akt KIO 420/15
ewidencyjnym 887/4 obręb Sone wzdłuż wykopów na szerokości 4 mb w osi jezdni oraz
utwardzenie zjazdu na drogę powiatową fragmenty działek nr 301 i 479 obręb Słone. Przy
czym zastrzeżono, że utwardzenie należy wykonać przy użyciu tłucznia kamiennego frakcji
0-31,5 mm na grubości 15 cm.
Z pkt 8 rozdziału III s.i.w.z. wynika, że roboty związane z wykonaniem
przedmiotowego zamówienia muszą być wykonane zgodnie z projektem wykonawczym oraz
specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót {„STWiOR”}, z uwzględnieniem zapisów
wprowadzonych w s.i.w.z. W przypadku wystąpienia rozbieżności w rodzajach ilościach robót
pomiędzy projektem budowlanym, przedmiarem robót i s.i.w.z., za nadrzędne należy uznać
informacje zawarte w STWiOR i projekcie, a w ostatniej kolejności informacje zawarte w
przedmiarze robót.
W rozdziale IX Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w pkt 3
dotyczącym innych oświadczeń i dokumentów wskazano m.in.:
3.1. Wypełniony i podpisany formularz oferty, stanowiący załącznik nr 1.
3.2. Zaakceptowany projekt umowy, stanowiący załącznik nr 2.
3.3. Kosztorys ofertowy, w którym należy uwzględnić wszystkie koszty związane z
prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia – załącznik nr 3.
W rozdziale XX Opis sposobu obliczania oferty zamieszczono w szczególności
następujące postanowienia:
1. Zamawiający nie narzuca metody sporządzenia kosztorysu ofertowego. Kosztorys
powinien zawierać tabelę elementów scalonych.
(…)
4. Cena oferty musi uwzględniać zakres całego przedmiotu zamówienia (…).
6. W cenie oferty należy uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
umowy takie jak:
– mapa powykonawcza,
– zajęcie pasa drogowego,
– ustawienie tablic informacyjnych
– inspekcję telewizyjną kanalizacji sanitarnej,
przy założeniu jej ryczałtowego charakteru.
Do s.i.w.z., jako załącznik nr 3, załączono 4 przedmiary załączniki 3A, 3B, 3C i 3D,
z czego trzy pierwsze dotyczą budowy sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej, o której mowa
w pkt 1.1 - 1.4 rozdziału III s.i.w.z.
Załącznik 3D dotyczy utwardzenia nawierzchni po robotach ziemnych, o którym
mowa w pkt 1.5 rozdziału III s.i.w.z. Przedmiar ten obejmuje dwie pozycje:
Sygn. akt KIO 420/15
Profilowanie i zagęszczanie podłoża wykonywane mechanicznie w gruncie kat. II-IV pod
warstwy konstrukcyjne nawierzchni 4 x 290 m
2
razem 1160 m
2
;
Warstwa górna podbudowy z kruszyw łamanych gr. 15 cm razem 1160 m
2
Według kosztorysu inwestorskiego ze stycznia 2015 r. wartość robót objętych
przedmiarem 3D wynosi 43.888,37 zł (35.681,60 zł netto).
W piśmie pn. Odpowiedzi na zapytania wykonawców z 9 lutego 2015 r. na prośbę
wykonawcy o podanie na jakiej długości należy wykonać utwardzenie nawierzchni drogi po
wykonanych robotach ziemnych tłuczniem kamiennym o frakcji 0-31,5, na szerokości 4 m,
Zamawiający odpowiedział przez przywołanie treści ppkt 1.5 rozdziału III s.i.w.z., a także
wskazał, że długość tego odcinka to ok. 290 m.
Oferta Odwołującego zawiera kosztorys uproszczony, w którym wyceniono wszystkie
pozycje przedmiarów z załączników 3A, 3B i 3D, których zsumowana wartość (po doliczeniu
podatku VAT) dało cenę uwidocznioną w formularzu oferty jako cenę za realizację całości
zamówienia.
W kosztorysie, w tym również w tabeli elementów scalonych, nie wyceniono dwóch
pozycji z przedmiaru 3D.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący
wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę
z najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, które spowodowały wybór oferty Przystępującego, co
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w
przeciwnym razie liczyć.
Skład orzekający Izby stwierdził, że dokonane przez Zamawiającego odrzucenie
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – z uwagi na niezłożenie w ofercie
kosztorysu ofertowego dla robót dotyczących utwardzenia nawierzchni po robotach ziemnych
– było uzasadnione.
Sygn. akt KIO 420/15
Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego,
co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym formę pisemną pod rygorem nieważności dla
oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast
rozumienie pojęcia oferty należy wywieść z przepisu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego
{Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy}. Nie budzi wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter
zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką
wykonawca
zobowiązuje
się
wykonać
zamawianeświadczenie.
Jednocześnie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakres wymaganej treści oferty, w tym
sposób wyrażenia zobowiązania wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia, wynika
z postanowień s.i.w.z., w której zamawiający określa elementy, które są dla niego istotne
i będą stanowiły podstawę do merytorycznej oceny zgodności złożonych ofert z jego
wymaganiami ujawnionymi w tym podstawowym dokumencie postępowania.
W przedmiotowej sprawie na mocy przywołanych powyżej postanowień s.i.w.z.
Zamawiający podniósł sporządzenie kosztorysu ofertowego do rangi istotnego dla niego,
obligatoryjnego elementu treści oferty. Zamawiający, niezależnie od wprowadzenia
wynagrodzenia ryczałtowego za realizację przedmiotu zamówienia, oczekiwał wyceny
w ramach ceny oferty wszystkich pozycji przedmiarów, które załączył w tym celu do s.i.w.z.
Zamawiający nie określił przy tym przedmiarów jako materiału pomocniczego przy wycenie
oferty, nie narzucał jedynie metody sporządzenia kosztorysu. Kosztorys ofertowy był zatem
wymaganym elementem treści oferty, a jego kompletność podlegała ocenie w świetle
przedmiarów załączonych do s.i.w.z. Zamawiający nie musiał zatem dodatkowo zastrzegać,że braki w kosztorysie podlegają ocenie w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż jest to
konsekwencją wprowadzenia kosztorysu ofertowego jako obligatoryjnego elementu treści
oferty.
W ocenie Izby powyższe oczekiwanie Zamawiającego było jasne dla Odwołującego,
Sygn. akt KIO 420/15
który ustalił cenę oferty w oparciu o wycenę przedmiarów załączonych do s.i.w.z., tyleże pominął przedmiar z załącznika 3D obejmujący dwie pozycje związane z innymi robotami
niż stanowiące trzon przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie zaprzeczał, że jego kosztorys
ofertowy nie zawiera pozycji robót dotyczących utwardzenia nawierzchni drogi
po wykonanych robotach związanych z podstawowym zakresem zamówienia.
Wbrew stanowisku Odwołującego sam fakt obowiązywania wynagrodzenia
ryczałtowego nie może sanować sam w sobie takiego braku kosztorysu ofertowego.
Zamawiający prawidłowo uznał, że ryczałtowa wycena przedmiotu zamówienia, której
sposób przeprowadzenia obrazuje kosztorys ofertowy, nie obejmuje robót dotyczących
utwardzenia nawierzchni. Z uwagi na sposób sporządzenia kosztorysu ustalenie tego nie
wymagało zwrócenia się do o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 pzp, gdyż nie budziło tożadnych wątpliwości. Przepis ten dotyczy wyjaśniania treści oferty, a nie doprecyzowaniu jej
w zakresie elementów, których oferta nie zawiera w ogóle. Wskazuje na to również
stanowisko Odwołującego, który w wyjaśnieniach zawartych w odwołaniu odsyła do kosztów
pośrednich, czyli elementu, który w ogóle nie jest uwidoczniony w kosztorysie uproszczonym.
Odwołujący błędnie przy tym wywodzi konieczność uznania jego oferty za prawidłową
z faktu, że jest w stanie wykonać pominięte pozycje przedmiaru w zaoferowanej cenie oferty.
Pominięcie tych pozycji można jedynie rozpatrywać w kategorii omyłki, co czyni koniecznym
rozważenie możliwości jej poprawienia na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost
odsyła przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby w tym przypadku tryb ten nie znajdzie
zastosowania, gdyż uzupełnienie braków oferty oznaczałoby de facto konieczność
uzupełnienia po terminie składania ofert kosztorysu ofertowego o wycenę dwóch pominiętych
pozycji. Zamawiający musiałby dokonać poprawienia oferty wyłącznie na podstawie
informacji udzielonych odrębnie i po raz pierwszy przez Odwołującego. Stanowiłoby
to niedopuszczalne z mocy przepisu art. 87 ust. 1 pzp prowadzenie negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz zmianę jej treści po terminie składania ofert.
Skład orzekający Izby wskazuje, że orzeczenia przywoływane w odwołaniu zapadły
w odmiennych stanach faktycznych, w których przedmiar miał charakter wyłącznie
pomocniczy, co wprost wynikało z treści s.i.w.z.
Skoro Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, ani art. 87 ust. 1 pzp,
bezpodstawny jest również zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 pzp, gdyż Zamawiający nie
zmienił treści s.i.w.z. po upływie terminu składania ofert, a oferta Odwołującego została
zbadana pod kątem istniejących od początku w treści s.i.w.z. postanowień.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Sygn. akt KIO 420/15
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Natomiast nie zasądzono wnioskowanych
przez Zamawiającego kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
wyznaczone posiedzenie, gdyż do zamknięcia rozprawy nie przedstawiono w tym zakresieżadnych rachunków, co jest wymagane zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
odwołującego
–
PRO
WOD
Zakład
Instalacyjno-Wiertniczy B. S., Stary Kisielin i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt KIO 420/15
Zamawiający – Gmina Świdnica prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej zwanej również „ustawą pzp”, „pzp” lub
„PZP”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa sieci
wodno-kanalizacyjnej w miejscowości Słone w ramach działania 321 „Podstawowe usługi
dla gospodarki i ludności wiejskiej” objętego PROW na lata 2007-2013 tytuł operacji „Budowa
sieci wodno-kanalizacyjnej w miejscowości Słone” (nr postępowania NU-410/129/IM/2014).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
28 stycznia 2015 r. pod nr 19918-2015, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej {www.swidnica.zgora.pl}, na której udostępnił również od tego dnia specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej w skrócie: „SIWZ”, „s.i.w.z.” lub „specyfikacja”}.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
780.700,27 zł, co stanowi równowartość 184.785,50 euro.
26 lutego 2015 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu – PRO
WOD Zakładowi Instalacyjno-Wiertniczemu B. S. ze Starego Kisielina zawiadomienie o
odrzuceniu jego oferty.
3 marca 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej (pismo z 2 marca 2015 r.)
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił
następujące naruszenia ustawy pzp:
1. Art. 87 ust. 1 – przez zaniechanie zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących
złożonej oferty, w celu ustalenia przyczyn pominięcia przez niego w kosztorysie
ofertowym jednej pozycji objętej przedmiarem robót, stanowiącym załącznik nr 3
do SIWZ.
2. Art 38 ust. 4 – przez nieuprawnione działanie polegające na niedozwolonej zmianie
(interpretacji) treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. Art.89 ust. 1 pkt 2 i 4 –
przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia czynności oceny i wyboru oferenta – z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących okoliczności
Sygn. akt KIO 420/15
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający wzywał go, na podstawie art. 90 pzp,
do wykazania, że cena złożonej oferty nie jest rażąco niska, gdyż odbiegała o 30%
od szacowanej wartości zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
napisał, że uznał wyjaśnienia za wystarczające, żeby stwierdzić, że oferowana cena
za przedmiot zamówienia nie jest rażąco niska i umożliwi Wykonawcy realizację zadania,
a tym samym osiągnięcie zysku z jego realizacji.
W ocenie Odwołującego tym samym Zamawiający potwierdził, że Odwołujący jest
w stanie wykonać całe zamówienie na odpowiednim poziomie i osiągnąć zysk.
Odwołujący podniósł, że w następnym akapicie uzasadnienia odrzucenia
Zamawiający zaprzeczył sobie, twierdząc bezpodstawnie, że Odwołujący nie wykona jednak
przedmiotu zamówienia, gdyż nie dołączył do oferty fragmentu kosztorysu dotyczącego
kruszyw. Zamawiający domniemał, że brak części kosztorysu jest tożsamy z późniejszym
niewykonaniem części elementu prac budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie przywołał jakichkolwiek dowodów
potwierdzających owo domniemanie, a zaniechał wezwania Odwołującego na podstawie art.
87 ust. 1 pzp (W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert), do czego był zobligowany w przypadku
powzięcia wątpliwości co do treści złożonej oferty.
Odwołujący wskazał, że w razie skierowania takiego wezwania Zamawiający
dowiedziałby się, że brakująca według Zamawiającego część kosztów w postaci kruszyw
została już ujęta w kosztach pośrednich, podobnie jak wymagane wprost przez
Zamawiającego inne kosztochłonne czynności: zajęcie pasa drogowego, ustawienie tablic
informacyjnych, czy inspekcja telewizyjna kanalizacji sanitarnej (cz. XX pkt 6 specyfikacji),
dla których Zamawiający nie wymagał kosztorysowania w osobnych pozycjach.
Odwołujący dodał, że ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w dokumentacji
przetargowej Zamawiający nie przydał składanej dokumentacji kosztorysowej większego
znaczenia. W szczególności nie zawarł informacji, że w razie niezłożenia kosztorysu, bądź
jego odmiennej formy czy zakresu będzie to skutkować odrzuceniem oferty.
Odwołujący zarzucił, że wprowadzenie takich reguł dopiero w momencie wyboru
najkorzystniejszej oferty, stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 pzp, umożliwiającego
zamawiającym w uzasadnionych przypadkach zmianę treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący stwierdził, że tym samym
zarzuca Zamawiającemu dokonanie nadinterpretacji treści specyfikacji oraz dokonanie
nieuprawnionych i faktycznych zmian, zezwalających na odrzucanie oferty z powodu błędów
kosztorysowych, czego nie przewidział w treści SIWZ.
Sygn. akt KIO 420/15
Odwołujący podniósł, że cena oferty ma charakter wyłącznie ryczałtowy, co wynika
literalnie z postanowień specyfikacji (cz. XX pkt 6, cz. XXVIII pkt 6, § 10 pkt 1 wzoru
umowy). Skoro cena ma charakter ryczałtowy, czyli jest stała, niezmienna i polega
na ustaleniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, a wykonawca nie będzie
się mógł domagać wynagrodzenia wyższego – według Odwołującego Zamawiający winien
był uznać, że zaproponowana cena oferty zawiera wszystkie niezbędne składniki.
Odwołujący dodał, że potwierdzają to wprost wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia i zapisy we wzorze umowy. W formularzu ofertowym (pkt 3) zawarto
oświadczenia, które złożył Odwołujący, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie
koszty wykonania zamówienie, oraz o zapoznaniu się i zaakceptowaniu projektu umowy.
Zgodnie z § 10 pkt 2 zd. 2 Ewentualne koszty błędnego skalkulowania ceny oferty ponosi
w całości wykonawca. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie tylko nie wziął
pod uwagę wymaganych przez siebie oświadczeń, lecz uznał a priori, że Odwołujący i tak nie
wykona zamówienia.
Zdaniem Odwołującego analogiczne sytuacje były już przedmiotem rozstrzygnięć
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. W odwołaniu wskazano ponadto wyroki
Izby: z 14 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 328/14) i z 24 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO
754/14), których fragmenty uzasadnień zostały przytoczone.
Pismem z 5 marca 2015 r. Zamawiający poinformował, że kopię odwołania przekazał
pozostałym wykonawcom faksem 3 marca 2015 r.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
11 marca 2015 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie (datowana na 9 marca
2015 r.), w której Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Odnośnie zarzutu nr 1 Zamawiający podniósł, że w pkt IX specyfikacji zawarł
informacje na temat oświadczeń i dokumentów, jakie mają znaleźć się w ofercie. Wśród nich
był kosztorys ofertowy, składający się z 4 części (3a, 3b, 3c i 3d). Natomiast Odwołujący
w swojej ofercie zamieścił części 3a, 3b i 3c, których wartość po zsumowaniu daje cenę
oferty. Nie zamieścił natomiast części 3d kosztorysu.
Zamawiający wskazał, że wzywał do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp wszystkich
wykonawców, których cena jest o co najmniej 30% niższa od szacowanej wartości
zamówienia.
Zdaniem
Zamawiającego
uzupełnienie
kosztorysu
o
brakujący
kosztorys
Sygn. akt KIO 420/15
spowodowałoby istotną zmianę treści złożonej oferty, co jest niezgodne z art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp.
Zamawiający powołał się na to, że żądanie wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1
pzp jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem, chyba że oferta jest niejasna, jej treści nie da się
jednoznacznie wywieść bez udziału wykonawcy. Jednakże wyjaśnienia nie mogą prowadzić
do zmiany treści oferty. Z kolei wyjaśnieniu podlega sama treść oferty, a nie jej brak, czy też
braki w złożonych oświadczeniach bądź dokumentach załączonych do oferty.
Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp może być skutecznie
podniesiony wyłącznie w przypadku, gdy zaniechanie skorzystania z przewidzianego tam
trybu wyjaśnień doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty. Zamawiający ponownie
podniósł, że wyjaśnienia doprowadziłoby do zmiany treści oferty, a zatem słusznie nie do
nich nie wzywał Odwołującego.
Odnośnie zarzutów nr 2 i 3 Zamawiający podniósł, że nie widział potrzeby
dokonywania zmian specyfikacji przed upływem terminu składnia ofert, a żaden wykonawca
nie wnosił również o to.
Zamawiający ponownie wskazał, że w pkt IX 3.3. specyfikacji zamieścił wymóg
załączenia do oferty kosztorysów ofertowych, w których należy uwzględnić wszystkie koszty
związane z prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający
załączył do specyfikacji przedmiary robót w liczbie czterech sztuk (załączniki 3a, 3b, 3c i 3d).
Zamawiający podniósł, że w ofercie Odwołującego nie ma kosztorysu dotyczącego
utwardzenia nawierzchni po robotach ziemnych, które zostały przedstawione w przedmiarze
robót jako załącznik 3d, gdyż są to prace ważne.
Według Zamawiającego wykonanie utwardzenia nawierzchni po robotach ziemnych
nie można ująć w kosztach pośrednich.
Zamawiający dodał, że przedmiotowe zamówienie uzyskało dofinansowanie
z Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich w wysokości 50% wydatków kwalifikowanych,
które to wydatki zostały ściśle określone w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. Przy
rozliczaniu się z instytucją dofinansowującą Zamawiający będzie musiał dokonać podziału
kosztorysu ofertowego na roboty kwalifikowane i niekwalifikowane. Dlatego według
Zamawiającego kosztorys ofertowy stanowił istotny element oferty, a jego brak stanowi
o niekompletności złożonej oferty.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie spełnił wymogów SIWZ przez niedołączenie
całości kosztorysu. Błąd ten jest nienaprawialny, gdyż cena oferty wynika z załączonych
kosztorysów ofertowych, a w nich nie uwzględniono kosztów utwardzenia nawierzchni drogi.
Wobec czego oferta nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia.
Brak kompletnego kosztorysu zgodnego z wymogami SIWZ skutkuje odrzuceniem oferty
Sygn. akt KIO 420/15
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zamawiający dodał, że kosztorys ofertowy nie jest dokumentem przedmiotowym
w postaci opisu, który ma potwierdzać, że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Ma on na celu weryfikację złożonej oferty
w związku z wyceną wszystkich elementów wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia.
Kwestia ta podlega ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 2, a nie art. 87 ust. 1 {w odpowiedzi
na odwołanie wskazano na wyrok Izby z 31 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1119/08)}.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymane zostały dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Zgodnie z rozdziałem III s.i.w.z. pkt 1 przedmiotem zamówienia jest wykonanie sieci
wodociągowej i kanalizacyjnej wraz z urządzeniami towarzyszącymi w miejscowości Słone
w oparciu o dwa opracowania przygotowane przez: Biuro Projektów Inżynierii Sanitarnej i
Melioracji „Ekoprojekt” sp. z o.o. w Zielonej Górze i „IS Projekt” w Zielonej Górze w zakresie
sieci wodociągowych i sieci kanalizacji sanitarnej (pkt 1.1 - 1.4). Przy czym zastrzeżono, ta
dokumentacja projektowa obejmuje szerszy zakres rzeczowy niż objęty przedmiotem tego
zamówienia
Poza tym w pkt 1.5 rozdziału III wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje
również utwardzenie nawierzchni drogi po wykonanych robotach ziemnych tj. działki o nr
Sygn. akt KIO 420/15
ewidencyjnym 887/4 obręb Sone wzdłuż wykopów na szerokości 4 mb w osi jezdni oraz
utwardzenie zjazdu na drogę powiatową fragmenty działek nr 301 i 479 obręb Słone. Przy
czym zastrzeżono, że utwardzenie należy wykonać przy użyciu tłucznia kamiennego frakcji
0-31,5 mm na grubości 15 cm.
Z pkt 8 rozdziału III s.i.w.z. wynika, że roboty związane z wykonaniem
przedmiotowego zamówienia muszą być wykonane zgodnie z projektem wykonawczym oraz
specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót {„STWiOR”}, z uwzględnieniem zapisów
wprowadzonych w s.i.w.z. W przypadku wystąpienia rozbieżności w rodzajach ilościach robót
pomiędzy projektem budowlanym, przedmiarem robót i s.i.w.z., za nadrzędne należy uznać
informacje zawarte w STWiOR i projekcie, a w ostatniej kolejności informacje zawarte w
przedmiarze robót.
W rozdziale IX Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w pkt 3
dotyczącym innych oświadczeń i dokumentów wskazano m.in.:
3.1. Wypełniony i podpisany formularz oferty, stanowiący załącznik nr 1.
3.2. Zaakceptowany projekt umowy, stanowiący załącznik nr 2.
3.3. Kosztorys ofertowy, w którym należy uwzględnić wszystkie koszty związane z
prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia – załącznik nr 3.
W rozdziale XX Opis sposobu obliczania oferty zamieszczono w szczególności
następujące postanowienia:
1. Zamawiający nie narzuca metody sporządzenia kosztorysu ofertowego. Kosztorys
powinien zawierać tabelę elementów scalonych.
(…)
4. Cena oferty musi uwzględniać zakres całego przedmiotu zamówienia (…).
6. W cenie oferty należy uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
umowy takie jak:
– mapa powykonawcza,
– zajęcie pasa drogowego,
– ustawienie tablic informacyjnych
– inspekcję telewizyjną kanalizacji sanitarnej,
przy założeniu jej ryczałtowego charakteru.
Do s.i.w.z., jako załącznik nr 3, załączono 4 przedmiary załączniki 3A, 3B, 3C i 3D,
z czego trzy pierwsze dotyczą budowy sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej, o której mowa
w pkt 1.1 - 1.4 rozdziału III s.i.w.z.
Załącznik 3D dotyczy utwardzenia nawierzchni po robotach ziemnych, o którym
mowa w pkt 1.5 rozdziału III s.i.w.z. Przedmiar ten obejmuje dwie pozycje:
Sygn. akt KIO 420/15
Profilowanie i zagęszczanie podłoża wykonywane mechanicznie w gruncie kat. II-IV pod
warstwy konstrukcyjne nawierzchni 4 x 290 m
2
razem 1160 m
2
;
Warstwa górna podbudowy z kruszyw łamanych gr. 15 cm razem 1160 m
2
Według kosztorysu inwestorskiego ze stycznia 2015 r. wartość robót objętych
przedmiarem 3D wynosi 43.888,37 zł (35.681,60 zł netto).
W piśmie pn. Odpowiedzi na zapytania wykonawców z 9 lutego 2015 r. na prośbę
wykonawcy o podanie na jakiej długości należy wykonać utwardzenie nawierzchni drogi po
wykonanych robotach ziemnych tłuczniem kamiennym o frakcji 0-31,5, na szerokości 4 m,
Zamawiający odpowiedział przez przywołanie treści ppkt 1.5 rozdziału III s.i.w.z., a także
wskazał, że długość tego odcinka to ok. 290 m.
Oferta Odwołującego zawiera kosztorys uproszczony, w którym wyceniono wszystkie
pozycje przedmiarów z załączników 3A, 3B i 3D, których zsumowana wartość (po doliczeniu
podatku VAT) dało cenę uwidocznioną w formularzu oferty jako cenę za realizację całości
zamówienia.
W kosztorysie, w tym również w tabeli elementów scalonych, nie wyceniono dwóch
pozycji z przedmiaru 3D.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący
wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę
z najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, które spowodowały wybór oferty Przystępującego, co
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w
przeciwnym razie liczyć.
Skład orzekający Izby stwierdził, że dokonane przez Zamawiającego odrzucenie
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – z uwagi na niezłożenie w ofercie
kosztorysu ofertowego dla robót dotyczących utwardzenia nawierzchni po robotach ziemnych
– było uzasadnione.
Sygn. akt KIO 420/15
Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego,
co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym formę pisemną pod rygorem nieważności dla
oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast
rozumienie pojęcia oferty należy wywieść z przepisu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego
{Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy}. Nie budzi wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter
zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką
wykonawca
zobowiązuje
się
wykonać
zamawianeświadczenie.
Jednocześnie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakres wymaganej treści oferty, w tym
sposób wyrażenia zobowiązania wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia, wynika
z postanowień s.i.w.z., w której zamawiający określa elementy, które są dla niego istotne
i będą stanowiły podstawę do merytorycznej oceny zgodności złożonych ofert z jego
wymaganiami ujawnionymi w tym podstawowym dokumencie postępowania.
W przedmiotowej sprawie na mocy przywołanych powyżej postanowień s.i.w.z.
Zamawiający podniósł sporządzenie kosztorysu ofertowego do rangi istotnego dla niego,
obligatoryjnego elementu treści oferty. Zamawiający, niezależnie od wprowadzenia
wynagrodzenia ryczałtowego za realizację przedmiotu zamówienia, oczekiwał wyceny
w ramach ceny oferty wszystkich pozycji przedmiarów, które załączył w tym celu do s.i.w.z.
Zamawiający nie określił przy tym przedmiarów jako materiału pomocniczego przy wycenie
oferty, nie narzucał jedynie metody sporządzenia kosztorysu. Kosztorys ofertowy był zatem
wymaganym elementem treści oferty, a jego kompletność podlegała ocenie w świetle
przedmiarów załączonych do s.i.w.z. Zamawiający nie musiał zatem dodatkowo zastrzegać,że braki w kosztorysie podlegają ocenie w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż jest to
konsekwencją wprowadzenia kosztorysu ofertowego jako obligatoryjnego elementu treści
oferty.
W ocenie Izby powyższe oczekiwanie Zamawiającego było jasne dla Odwołującego,
Sygn. akt KIO 420/15
który ustalił cenę oferty w oparciu o wycenę przedmiarów załączonych do s.i.w.z., tyleże pominął przedmiar z załącznika 3D obejmujący dwie pozycje związane z innymi robotami
niż stanowiące trzon przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie zaprzeczał, że jego kosztorys
ofertowy nie zawiera pozycji robót dotyczących utwardzenia nawierzchni drogi
po wykonanych robotach związanych z podstawowym zakresem zamówienia.
Wbrew stanowisku Odwołującego sam fakt obowiązywania wynagrodzenia
ryczałtowego nie może sanować sam w sobie takiego braku kosztorysu ofertowego.
Zamawiający prawidłowo uznał, że ryczałtowa wycena przedmiotu zamówienia, której
sposób przeprowadzenia obrazuje kosztorys ofertowy, nie obejmuje robót dotyczących
utwardzenia nawierzchni. Z uwagi na sposób sporządzenia kosztorysu ustalenie tego nie
wymagało zwrócenia się do o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 pzp, gdyż nie budziło tożadnych wątpliwości. Przepis ten dotyczy wyjaśniania treści oferty, a nie doprecyzowaniu jej
w zakresie elementów, których oferta nie zawiera w ogóle. Wskazuje na to również
stanowisko Odwołującego, który w wyjaśnieniach zawartych w odwołaniu odsyła do kosztów
pośrednich, czyli elementu, który w ogóle nie jest uwidoczniony w kosztorysie uproszczonym.
Odwołujący błędnie przy tym wywodzi konieczność uznania jego oferty za prawidłową
z faktu, że jest w stanie wykonać pominięte pozycje przedmiaru w zaoferowanej cenie oferty.
Pominięcie tych pozycji można jedynie rozpatrywać w kategorii omyłki, co czyni koniecznym
rozważenie możliwości jej poprawienia na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost
odsyła przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby w tym przypadku tryb ten nie znajdzie
zastosowania, gdyż uzupełnienie braków oferty oznaczałoby de facto konieczność
uzupełnienia po terminie składania ofert kosztorysu ofertowego o wycenę dwóch pominiętych
pozycji. Zamawiający musiałby dokonać poprawienia oferty wyłącznie na podstawie
informacji udzielonych odrębnie i po raz pierwszy przez Odwołującego. Stanowiłoby
to niedopuszczalne z mocy przepisu art. 87 ust. 1 pzp prowadzenie negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz zmianę jej treści po terminie składania ofert.
Skład orzekający Izby wskazuje, że orzeczenia przywoływane w odwołaniu zapadły
w odmiennych stanach faktycznych, w których przedmiar miał charakter wyłącznie
pomocniczy, co wprost wynikało z treści s.i.w.z.
Skoro Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, ani art. 87 ust. 1 pzp,
bezpodstawny jest również zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 pzp, gdyż Zamawiający nie
zmienił treści s.i.w.z. po upływie terminu składania ofert, a oferta Odwołującego została
zbadana pod kątem istniejących od początku w treści s.i.w.z. postanowień.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Sygn. akt KIO 420/15
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Natomiast nie zasądzono wnioskowanych
przez Zamawiającego kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
wyznaczone posiedzenie, gdyż do zamknięcia rozprawy nie przedstawiono w tym zakresieżadnych rachunków, co jest wymagane zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 418/15 z dnia 2015-03-27
- Sygn. akt KIO 416/14 z dnia 2015-03-19
- Sygn. akt KIO 399/15 z dnia 2015-03-19
- Sygn. akt KIO 398/15 z dnia 2015-03-18
