rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-24
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-24
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 436/15
KIO 436/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2015 roku przez
wykonawcę Zakład Usług Komunalnych „USKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie przy ulicy
Płockiej 102, 06-500 Mława
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w przy ulicy Obozowej 43, 01-161
Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ZZO Sokółka Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Marszałkowskiej 111, 00-102 Warszawa (pełnomocnik)
oraz Czyścioch Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Usług Komunalnych „USKOM”
Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie przy ulicy Płockiej 102, 06-500 Mława i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Zakład Usług Komunalnych „USKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w
Mławie przy ulicy Płockiej 102, 06-500 Mława;
2.2.
zasądza od wykonawcy Zakład Usług Komunalnych „USKOM” Sp. z o.o.
z siedzibą w Mławie przy ulicy Płockiej 102, 06-500 Mława na rzecz
Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st.
Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w przy ulicy Obozowej 43, 01-161
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 158/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o.
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na Odbiór i przetwarzanie (z wyjątkiem składowania) odpadów o kodzie
19 12 12 – inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej obróbki
odpadów inne niż wymienione w 19 12 11.
5 marca 2015 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ZZO Sokółka Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Marszałkowskiej 111, 00-102 Warszawa
(pełnomocnik) oraz Czyścioch Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: Konsorcjum) jako
zawierającej rażącą niską cenę stosunku do przedmiotu zamówienia oraz niezgodności
treść oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
−
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy - przez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum mimo, iż oferta ta jest niezgodna jest z SWIZ,
−
art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy przez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo iż oferta ta zawierała rażąco niska cenę,
−
art. 90 ust. 2 ustawy przez jego błędne zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż
Konsorcjum udowodniło, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
−
art. 90 ust 3 ustawy przez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
dokonania oceny wyjaśnień Konsorcjum w oparciu o obiektywne czynniki i
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 lutego 2015 r.,
odrzucenie oferty Konsorcjum, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz zasądzenie kosztów
postępowania na rzecz Odwołującego wg norm przepisanych.
Odwołujący podał, że zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przekazane
Odwołującemu w dniu 23 lutego 2015 r., wobec czego odwołanie wnoszone jest z
zachowaniem w terminu wynikającego z ustawy.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż Zamawiający
niesłusznie dokonał wyboru wykonawcy Konsorcjum. Oferta Odwołującego jest ofertą z
następną w kolejności ceną, która stanowi zasadnicze kryterium wyboru najkorzystniejszej
oferty, a także może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami ustawy, które pozbawią Odwołującego możliwości uzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy i została ustalona przez Zamawiającego na kwot 13 999 800,00 zł, co
stanowi równowartość 3 313 640,56 euro.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 15 119 784,00 zł brutto.
W dniu 23 lutego 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty. Za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta
Konsorcjum opiewająca na kwotę 7 507 728, 00 zł brutto. (Dowód: Pismo Zamawiającego z
dnia 23 lutego 2015 r.)
Odwołujący podniósł, że czynność Zamawiającego dotycząca wyboru oferty Konsorcjum
jako najkorzystniejszej w postępowaniu narusza przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, art. 89
ust. 1 pkt 4) ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, art. 90 ust. 2 ustawy, art. 90 ust. 3 ustawy i
jako taka jest nieprawidłowa i chybiona.
I.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż wybrana jako najkorzystniejsza oferta
Konsorcjum, w ocenie Odwołującego, pozostaje w sprzeczności z SIWZ.
Opisany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia wskazuje wprost w samym tytule, że
zamawiana usługa nie może polegać na składowaniu odbieranych odpadów o kodzie 19 12
12 -przez użycie zwrotu „(z wyjątkiem składowania)". Ponadto Zamawiający w odpowiedzi
na pytania wykonawców z dnia 31 grudnia 2014 r. wyraźnie potwierdził, iż przedmiotowe
odpady nie mogą być przetworzone poprzez składowanie (Dowód: SIWZ, Pismo
Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2014 r.). Tymczasem złożone przez Konsorcjum
dokumenty oraz wyjaśnienia do oferty prowadzą do wniosku, iż właśnie będzie podstawową
metodą przetwarzania odbieranych odpadów. Konsorcjum oświadczyło, iż przyjęte do
zagospodarowania odpady o kodzie 19 12 12 (frakcja podsitowa) zostaną poddane
procesowi kompostowania oraz składowania, m.in. przez wskazanie tych elementów przy
kalkulacji kosztów.
W zakresie składowania - oferta Konsorcjum jest ewidentnie sprzeczna z postanowieniami
SIWZ, które wprost wyłączają taką możliwość.
Z kolei w odniesieniu do możliwości kompostowania, ilości odpadów będącej przedmiotem
zamówienia - 60.000,00 Mg/rok przez okres 12 miesięcy - planowo począwszy od dnia 16
marca 2015 r. (lub maksymalnie 15 kwietnia 2015r.), analiza oferty Konsorcjum prowadzi do
wniosku, iż niemożliwe jest spełnienie wymogów ilościowych określonych w SIWZ.
Należy zwrócić w szczególności uwagę na okoliczność, iż z załączonej do oferty Konsorcjum
decyzji z dnia 23 grudnia 2014 r. o udzieleniu pozwolenia zintegrowanego wynika, iż
instalacja Konsorcjum - Centrum Innowacyjnej Gospodarki Odpadami (CIGO) zlokalizowana
w Studziankach przy ul. Spółdzielczej 36, ma składać się z łącznie 24 reaktorów, przy czym
analizując poszczególne warianty funkcjonowania CIGO, jedynie w 1 z 24 reaktorów ma
odbywać się proces kompostowania, podczas gdy w pozostałych 23 reaktorach proces
biostabilizacji. Powyższe potwierdzają przytoczone w decyzji zdolności przetwarzania: 107
640 Mg/rok - biostabilizacja odpadów (23 reaktory x 4.680 Mg/rok), 4.680 Mg/rok -
kompostownia odpadów (1 reaktor 4.680 Mg/rok).
Już z pobieżnej analizy powyższego zestawienia wynika, iż niemożliwe będzie
zagospodarowanie przez kompostowanie odpadów w ilości 60.000 Mg/rok.
Ponadto Zamawiający oceniając ofertę Konsorcjum, pominął całkowicie okoliczność
wskazaną w przedmiotowej decyzji o udzieleniu pozwolenia zintegrowanego, iż określone
tamże 24 reaktorów, jeszcze fizycznie nie istnieje. Decyzja datowana na dzień 23 grudnia
2014 r. wskazuje, iż do momentu rozbudowy CIGO m.in. o reaktory, w których zachodzić
będzie I stopień biologicznego przekształcania odpadów, jednakże nie dłużej niż określają to
przepisy rozporządzenia Ministra środowiska ws. mechaniczno-biologicznego przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych, przetwarzanie biologiczne odpadów prowadzone
będzie przy wykorzystaniu tylko II stopnia biologicznego przetwarzania odpadów, tj. na placu
dojrzewania w pryzmach (str. 5-6 decyzji). Oferowane zatem przez Konsorcjum CIGO jest
wedle informacji Odwołującego póki co jedynie planowaną instalacją, nie zaś instalacją
gotową od przyjęcia i kompostowania odpadów począwszy od dnia 16 marca 2015r.
(Dowód: Oferta Konsorcjum wraz z załącznikami, Pismo Konsorcjum z dnia 12 lutego
2015r.).
W konsekwencji, należy stwierdzić, iż oferta Konsorcjum, nie jest zgodna z SIWZ, albowiem
nie tylko wyklucza wykonanie w zakresie ilościowym założonych w SIWZ przerobów, ale
ponadto zawiera sprzeczność również co do samej metody przetwarzania odpadów
będących przedmiotem zamawianej usługi.
Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3, przy czym wskazany wyjątek dotyczy możliwości samodzielnego poprawienia
przez Zamawiającego w danej ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty.
Żadne z przytoczonych powyżej niezgodności oferty Konsorcjum z SIWZ nie stanowią takich
drobnych omyłek, które nie powodowałyby zmiany treści oferty. Wręcz przeciwnie, wskazana
oferta celem dostosowania jej do SIWZ - wymagałyby gruntownej zmiany, zarówno w
zakresie technicznym (metoda przetwarzania odpadów), miejscowym (lokalizacja instalacji
zdolnej do przetworzenia wymaganej ilości odpadów), a w konsekwencji - również w
zakresie finansowym.
Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2013 r., wydany w sprawie o sygn. akt:
KIO 2903/12, (
www.uzp.gov.pl
). zgodnie z którym niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
ma miejsce wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, a
co oznacza, iż niezgodność treści oferty może dotyczyć tylko wymagań merytorycznych,
które zostały określone w SIWZ. Tak więc dotyczy ona wyłącznie treści merytorycznej oferty,
a nie jej formy. Natomiast uchybieniami co do formy - zgodnie z utrwaloną już linią
orzeczniczą są w szczególności: brak numeracji stron, błędne podpisanie liczby stron oferty,
brak parafy, brak trwałego spięcia oferty itp.
Wszystkie przytoczone w odwołaniu niezgodności oferty Konsorcjum, odnoszą się
ewidentnie do merytorycznej treści oferty, konkretnie do samej istoty wykonywanej usługi.
Należy także podkreślić, iż odrzucenie oferty z powodu niezgodności z SIWZ ma charakter
obligatoryjny, a nie uznaniowy. Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2010 r. wydanym w sprawie o
sygn. akt: V SA/Wa 769/10, w którym WSA stwierdził, iż wymienione w art. 89 PZP
przesłanki stanowią podstawy do odrzucenia oferty. Sformułowanie przepisu sprawia, że w
sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanki zamawiający ma
obowiązek a nie uprawnienie do odrzucenia oferty.
W konsekwencji w ocenie Odwołującego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum pozostaje w
pełni uzasadniony.
II.
Niezależnie od powyższej argumentacji, nawet w przypadku uznania, iż oferta Konsorcjum
byłaby zgodna z SIWZ (co Odwołujący niniejszym kwestionuje), to i tak winna być odrzucona
przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy, albowiem zawiera rażąco niską
cenę.
W pierwszej kolejności przed przytoczeniem poszczególnych okoliczności prawnych i
faktycznych do uzasadnienia rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum, powołując się na utrwalone
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych oraz utrwalony pogląd doktryny
należy podkreślić, że przez rażąco niską cenę należy rozumieć cenę niewiarygodną, oderwaną
od realiów rynkowych, cenę, za którą wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga
3/07).
Cena rażąco niska to cena nie tylko odbiegająca od ceny rynkowej, ale i taka cena, za którą nie
można wykonać danego zamówienia, przy założeniu, że wykonawca zastosował wszelkie
możliwe oszczędności (orzeczenie zespołu arbitrów z 13 czerwca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
666/07). W przypadku gdy w ocenie zamawiającego zaoferowana przez wykonawcę cena budzi
wątpliwości co do tego czy nie jest rażąco niska, przed ewentualnym odrzuceniem takiej oferty,
zamawiający zobowiązany jest zastosować procedurę wynikającą z art. 90 ust. 1 ustawy, tj.
wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający pismem z 6 lutego 2015 r. wezwał do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wskazując
jednocześnie, że oczekuje złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w art. 90 ust 1 pkt 1 i 2
ustawy (Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 6 lutego 2015 r.).
Pismo jakie Konsorcjum złożyło w dniu 12 lutego 2015 r. w odpowiedzi na powyższe
wezwanie w ocenie Odwołującego nie może w istocie zostać uznane za wyjaśnienia, gdyż
Wykonawca na rzeczone pytania nie odpowiedział lub odwołał się do ogólników możliwych do
zastosowania przez każdego innego dowolnego wykonawcę (Dowód: Pismo Konsorcjum z dnia
12 lutego 2015 r.).
Pierwsza z poruszonych w wyjaśnieniach Konsorcjum kwestia dotyczy posiadania własnego
zaplecza technicznego oraz bazy, co powoduje brak potrzeby najmu terenu na bazę.
W ocenie
Odwołującego powyższe nie może zostać uznane za okoliczność uzasadniającą podanie przez
Wykonawcę takiej, a nie innej ceny. Należy wskazać, że dysponowanie odpowiednim
potencjałem technicznym jest jednym z wymagań, wskazanych w SIWZ stawianych przez
Zmawiającego. Brak konieczności najmu bazy, a więc posiadanie własnej bazy nie może być na
gruncie niniejszej sprawy uznawane za wyjątkowo sprzyjający warunek czy też oszczędność
metody.
Posiadanie własnej bazy przedsiębiorstwa, zaplecza technicznego przez Wykonawców
działających w tej branży, nie jest niczym nadzwyczajnym, a wręcz przeciwnie, stanowi pewien
standard rynku.
Wskazywanie przez Konsorcjum, że jest firmą działająca na rynku lokalnym, zatrudniającą
pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie tezą w żaden sposób nie potwierdza tezy o
obniżeniu dzięki temu kosztów pracowniczych. W szczególności Konsorcjum nie poparło
rzekomego zminimalizowania kosztów w związku z zatrudnieniem, jakimikolwiek konkretnymi
faktami. Sama okoliczność, że pracownicy Konsorcjum zamieszkują w pobliżu zakładu pracy nie
przekłada się w żaden sposób na ustalenie ceny zamówienia. Konsorcjum jako pracodawca nie
ma obowiązku zapewnienia dojazdu do pracy swoim podwładnym, a zatem okoliczność będąca
normą w danych stosunkach, nie może być traktowana na gruncie wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum - wykonawcę w postępowaniu, jako wyjątkowo sprzyjającą okoliczność,
uprawdopodabniającą wyjątkowo niską cenę.
Wypracowany system zarządzania logistyką, o którym wspomina Konsorcjum, a który to jego
zdaniem usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów i sprzętu o 30
% nie jest poparty jakąkolwiek logiczną lub wiarygodną argumentacją. Podobnie jak pozostałe
tezy zawarte w przedmiotowych wyjaśnieniach także powyższa nie zawiera faktycznego
uzasadnienia. Co więcej, w podobnie enigmatyczny sposób Konsorcjum mogło podać każde inne
procentowe określenie np. 10 % lub 50 %, nie dając możliwości aby na podstawie w tak
złożonych wyjaśnień zweryfikować w jaki sposób i w jakim wymiarze faktycznie zredukowano
obniżenie kosztów pracy pracowników i sprzętu. Jedynie na marginesie Konsorcjum zaznacza,że ów bliżej nieokreślony system ma wpływ na koszt pokonania 1 km przy świadczeniu usługi.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu powinno się rozważać przede wszystkim koszt
zagospodarowania odpadów, ponieważ to ten element jest najbardziej kosztotwórczy. W tym
kontekście wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum bazują na próbie wykazania sprzyjających
warunków, ale jedynie w zakresie transportu odpadów, pomijając zupełnie aspekt kosztowy
przetworzenia tych odpadów.
Niewiarygodnie przedstawia się także zaprezentowana kalkulacja kosztów w zakresie tzw.
kosztów ogólnych. Biorąc pod uwagę, że koszty wynagrodzenia pracowników zostały
przyporządkowane przez Wykonawcę do powyższej kategorii kosztów ogólnych, w których
mieszczą się także pośrednie oraz koszty ubezpieczenia i określenie ceny łącznej na
maksymalnie 5,50 zł/Mg, rysuje się zasadnicza wątpliwość odnośnie kosztów pracy. Należy
pamiętać, że wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). W tym miejscu należy powołać Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 20 października 2014 r. sygn.
akt KIO 2061/14, który stanowi, iż choć, co do zasady, oferta może być oceniana w kontekście
zarzutu ceny rażąco niskiej w odniesieniu do ceny za wykonanie całego przedmiotu zamówienia,
a nie za poszczególne jego części czy pozycje kosztorysu, tym niemniej należy dopuścić
możliwość badania pod kątem ceny rażąco niskiej elementów kalkulacyjnych oferty, o ile ich
zaniżenie może przekładać się na rażące zaniżenie zaoferowanej ceny całkowitej.
Również argument Konsorcjum dotyczący posiadania własnego sprzętu oraz urządzeń do
realizacji zamówienia tj. posiadanie warsztatu, stacji paliw, samochodów do transportu itp., dzięki
czemu Wykonawca nie będzie ponosił kosztów związanych z wynajmem i obsługą sprzętu należy
uznać za wyłącznie powtórzenie niezasadnej argumentacji dotyczącej posiadania własnej bazy i
zaplecza technicznego, jako elementu wyjątkowo sprzyjającemu redukcji kosztów, podczas gdy
jak wskazano powyżej - w praktyce jest to powszechny standard rynkowy w branży gospodarki
odpadami.
Trudno przyjąć za wiarygodną także przedstawioną kalkulację kosztów Konsorcjum w zakresie
(unieszkodliwiania) składowania - w kwocie 27,00 zł/Mg, w sytuacji gdy sama tzw. „opłata
marszałkowska", tj. jednostkowa stawka opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku,
określona w obwieszczeniu Ministra Środowiska z dnia 11 sierpnia 2014 r. w sprawie wysokości
stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2015 (M.P. z dnia 18 września 2014 r.,
załącznik nr 2, poz. 941, kod 19 05 99), wynosi dla tego typu odpadów kwotę 24,15 zł/Mg, co
pozostawiałoby na pozostałe faktyczne koszty składowania - kwotę jedynie 2,85 zł/Mg. Taki
poziom cen nie jest w żaden sposób uzasadniony, nawet w przypadku posiadania własnego
składowiska.
Chybionym argumentem jest również ten dotyczący posiadania upustów i rabatów na paliwo bez
jednoczesnego przedłożenia jakichkolwiek dowodów lub twierdzeń świadczących o wysokości
ceny za paliwo. Zamawiający nie ma realnej możliwości porównania oferty Konsorcjum w tym
zakresie z ceną rynkową, a zatem nie ma możliwości zweryfikowania czy ten warunek jest
rzeczywiście wyjątkowo sprzyjający i czy jest on dostępny tylko dla Konsorcjum.
Reasumując powyższe należy stwierdzić, że pismo Konsorcjum z dnia 12 lutego 2015r. nie
spełnia wymogów z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy, gdyż nie wskazuje żadnej metody oszczędności
wykonania zamówienia w stosunku do innych wykonawców, szczególnych rozwiązań
technicznych, jakichkolwiek wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych tylko dla Konsorcjum, oryginalności prowadzenia prac, uzyskania jakiejś pomocy
publicznej.
Złożone jako wyjaśnienia pismo ma bardzo ogólny charakter, uniwersalny, możliwy do
zastosowania praktycznie we wszystkich innych podobnych postępowaniach, i to przez
jakiegokolwiek wykonawcę. W konsekwencji zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był
uznać, że wyjaśnienia, o których mowa w art.
90
ust. 1 ustawy nie zostały złożone, a oferta
Konsorcjum powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy.
Zamawiający powinien otrzymaną na swoje wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy odpowiedź
poddać bardzo wnikliwej analizie, przede wszystkim powinien ustalić, czy można ją w ogóle
uznać za wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W opinii
Odwołującego aby tak się stało, wyjaśnienia muszą pozwalać Zamawiającemu na dokonanie
oceny w takim zakresie, jaki wynika z art. 90 ust. 2 ustawy. Nie jest natomiast wystarczające
samo zatytułowanie pisma wyjaśnieniami.
Uzasadnieniem tych twierdzeń są orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej z 12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1415/09), w którym stwierdzono,
co następuje: wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust.
1
ustawy Prawo zamówień
publicznych o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie,że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na
twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy, który w złożonych wyjaśnieniach winien
wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez
siebie cenę.
Szczególnie istotne jest w niniejszym stanie faktycznym orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 262/09), w którym Skład orzekający Izby
podzielił stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte w przywołanym przez
Zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, wyroku z dnia 5 stycznia 2007 r.
sygn. V Ca 2214/06, tj. że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskie] ceny.
Uwzględniając
powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zdawkowe, ogólne i uniwersalnej wręcz natury
wyjaśnienia odwołującego potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Przy ustalaniu, czy dana cena ma charakter ceny rażąco niskiej, i dokonywaniu na tę okoliczność
wyliczeń i analizy złożonych wyjaśnień, konieczne jest przyjęcie trzech zasadniczych założeń. Po
pierwsze, że dany wykonawca wykonywać będzie przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami zawartymi w SIWZ (przykładowo zgodnie z odpowiednimi wymogami
jakościowymi, terminowymi i innymi). Po drugie, że dane zamówienie zrealizowane będą zgodnie
z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym także prawa miejscowego (np.
określającymi wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, przepisami bhp, przepisami
określającymi sposób postępowania z odpadami, itp.). Wreszcie po trzecie, że wykonawca
wykona daną usługę zgodnie z zasadami sztuki zawodowej, tj. np. przy użyciu odpowiednich
nakładów sprzętowych, osobowych i czasowych, z zachowaniem określonych standardów.
W opinii Odwołującego o rażąco niskiej cenie można mówić już choćby po porównaniu cen
zaoferowanych przez ww. wykonawców do wartości ustalonej przez Zamawiającego. Zgodnie z
utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej porównanie tych wartości, gdy istnieją
pomiędzy nimi istotne różnice, może wskazywać, łącznie z innymi argumentami, na to, że dana
cena jest rażąco niska. Cena
zaoferowana przez
Konsorcjum stanowi ledwie 53 % wartości
szacunkowej zamówienia.
Kolejną, bardzo częstą metodą stosowaną w celu ustalenia czy dana cena jest ceną rażąco
niską, jest porównanie tej ceny do cen zaoferowanych w danym postępowaniu przez innych
wykonawców, w tym przede
wszystkim kolejnych w rankingu ofert.
W przedmiotowym postępowaniu porównanie takie prezentuje się następująco w stosunku do
oferty Konsorcjum (7 507 728,00 zł): kolejna oferta, tj. oferta Odwołującego (10 173 600,00 zł)
jest droższa o ok. 19 %, a następna oferta złożona przez PPHU LEKARO J. Z. (15 487 200,00 zł)
- jest droższa o 58%.
Należy stwierdzić, że Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, które nie tylko nie czyniły zadość treści
skonkretyzowanego wezwania, a także w znakomitej większości były lakoniczne i ogólnikowe.
Powinnością Zamawiającego było dokonanie oceny miarodajności ceny oferty Przystępującego
przez pryzmat jej realności za wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w
SIWZ, które były wiążące dla wszystkich wykonawców.
W konsekwencji należy stwierdzić, iż Zamawiający przyjmując i uznając wyjaśnienia Konsorcjum
naruszył art. 90 ust. 2 i 3 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 marca 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły Strony na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie ZZO Sokółka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Marszałkowskiej 111, 00-102 Warszawa (pełnomocnik) oraz Czyścioch Sp. z o.o. z siedzibą
w Białymstoku. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że
Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający
przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania
innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli
odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest
zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim
wykonawcy informację o wpłynięciu odwołania w dniu 5 marca 2015 roku; po drugie, że
zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania
tj. 6 marca 2015 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z udziałem Stron.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron złożył pismo z dnia 19 marca 2015
roku zatytułowane: Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający działając na
podstawie art. 186 ust. 1 ustawy wniósł o oddalenie odwołania i uznanie zarzutów odwołania
za całkowicie bezzasadne. Zamawiający szeroko odniósł się do argumentacji Odwołującego
podnosząc, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14 ). Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Szczególna regulacja postępowań o
udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a
działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych
oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 z uwagi na niezgodność oferty z SWIZ w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny
Zamawiający zgodnie z SIWZ, Część II – opis przedmiotu zamówienia wskazał, że
Przedmiotem zamówienia jest odbiór i przetwarzanie (z wyjątkiem składowania) odpadów o
kodzie 19 12 12 – inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej
obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11 w ilości planowanej 60 000,00 Mg/rok
przez okres 12 miesięcy.
Uczestnik postępoania odwoławczego, w złożonej ofercie w Załączniku nr 5 do SIWZ
– Oświadczenie potwierdzające miejsce przetwarzania odpadów objętych przedmiotem
zamówienia podał, dokładną nazwę i adres instalacji, w której odpady będą poddawane
procesom przetwarzania (kolumna druga) tj. Centrum Innowacyjnej Gospodarki Odpadami
(CIGO) ulica Spółdzielcza Studzianki gmina Wasilków jak również wskazał Procesy odzysku
/ unieszkodliwiania (R/D) zgodnie z załącznikiem nr 1 i 2 do ustawy z dnia 14 grudnia 2012
roku o odpadach (kolumna trzecia) – R12 i R 3.
W wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ustawy, uczestnik
postępoania odwoławczego wskazał między innymi na koszty zagospodarowania
(kompostowania) oraz koszty unieszkodliwiania (składowania) pozostałości po procesie
kompostowania.
W prowadzonym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego opis przedmiotu
zamówienia był jednoznaczny. Z opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wynika, że
przedmiotem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest odbiór i przetwarzanie
(w wyjątkiem składowania) odpadów o kodzie 19 12 12. Tym samym zgodnie z SWIZ
wyłączone zostało przetwarzanie odpadów o kodzie 19 12 12 przez składowanie, co również
zostało potwierdzone przez Zamawiającego w udzielonych za pismem z dnia 31 grudnia
2014 roku wyjaśnieniach do SIWZ, których udzielił Zamawiający w odpowiedzi na pytania
jakie zostały do niego skierowane.
Odpady o kodzie 19 12 12 nie mogą trafić bezpośrednio do składowania, muszą zostać
najpierw poddane przetworzeniu. Zaznaczyć należy, że odpady o kodzie 19 12 12 to odpady
wytwarzane w części mechanicznej instalacji mechaniczno-biologicznej przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych (tzw. frakcja podsitowa).
Zgodnie z art. 3 pkt 21 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 roku (Dz. U. z 2013
poz.21 ze zmianami) przez przetworzenie odpadów rozumie się procesy odzysku lub
unieszkodliwiania, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie.
Procesy odzysku oznaczone są w ustawie literą „R” a procesy unieszkodliwiania literą „D”.
Przez składowanie odpadów, zgodnie z ustawą o odpadach (art. 103) należy rozumieć
umieszczanie odpadów na składowisku odpadów, w podziemnym składowisku odpadów,
o którym mowa w ustawie z dnia 9 czerwca 2011 roku prawo geologiczne i górnicze, w
obiekcie unieszkodliwiania odpadów wydobywczych, o których mowa w ustawie z dnia 10
lipca 2008 roku o odpadach wydobywczych. Proces składowania jest zawsze procesem
unieszkodliwiania („D”).
Na podstawie rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 września 2012 roku w sprawie
mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (Dz.U. z
2012 roku poz. 1052; obowiązujące od 9 października 2012 roku) § 4 ust. 1 - w procesie
mechanicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych wydziela się frakcję o
wielkości co najmniej 0–80 mm ulegającą biodegradacji oznaczoną kodem 19 12 12,
wymagającą zastosowania procesów biologicznego przetwarzania, przez które rozumie się
procesy
prowadzone
w
warunkach
tlenowych
lub
beztlenowych
z
udziałem
mikroorganizmów, w wyniku których następują zmiany właściwości fizycznych, chemicznych
lub biologicznych odpadów. Na podstawie § 8 ww. rozporządzenia Instalację istniejącą lub
instalację, dla której przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia wydano
decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach lub decyzję o warunkach zabudowy i
zagospodarowania terenu, lub której budowa lub eksploatacja rozpoczęła się przed dniem
wejścia w życie niniejszego rozporządzenia, należy dostosować do wymagań określonych w
rozporządzeniu w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od dnia wejścia w życie
rozporządzenia, w tym miejscu zaznaczyć należy, że ww. rozporządzenia obowiązuje od 9
października 2012 roku.
Odwołujący kształtując podniesiony zarzut niezgodności treść oferty uczestnika postępoania
odwoławczego z SIWZ, wskazał na złożone wyjaśnienia jednocześnie nie kwestionując
oświadczenia złożonego w przez uczestnika postępowania odwoławczego w ofercie
(załącznik nr 5 do SWIZ), w którym uczestnik postępoania odwoławczego wskazał
oferowane procesy odzysku R 12 i R3. Izba wskazuje w tym miejscu, że wskazane w ofercie
procesy nie były kwestionowane przez Odwołującego, jak również Izba zauważyła,że Odwołujący w złożonej ofercie również wskazał zastosowanie procesu odzysku R3.
Zaznaczyć należy, że z żadnego postanowienia oferty wybranego do realizacji zamówienia
wykonawcy nie wynika, że to składowanie odpadów oznaczonych kodem 19 12 12 będzie
stanowiło podstawową metodę przetwarzania odbieranych odpadów. Odwołujący nie
wskazał na żadne postanowienia oferty, które uprawdopodobniałyby, że w ten sposób
wykonawca zamierza realizować zamówienie. Odwołanie się przez Odwołującego do
złożonych wyjaśnień, których Zamawiający żądał w zupełnie innym celu (badanie
zaoferowanej ceny) nie prowadzi do wniosku, że wykonawca będzie składował odpady o
kodzie 19 12 12. Wręcz ze złożonych wyjaśnień wynika, że wykonawca przewidział koszty
składowania jakie będzie ponosił po zakończeniu procesu przetworzenia odpadów o kodzie
19 12 12. Odwołujący nie kwestionował wskazanego przez wykonawcę w ofercie procesu
R3. Zgodnie z ww. rozporządzeniem, co zostało również wskazane w Decyzji z dnia 23
grudnia 2014 roku w punkcie I podpunkt 3 do momentu rozbudowy CIGO m.in. o reaktory, w
których zachodzić będzie I stopień biologicznego przekształcania odpadów (tzw. etap
aktywnego kompostowania), jednakże nie dłużej niż określają to przepisy rozporządzenia
(ww. rozporządzenia) przetwarzanie biologiczne prowadzone będzie przy wykorzystaniu
tylko II stopnia biologicznego przetwarzania odpadów, tj. na placu dojrzewania w pryzmach.
Zaznaczyć należy w tym miejscu, że sam Odwołujący wskazywał na tą okoliczność w treści
odwołania i nie kwestionował określonego w decyzji procesu przetwarzania odpadów (R3) a
zgodnego z ww. rozporządzeniem. Odwołujący nie wskazał żadnych argumentów, które
prowadziłyby do kwestionowania zastosowanego przez uczestnika postępoania procesu
przetwarzania odpadów o kodzie 19 12 12. Odwołujący nie wskazał również na
postanowienia SWIZ z których wynikałoby, że uczestnik postępoania odwoławczego będzie
składował odpady o kodzie 19 12 12. Nie pozostaje bez znaczenia w tej sprawie, że z
procesu R3 powstaje frakcja nieprzekompostowana, która musi być składowana ale jest to
odpad o zupełnie innym kodzie (unieszkodliwiana w procesie D5 czyli przez składowanie), i
jak wskazywał uczestnik postępoania odwoławczego, w wyjaśnieniach dotyczących
elementów zaoferowanej ceny uwzględnił koszty składowania właśnie tych odpadów
powstałych po procesie R3. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, ze w procesie R3, na
który wskazywał uczestnik postępoania odwoławczego w ofercie odpady 19 12 12 będą
składowane,
natomiast
ten
etap
tzn.
sposób
zagospodarowania
pozostałości
podprocesowych z przetwarzania odpadów o kodzie 19 12 12 nie stanowił przedmiotu
zamówienia. Odnosząc się do treści odwołania należy również zaznaczyć, że sam
Odwołujący w części odwołania zawierającej uzasadnienie zarzutu rażąco niskiej ceny
wskazał, podnosząc stawki za składowanie, na kwoty odnoszące się do składowania
odpadów o kodzie 19 05 99 czyli tych powstałych po procesie R3. Tym samy jak słusznie
podniósł Zamawiający w złożonej odwiedzi na odwołanie sam Odwołujący przyznał,że składowane będą odpady poprocesowe tj. powstałe w wyniku przetwarzania odpadów
o kodzie 19 12 12 w procesie odzysku wskazanym przez uczestnika postępoania
odwoławczego (R3) czyli odpady o kodzie 19 05 99. Warto w tym miejscu wskazać,że nie ma bezodpadowych procesów przetwarzania odpadów i każdy z procesów generuje
odpady podprocesowe, które bardzo często trafiają ostatecznie do składowania.
Zamawiający ograniczył jedynie możliwość składowani odpadów po kodzie 19 12 12,
natomiast nie ograniczył żadnych innych prawem dopuszczonych procesów przetwarzania
odpadów o kodzie 19 12 12 w tym kompostowanie (R3).
Uczestnik postępoania odwoławczego wskazał jako proces zagospodarowania odpadów
proces odzysku R3 – recykling lub odzysk substancji organicznych, które nie są stosowane
jako rozpuszczalniki (w tym kompostowanie i inne biologiczne procesy przekształcania). W
punkcie 3.2.3 Decyzji Marszałka Województwa Podlaskiego z dnia 23 grudnia 2014 roku
obejmującej pozwoleniem zintegrowanym instalację i urządzenia będące w powiązaniu
technologicznym i funkcjonalnym z instalacjami wchodzącymi w skład CIGO zlokalizowanej
w Studziankach zostały wskazane rodzaje i ilości odpadów przewidzianych do odzysku w
procesie R3 tj. recykling lub odzysk substancji organicznych, które nie są stosowane jako
rozpuszczalniki (w tym kompostowanie i inne biologiczne procesy przekształcania) –
kompostowania odpadów, oraz powstających w wyniku przetwarzania. W punktu 3.2.3 ww.
decyzji w podpunkcie b) Instalacja do biologicznego przetwarzania odpadów ulegających
biodegradacji i innych odpadów w tabeli wskazano Rodzaje i ilości odpadów poddawanych
przetwarzaniu i w tej tabeli wyszczególniono odpady o kodzie 19 12 12 w dopuszczalnej
w ciągu roku ilości do przetwarzania na poziomie 107 640 Mg, co odpowiada wymaganiom
Zamawiającego określonym w SIWZ na poziomie 60 000Mg w ciągu roku.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał niezgodności treści oferty uczestnika postępoania
odwoławczego z postanowieniami SIWZ a Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
czynności oceny oferty, tym samym nie został naruszony art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
II.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - przez jego
niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo iż oferta ta
zawierała rażąco niska cenę, art. 90 ust. 2 ustawy
-
Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy przez jego błędne zastosowanie,
polegające na przyjęciu, iż Konsorcjum udowodniło, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 90 ust 3 ustawy – Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia - przez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
dokonania oceny wyjaśnień Konsorcjum w oparciu o obiektywne czynniki i zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zamawiający wezwał, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy zarówno Odwołującego jak i uczestnika
postępoania odwoławczego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w postępowaniu
ceny oferty. Uczestnik postępoania odwoławczego za pismem z dnia 12 lutego 2015 roku
złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny.
Na wstępie Izba zaznacza, że wbrew twierdzeniu Odwołującego zawartego w odwołaniu
nie tworzy się żadne domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w chwili skierowania
do wykonawcy wezwania do wyjaśnienia elementów zaoferowanej ceny. Zamawiający
dokonuje oceny złożonych wyjaśnień w konkretnej sprawie, w konkretnym przypadku
w oparciu o przedstawione informacje i posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia
wykonawcy, których oceny dokonuje w kontekście zarówno włośnicowości przedmiotu
zamówienia jak również z uwzględnieniem elementów istotnych dla jego realizacji. W
rozpoznawanej sprawie nie może pozostać bez znaczenia fakt, że sam Zamawiający jest
podmiotem świadczącym usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów i jako
podmiot „z branży” znane są mu zarówno aspekty kosztowe prowadzenia takiej działalności
jak również realia funkcjonowania rynku takich usług.
W skierowanym do uczestnik postępowania odwoławczego wezwaniu do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy (pismo z 6 lutego 2015 roku) Zamawiający w sposób ogólny,
przez odniesienie się do brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 i przywołanie jego treści wezwał
wykonawcę do udzielenia wyjaśnień z uwagi na to, że zaoferowana cena, budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przez wykonawcę zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Izba wskazuje, że Pytanie
Zamawiającego może być zarówno szczegółowe, jak i ogólne. Sposób prezentacji wyjaśnień
dotyczących ceny należy do inwencji wykonawcy. Nie ma także obowiązku wielokrotności
wyjaśnień, jeżeli złożone wyjaśnienia są jednoznaczne i umożliwiają Zamawiającemu ocenę
czy oferta zawiera rażąco niską cenę (sygn. akt KIO 189/15).
Uczestnik postępowania odwoławczego w odpowiedzi na wezwanie za pismem z 12 lutego
2015 roku przedstawił wyjaśnienia, którym nie sposób przypisać lakoniczność. Złożone
wyjaśnienia zawierają kalkulację ceny oferty z uwzględnieniem zasadniczych elementów
kalkulacyjnych jak również zakładanego zysku. Uczestnik postępoania odwoławczego
odniósł się zarówno do indywidualnych dostępnym mu okoliczności skalkulowania ceny
oferty jak również wskazał na rynkowość zaoferowanej ceny przez wskazanie innych ofert
złożonych w innych postępowaniach obejmujących zamówienia podobne a stanowiących
odzwierciedlenie oferowanych stawek cenowych.
Wskazać należy, że W obowiązującym stanie prawnym aktualnym pozostaje ciężar
wskazania
przez
zamawiającego
przyczyn,
dla
których
uznaje
wyjaśnienia
za niedostateczne, w tym również nie popartych dowodami (jeżeli takowe mogą być
pozyskane)(sygn. akt KIO 132/15), tym samym Odwołujący w podniesionym zarzucie
jak również w jego uzasadnieniu powinien był wykazać przyczyny jakie powinny prowadzić
do uznania wyjaśnień za wskazujące na złożenie oferty z rażąco niską ceną. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał z jakich powodów nie można wyjaśnień złożonych przez uczestnika
uznać za wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Ogólne pytanie jakie skierował Zamawiający do
wykonawców nakładało na nich obowiązek wykazywania elementów ceny w sposób, który
uznali za najbardziej pełny do wykazania zasadności oferowanej ceny. Uczestnik
postępoania wskazał w ocenie Izby elementy oferty, które miały wpływ na skalkulowaną
przez niego cenę oraz mają indywidualny charakter.
Różnica pomiędzy szacunkową wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT, jak
również różnica pomiędzy cenami poszczególnych ofert w postępowaniu nie przesądza o
tym, że cena zaoferowana przez uczestnik postępoania odwoławczego stanowi cenę rażąco
niską, natomiast normalnym przejawem konkurencji jest występowanie różnic w cenach
złożonych ofert w danym postępowaniu.
Posiadanie własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa, które wskazywał
uczestnik a które negowane jest przez Odwołującego jako okoliczność nie mająca wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, w ocenie Izby może stanowić element mający wpływ na cenę
oferty. Z przepisów prawa jak również z praktyki nie wynika bowiem, że elementy jakie mają
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny mają stanowić jedynie elementy zindywidualizowane
na danego wykonawcę, elementy ceny oferty jakie mogą być dostępne dla wszystkich
wykonawców, jak również we wszystkich postępowaniach również mogą stanowić elementy
ceny oferty, które mają wpływ na ostateczną cenę oferty. W ocenie Izby w tak samo
enigmatyczny sposób Odwołujący wskazał, że posiadanie własnego sprzętu urządzeń do
realizacji zamówienie tj. posiadanie warsztatu, stacji paliw, samochodów do transportu itp.
nie może stanowić o uzasadnieniu zaoferowanej ceny, przy czym jak w przypadku zaplecza
technicznego i bazy przedsiębiorstwa nie wskazał Odwołujący dlaczego te elementy nie
mogą stanowić uzasadnienia zaoferowanej ceny. Odwołujący podnosząc powyższe nie
zakwestionował w żaden sposób tego, że może to mieć znaczenie dla kalkulacji ceny oferty
a ograniczając swoją argumentację jedynie do wskazania, że jest to standard w tego typu
usługach w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego miałoby to po stronie Zamawiającego
powodować konieczność odrzucenia oferty. W ocenie Izby wykonawca uczestnik
postępoania odwoławczego wskazał te elementy, które rozdziały podstawy do skalkulowania
ceny na zaoferowanym poziomie. Wskazane zostało również w wyjaśnieniach, że wpływ na
wysokość ceny ma zarówno system zarządzania logistyką, która usprawnia organizację
pracy, w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników i sprzętu o 30 % co
ma bezpośredni wpływ na koszt pokonania 1 km przy świadczeniu usługi – wykonawca
wyjaśnił na rozprawie, że jako producent paliwa alternatywnego również koszty transportu
liczył z uwzględnieniem innych przewozów (samochody „nie jeżdżą na pusto”). Wskazać
należy, że koszt transportu tj. stawka za przejechany kilometr według Odwołującego to 2,70
zł netto przy załadunku 20 Mg natomiast u uczestnika postępoania odwoławczego to 2,5 zł
netto przy załadunku 23 Mg. Jak słusznie zauważył Zamawiający koszty transportu nie
stanowiły faktycznego uzasadnienia zarzutu. Odwołujący skupił bowiem swoją uwagę na
braku wykazania upustów rabatów jakie powoływał uczestnik postępoania odwoławczego w
piśmie. Natomiast nie są kwestionowane przez Odwołującego faktycznie skalkulowane
koszty transportu. Zamawiający wskazywał, że koszty transportu zgodne są z jego własnymi
doświadczeniami, dlatego też nie miał podstaw do odmówienia wiarygodności powyższym
kosztom. Zamawiający wskazał również, uwzględniając, że sam jest podmiotemświadczącym tego typu usługi i wykorzystując własne doświadczenie, wskazanie przez
uczestnika postępoania odwoławczego jako jednego z elementów kalkulacji ceny oferty
sprawnego systemu zarządzania logistyką stanowi istotny element obniżenia kosztów pracy i
sprzętu, co z kolei przekłada się na uzyskanie cenowej przewagi konkurencyjnej.
Odwołujący w argumentacji przedstawionej w odwołaniu wskazał, że kalkulacja kosztów w
zakresie (unieszkodliwiania) składowania w kwocie 27,00 zł/Mg trudno uznać za wiarygodną.
Zaznaczyć należy co podnosił również w swoim stanowisku Zamawiający, że Odwołujący
oparł swoją argumentację na przyjęciu, że odpady o kodzie 19 12 12 będą składowane (jak
zarzut I odwołania). Zgodnie z wcześniej wskazaną argumentacją w wyniku przetworzenia w
procesie R3 odpadów o kodzie 19 12 12 czyli objętych przedmiotem zamówienia powstaną
odpady o kodzie 19 05 99 a za umieszczenie tych odpadów na składowisku jest opłata w
wysokości 24,15 zł/Mg (rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 sierpnia 2014 roku w
sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2015). Uczestnik
postępowania odwoławczego wskazał na rozprawie, że w wyniku procesu R3 poza
odpadami o kodzie 19 05 99 powstaje odpad o kodzie 19 0503 kompost nieodpowiadający
wymaganiom, który jest używany do rekultywacji składowisk, nie podlega opłatom, a
kosztem jego zagospodarowania jest jedynie koszt transportu. Uczestnik postępowania
odwoławczego wyjaśnił również, że z procesu R3 powstaje frakcja nieprzekompostowana,
która musi być składowana (unieszkodliwiana w procesie D5 czyli przez składowanie) oraz
wskazał, że założył na potrzeby dokonanych wyliczeń ceny oferty, że do 50% odpadu o
kodzie 19 12 12 nie ulegnie nieprzekompostowaniu. Jednocześnie wskazał, że średnia dla
odpadów które nie uległy nieprzekompostowaniu to rząd wielkości 30%, jednakże na
potrzeby szacowania z uwagi na niezanomosć jakości odpadu założył jego większą wartość
procentową nieprzekompostowania. Na powyższe okoliczności wskazywał również
Zamawiający w swoim stanowisku zawartym w odpowiedzi na odwołanie. Tym samym
uzasadnienie zarzutu w zakresie kosztów składowania jest niezasadne, bowiem nie całość
odpadów podprocesowych powstałych w wyniku procesu R3 będzie składowana. Ponadto że
Odwołujący nie wykazał, że stawka 2,85 zł/Mg jaka pozostaje po opłaceniu składowania dla
części odpadów podlegających składowaniu powinna zostać uznana za niewystarczającą do
pokrycia kosztów. Odwołujący w uzasadnieniu nie wskazywał na żadne inne koszty
zagospodarowani jakie były wskazywane przez uczestnika postępoania odwoławczego w
wyjaśnieniach, co oznacza że ich nie kwestionował. W zakresie kwestionowanych kosztów
ogólnych, które wykonawca określił na poziomie 5,5 zł /Mg, Odwołujący wskazując na koszty
pracy powołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z którego wynika, że w przypadku
kosztorysu oceniane mogą być poszczególne pozycje kosztorysu w zakresie rażąco niskiej
ceny o ile ich zaniżenie może przekładać się na rażące zaniżenie zaoferowanej ceny
całkowitej. Jednocześnie Odwołujący nie podał żadnego argumentu jaki wskazywałby na
zasadność jego twierdzenia w zakresie kwestionowanych kosztów oferty i podstaw tego
kwestionowania przez Zamawiającego. W zasadzie Odwołujący nawet nie sprecyzował na
czym owa niewłaściwa wycena miałaby polegać. W tym miejscu warto zaznaczyć, ze
uwzględniając maksymalną wielkość 60 000 Mg/rok (przedmiot zamówienia) oraz
zaproponowaną stawkę 5,50 zł /Mg to w efekcie przekłada się na kwotę 330 000 zł rocznie.
Zaznaczyć należy również, że uczestnik postępowania odwoławczego wskazał w swoich
wyjaśnieniach na osiągniecie zysku na poziomie 8% - 9, 36 zł/Mg co przy maksymalnej
wielkości 60 000 Mg/rok (przedmiot zamówienia) daje rocznie kwotę ok. 561 000 zł.
Odwołujący nie kwestionował możliwości uzyskania zysku przez uczestnika postępoania
odwoławczego.
W zakresie kwestionowania braku dowodów załączonych do wyjaśnień i w tym zakresie
kwestionowania samych wyjaśnień Izba wskazuje, że zarówno w poprzednim stanie
prawnym jak i obecnie to od okoliczności sprawy jak również wiarygodności przedstawionych
raz z wyjaśnieniami informacji wynika konieczność przedstawiania wraz z wyjaśnieniami
dowodów. Należy mieć na względnie, że Zamawiającym w tym postępowaniu jest podmiotświadczący usługi tego samego typu co niewątpliwie ma znaczenie zarówno przy składaniu
wyjaśnień jak również ich ocenie dokonywanej przez Zamawiającego. W tym wypadku
niewątpliwie wskazania pewnych informacji było wystarczające i nie wymagało dodatkowo
składania dodatkowo dowodów. Zasadnie podniósł Zamawiający w złożonym piśmie, za
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt 2531/14), że co do zasady przedmiotem
wyjaśnień jest podawanie konkretnych informacji a nie prowadzenie przez wykonawcę
postępowania dowodowego. W ocenie Izby brak dowodów nie przesądza i nie może
przesądzać że cena oferty jest rażąco niska, przedmiotem oceny są wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę.
Izba zaznacza, że cena oferty Odwołującego nie stanowi wyznacznikiem jak również nie jest
określeniem poziomu cen rynkowych w prowadzonym postępowaniu, ceny rynkowe
kształtowane są na poziomie całego rynku danych usług. Wykonawca w złożonych
wyjaśnieniach wskazał na ceny uzyskiwane w innych postępowaniach tj. 97,00 zł netto/Mg
(termin składania ofert 02.12.2014 rok, 18 000 Mg/rok), 119,00 zł /Mg (termin składania ofert
04.02.2014 rok, 21 000 Mg/8 miesięcy) w prowadzonym postępowaniu uczestnik zaoferował
115,86 zł/Mg co wskazuje, że cena oferty nie odbiega od cen rynkowych a Zamawiający,
jako podmiot świadczący usługi tego samego typu w sposób prawidłowy dokonał oceny
oferty.
W ocenie Izby Zamawiający i uczestnik postępowania odwoławczego wykazali
w trakcie postępowania odwoławczego, że zaoferowana cena nie zawiera ceny rażąco
niskiej, tym samym Zamawiający nie naruszył art. 89ust. 1 pkt 4 ustawy jak również nie
naruszył art. 90 ust. 2 i 3 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
………………………………………………….
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2015 roku przez
wykonawcę Zakład Usług Komunalnych „USKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie przy ulicy
Płockiej 102, 06-500 Mława
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w przy ulicy Obozowej 43, 01-161
Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ZZO Sokółka Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Marszałkowskiej 111, 00-102 Warszawa (pełnomocnik)
oraz Czyścioch Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Usług Komunalnych „USKOM”
Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie przy ulicy Płockiej 102, 06-500 Mława i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Zakład Usług Komunalnych „USKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w
Mławie przy ulicy Płockiej 102, 06-500 Mława;
2.2.
zasądza od wykonawcy Zakład Usług Komunalnych „USKOM” Sp. z o.o.
z siedzibą w Mławie przy ulicy Płockiej 102, 06-500 Mława na rzecz
Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st.
Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w przy ulicy Obozowej 43, 01-161
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 158/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o.
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na Odbiór i przetwarzanie (z wyjątkiem składowania) odpadów o kodzie
19 12 12 – inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej obróbki
odpadów inne niż wymienione w 19 12 11.
5 marca 2015 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ZZO Sokółka Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Marszałkowskiej 111, 00-102 Warszawa
(pełnomocnik) oraz Czyścioch Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: Konsorcjum) jako
zawierającej rażącą niską cenę stosunku do przedmiotu zamówienia oraz niezgodności
treść oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
−
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy - przez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum mimo, iż oferta ta jest niezgodna jest z SWIZ,
−
art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy przez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo iż oferta ta zawierała rażąco niska cenę,
−
art. 90 ust. 2 ustawy przez jego błędne zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż
Konsorcjum udowodniło, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
−
art. 90 ust 3 ustawy przez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
dokonania oceny wyjaśnień Konsorcjum w oparciu o obiektywne czynniki i
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 lutego 2015 r.,
odrzucenie oferty Konsorcjum, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz zasądzenie kosztów
postępowania na rzecz Odwołującego wg norm przepisanych.
Odwołujący podał, że zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przekazane
Odwołującemu w dniu 23 lutego 2015 r., wobec czego odwołanie wnoszone jest z
zachowaniem w terminu wynikającego z ustawy.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż Zamawiający
niesłusznie dokonał wyboru wykonawcy Konsorcjum. Oferta Odwołującego jest ofertą z
następną w kolejności ceną, która stanowi zasadnicze kryterium wyboru najkorzystniejszej
oferty, a także może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami ustawy, które pozbawią Odwołującego możliwości uzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy i została ustalona przez Zamawiającego na kwot 13 999 800,00 zł, co
stanowi równowartość 3 313 640,56 euro.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 15 119 784,00 zł brutto.
W dniu 23 lutego 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty. Za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta
Konsorcjum opiewająca na kwotę 7 507 728, 00 zł brutto. (Dowód: Pismo Zamawiającego z
dnia 23 lutego 2015 r.)
Odwołujący podniósł, że czynność Zamawiającego dotycząca wyboru oferty Konsorcjum
jako najkorzystniejszej w postępowaniu narusza przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, art. 89
ust. 1 pkt 4) ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, art. 90 ust. 2 ustawy, art. 90 ust. 3 ustawy i
jako taka jest nieprawidłowa i chybiona.
I.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż wybrana jako najkorzystniejsza oferta
Konsorcjum, w ocenie Odwołującego, pozostaje w sprzeczności z SIWZ.
Opisany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia wskazuje wprost w samym tytule, że
zamawiana usługa nie może polegać na składowaniu odbieranych odpadów o kodzie 19 12
12 -przez użycie zwrotu „(z wyjątkiem składowania)". Ponadto Zamawiający w odpowiedzi
na pytania wykonawców z dnia 31 grudnia 2014 r. wyraźnie potwierdził, iż przedmiotowe
odpady nie mogą być przetworzone poprzez składowanie (Dowód: SIWZ, Pismo
Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2014 r.). Tymczasem złożone przez Konsorcjum
dokumenty oraz wyjaśnienia do oferty prowadzą do wniosku, iż właśnie będzie podstawową
metodą przetwarzania odbieranych odpadów. Konsorcjum oświadczyło, iż przyjęte do
zagospodarowania odpady o kodzie 19 12 12 (frakcja podsitowa) zostaną poddane
procesowi kompostowania oraz składowania, m.in. przez wskazanie tych elementów przy
kalkulacji kosztów.
W zakresie składowania - oferta Konsorcjum jest ewidentnie sprzeczna z postanowieniami
SIWZ, które wprost wyłączają taką możliwość.
Z kolei w odniesieniu do możliwości kompostowania, ilości odpadów będącej przedmiotem
zamówienia - 60.000,00 Mg/rok przez okres 12 miesięcy - planowo począwszy od dnia 16
marca 2015 r. (lub maksymalnie 15 kwietnia 2015r.), analiza oferty Konsorcjum prowadzi do
wniosku, iż niemożliwe jest spełnienie wymogów ilościowych określonych w SIWZ.
Należy zwrócić w szczególności uwagę na okoliczność, iż z załączonej do oferty Konsorcjum
decyzji z dnia 23 grudnia 2014 r. o udzieleniu pozwolenia zintegrowanego wynika, iż
instalacja Konsorcjum - Centrum Innowacyjnej Gospodarki Odpadami (CIGO) zlokalizowana
w Studziankach przy ul. Spółdzielczej 36, ma składać się z łącznie 24 reaktorów, przy czym
analizując poszczególne warianty funkcjonowania CIGO, jedynie w 1 z 24 reaktorów ma
odbywać się proces kompostowania, podczas gdy w pozostałych 23 reaktorach proces
biostabilizacji. Powyższe potwierdzają przytoczone w decyzji zdolności przetwarzania: 107
640 Mg/rok - biostabilizacja odpadów (23 reaktory x 4.680 Mg/rok), 4.680 Mg/rok -
kompostownia odpadów (1 reaktor 4.680 Mg/rok).
Już z pobieżnej analizy powyższego zestawienia wynika, iż niemożliwe będzie
zagospodarowanie przez kompostowanie odpadów w ilości 60.000 Mg/rok.
Ponadto Zamawiający oceniając ofertę Konsorcjum, pominął całkowicie okoliczność
wskazaną w przedmiotowej decyzji o udzieleniu pozwolenia zintegrowanego, iż określone
tamże 24 reaktorów, jeszcze fizycznie nie istnieje. Decyzja datowana na dzień 23 grudnia
2014 r. wskazuje, iż do momentu rozbudowy CIGO m.in. o reaktory, w których zachodzić
będzie I stopień biologicznego przekształcania odpadów, jednakże nie dłużej niż określają to
przepisy rozporządzenia Ministra środowiska ws. mechaniczno-biologicznego przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych, przetwarzanie biologiczne odpadów prowadzone
będzie przy wykorzystaniu tylko II stopnia biologicznego przetwarzania odpadów, tj. na placu
dojrzewania w pryzmach (str. 5-6 decyzji). Oferowane zatem przez Konsorcjum CIGO jest
wedle informacji Odwołującego póki co jedynie planowaną instalacją, nie zaś instalacją
gotową od przyjęcia i kompostowania odpadów począwszy od dnia 16 marca 2015r.
(Dowód: Oferta Konsorcjum wraz z załącznikami, Pismo Konsorcjum z dnia 12 lutego
2015r.).
W konsekwencji, należy stwierdzić, iż oferta Konsorcjum, nie jest zgodna z SIWZ, albowiem
nie tylko wyklucza wykonanie w zakresie ilościowym założonych w SIWZ przerobów, ale
ponadto zawiera sprzeczność również co do samej metody przetwarzania odpadów
będących przedmiotem zamawianej usługi.
Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3, przy czym wskazany wyjątek dotyczy możliwości samodzielnego poprawienia
przez Zamawiającego w danej ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty.
Żadne z przytoczonych powyżej niezgodności oferty Konsorcjum z SIWZ nie stanowią takich
drobnych omyłek, które nie powodowałyby zmiany treści oferty. Wręcz przeciwnie, wskazana
oferta celem dostosowania jej do SIWZ - wymagałyby gruntownej zmiany, zarówno w
zakresie technicznym (metoda przetwarzania odpadów), miejscowym (lokalizacja instalacji
zdolnej do przetworzenia wymaganej ilości odpadów), a w konsekwencji - również w
zakresie finansowym.
Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2013 r., wydany w sprawie o sygn. akt:
KIO 2903/12, (
www.uzp.gov.pl
). zgodnie z którym niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
ma miejsce wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, a
co oznacza, iż niezgodność treści oferty może dotyczyć tylko wymagań merytorycznych,
które zostały określone w SIWZ. Tak więc dotyczy ona wyłącznie treści merytorycznej oferty,
a nie jej formy. Natomiast uchybieniami co do formy - zgodnie z utrwaloną już linią
orzeczniczą są w szczególności: brak numeracji stron, błędne podpisanie liczby stron oferty,
brak parafy, brak trwałego spięcia oferty itp.
Wszystkie przytoczone w odwołaniu niezgodności oferty Konsorcjum, odnoszą się
ewidentnie do merytorycznej treści oferty, konkretnie do samej istoty wykonywanej usługi.
Należy także podkreślić, iż odrzucenie oferty z powodu niezgodności z SIWZ ma charakter
obligatoryjny, a nie uznaniowy. Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2010 r. wydanym w sprawie o
sygn. akt: V SA/Wa 769/10, w którym WSA stwierdził, iż wymienione w art. 89 PZP
przesłanki stanowią podstawy do odrzucenia oferty. Sformułowanie przepisu sprawia, że w
sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanki zamawiający ma
obowiązek a nie uprawnienie do odrzucenia oferty.
W konsekwencji w ocenie Odwołującego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum pozostaje w
pełni uzasadniony.
II.
Niezależnie od powyższej argumentacji, nawet w przypadku uznania, iż oferta Konsorcjum
byłaby zgodna z SIWZ (co Odwołujący niniejszym kwestionuje), to i tak winna być odrzucona
przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy, albowiem zawiera rażąco niską
cenę.
W pierwszej kolejności przed przytoczeniem poszczególnych okoliczności prawnych i
faktycznych do uzasadnienia rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum, powołując się na utrwalone
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych oraz utrwalony pogląd doktryny
należy podkreślić, że przez rażąco niską cenę należy rozumieć cenę niewiarygodną, oderwaną
od realiów rynkowych, cenę, za którą wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga
3/07).
Cena rażąco niska to cena nie tylko odbiegająca od ceny rynkowej, ale i taka cena, za którą nie
można wykonać danego zamówienia, przy założeniu, że wykonawca zastosował wszelkie
możliwe oszczędności (orzeczenie zespołu arbitrów z 13 czerwca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
666/07). W przypadku gdy w ocenie zamawiającego zaoferowana przez wykonawcę cena budzi
wątpliwości co do tego czy nie jest rażąco niska, przed ewentualnym odrzuceniem takiej oferty,
zamawiający zobowiązany jest zastosować procedurę wynikającą z art. 90 ust. 1 ustawy, tj.
wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający pismem z 6 lutego 2015 r. wezwał do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wskazując
jednocześnie, że oczekuje złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w art. 90 ust 1 pkt 1 i 2
ustawy (Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 6 lutego 2015 r.).
Pismo jakie Konsorcjum złożyło w dniu 12 lutego 2015 r. w odpowiedzi na powyższe
wezwanie w ocenie Odwołującego nie może w istocie zostać uznane za wyjaśnienia, gdyż
Wykonawca na rzeczone pytania nie odpowiedział lub odwołał się do ogólników możliwych do
zastosowania przez każdego innego dowolnego wykonawcę (Dowód: Pismo Konsorcjum z dnia
12 lutego 2015 r.).
Pierwsza z poruszonych w wyjaśnieniach Konsorcjum kwestia dotyczy posiadania własnego
zaplecza technicznego oraz bazy, co powoduje brak potrzeby najmu terenu na bazę.
W ocenie
Odwołującego powyższe nie może zostać uznane za okoliczność uzasadniającą podanie przez
Wykonawcę takiej, a nie innej ceny. Należy wskazać, że dysponowanie odpowiednim
potencjałem technicznym jest jednym z wymagań, wskazanych w SIWZ stawianych przez
Zmawiającego. Brak konieczności najmu bazy, a więc posiadanie własnej bazy nie może być na
gruncie niniejszej sprawy uznawane za wyjątkowo sprzyjający warunek czy też oszczędność
metody.
Posiadanie własnej bazy przedsiębiorstwa, zaplecza technicznego przez Wykonawców
działających w tej branży, nie jest niczym nadzwyczajnym, a wręcz przeciwnie, stanowi pewien
standard rynku.
Wskazywanie przez Konsorcjum, że jest firmą działająca na rynku lokalnym, zatrudniającą
pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie tezą w żaden sposób nie potwierdza tezy o
obniżeniu dzięki temu kosztów pracowniczych. W szczególności Konsorcjum nie poparło
rzekomego zminimalizowania kosztów w związku z zatrudnieniem, jakimikolwiek konkretnymi
faktami. Sama okoliczność, że pracownicy Konsorcjum zamieszkują w pobliżu zakładu pracy nie
przekłada się w żaden sposób na ustalenie ceny zamówienia. Konsorcjum jako pracodawca nie
ma obowiązku zapewnienia dojazdu do pracy swoim podwładnym, a zatem okoliczność będąca
normą w danych stosunkach, nie może być traktowana na gruncie wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum - wykonawcę w postępowaniu, jako wyjątkowo sprzyjającą okoliczność,
uprawdopodabniającą wyjątkowo niską cenę.
Wypracowany system zarządzania logistyką, o którym wspomina Konsorcjum, a który to jego
zdaniem usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów i sprzętu o 30
% nie jest poparty jakąkolwiek logiczną lub wiarygodną argumentacją. Podobnie jak pozostałe
tezy zawarte w przedmiotowych wyjaśnieniach także powyższa nie zawiera faktycznego
uzasadnienia. Co więcej, w podobnie enigmatyczny sposób Konsorcjum mogło podać każde inne
procentowe określenie np. 10 % lub 50 %, nie dając możliwości aby na podstawie w tak
złożonych wyjaśnień zweryfikować w jaki sposób i w jakim wymiarze faktycznie zredukowano
obniżenie kosztów pracy pracowników i sprzętu. Jedynie na marginesie Konsorcjum zaznacza,że ów bliżej nieokreślony system ma wpływ na koszt pokonania 1 km przy świadczeniu usługi.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu powinno się rozważać przede wszystkim koszt
zagospodarowania odpadów, ponieważ to ten element jest najbardziej kosztotwórczy. W tym
kontekście wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum bazują na próbie wykazania sprzyjających
warunków, ale jedynie w zakresie transportu odpadów, pomijając zupełnie aspekt kosztowy
przetworzenia tych odpadów.
Niewiarygodnie przedstawia się także zaprezentowana kalkulacja kosztów w zakresie tzw.
kosztów ogólnych. Biorąc pod uwagę, że koszty wynagrodzenia pracowników zostały
przyporządkowane przez Wykonawcę do powyższej kategorii kosztów ogólnych, w których
mieszczą się także pośrednie oraz koszty ubezpieczenia i określenie ceny łącznej na
maksymalnie 5,50 zł/Mg, rysuje się zasadnicza wątpliwość odnośnie kosztów pracy. Należy
pamiętać, że wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). W tym miejscu należy powołać Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 20 października 2014 r. sygn.
akt KIO 2061/14, który stanowi, iż choć, co do zasady, oferta może być oceniana w kontekście
zarzutu ceny rażąco niskiej w odniesieniu do ceny za wykonanie całego przedmiotu zamówienia,
a nie za poszczególne jego części czy pozycje kosztorysu, tym niemniej należy dopuścić
możliwość badania pod kątem ceny rażąco niskiej elementów kalkulacyjnych oferty, o ile ich
zaniżenie może przekładać się na rażące zaniżenie zaoferowanej ceny całkowitej.
Również argument Konsorcjum dotyczący posiadania własnego sprzętu oraz urządzeń do
realizacji zamówienia tj. posiadanie warsztatu, stacji paliw, samochodów do transportu itp., dzięki
czemu Wykonawca nie będzie ponosił kosztów związanych z wynajmem i obsługą sprzętu należy
uznać za wyłącznie powtórzenie niezasadnej argumentacji dotyczącej posiadania własnej bazy i
zaplecza technicznego, jako elementu wyjątkowo sprzyjającemu redukcji kosztów, podczas gdy
jak wskazano powyżej - w praktyce jest to powszechny standard rynkowy w branży gospodarki
odpadami.
Trudno przyjąć za wiarygodną także przedstawioną kalkulację kosztów Konsorcjum w zakresie
(unieszkodliwiania) składowania - w kwocie 27,00 zł/Mg, w sytuacji gdy sama tzw. „opłata
marszałkowska", tj. jednostkowa stawka opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku,
określona w obwieszczeniu Ministra Środowiska z dnia 11 sierpnia 2014 r. w sprawie wysokości
stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2015 (M.P. z dnia 18 września 2014 r.,
załącznik nr 2, poz. 941, kod 19 05 99), wynosi dla tego typu odpadów kwotę 24,15 zł/Mg, co
pozostawiałoby na pozostałe faktyczne koszty składowania - kwotę jedynie 2,85 zł/Mg. Taki
poziom cen nie jest w żaden sposób uzasadniony, nawet w przypadku posiadania własnego
składowiska.
Chybionym argumentem jest również ten dotyczący posiadania upustów i rabatów na paliwo bez
jednoczesnego przedłożenia jakichkolwiek dowodów lub twierdzeń świadczących o wysokości
ceny za paliwo. Zamawiający nie ma realnej możliwości porównania oferty Konsorcjum w tym
zakresie z ceną rynkową, a zatem nie ma możliwości zweryfikowania czy ten warunek jest
rzeczywiście wyjątkowo sprzyjający i czy jest on dostępny tylko dla Konsorcjum.
Reasumując powyższe należy stwierdzić, że pismo Konsorcjum z dnia 12 lutego 2015r. nie
spełnia wymogów z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy, gdyż nie wskazuje żadnej metody oszczędności
wykonania zamówienia w stosunku do innych wykonawców, szczególnych rozwiązań
technicznych, jakichkolwiek wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych tylko dla Konsorcjum, oryginalności prowadzenia prac, uzyskania jakiejś pomocy
publicznej.
Złożone jako wyjaśnienia pismo ma bardzo ogólny charakter, uniwersalny, możliwy do
zastosowania praktycznie we wszystkich innych podobnych postępowaniach, i to przez
jakiegokolwiek wykonawcę. W konsekwencji zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był
uznać, że wyjaśnienia, o których mowa w art.
90
ust. 1 ustawy nie zostały złożone, a oferta
Konsorcjum powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy.
Zamawiający powinien otrzymaną na swoje wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy odpowiedź
poddać bardzo wnikliwej analizie, przede wszystkim powinien ustalić, czy można ją w ogóle
uznać za wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W opinii
Odwołującego aby tak się stało, wyjaśnienia muszą pozwalać Zamawiającemu na dokonanie
oceny w takim zakresie, jaki wynika z art. 90 ust. 2 ustawy. Nie jest natomiast wystarczające
samo zatytułowanie pisma wyjaśnieniami.
Uzasadnieniem tych twierdzeń są orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej z 12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1415/09), w którym stwierdzono,
co następuje: wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust.
1
ustawy Prawo zamówień
publicznych o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie,że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na
twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy, który w złożonych wyjaśnieniach winien
wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez
siebie cenę.
Szczególnie istotne jest w niniejszym stanie faktycznym orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 262/09), w którym Skład orzekający Izby
podzielił stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte w przywołanym przez
Zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, wyroku z dnia 5 stycznia 2007 r.
sygn. V Ca 2214/06, tj. że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskie] ceny.
Uwzględniając
powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zdawkowe, ogólne i uniwersalnej wręcz natury
wyjaśnienia odwołującego potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Przy ustalaniu, czy dana cena ma charakter ceny rażąco niskiej, i dokonywaniu na tę okoliczność
wyliczeń i analizy złożonych wyjaśnień, konieczne jest przyjęcie trzech zasadniczych założeń. Po
pierwsze, że dany wykonawca wykonywać będzie przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami zawartymi w SIWZ (przykładowo zgodnie z odpowiednimi wymogami
jakościowymi, terminowymi i innymi). Po drugie, że dane zamówienie zrealizowane będą zgodnie
z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym także prawa miejscowego (np.
określającymi wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, przepisami bhp, przepisami
określającymi sposób postępowania z odpadami, itp.). Wreszcie po trzecie, że wykonawca
wykona daną usługę zgodnie z zasadami sztuki zawodowej, tj. np. przy użyciu odpowiednich
nakładów sprzętowych, osobowych i czasowych, z zachowaniem określonych standardów.
W opinii Odwołującego o rażąco niskiej cenie można mówić już choćby po porównaniu cen
zaoferowanych przez ww. wykonawców do wartości ustalonej przez Zamawiającego. Zgodnie z
utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej porównanie tych wartości, gdy istnieją
pomiędzy nimi istotne różnice, może wskazywać, łącznie z innymi argumentami, na to, że dana
cena jest rażąco niska. Cena
zaoferowana przez
Konsorcjum stanowi ledwie 53 % wartości
szacunkowej zamówienia.
Kolejną, bardzo częstą metodą stosowaną w celu ustalenia czy dana cena jest ceną rażąco
niską, jest porównanie tej ceny do cen zaoferowanych w danym postępowaniu przez innych
wykonawców, w tym przede
wszystkim kolejnych w rankingu ofert.
W przedmiotowym postępowaniu porównanie takie prezentuje się następująco w stosunku do
oferty Konsorcjum (7 507 728,00 zł): kolejna oferta, tj. oferta Odwołującego (10 173 600,00 zł)
jest droższa o ok. 19 %, a następna oferta złożona przez PPHU LEKARO J. Z. (15 487 200,00 zł)
- jest droższa o 58%.
Należy stwierdzić, że Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, które nie tylko nie czyniły zadość treści
skonkretyzowanego wezwania, a także w znakomitej większości były lakoniczne i ogólnikowe.
Powinnością Zamawiającego było dokonanie oceny miarodajności ceny oferty Przystępującego
przez pryzmat jej realności za wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w
SIWZ, które były wiążące dla wszystkich wykonawców.
W konsekwencji należy stwierdzić, iż Zamawiający przyjmując i uznając wyjaśnienia Konsorcjum
naruszył art. 90 ust. 2 i 3 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 marca 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły Strony na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie ZZO Sokółka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Marszałkowskiej 111, 00-102 Warszawa (pełnomocnik) oraz Czyścioch Sp. z o.o. z siedzibą
w Białymstoku. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że
Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający
przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania
innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli
odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest
zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim
wykonawcy informację o wpłynięciu odwołania w dniu 5 marca 2015 roku; po drugie, że
zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania
tj. 6 marca 2015 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z udziałem Stron.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron złożył pismo z dnia 19 marca 2015
roku zatytułowane: Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający działając na
podstawie art. 186 ust. 1 ustawy wniósł o oddalenie odwołania i uznanie zarzutów odwołania
za całkowicie bezzasadne. Zamawiający szeroko odniósł się do argumentacji Odwołującego
podnosząc, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14 ). Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Szczególna regulacja postępowań o
udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a
działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych
oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 z uwagi na niezgodność oferty z SWIZ w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny
Zamawiający zgodnie z SIWZ, Część II – opis przedmiotu zamówienia wskazał, że
Przedmiotem zamówienia jest odbiór i przetwarzanie (z wyjątkiem składowania) odpadów o
kodzie 19 12 12 – inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej
obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11 w ilości planowanej 60 000,00 Mg/rok
przez okres 12 miesięcy.
Uczestnik postępoania odwoławczego, w złożonej ofercie w Załączniku nr 5 do SIWZ
– Oświadczenie potwierdzające miejsce przetwarzania odpadów objętych przedmiotem
zamówienia podał, dokładną nazwę i adres instalacji, w której odpady będą poddawane
procesom przetwarzania (kolumna druga) tj. Centrum Innowacyjnej Gospodarki Odpadami
(CIGO) ulica Spółdzielcza Studzianki gmina Wasilków jak również wskazał Procesy odzysku
/ unieszkodliwiania (R/D) zgodnie z załącznikiem nr 1 i 2 do ustawy z dnia 14 grudnia 2012
roku o odpadach (kolumna trzecia) – R12 i R 3.
W wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ustawy, uczestnik
postępoania odwoławczego wskazał między innymi na koszty zagospodarowania
(kompostowania) oraz koszty unieszkodliwiania (składowania) pozostałości po procesie
kompostowania.
W prowadzonym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego opis przedmiotu
zamówienia był jednoznaczny. Z opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wynika, że
przedmiotem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest odbiór i przetwarzanie
(w wyjątkiem składowania) odpadów o kodzie 19 12 12. Tym samym zgodnie z SWIZ
wyłączone zostało przetwarzanie odpadów o kodzie 19 12 12 przez składowanie, co również
zostało potwierdzone przez Zamawiającego w udzielonych za pismem z dnia 31 grudnia
2014 roku wyjaśnieniach do SIWZ, których udzielił Zamawiający w odpowiedzi na pytania
jakie zostały do niego skierowane.
Odpady o kodzie 19 12 12 nie mogą trafić bezpośrednio do składowania, muszą zostać
najpierw poddane przetworzeniu. Zaznaczyć należy, że odpady o kodzie 19 12 12 to odpady
wytwarzane w części mechanicznej instalacji mechaniczno-biologicznej przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych (tzw. frakcja podsitowa).
Zgodnie z art. 3 pkt 21 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 roku (Dz. U. z 2013
poz.21 ze zmianami) przez przetworzenie odpadów rozumie się procesy odzysku lub
unieszkodliwiania, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie.
Procesy odzysku oznaczone są w ustawie literą „R” a procesy unieszkodliwiania literą „D”.
Przez składowanie odpadów, zgodnie z ustawą o odpadach (art. 103) należy rozumieć
umieszczanie odpadów na składowisku odpadów, w podziemnym składowisku odpadów,
o którym mowa w ustawie z dnia 9 czerwca 2011 roku prawo geologiczne i górnicze, w
obiekcie unieszkodliwiania odpadów wydobywczych, o których mowa w ustawie z dnia 10
lipca 2008 roku o odpadach wydobywczych. Proces składowania jest zawsze procesem
unieszkodliwiania („D”).
Na podstawie rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 września 2012 roku w sprawie
mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (Dz.U. z
2012 roku poz. 1052; obowiązujące od 9 października 2012 roku) § 4 ust. 1 - w procesie
mechanicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych wydziela się frakcję o
wielkości co najmniej 0–80 mm ulegającą biodegradacji oznaczoną kodem 19 12 12,
wymagającą zastosowania procesów biologicznego przetwarzania, przez które rozumie się
procesy
prowadzone
w
warunkach
tlenowych
lub
beztlenowych
z
udziałem
mikroorganizmów, w wyniku których następują zmiany właściwości fizycznych, chemicznych
lub biologicznych odpadów. Na podstawie § 8 ww. rozporządzenia Instalację istniejącą lub
instalację, dla której przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia wydano
decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach lub decyzję o warunkach zabudowy i
zagospodarowania terenu, lub której budowa lub eksploatacja rozpoczęła się przed dniem
wejścia w życie niniejszego rozporządzenia, należy dostosować do wymagań określonych w
rozporządzeniu w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od dnia wejścia w życie
rozporządzenia, w tym miejscu zaznaczyć należy, że ww. rozporządzenia obowiązuje od 9
października 2012 roku.
Odwołujący kształtując podniesiony zarzut niezgodności treść oferty uczestnika postępoania
odwoławczego z SIWZ, wskazał na złożone wyjaśnienia jednocześnie nie kwestionując
oświadczenia złożonego w przez uczestnika postępowania odwoławczego w ofercie
(załącznik nr 5 do SWIZ), w którym uczestnik postępoania odwoławczego wskazał
oferowane procesy odzysku R 12 i R3. Izba wskazuje w tym miejscu, że wskazane w ofercie
procesy nie były kwestionowane przez Odwołującego, jak również Izba zauważyła,że Odwołujący w złożonej ofercie również wskazał zastosowanie procesu odzysku R3.
Zaznaczyć należy, że z żadnego postanowienia oferty wybranego do realizacji zamówienia
wykonawcy nie wynika, że to składowanie odpadów oznaczonych kodem 19 12 12 będzie
stanowiło podstawową metodę przetwarzania odbieranych odpadów. Odwołujący nie
wskazał na żadne postanowienia oferty, które uprawdopodobniałyby, że w ten sposób
wykonawca zamierza realizować zamówienie. Odwołanie się przez Odwołującego do
złożonych wyjaśnień, których Zamawiający żądał w zupełnie innym celu (badanie
zaoferowanej ceny) nie prowadzi do wniosku, że wykonawca będzie składował odpady o
kodzie 19 12 12. Wręcz ze złożonych wyjaśnień wynika, że wykonawca przewidział koszty
składowania jakie będzie ponosił po zakończeniu procesu przetworzenia odpadów o kodzie
19 12 12. Odwołujący nie kwestionował wskazanego przez wykonawcę w ofercie procesu
R3. Zgodnie z ww. rozporządzeniem, co zostało również wskazane w Decyzji z dnia 23
grudnia 2014 roku w punkcie I podpunkt 3 do momentu rozbudowy CIGO m.in. o reaktory, w
których zachodzić będzie I stopień biologicznego przekształcania odpadów (tzw. etap
aktywnego kompostowania), jednakże nie dłużej niż określają to przepisy rozporządzenia
(ww. rozporządzenia) przetwarzanie biologiczne prowadzone będzie przy wykorzystaniu
tylko II stopnia biologicznego przetwarzania odpadów, tj. na placu dojrzewania w pryzmach.
Zaznaczyć należy w tym miejscu, że sam Odwołujący wskazywał na tą okoliczność w treści
odwołania i nie kwestionował określonego w decyzji procesu przetwarzania odpadów (R3) a
zgodnego z ww. rozporządzeniem. Odwołujący nie wskazał żadnych argumentów, które
prowadziłyby do kwestionowania zastosowanego przez uczestnika postępoania procesu
przetwarzania odpadów o kodzie 19 12 12. Odwołujący nie wskazał również na
postanowienia SWIZ z których wynikałoby, że uczestnik postępoania odwoławczego będzie
składował odpady o kodzie 19 12 12. Nie pozostaje bez znaczenia w tej sprawie, że z
procesu R3 powstaje frakcja nieprzekompostowana, która musi być składowana ale jest to
odpad o zupełnie innym kodzie (unieszkodliwiana w procesie D5 czyli przez składowanie), i
jak wskazywał uczestnik postępoania odwoławczego, w wyjaśnieniach dotyczących
elementów zaoferowanej ceny uwzględnił koszty składowania właśnie tych odpadów
powstałych po procesie R3. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, ze w procesie R3, na
który wskazywał uczestnik postępoania odwoławczego w ofercie odpady 19 12 12 będą
składowane,
natomiast
ten
etap
tzn.
sposób
zagospodarowania
pozostałości
podprocesowych z przetwarzania odpadów o kodzie 19 12 12 nie stanowił przedmiotu
zamówienia. Odnosząc się do treści odwołania należy również zaznaczyć, że sam
Odwołujący w części odwołania zawierającej uzasadnienie zarzutu rażąco niskiej ceny
wskazał, podnosząc stawki za składowanie, na kwoty odnoszące się do składowania
odpadów o kodzie 19 05 99 czyli tych powstałych po procesie R3. Tym samy jak słusznie
podniósł Zamawiający w złożonej odwiedzi na odwołanie sam Odwołujący przyznał,że składowane będą odpady poprocesowe tj. powstałe w wyniku przetwarzania odpadów
o kodzie 19 12 12 w procesie odzysku wskazanym przez uczestnika postępoania
odwoławczego (R3) czyli odpady o kodzie 19 05 99. Warto w tym miejscu wskazać,że nie ma bezodpadowych procesów przetwarzania odpadów i każdy z procesów generuje
odpady podprocesowe, które bardzo często trafiają ostatecznie do składowania.
Zamawiający ograniczył jedynie możliwość składowani odpadów po kodzie 19 12 12,
natomiast nie ograniczył żadnych innych prawem dopuszczonych procesów przetwarzania
odpadów o kodzie 19 12 12 w tym kompostowanie (R3).
Uczestnik postępoania odwoławczego wskazał jako proces zagospodarowania odpadów
proces odzysku R3 – recykling lub odzysk substancji organicznych, które nie są stosowane
jako rozpuszczalniki (w tym kompostowanie i inne biologiczne procesy przekształcania). W
punkcie 3.2.3 Decyzji Marszałka Województwa Podlaskiego z dnia 23 grudnia 2014 roku
obejmującej pozwoleniem zintegrowanym instalację i urządzenia będące w powiązaniu
technologicznym i funkcjonalnym z instalacjami wchodzącymi w skład CIGO zlokalizowanej
w Studziankach zostały wskazane rodzaje i ilości odpadów przewidzianych do odzysku w
procesie R3 tj. recykling lub odzysk substancji organicznych, które nie są stosowane jako
rozpuszczalniki (w tym kompostowanie i inne biologiczne procesy przekształcania) –
kompostowania odpadów, oraz powstających w wyniku przetwarzania. W punktu 3.2.3 ww.
decyzji w podpunkcie b) Instalacja do biologicznego przetwarzania odpadów ulegających
biodegradacji i innych odpadów w tabeli wskazano Rodzaje i ilości odpadów poddawanych
przetwarzaniu i w tej tabeli wyszczególniono odpady o kodzie 19 12 12 w dopuszczalnej
w ciągu roku ilości do przetwarzania na poziomie 107 640 Mg, co odpowiada wymaganiom
Zamawiającego określonym w SIWZ na poziomie 60 000Mg w ciągu roku.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał niezgodności treści oferty uczestnika postępoania
odwoławczego z postanowieniami SIWZ a Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
czynności oceny oferty, tym samym nie został naruszony art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
II.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - przez jego
niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo iż oferta ta
zawierała rażąco niska cenę, art. 90 ust. 2 ustawy
-
Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy przez jego błędne zastosowanie,
polegające na przyjęciu, iż Konsorcjum udowodniło, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 90 ust 3 ustawy – Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia - przez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
dokonania oceny wyjaśnień Konsorcjum w oparciu o obiektywne czynniki i zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zamawiający wezwał, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy zarówno Odwołującego jak i uczestnika
postępoania odwoławczego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w postępowaniu
ceny oferty. Uczestnik postępoania odwoławczego za pismem z dnia 12 lutego 2015 roku
złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny.
Na wstępie Izba zaznacza, że wbrew twierdzeniu Odwołującego zawartego w odwołaniu
nie tworzy się żadne domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w chwili skierowania
do wykonawcy wezwania do wyjaśnienia elementów zaoferowanej ceny. Zamawiający
dokonuje oceny złożonych wyjaśnień w konkretnej sprawie, w konkretnym przypadku
w oparciu o przedstawione informacje i posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia
wykonawcy, których oceny dokonuje w kontekście zarówno włośnicowości przedmiotu
zamówienia jak również z uwzględnieniem elementów istotnych dla jego realizacji. W
rozpoznawanej sprawie nie może pozostać bez znaczenia fakt, że sam Zamawiający jest
podmiotem świadczącym usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów i jako
podmiot „z branży” znane są mu zarówno aspekty kosztowe prowadzenia takiej działalności
jak również realia funkcjonowania rynku takich usług.
W skierowanym do uczestnik postępowania odwoławczego wezwaniu do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy (pismo z 6 lutego 2015 roku) Zamawiający w sposób ogólny,
przez odniesienie się do brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 i przywołanie jego treści wezwał
wykonawcę do udzielenia wyjaśnień z uwagi na to, że zaoferowana cena, budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przez wykonawcę zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Izba wskazuje, że Pytanie
Zamawiającego może być zarówno szczegółowe, jak i ogólne. Sposób prezentacji wyjaśnień
dotyczących ceny należy do inwencji wykonawcy. Nie ma także obowiązku wielokrotności
wyjaśnień, jeżeli złożone wyjaśnienia są jednoznaczne i umożliwiają Zamawiającemu ocenę
czy oferta zawiera rażąco niską cenę (sygn. akt KIO 189/15).
Uczestnik postępowania odwoławczego w odpowiedzi na wezwanie za pismem z 12 lutego
2015 roku przedstawił wyjaśnienia, którym nie sposób przypisać lakoniczność. Złożone
wyjaśnienia zawierają kalkulację ceny oferty z uwzględnieniem zasadniczych elementów
kalkulacyjnych jak również zakładanego zysku. Uczestnik postępoania odwoławczego
odniósł się zarówno do indywidualnych dostępnym mu okoliczności skalkulowania ceny
oferty jak również wskazał na rynkowość zaoferowanej ceny przez wskazanie innych ofert
złożonych w innych postępowaniach obejmujących zamówienia podobne a stanowiących
odzwierciedlenie oferowanych stawek cenowych.
Wskazać należy, że W obowiązującym stanie prawnym aktualnym pozostaje ciężar
wskazania
przez
zamawiającego
przyczyn,
dla
których
uznaje
wyjaśnienia
za niedostateczne, w tym również nie popartych dowodami (jeżeli takowe mogą być
pozyskane)(sygn. akt KIO 132/15), tym samym Odwołujący w podniesionym zarzucie
jak również w jego uzasadnieniu powinien był wykazać przyczyny jakie powinny prowadzić
do uznania wyjaśnień za wskazujące na złożenie oferty z rażąco niską ceną. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał z jakich powodów nie można wyjaśnień złożonych przez uczestnika
uznać za wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Ogólne pytanie jakie skierował Zamawiający do
wykonawców nakładało na nich obowiązek wykazywania elementów ceny w sposób, który
uznali za najbardziej pełny do wykazania zasadności oferowanej ceny. Uczestnik
postępoania wskazał w ocenie Izby elementy oferty, które miały wpływ na skalkulowaną
przez niego cenę oraz mają indywidualny charakter.
Różnica pomiędzy szacunkową wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT, jak
również różnica pomiędzy cenami poszczególnych ofert w postępowaniu nie przesądza o
tym, że cena zaoferowana przez uczestnik postępoania odwoławczego stanowi cenę rażąco
niską, natomiast normalnym przejawem konkurencji jest występowanie różnic w cenach
złożonych ofert w danym postępowaniu.
Posiadanie własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa, które wskazywał
uczestnik a które negowane jest przez Odwołującego jako okoliczność nie mająca wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, w ocenie Izby może stanowić element mający wpływ na cenę
oferty. Z przepisów prawa jak również z praktyki nie wynika bowiem, że elementy jakie mają
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny mają stanowić jedynie elementy zindywidualizowane
na danego wykonawcę, elementy ceny oferty jakie mogą być dostępne dla wszystkich
wykonawców, jak również we wszystkich postępowaniach również mogą stanowić elementy
ceny oferty, które mają wpływ na ostateczną cenę oferty. W ocenie Izby w tak samo
enigmatyczny sposób Odwołujący wskazał, że posiadanie własnego sprzętu urządzeń do
realizacji zamówienie tj. posiadanie warsztatu, stacji paliw, samochodów do transportu itp.
nie może stanowić o uzasadnieniu zaoferowanej ceny, przy czym jak w przypadku zaplecza
technicznego i bazy przedsiębiorstwa nie wskazał Odwołujący dlaczego te elementy nie
mogą stanowić uzasadnienia zaoferowanej ceny. Odwołujący podnosząc powyższe nie
zakwestionował w żaden sposób tego, że może to mieć znaczenie dla kalkulacji ceny oferty
a ograniczając swoją argumentację jedynie do wskazania, że jest to standard w tego typu
usługach w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego miałoby to po stronie Zamawiającego
powodować konieczność odrzucenia oferty. W ocenie Izby wykonawca uczestnik
postępoania odwoławczego wskazał te elementy, które rozdziały podstawy do skalkulowania
ceny na zaoferowanym poziomie. Wskazane zostało również w wyjaśnieniach, że wpływ na
wysokość ceny ma zarówno system zarządzania logistyką, która usprawnia organizację
pracy, w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników i sprzętu o 30 % co
ma bezpośredni wpływ na koszt pokonania 1 km przy świadczeniu usługi – wykonawca
wyjaśnił na rozprawie, że jako producent paliwa alternatywnego również koszty transportu
liczył z uwzględnieniem innych przewozów (samochody „nie jeżdżą na pusto”). Wskazać
należy, że koszt transportu tj. stawka za przejechany kilometr według Odwołującego to 2,70
zł netto przy załadunku 20 Mg natomiast u uczestnika postępoania odwoławczego to 2,5 zł
netto przy załadunku 23 Mg. Jak słusznie zauważył Zamawiający koszty transportu nie
stanowiły faktycznego uzasadnienia zarzutu. Odwołujący skupił bowiem swoją uwagę na
braku wykazania upustów rabatów jakie powoływał uczestnik postępoania odwoławczego w
piśmie. Natomiast nie są kwestionowane przez Odwołującego faktycznie skalkulowane
koszty transportu. Zamawiający wskazywał, że koszty transportu zgodne są z jego własnymi
doświadczeniami, dlatego też nie miał podstaw do odmówienia wiarygodności powyższym
kosztom. Zamawiający wskazał również, uwzględniając, że sam jest podmiotemświadczącym tego typu usługi i wykorzystując własne doświadczenie, wskazanie przez
uczestnika postępoania odwoławczego jako jednego z elementów kalkulacji ceny oferty
sprawnego systemu zarządzania logistyką stanowi istotny element obniżenia kosztów pracy i
sprzętu, co z kolei przekłada się na uzyskanie cenowej przewagi konkurencyjnej.
Odwołujący w argumentacji przedstawionej w odwołaniu wskazał, że kalkulacja kosztów w
zakresie (unieszkodliwiania) składowania w kwocie 27,00 zł/Mg trudno uznać za wiarygodną.
Zaznaczyć należy co podnosił również w swoim stanowisku Zamawiający, że Odwołujący
oparł swoją argumentację na przyjęciu, że odpady o kodzie 19 12 12 będą składowane (jak
zarzut I odwołania). Zgodnie z wcześniej wskazaną argumentacją w wyniku przetworzenia w
procesie R3 odpadów o kodzie 19 12 12 czyli objętych przedmiotem zamówienia powstaną
odpady o kodzie 19 05 99 a za umieszczenie tych odpadów na składowisku jest opłata w
wysokości 24,15 zł/Mg (rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 sierpnia 2014 roku w
sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2015). Uczestnik
postępowania odwoławczego wskazał na rozprawie, że w wyniku procesu R3 poza
odpadami o kodzie 19 05 99 powstaje odpad o kodzie 19 0503 kompost nieodpowiadający
wymaganiom, który jest używany do rekultywacji składowisk, nie podlega opłatom, a
kosztem jego zagospodarowania jest jedynie koszt transportu. Uczestnik postępowania
odwoławczego wyjaśnił również, że z procesu R3 powstaje frakcja nieprzekompostowana,
która musi być składowana (unieszkodliwiana w procesie D5 czyli przez składowanie) oraz
wskazał, że założył na potrzeby dokonanych wyliczeń ceny oferty, że do 50% odpadu o
kodzie 19 12 12 nie ulegnie nieprzekompostowaniu. Jednocześnie wskazał, że średnia dla
odpadów które nie uległy nieprzekompostowaniu to rząd wielkości 30%, jednakże na
potrzeby szacowania z uwagi na niezanomosć jakości odpadu założył jego większą wartość
procentową nieprzekompostowania. Na powyższe okoliczności wskazywał również
Zamawiający w swoim stanowisku zawartym w odpowiedzi na odwołanie. Tym samym
uzasadnienie zarzutu w zakresie kosztów składowania jest niezasadne, bowiem nie całość
odpadów podprocesowych powstałych w wyniku procesu R3 będzie składowana. Ponadto że
Odwołujący nie wykazał, że stawka 2,85 zł/Mg jaka pozostaje po opłaceniu składowania dla
części odpadów podlegających składowaniu powinna zostać uznana za niewystarczającą do
pokrycia kosztów. Odwołujący w uzasadnieniu nie wskazywał na żadne inne koszty
zagospodarowani jakie były wskazywane przez uczestnika postępoania odwoławczego w
wyjaśnieniach, co oznacza że ich nie kwestionował. W zakresie kwestionowanych kosztów
ogólnych, które wykonawca określił na poziomie 5,5 zł /Mg, Odwołujący wskazując na koszty
pracy powołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z którego wynika, że w przypadku
kosztorysu oceniane mogą być poszczególne pozycje kosztorysu w zakresie rażąco niskiej
ceny o ile ich zaniżenie może przekładać się na rażące zaniżenie zaoferowanej ceny
całkowitej. Jednocześnie Odwołujący nie podał żadnego argumentu jaki wskazywałby na
zasadność jego twierdzenia w zakresie kwestionowanych kosztów oferty i podstaw tego
kwestionowania przez Zamawiającego. W zasadzie Odwołujący nawet nie sprecyzował na
czym owa niewłaściwa wycena miałaby polegać. W tym miejscu warto zaznaczyć, ze
uwzględniając maksymalną wielkość 60 000 Mg/rok (przedmiot zamówienia) oraz
zaproponowaną stawkę 5,50 zł /Mg to w efekcie przekłada się na kwotę 330 000 zł rocznie.
Zaznaczyć należy również, że uczestnik postępowania odwoławczego wskazał w swoich
wyjaśnieniach na osiągniecie zysku na poziomie 8% - 9, 36 zł/Mg co przy maksymalnej
wielkości 60 000 Mg/rok (przedmiot zamówienia) daje rocznie kwotę ok. 561 000 zł.
Odwołujący nie kwestionował możliwości uzyskania zysku przez uczestnika postępoania
odwoławczego.
W zakresie kwestionowania braku dowodów załączonych do wyjaśnień i w tym zakresie
kwestionowania samych wyjaśnień Izba wskazuje, że zarówno w poprzednim stanie
prawnym jak i obecnie to od okoliczności sprawy jak również wiarygodności przedstawionych
raz z wyjaśnieniami informacji wynika konieczność przedstawiania wraz z wyjaśnieniami
dowodów. Należy mieć na względnie, że Zamawiającym w tym postępowaniu jest podmiotświadczący usługi tego samego typu co niewątpliwie ma znaczenie zarówno przy składaniu
wyjaśnień jak również ich ocenie dokonywanej przez Zamawiającego. W tym wypadku
niewątpliwie wskazania pewnych informacji było wystarczające i nie wymagało dodatkowo
składania dodatkowo dowodów. Zasadnie podniósł Zamawiający w złożonym piśmie, za
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt 2531/14), że co do zasady przedmiotem
wyjaśnień jest podawanie konkretnych informacji a nie prowadzenie przez wykonawcę
postępowania dowodowego. W ocenie Izby brak dowodów nie przesądza i nie może
przesądzać że cena oferty jest rażąco niska, przedmiotem oceny są wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę.
Izba zaznacza, że cena oferty Odwołującego nie stanowi wyznacznikiem jak również nie jest
określeniem poziomu cen rynkowych w prowadzonym postępowaniu, ceny rynkowe
kształtowane są na poziomie całego rynku danych usług. Wykonawca w złożonych
wyjaśnieniach wskazał na ceny uzyskiwane w innych postępowaniach tj. 97,00 zł netto/Mg
(termin składania ofert 02.12.2014 rok, 18 000 Mg/rok), 119,00 zł /Mg (termin składania ofert
04.02.2014 rok, 21 000 Mg/8 miesięcy) w prowadzonym postępowaniu uczestnik zaoferował
115,86 zł/Mg co wskazuje, że cena oferty nie odbiega od cen rynkowych a Zamawiający,
jako podmiot świadczący usługi tego samego typu w sposób prawidłowy dokonał oceny
oferty.
W ocenie Izby Zamawiający i uczestnik postępowania odwoławczego wykazali
w trakcie postępowania odwoławczego, że zaoferowana cena nie zawiera ceny rażąco
niskiej, tym samym Zamawiający nie naruszył art. 89ust. 1 pkt 4 ustawy jak również nie
naruszył art. 90 ust. 2 i 3 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 418/15 z dnia 2015-03-27
- Sygn. akt KIO 416/14 z dnia 2015-03-19
- Sygn. akt KIO 399/15 z dnia 2015-03-19
- Sygn. akt KIO 398/15 z dnia 2015-03-18
