rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-15
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-15
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 592/15
KIO 592/15
KIO 598/15
KIO 602/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz, Luiza Łamejko, Robert Skrzeszewski Protokolant: Marta Polkowska
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz, Luiza Łamejko, Robert Skrzeszewski Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 8 i 10 kwietnia 2015 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 marca 2015 r.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo
Projektowo-Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o., ul. Odkryta 36A,
03-140 Warszawa (sygn. akt KIO 592/15)
B. w dniu 26 marca 2015 r.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A.,
„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o., ul. Lucjana Szenwalda 20,
71-281 Szczecin (sygn. akt KIO 598/15)
C. w dniu 26 marca 2015 r. przez
wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o.,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (sygn. akt KIO 602/15)
w postępowaniu prowadzonym przez
Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Podchorążych
33, 85-915 Bydgoszcz
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B-Act
Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. i T4B Sp. z o.o., ul. Paderewskiego 24, 85-075
Bydgoszcz
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 592/15, o sygn. akt KIO 598/15 oraz o sygn. akt: KIO 602/15
po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
„BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Projektowo-
Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o., ul. Odkryta 36A, 03-140
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 602/15 po stronie odwołującego,
C.
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Usług
Inwestycyjnych
EKO-INWEST
S.A.,
„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o., ul. Lucjana Szenwalda 20,
71-281
Szczecin
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 592/15 po stronie zamawiającego,
D.
wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO 592/15 oraz o sygn. akt KIO 598/15 po stronie
zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 marca 2015 r.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo
Projektowo-Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o., ul. Odkryta 36A,
03-140 Warszawa (sygn. akt KIO 592/15)
B. w dniu 26 marca 2015 r.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A.,
„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o., ul. Lucjana Szenwalda 20,
71-281 Szczecin (sygn. akt KIO 598/15)
C. w dniu 26 marca 2015 r. przez
wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o.,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (sygn. akt KIO 602/15)
w postępowaniu prowadzonym przez
Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Podchorążych
33, 85-915 Bydgoszcz
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B-Act
Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. i T4B Sp. z o.o., ul. Paderewskiego 24, 85-075
Bydgoszcz
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 592/15, o sygn. akt KIO 598/15 oraz o sygn. akt: KIO 602/15
po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
„BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Projektowo-
Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o., ul. Odkryta 36A, 03-140
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 602/15 po stronie odwołującego,
C.
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Usług
Inwestycyjnych
EKO-INWEST
S.A.,
„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o., ul. Lucjana Szenwalda 20,
71-281
Szczecin
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 592/15 po stronie zamawiającego,
D.
wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO 592/15 oraz o sygn. akt KIO 598/15 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołania wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: „BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwo Projektowo-Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o.,
(sygn. akt KIO 592/15), oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST
S.A., „INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 598/15),
2.
uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Multiconsult Polska
Sp. z o.o. i nakazuje zamawiającemu Rejonowemu Zarządowi Infrastruktury
w Bydgoszczy unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym
wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: B-Act Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. i T4B Sp. z o.o.
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: „BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwo Projektowo-Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o.
oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Usług
Inwestycyjnych
EKO-INWEST
S.A.,
„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o. oraz Rejonowy Zarząd
Infrastruktury w Bydgoszczy:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Projektowo-
Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 592/15),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Usług
Inwestycyjnych
EKO-INWEST
S.A.,
„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 598/15) oraz
wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 602/15) tytułem
wpisów od odwołań,
3.2.
zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo
Projektowo-Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o., ul. Odkryta 36A,
03-140 Warszawa (sygn. akt KIO 592/15) na rzecz Rejonowego Zarządu
Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz kwotę 1 200 zł 00 gr
(słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3.
zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A.,
„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o., ul. Lucjana Szenwalda 20,
71-281 Szczecin (sygn. akt KIO 598/15) na rzecz Rejonowego Zarządu
Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz kwotę 1 200 zł 00 gr
(słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3.4.
zasądza od
Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915
Bydgoszcz na rzecz wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o.,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (sygn. akt KIO 602/15) kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 592/15
KIO 598/15
KIO 602/15
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
usługę pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu dla Projektu pn. „Realizacja inwestycji
w kompleksie wojskowym w miejscowości Grupa”. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 22 października 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
pozycją 2014/S 203-359762.
Sprawa o sygn. akt KIO 592/15:
W dniu 25 marca 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: „BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Projektowo-
Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności
i zaniechań zamawiającego:
- przyjęcia przez zamawiającego zawyżonej (rażąco odbiegającej od rynkowej) szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia - art. 32 ust. 1 ustawy Pzp,
- nieuprawnionego wszczęcia postępowania dotyczącego wyjaśniania rażąco niskiej ceny
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
- niezgodnej z prawem decyzji zamawiającego o odrzuceniu z postępowania oferty złożonej
przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w sytuacji, kiedy cena tej oferty jest ceną rynkową i nie nosi znamion „rażąco niskiej”,
- niezgodnej z prawem decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego
Konsorcjum BUD-INVENT w związku z art. 90 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, kiedy
wykonawca (pomimo bezpodstawnie wszczętej procedury) odpowiadając na wezwanie
zamawiającego, rzetelnie wykazał i udokumentował, że cena jego oferty nie jest „rażąco
niska”,
- zaniechania czynności ponownego wezwania odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT
do złożenia wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp (z ostrożności),
- czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4), art. 90 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 (z ostrożności) oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał,że odrzucenie oferty z postępowania przetargowego prowadzonego w oparciu o przepisy
ustawy Pzp z powodu „rażąco niskiej ceny” może nastąpić wyłącznie:
-
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - jeżeli zamawiający uzna, że cena oferty nie
gwarantuje wykonania przedmiotu zamówienia,
-
na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp -
jeżeli wykonawca w ogóle nie udzieli
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
-
na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - jeżeli zamawiający uzna,że wykonawca udzielając odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
potwierdził, że cena jego oferty jest rażąco niska i rzeczywiście nie gwarantuje wykonania
przedmiotu zamówienia.
Jak wskazał odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, nie istnieją żadne inne okoliczności,
które dopuszczałyby odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący
Konsorcjum
BUD-INVENT
postawił
tezę,
iż
zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu naruszył art. 32 ust. 1 oraz art. 33 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp
nie dochowując wymaganego trybu szacowania wartości inwestycji, zaniedbując jej
wyliczenia i przyjmując tę wartość w sposób całkowicie uznaniowy i dowolny. Odwołujący
Konsorcjum BUD-INVENT podniósł, że ustalenie przez zamawiającego wartości inwestycji,
dla których wykonywana będzie usługa „Inżyniera Kontraktu” na kwotę 335.850.262,10 PLN
brutto zostało dokonane uznaniowo, bez analizy rzeczywistych wartości planowanych robót
budowlanych, jedynie na podstawie domniemania (subiektywnego odczucia). Tymczasem,
jak zauważył odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, w treści art. 32 ust. 1 oraz art. 33 ust. 1,
2, 3 ustawy Pzp oraz w treści przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowania
kosztów
robót
budowlanych
określonych
w
programie
funkcjonalno-użytkowym
(Dz.U. z 2004 r., Nr 130, poz. 1389) zostało jednoznacznie określone, w jaki sposób
zamawiający powinien oszacować wartość inwestycji na potrzeby postępowania
przetargowego, aby nie popełnić błędu przy analizie i ocenie ceny ofert wykonawców. W tej
sytuacji, w przekonaniu odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, nie może być uznana
za wiarygodną wartości inwestycji, dla których wykonywana będzie usługa „Inżyniera
Kontraktu” w kwocie 335.850.262,10 PLN brutto. W efekcie, także szacunkowa wartość
przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu nie może być uznana
za prawidłowo określoną, ponieważ nie jest znana jej podstawa. Nie oszacowana, a jedynie
„przyjęta”, wartość przedmiotu zamówienia, nie może stanowić podstawy dla procedury
badania „rażąco niskiej ceny ofert”. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT stwierdził,że zamawiający opierając się na niesprawdzonej i uznaniowej wartości inwestycji,
a w efekcie na niesprawdzonej i uznaniowej szacunkowej wartość przedmiotu zamówienia,
naruszył art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie to wpłynęło na wadliwą decyzję o uznaniu
ceny oferty odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT za cenę rażąco niską.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zaznaczył, że w postępowaniu złożono osiem
ofert zawierających mocno zróżnicowane ceny, z których każda bez wyjątku była niższa
od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Powyższe, zdaniem odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, w sposób jednoznaczny
wskazuje na „zawyżenie” ustalonej przez zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia.
Dalej
odwołujący
Konsorcjum
BUD-INVENT
podniósł,
iż
przyjęta
przez
zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia 12.411.317,89 PLN netto+VAT (23%),
co daje kwotę 15.265.921,00 PLN brutto jest wielokrotnie zawyżona w stosunku do cen
rynkowych na tego typu usługi. Ustalenie przez zamawiającego ceny usługi polegającej na
pełnieniu funkcji „Inżyniera Kontraktu” na poziomie 5% wartości inwestycji, dla których usługa
ta będzie wykonywana, zostało dokonane nieprawidłowo i odbiega od cen rynkowych.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT stwierdził ponadto, że ustalenie to zostało przez
zamawiającego dokonane w sposób całkowicie dowolny, uznaniowy, bez analizy rynku
takich usług w Polsce w latach 2013-2014, co narusza art. 32 ust. 1 ustawy Pzp.
W rzeczywistości bowiem w Polsce w latach 2013-2014, w szczególności w przetargach
publicznych, ceny usług pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu wahały się w przedziale
1,5-2,0% wartości inwestycji, dla której usługa ta miała być świadczona. Jako przykład
odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla inwestycji polegającej
na przebudowie i rozbudowie Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu
Medycznego w Białymstoku, o którym mowa w złożonych przez odwołującego wyjaśnieniach
dotyczących elementów cenotwórczych (pismo z dnia 16 stycznia 2015 r.), gdzie cena za
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu wynosi mniej niż 1% wartości inwestycji, dla której
usługa ta jest świadczona.
Zdaniem odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, przyjmując (i stosując) ceny
rynkowe zamawiający, nawet dla wartości inwestycji wynoszącej 335.850.262,10 PLN brutto
(ustalonej w sposób całkowicie uznaniowy), powinien ustalić szacunkową wartość
przedmiotu umowy w postępowaniu przetargowym dla usługi Inżyniera Kontraktu
w wysokości:
(1) od 5.037.753,97 PLN brutto (1,5% wartości inwestycji)
lub też:
(2) do 6.717.005, 24 PLN brutto (2,0% wartości inwestycji).
W przypadku (1) cena oferty odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT wynosząca
4.459.365 PLN brutto stanowiłaby 88% szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia
i w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie dawałaby zamawiającemu podstaw dla
domniemania „rażąco niskiej ceny”, ani do wszczęcia wobec odwołującego procedury
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
ani do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W przypadku (2) cena oferty odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT stanowiłaby 66%
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, co (analogicznie do postępowania tego
samego zamawiającego w przetargu WB/PN/5/U/9) również nie skłoniłoby zamawiającego
do wszczęcia wobec odwołującego procedury pytania o rażąco niską cenę z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zauważył, iż zamawiający w tym samym
czasie w przetargu WB/PN/5/U/9 (także na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu) nie wszczął
procedury badania rażąco niskiej ceny wobec oferty Konsorcjum reprezentowanego przez
lidera B-Act z siedzibą Bydgoszczy, która opiewała na kwotę 2.433.432 PLN brutto,
co stanowiło 64% szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia wyliczonego na kwotę
3.776.090 PLN brutto. W myśl zasady jednakowego traktowania wszystkich wykonawców,
zamawiający postąpiłby w taki sam sposób w przetargu WB/PN/3/U/10 (przedmiotowym
postępowaniu).
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT stwierdził, że procedura badania rażąco
niskiej ceny została wszczęta bez uzasadniania oraz sprzecznie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający nie dokonał analizy kwestii „rażąco niskiej ceny” w odniesieniu do „wartości”
konkretnego zamówienia objętego postępowaniem przetargowym, co należałoby uznać
za konieczne w świetle orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia
22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88, rzeczywista wartość przedmiotu zamówienia jest
bowiem nieznana.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zauważył ponadto, że zamawiający:
- przy takim samym (a nawet wyższym w przypadku inwestycji w Bydgoszczy z uwagi na
bardziej skomplikowany charakter budynków i ich bogatsze wyposażenie) koszcie budowy
1 m² powierzchni użytkowej,
- przy porównywalnej wielkości inwestycji:
-
w Bydgoszczy- ok. 25.500m² p.u,
-
w Grupie - ok. 24.200m² p.u,
- z jednej strony dla inwestycji w Bydgoszczy przy ul. Szubińskiej 105 - dla usługi na
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (postępowanie WB/PN/5/U/9 z 2014 r.) oszacował
wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 3.776.090 PLN brutto,
- z drugiej strony dla inwestycji w Grupie - dla usługi na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
(postępowanie WB/PN/3/U/10 z 2014 r.) oszacował wartość przedmiotu zamówienia na
kwotę 15.265.921,00 PLN brutto (na wartość 4 x większą).
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podkreślił, że przy porównywalnych
zakresach obowiązków wykonawców (Inżynier Kontraktu) dla porównywalnych inwestycji
(ok. 25.000m²) prowadzonych w tym samy czasie, w przetargach ogłoszonych w tym samym
czasie (IV kwartał 2014 r.), wartość analogicznych usług oszacowana przez tego samego
zamawiającego różni się 4-krotnie. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT uznał,że zamawiający po otwarciu ofert w postępowaniu WB/PN/5/U/10 miał obowiązek weryfikacji
przyjętej wcześniej (uznaniowo) wartości zamówienia publicznego, aby jego wydatek
na usługę objętą postępowaniem przetargowym był realny, ale oszczędny.
Odwołujący
Konsorcjum
BUD-INVENT
podniósł,że
w
przedmiotowym
postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
i wniósł o uchylenie tej procedury jako niezasadnej i bezpodstawnej w odniesieniu do oferty
odwołującego.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT nie zgodził się z dokonaną przez
zamawiającego oceną wyjaśnień złożonych przez odwołującego. Zwrócił uwagę,że w wyjaśnieniach:
- wskazał na opracowanie i wdrożenie przez Lidera Konsorcjum systemu zarządzania
wiedzą, który obejmuje mechanizm konsultacji i odwoływania się do przypadków
analogicznych do przypadku badanego w danym momencie. Jednocześnie podał, że system
ów pozwala na osiągnięcie oszczędności wynikających z usprawnienia procesów
decyzyjnych i skrócenie czasu niezbędnego do rozwiązywania problemów pojawiających się
w toku i w związku z realizacją usług. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zaznaczył,że przedmiotowe zamówienie publiczne w istocie polega w przeważającej części
na rozwiązywaniu problemów, zaś głównym czynnikiem cenotwórczym jest wysokość
wynagrodzenia zaangażowanego personelu. Tym samym, oczywistym jest, że skrócenie
czasu potrzebnego na przygotowanie i realizację czynności objętych zakresem obowiązków
wzmiankowanego personelu (co ma miejsce nie tylko na placu budowy) przekłada się na
możliwość poniesienia mniejszych nakładów na wynagrodzenia;
- wskazał na intelektualny charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia, a co za tym
idzie, na niewymierny charakter czynności myślowych. Wskazał również na będący skutkiem
takiego charakteru świadczenia, brak (lub bardzo znaczne ograniczenie) zużycia materiałów
czy urządzeń, co skutkuje w praktyce znacznym zróżnicowaniem wysokości kosztów, jakie
poszczególni wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byliby zmuszeni ponieść
w związku z realizacją zamówienia (poszczególne osoby mogą w odmienny sposób wycenić
swój czas pracy, a wysokość wynagrodzenia to najważniejszy czynnik cenotwórczy).
Wysokość
wynagrodzenia
personelu
została
wynegocjowana
na
korzystnym
dla odwołującego poziomie (na co wpływ miało także umożliwienie członkom personelu
dostępu do systemu zarządzania wiedzą, o którym była już mowa w niniejszym odwołaniu).
Kwoty wynagrodzenia personelu wykonawcy są zatem znane (nie zaś jedynie szacunkowe)
i na nich opierają się informacje zawarte w „Kalkulacji ceny” załączonej do Wyjaśnień
odwołującego z dnia 16 stycznia 2015 r. udzielonych zamawiającemu;
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał, że z punktu widzenia dyspozycji zawartej
w art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp istotne jest, iż wynagrodzenie każdego z członków
personelu jest znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157,
poz. 1314);
- wskazał na oszczędności dokonane w kosztach podróży osób zaangażowanych
w
realizację
przedmiotowego
zamówienia
publicznego.
Odwołujący
Konsorcjum
BUD-INVENT zauważył, że jego argumentacja została przez zamawiającego uznana za
„popartą stosownymi wyliczeniami”. Biorąc pod uwagę, iż kwota oszczędności (mniejsze
koszty przejazdów i brak kosztów noclegów) wyniesie co najmniej około 400.000 PLN,
z kolei cena oferty opiewa na kwotę 4.459.365 PLN odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT
zauważył, że tylko same oszczędności w kosztach podróży to aż około 10% ceny oferty,
która to cena obejmuje nie tylko same koszty, ale również i zysk. Tym samym,
wzmiankowanych oszczędności nie sposób bagatelizować, jak to uczynił zamawiający;
- wskazał, iż każdy z uczestników Konsorcjum BUD-INVENT wypracuje zysk, wypracowanie
zysku stanowi zaś kluczowy element przy dokonywaniu oceny prawidłowości kalkulacji ceny
oferty. Ponadto, nie sposób pominąć efektu zsumowania potencjałów trzech Spółek,
co również ma przełożenie na obiektywną możliwość zaoferowania niskiej, korzystnej dla
zamawiającego ceny;
- wskazał, iż zaoferowana cena nie odbiega w sposób istotny od cen innych wykonawców
oferowanych na rynku (w szczególności na rynku zamówień publicznych) za usługi tożsame
z przedmiotem zamówienia. Nie sposób przy tym nie zauważyć, w opinii odwołującego
Konsorcjum
BUD-INVENT,że
odniesienie
do
cen
rynkowych
jest
jednym
z istotnych elementów oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Znaczenie
wzmiankowanego odniesienia rośnie, gdy weźmie się pod uwagę, że jedna z przywołanych
cen dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które także dotyczyło
usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla robót budowlanych o zbliżonej
specyfice (wykonywanych na terenie wojskowym) dla tego samego zamawiającego;
Za niezasadną odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT uznał tezę, że dowodem w ramach
procedury wyjaśniania elementów cenotwórczych nie mogą być (czy nie są) wyniki innych
rozstrzygniętych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących pełnienia
funkcji Inżyniera Kontraktu, do których odwołujący odwoływał się w złożonych wyjaśnieniach.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zauważył, że w piśmie z dnia 16 stycznia 2015 r.
przedstawił zamawiającemu niepodważalny dowód wcześniejszego wykonania przez
Leadera Konsorcjum z należytą starannością, w terminie, zgodnie z zawartą umową usługi
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu o stopniu trudności takim samym, jak przedmiot
zamówienia w przetargu WB/PN/3/U/10 za cenę niższą niż zaoferowania zamawiającemu;
- wskazał także na inne okoliczności, dzięki którym odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT
mógł zaoferować tak korzystną cenę, przy jednoczesnym zapewnieniu wypracowania zysku,
tj. brak potrzeby zakupu sprzętu komputerowego i ponoszenia związanych z tym kosztów,
brak potrzeby uwzględniania ryzyka związanego z czynnikami ekonomicznymi, takimi jak
skutki spowolnienia gospodarczego, brak potrzeby nadmiernego uwzględniania ryzyka
wzrostu kosztów realizacji zamówienia.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł ponadto, że Załącznikiem Nr 1 do
złożonych w dniu 16 stycznia 2015 r. wyjaśnień była „Kalkulacja ceny”, w której odwołujący
wskazał takie elementy, jak koszty zatrudnienia poszczególnych członków personelu
mającego uczestniczyć w realizacji zamówienia, koszty funkcjonowania biura, koszty
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty zarządu, koszty obsługi okresu
gwarancyjnego, inne koszty, rezerwę, zysk poszczególnych członków Konsorcjum.
Kalkulacja ta ma, zdaniem odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, charakter konkretny,
co w szczególności wynika z podania w jej treści szeregu wartości wyrażonych określonymi
liczbami, o których nie sposób twierdzić, iż mają charakter przybliżony. Ma ona również
charakter wyczerpujący, gdyż obejmuje wszystkie elementy cenotwórcze, w tym rezerwę na
nieprzewidziane wydatki oraz zysk. Odwołujący wykazał w niej literalnie i szczegółowo (oraz
potwierdził), że w cenie swojej oferty uwzględnił wszystkie wymagania (składniki) i warunki
(terminy, zakresy) realizacji przedmiotowego zadania. Zawiera ona szczegółowo wymienione
wszystkie pozycje cenotwórcze dla usługi pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu”
w określonym czasie i zakresie. Nie jest zatem prawdziwe, w ocenie odwołującego
Konsorcjum BUD-INVENT, twierdzenie zamawiającego, że argumenty wykonawcy poparte
zostały wyliczeniami jedynie co do kosztów transportu.
Jak wskazał odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, zamawiający uzasadniając
odrzucenie oferty odwołującego:
- nie zakwestionował prawidłowości i kompletności „Tabeli kalkulacji ceny” odwołującego
(a tym samym - ceny oferty),
- nie wykazał, aby którakolwiek z pozycji cenotwórczych wskazanych w „Tabeli kalkulacji
ceny” odwołującego została ustalona nieprawidłowo, niezgodnie z obowiązującymi
przepisami, niezgodnie z treścią specyfikacji lub też w wysokości odbiegającej od cen
rynkowych występujących w Polsce w latach 2014-2015,
- nie wykazał, aby którakolwiek z pozycji cenotwórczych wskazanych w „Tabeli kalkulacji
ceny” została źle wyliczona,
- nie wykazał, aby kalkulacja ta pomijała jakikolwiek cząstkowy (składowy) element ceny.
Zdaniem odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, zamawiający tego dowodu w ogóle nie
poddał rzetelnej analizie i ocenie, ani też skutecznie go nie obalił. Zamawiający nie miał
zatem podstaw do uznania wyjaśnień odwołującego za niewystarczające, i w efekcie do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wyraził niezrozumienie dla twierdzenia
zawartego w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że odwołujący nie wskazał na
oszczędność metody wykonania zamówienia lub warunki wykonania zamówienia, które
byłyby wyjątkowe i dotyczyły tylko odwołującego. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT
stwierdził, że zarzut braku wykazania wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy nie może dotyczyć ceny usługi pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu, nie jest to bowiem zakres działalności gospodarczej, dla którego mogą
występować jakieś szczególne, właściwe tylko „danemu wykonawcy”, wyjątkowe metody
wykonania lub postępowania. Funkcja Inżyniera Kontraktu jest usługą precyzyjnie
zdefiniowaną, o ściśle określonych procedurach w których nie ma ani dowolności ani
innowacyjności, o typowych funkcjach (inspektor nadzoru, kosztorysant, weryfikator, itp.).
Wykonawca nie może skrócić czasu wykonywania tej usługi, nie może zmienić jej zakresu,
ani technologii wykonywania, ani ograniczyć liczby niezbędnego personelu. Żaden
z podmiotów pełniących funkcję Inżyniera Kontraktu nie dysponuje żadną „wyjątkową
metodą” jej wykonania. Wobec powyższego, zarzut zamawiającego nie przystaje do
przedmiotu zamówienia, a zatem jest niezasadny.
Dodatkowo, jak zauważył odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, na subiektywny
charakter dokonanej przez zamawiającego oceny kalkulacji ceny oraz złożonych przez
odwołującego wyjaśnień wskazuje stwierdzenie zamawiającego zawarte w uzasadnieniu
odrzucenia oferty odwołującego, że „nie przekonała” zamawiającego argumentacja
„w pewnym zakresie”.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł również, że podobieństwo pomiędzy
przedmiotowym postępowaniem, a tymi, których wyniki zostały przywołane w złożonych
przez odwołującego wyjaśnieniach wynika z samej ich istoty - „funkcji Inżyniera Kontraktu”.
Ponadto, dokładna lektura pkt. 5. wyjaśnień pozwala stwierdzić, że odwołujący wskazał,
iż czas realizacji usługi Inżyniera Kontraktu dla inwestycji pn. „Przebudowa i rozbudowa
Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku” jest
porównywalny do czasu realizacji przedmiotowego zamówienia, oraz załączył wyciąg
z Umowy nr AZP/261/U/19/TIN/ZP/4/2010 dla zobrazowania porównywalności zakresów
obowiązków realizowanych w ramach tej umowy z zakresem obowiązków wynikającym
z umowy, jaka ma zostać zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym, w opinii odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT,
teza zamawiającego, iż odwołujący nie wskazał na podobieństwa oraz różnice między
postępowaniami, nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym.
W odniesieniu do zarzutu zamawiającego o braku w ofercie odwołującego
Konsorcjum BUD-INVENT uzgodnień (umów) dotyczących wysokości wynagrodzenia
członków personelu, jaki miałby być zaangażowany przy realizacji przedmiotowego
zamówienia, odwołujący podkreślił, co następuje:
- w ramach systemu zamówień publicznych niejednokrotnie przewidziane jest składanie
opracowań sporządzanych przez wykonawcę bez udziału innych podmiotów i opracowania
te są nazywane dokumentami i traktowane jako dokumenty (przykładowo, można wymienić
wykaz wykonanych usług czy wykaz osób). Tak samo traktowane muszą być wyjaśnienia
wykonawcy udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;
- zamawiający w specyfikacji nie wymagał przedkładania umów z personelem wykonawcy;
- dowodu takiego również nie zażądał zamawiający w wezwaniu z dnia 16 stycznia 2015 r.;
- przedkładania umów takich nie wymagał zamawiający od pozostałych wykonawców;
- zamawiający nie ma podstaw dla domagania się od odwołującego dowodów z umów z jego
personelem na etapie składania wyjaśnień;
- zamawiający wzywając odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny nie określił jakiego stopnia szczegółowości tych wyjaśnień wymaga. Nie ma zatem
także podstaw do uznania złożonych przez odwołującego wyjaśnień za niewystarczające
i w efekcie do odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zaznaczył, że wykonawca ma obowiązek
udzielenia wyjaśnień na konkretne zadane pytanie (zgłoszoną wątpliwość) i tylko w zakresie
wynikającym z tego pytania.
Odwołujący
Konsorcjum
BUD-INVENT
zauważył,że
w
piśmie
z
dnia
12 stycznia 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do wykazania, że przy ustalaniu ceny
wykonania usługi (w ofercie) uwzględnił wszystkie wymagania oraz warunki realizacji
przedmiotowego zadania zawarte w specyfikacji. Odwołujący uczynił zadość temu
wymaganiu w treści wyjaśnień z dnia 16 stycznia 2015 r. oraz szczegółowo w tabeli
„Kalkulacji ceny” stanowiącej załącznik do nich wykazując ponad wszelką wątpliwość, że
przy ustalaniu ceny wykonania usługi (w ofercie)
uwzględnił wszystkie wymagania oraz
warunki realizacji przedmiotowego zadania zawarte w specyfikacji. Odwołujący Konsorcjum
BUD-INVENT stwierdził, że w przedmiotowym przypadku nie zostały spełnione przesłanki
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Jak zauważył odwołujący Konsorcjum
BUD-INVENT, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego nie
podano powodów, które by w istocie taką czynność uzasadniały. Wobec powyższego, w
opinii odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, art. 90 ust. 3 ustawy Pzp został błędnie
zastosowany do treści wyjaśnień odwołującego.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wyraził przekonanie, że ocena wyjaśnień
dokonana przez zamawiającego w dniu 16 marca 2015 r. jest sprzeczna z prawem, jakoże jest tendencyjna (jej celem samym w sobie jest, jak można przypuszczać, odrzucenie
oferty, jest nierzetelna, nieuczciwa (pomija istotne dowody, innym nadaje fałszywe
znaczenie), przekracza dopuszczalne granice swobodnej oceny złożonych wyjaśnień
(deprecjonuje dowody rzeczywiste nie uznając ich), a także nie bierze pod uwagę
dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie odwołującego
Konsorcjum BUD-INVENT, wyjaśnienia złożone przez odwołującego spełniły normę
określoną dla tego dokumentu w ustawie Pzp. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT
zauważył, iż nie uchybił wymaganiom postawionym przez zamawiającego w wezwaniu
z dnia 12 stycznia 2015 r. i udzielił wyczerpujących wyjaśnień popartych dowodami,
odpowiedział też na zadane pytania. Nie zaistniał zatem powód, dla którego zamawiający
miałby zastosować dyspozycję art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący Konsorcjum
BUD-INVENT stwierdził, że uzasadnienie odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego nie
wykazuje, iż zaoferowana przez odwołującego cena jest ceną rażąco niską, zaś skuteczne
zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego na podstawie złożonych przez
wykonawców wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi, zgodnie z art. 6 Kodeksu
cywilnego, prowadzić do wykazania, iż ocena ta jest obarczona błędem i wskazywać
przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Zdaniem odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, gdyby istotnie istniały jeszcze
jakiekolwiek wątpliwości odnośnie prawidłowości kalkulacji ceny, to zamawiający miał
obowiązek ponownego wezwania odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień, bowiem
zamawiający wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
cenotwórczych ograniczył się do zwrócenia się o „złożenie wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz, że przy
ustalaniu ceny wykonania usługi uwzględniono wszystkie wymagania oraz warunki realizacji
przedmiotowego zadania zawarte w SIWZ”. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT
przywołał pogląd wyrażony w orzecznictwie, że konieczne jest jasne sformułowanie żądania
kierowanego do wykonawców celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny
i użyteczny poważnego charakteru ich ofert.
Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł,że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem każdy składnik zaoferowanej ceny ma wartość
rynkową, a zatem cena ta jako całość jest ceną rynkową, za którą odwołujący jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienia bez ponoszenia strat finansowych.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał, że w przypadku przedmiotowego
zamówienia publicznego okres realizacji zamówienia (od 04/2015 r. do 10/2021 r.) wynosić
będzie łącznie 79 miesięcy, a ilość zadań inwestycyjnych, dla których świadczona będzie
usługa Inżyniera Kontraktu wynosi 29.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zauważył ponadto, że:
- płaca minimalna dla zatrudnienia w wymiarze całego etatu wynosi w 2015 r. – 1.750 PLN
brutto;
- w okresie ostatnich 7 lat (2009-2015) wg danych GUS w Polsce nastąpił wzrost płacy
minimalnej 37% (z kwoty 1.276 PLN brutto do kwoty 1.750 PLN brutto),
- przy takim samym wzroście płac płaca minimalna w 2021 r. wyniesie 2.397 PLN,
- w znowelizowanej treści art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ustawodawca wskazał przykładowe
kryteria oceny wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez wykonawcę w celu wykazania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, między innymi wynagrodzenie personelu, które nie
może być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Wobec powyższego, w odwołaniu odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł, co
następuje:
A)
Element ceny oferty: płaca personelu wykonawcy nie jest rażąco niska w rozumieniu
art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Oferta odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, zgodnie z tabelą „Kalkulacji ceny”
(dołączoną do wyjaśnień z dnia 16 stycznia 2015 r. udzielonych zamawiającemu w sprawie
rażąco niskiej ceny oferty), zawiera następujące stawki wynagrodzenia zespołu personelu
wykonawcy:
-
dla
weryfikatorów
branży
konstrukcyjno-budowlanej,
elektrycznej,
sanitarnej
i teletechnicznej przyjęto kwotę po 156.600 PLN brutto na każdą branżę, co daje kwotę
w wysokości 5.400 PLN brutto (4.390 PLN bez VAT) za weryfikację pojedynczej
dokumentacji projektowej (jednej z 29 inwestycji, w jednej branży). Jak wskazuje
doświadczenie zawodowe wykonawcy, weryfikacja taka (realizowana na podstawie umowy
o dzieło) nie trwa dłużej niż 5 dni roboczych (tydzień);
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł, że zamawiający nie miał podstaw
do uznania wynagrodzenia weryfikatora za tydzień pracy w wysokości 4.390 PLN bez VAT
za „rażąco niskie” w stosunku do przedmiotu zamówienia. Kwota ta dawałaby bowiem
wynagrodzenie miesięczne weryfikatora w wysokości 17.590 PLN, co trudno uznać za
„nierynkowe”;
- dla kierownika zespołu projektowego przyjęto kwotę 574.000,00 PL brutto, co daje
wynagrodzenie w wysokości 7.260 PLN przez 79 miesięcy pracy, przy całym etacie,
codziennym pobycie na budowie przez 8 godzin (tj. 4.880 PLN brutto bez VAT i ZUS).
Wynagrodzenie to będzie wyższe 2,7 razy od płacy minimalnej wynoszącej w 2015 r. 1.750
PLN brutto (bez VAT i ZUS). Przy wzroście płacy o 37% do roku 2021 minimalna płaca
na pełen etat wyniesie ok. 2.397 PLN. Wynagrodzenie kierownika zespołu projektowego
w 2021 r. nadal będzie 2,0 razy wyższe od przewidywanej płacy minimalnej;
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał, że zamawiający nie miał podstaw
do uznania wynagrodzenia kierownika zespołu projektowego za „rażąco niskie” w stosunku
do „cen rynkowych”, ani do uznania naruszenia przez odwołującego art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp poprzez nie zagwarantowanie personelowi wykonawcy co najmniej płacy
minimalnej;
- dla inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej przyjęto kwotę 344.400 PLN
brutto, co daje wynagrodzenie 4.359 PLN brutto przez 79 miesięcy pracy (tj. 2.929 PLN
brutto bez VAT i ZUS). Inspektor nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej będzie
pracował w wymiarze czasu pracy odpowiadającym ¾ etatu (codziennie po 6 godzin), co jest
standardem dla tego stanowiska. Jego wynagrodzenie będzie zatem wyższe 2,2 razy od
płacy minimalnej wynoszącej w 2015 r. 1.312 PLN brutto za ¾ etatu. Przy wzroście płac
o 37% - w roku 2021 - minimalna płaca za ¾ etatu wyniesie ok. 1.798 PLN brutto.
Wynagrodzenie inspektora nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej także w 2021 r.
będzie 1,6 razy wyższe od przewidywanej płacy minimalnej.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zaznaczył, że zamawiający nie miał podstaw do
uznania wynagrodzenia inspektora nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej za „rażąco
niskie” w stosunku do „cen rynkowych”, ani uznania naruszenia przez odwołującego
art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nie zagwarantowanie personelowi wykonawcy
co najmniej płacy minimalnej;
- dla inspektorów nadzoru branży elektrycznej, sanitarnej i teletechnicznej i drogowej
przyjęto kwotę 262.400 PLN brutto, co daje wynagrodzenie 3.321 PLN brutto przez 79
miesięcy pracy (tj. 2.231 PLN brutto bez VAT i ZUS). Inspektorzy nadzoru ww. branż będą
pracowali w wymiarze czasu pracy odpowiadającym 3/5 etatu (3 dni w tygodniu), co jest
standardem na budowie. Ich wynagrodzenie będzie wyższe 2,12 razy od płacy minimalnej
wynoszącej w 2015 r. - wynoszącej 1.050 PLN brutto za 3/5 etatu. Przy wzroście płac o 37%
w roku 2021 - minimalna płaca za 3/5 etatu wyniesie ok. 1.438 PLN brutto. Wynagrodzenia
tych inspektorów także w 2021 roku będą 1,5 razy wyższe od przewidywanej płacy
minimalnej;
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł, że zamawiający nie miał podstaw
do uznania wynagrodzenia inspektorów nadzoru za „rażąco niskie” w stosunku do „cen
rynkowych”, ani uznania naruszenia przez odwołującego art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez nie zagwarantowanie personelowi wykonawcy co najmniej płacy minimalnej.
-
dla specjalistów ds. systemów i sieci komputerowych, d/s systemów zabezpieczenia
technicznego, d/s rozliczeń finansowych i raportowania - przyjęto kwotę 246.000 PLN brutto,
co daje wynagrodzenie w wysokości 3.113 PLN brutto przez 79 miesięcy pracy
(tj. 2.091 PLN brutto bez VAT i ZUS). Przyjęło, że specjaliści powyżsi będą pracowali
w wymiarze czasu pracy odpowiadającym 3/5 etatu (3 dni w tygodniu), co jest standardem
dla tych stanowisk pracy. Ich wynagrodzenie będzie wyższe 1,99 razy od płacy minimalnej
wynoszącej w 2015 r. 1.050 PLN brutto za 3/5 etatu. Przy wzroście płac o 37% w roku 2021
minimalna płaca wyniesie ok. 1.438 PLN brutto. Wynagrodzenia ww. specjalistów za 3/5
etatu także w 2021 r. będą 1,45 razy wyższe od przewidywanej płacy minimalnej.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT stwierdził, że zamawiający nie miał podstaw do
uznania wynagrodzenia specjalistów za „rażąco niskie” w stosunku do „cen rynkowych”, ani
uznania naruszenia przez odwołującego art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nie
zagwarantowanie pracownikom wykonawcy co najmniej płacy minimalnej.
- dla pracownika obsługi biura/asystenta kierownika zespołu projektowego przyjęto kwotę
196.800 PLN brutto, co daje wynagrodzenie miesięczne 2.491 PLN brutto przez 79 miesięcy
pracy (tj. 1.673 PLN brutto bez VAT i ZUS). Przyjęto, że pracownik obsługi będzie pracował
w wymiarze czasu pracy odpowiadającym 1/2 etatu (2,5 dnia w tygodniu lub codziennie po 4
godziny), co jest standardem dla tego stanowiska. Jego wynagrodzenie będzie wyższe 1,9
razy od płacy minimalnej wynoszącej w 2015 r. 875 PLN brutto za 1/2 etatu. Przy wzroście
płac o 37% w roku 2021 minimalna płaca za 1/2etatu wyniesie około 1.199 PLN brutto.
Wynagrodzenie to także w 2021 r. będzie 1,4 razy wyższe od przewidywanej płacy
minimalnej.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT uznał, że zamawiający nie miał podstaw do uznania
wynagrodzenia pracownika obsługi biura za „rażąco niskie” w stosunku do „cen rynkowych”,
ani uznania naruszenia przez odwołującego art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nie
zagwarantowanie pracownikowi wykonawcy co najmniej płacy minimalnej.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał, że przedstawione powyżej wyliczenie
elementów oferty w zakresie wynagrodzeń personelu (wynikające, jak stwierdził odwołujący,
z wyjaśnień odwołującego z dnia 16 stycznia 2015 r.) wskazują, że w każdym przypadku
w ofercie odwołującego przyjęta została (w całym okresie realizacji zamówienia) „płaca”
personelu wyższa od minimalnej, co spełnia wymóg art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jest to,
w ocenie odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, dowód wystarczający dla obalenia
domniemania „rażąco niskiej ceny oferty” w zakresie płacy personelu wykonawcy i żadne
inne dowody w tej sprawie nie są wymagane ani konieczne. Odwołujący Konsorcjum
BUD-INVENT stwierdził, że zamawiający miał obowiązek zastosowania przy ocenie „rażąco
niskiej ceny” art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czego nie uczynił naruszając prawo.
B) Ponadto, odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zaznaczył, że również pozostałe
elementy ceny oferty nie są „rażąco niskie” w stosunku do cen rynkowych. Przykładowo,
w ofercie odwołującego przyjęto:
- koszty utrzymania biura w wysokości: 180.400 PLN brutto, co daje miesięcznie: 2.283 PLN
brutto (1.850 PLN bez VAT) - koszty wynajmu i utrzymania biura i mieszkania w Grupie –
1.300 PLN miesięcznie + koszty materiałów biurowych - około 400 PLN miesięcznie +
rezerwa 150 PLN miesięcznie);
- zyski w wysokości 430.000 PLN brutto, co stanowi 9,6% wartości umowy;
- koszty dojazdu na budowę z Bydgoszczy do Grupy samochodem służbowym Bud Invent na
6 osób dla personelu nadzoru budowlanego na 3/5 etatu w okresie 79 miesięcy) -
65.700 PLN brutto. Wyliczenie ceny: 79 miesięcy x 4 tygodnie x 3 dni w tygodniu x 140 km
(w obie strony) x 81/100km x 6,0 PLN (koszt 1 litra benzyny z VAT) = 63.705 PLN brutto;
- koszty zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu umowy w formie gwarancji
bankowej - 75.000 PLN, co daje 11.500 PLN rocznie (przez 6,5 roku trwania kontraktu) i jest
ceną rynkową;
- koszty obsługi gwarancyjnej kontraktu w wysokości - 67.000 PLN brutto, co daje około
10.000 PLN kosztów brutto rocznych - jest ceną rynkową;
- rezerwa w wysokości 67.065 PLN brutto, tj. około 10.000 PLN brutto rocznie.
Odwołujący
Konsorcjum
BUD-INVENT
zaznaczył,że
zamawiający
otrzymał
ww. szczegółowy wykaz cen oferty odwołującego dniu 16 stycznia 2015 r. i miał obowiązek
poddania go ocenie, czego nie uczynił.
Jak zauważył odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, wadliwość czynności badania
i oceny ofert skutkująca bezpodstawnym odrzuceniem złożonej przez odwołującego oferty
pociąga za sobą wadliwość czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - naruszenie
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wyraził przekonanie,że w przypadku prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, złożona przez
odwołującego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Wobec powyższego, zdaniem
odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, istnieje potrzeba uchylenia dotychczasowego
rozstrzygnięcia oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegało, jak wskazał
odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, w szczególności na nieuzasadnionym odrzuceniu
złożonej przez odwołującego oferty. Z ostrożności odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT
podniósł również, że naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegało także na zaniechaniu
czynności ponownego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów mających
wpływ na wysokość ceny. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przejawiło się, w ocenie
odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, także w bardziej rygorystycznym podejściu (bezżadnego uzasadnienia) zamawiającego do kwestii „rażąco niskiej ceny” w zaskarżonym
przetargu WB/PN/3/U/10 niż w analogicznym przetargu WB/PN/5/U/9 dotyczącym tej samej
usługi (Inżyniera Kontraktu) realizowanej dla porównywalnej rzeczowo inwestycji.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał na następujące okoliczności:
-
w przetargu WB/PN/5/U/9 zamawiający wybrał do pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu wykonawcę, który zaoferował tę usługę za kwotę 41.955,72 PLN brutto
miesięcznie i zawarł z nim umowę,
-
w przetargu WB/PN/3/U/10 zamawiający nie wybrał do pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu wykonawcy (odwołującego), który zaoferował tę usługę za kwotę 56.447,66 PLN
brutto miesięcznie (tj. cenę o 34% wyższą od ceny oferty wybranej w przetargu
WB/PN/5/U/9)
i ofertę tę odrzucił z powodu rażąco niskiej ceny,
-
w przetargu WB/PN/5/U/9 zamawiający wybrał do pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu wykonawcę, który zaoferował tę usługę za kwotę 95 PLN brutto w przeliczeniu na
1m² powierzchni użytkowej inwestycji, którą ma obsłużyć i zawarł z nim umowę,
-
w przetargu WB/PN/3/U/10 zamawiający nie wybrał do pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu wykonawcy (odwołującego), który zaoferował tę usługę za kwotę 184 PLN brutto
w przeliczeniu na 1m² powierzchni użytkowej inwestycji, którą ma obsłużyć (tj. cenę o 57%
wyższą) i ofertę tę odrzucił z powodu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie zamawiającemu:
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
- odstąpienia od odrzucenia złożonej przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT oferty;
- uchylenia i odstąpienia od wezwania nas do złożenia wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny
- dokonania czynności ponownego wezwania odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT do
złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny /z bardzo daleko
posuniętej ostrożności/, o ile nie zostałoby uwzględnione żądanie zawarte w tiret 3) i 6);
- powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
- dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego Konsorcjum
BUD-INVENT.
Sprawa o sygn. akt KIO 598/15:
W dniu 26 marca 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Usług
Inwestycyjnych
EKO-INWEST
S.A.,
„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
- art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że odwołujący
złożył szczegółowe wyjaśnienia wraz z kalkulacją i dowodami, których prawidłowa ocena nie
potwierdzała rażąco niskiej ceny,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że nie
zawierała rażąco niskiej ceny,
- art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty odwołującego,
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty odwołującego,
- innych przepisów wynikających pośrednio i bezpośrednio z uzasadnienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST stwierdził,że zamawiający w wezwaniu w sposób niezwykle ogólny uzasadnił podejrzenie, że oferta
odwołującego może zawierać rażąco niską cenę. Również w sposób niezwykle ogólny
zamawiający określił w wezwaniu, jakie elementy cenotwórcze swojej oferty odwołujący
powinien wyjaśnić.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zauważył, iż w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w dniu 19 stycznia 2015 r. stanowczo zaprzeczył, iż zaoferowana przez
odwołującego cena ma charakter rażąco niski oraz złożył przedmiotowe wyjaśnienia
szczegółowo wskazując na czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny oferty
na przedstawionym poziomie. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST powołał się m.in. na
doświadczenie przy inwestycjach wymagających pełnienia obowiązków przy kilku zadaniach
naraz, pozwalające mu zoptymalizować pracę poszczególnych specjalistów podczas
realizacji
zamówienia
oraz
zminimalizować
ryzyko
wystąpienia
dodatkowych
nieprzewidzianych kosztów. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał również,że w wyjaśnieniach przedstawił szczegółowy sposób kalkulacji w zakresie kosztów
osobowych z podziałem na koszty zatrudnienia i wynagrodzeń kluczowych specjalistów oraz
pozostałego personelu. Wyliczenia odwołującego w zakresie wynagrodzeń każdego
z członków zespołu Inżyniera Kontraktu zostały poparte dowodami w postaci kopii umów
zlecenia dotyczących pełnienia analogicznych obowiązków w ramach analogicznych
kontraktów, przy czym odwołujący przyjął dla przedmiotowego zamówienia znacząco wyższe
stawki wynagrodzenia niż w umowach załączonych do wyjaśnień. Odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST zauważył też, że w złożonych wyjaśnieniach zwrócił także uwagę na znaczne
zróżnicowanie cen ofert zamówień na usługi Inżyniera Kontraktu, przedstawiając zestawienie
wybranych za najkorzystniejsze ofert w kilku postępowaniach.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał ponadto, że przedstawił szczegółowe
wyliczenia dotyczące kosztów komunikacji i łączności, zorganizowania biura i jego
utrzymania, innych kosztów związanych z realizacją zamówienia, kosztów zarządu, kosztów
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i spodziewanego zysku. Wskazał także
podstawy dokonanych wyliczeń, z odesłaniem do ogólnodostępnych ofert operatorów
telekomunikacyjnych. Odwołujący powołał się na wyjątkowo sprzyjające mu okoliczności
oraz posiadane zasoby pozwalające na ukształtowanie ceny na przedstawionym poziomie.
W wyjaśnieniach odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zauważył m.in., że dzięki
posiadaniu aktualnie na terenie Bydgoszczy własnego w pełni wyposażonego biura,
obsługującego aktualnie projekt pn. „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania
Odpadów Komunalnych dla Bydgosko - Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego” nie musi
organizować do momentu przekazania terenu budowy osobnego biura. Ponadto zwrócił
uwagę na posiadanie własnego sprawnego sprzętu biurowego oraz przedstawił prognozę
spodziewanego zysku.
I. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał, że przedstawił niezwykle szczegółowe,
zawierające rozbicie ceny ofertowej na czynniki pierwsze wyjaśnienia, które potwierdzają,że cena zaoferowana przez odwołującego uwzględnia wszystkie możliwe koszty związane
z wykonaniem przedmiotu zamówienia, jest ceną rynkową, realną i zapewniającą
odwołującemu zysk z wykonania zamówienia
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST stwierdził, że w złożonych wyjaśnieniach
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sposób wszechstronny
i wyczerpujący udowodnił skalkulowanie ceny oferty na poziomie umożliwiającym realizację
zamówienia. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zwrócił uwagę na następujące
elementy:
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zaznaczył, że złożył wyjaśnienia, których nie
można uznać za „niepełne”, w praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
spotyka sie bowiem wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny ofertowej obejmujące
np. kilka zdań. Tymczasem wyjaśnienia odwołującego, pomimo bardzo ogólnikowego
wezwania, zostały zawarte na 10 stronach tekstu, zawierały konkretne argumenty
i wyliczenia. Do wyjaśnień załączono dowody w liczbie 21 załączników.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zwrócił uwagę, że w złożonych wyjaśnieniach
wskazał szczegółowo na wszystkie elementy mające wpływ na wysokość zaproponowanego
przez siebie wynagrodzenia, tj.:
1) przedstawił kalkulację wynagrodzeń wszystkich osób - członków zespołu Inżyniera
Kontraktu - wymaganych w Części II pkt 1.3.2 specyfikacji, tj.:
- Kierownik Zespołu Inżyniera Kontraktu (str. 6 specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),
- Ekspert nr 1 - Weryfikator branży konstrukcyjno - budowlanej (str. 7 specyfikacji, str. 4
wyjaśnień),
- Ekspert nr 2 - Weryfikator branży sanitarnej (str. 7 specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),
- Ekspert nr 3 - Weryfikator branży elektrycznej (str. 8 specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),
- Ekspert nr 4 - Weryfikator branży telekomunikacyjnej (str. 9 specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),
- Ekspert nr 5 - Inspektor nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej (koordynator) (str. 9
specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),
- Ekspert nr 6 - Inspektor nadzoru branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych (str. 10 specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),
- Ekspert nr 7 - Inspektor nadzoru branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych oraz elektroenergetycznych (str. 10 specyfikacji, str. 4 - 5 wyjaśnień),
- Ekspert nr 8 - Inspektor nadzoru branży telekomunikacyjnej (str. 11 specyfikacji, str. 5
wyjaśnień),
- Ekspert nr 9 - Specjalista ds. systemów i sieci komputerowych (str. 11 specyfikacji, str. 5
wyjaśnień),
- Ekspert nr 10 - Inspektor nadzoru branży drogowej (str. 12 specyfikacji, str. 5 wyjaśnień),
- Ekspert nr 11 - Specjalista ds. systemów zabezpieczenia technicznego (str. 12 specyfikacji,
str. 5 wyjaśnień),
- Ekspert nr 12 - Specjalista ds. rozliczeń finansowych i raportowania (str. 13 specyfikacji, str.
5 wyjaśnień),
a dodatkowo odwołujący przedstawił kalkulację wynagrodzenia Administratora Projektu,
który nie był osobą wymaganą zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(str. 5 wyjaśnień), a także uwzględnił w pozycji „Pozostałe koszty” ewentualne koszty innych
niewymienionych w specyfikacji specjalistów, tj. geodety, archeologa, specjalisty
ds. prawnych i kosztorysanta (str. 5-6 wyjaśnień);
2)
odwołał
się
do
wszystkich
elementów
cenotwórczych
wymienionych
m.in. w Załączniku nr 3 do specyfikacji - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej
„SOPZ”), rozdział IV pn. „Główne obowiązki inżyniera”, pkt. „Wymagania dot. personelu
i narzędzi w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia”:
- koszty osobowe - szczegółowo określono koszt zatrudnienia każdego z członków zespołu
Inżyniera Kontraktu (§11 ust. 1 wzoru umowy, str. 3-5 wyjaśnień odwołującego),
- koszty wynajęcia kontenerów biurowych wraz z wyposażeniem (str. 35 pkt b SOPZ, str. 6
i 7 wyjaśnień odwołującego),
- koszty własnego sprzętu komputerowego (str. 35 - 36 pkt c SOPZ, str. 6 i 7 wyjaśnień
odwołującego),
- koszty oprogramowania usprawniającego wykonanie czynności Inżyniera (str. 36 -37 pkt d-
g SOPZ, str. 6 i 7 wyjaśnień odwołującego),
- koszty utrzymania linii telefonicznej (str. 37 pkt a SOPZ, str. 6 wyjaśnień odwołującego),
- koszty telefonów komórkowych dla wszystkich pracowników Inżyniera Kontraktu - (str. 37
pkt b SOPZ, str. 6 wyjaśnień odwołującego),
- koszty faksu (str. 37 pkt c SOPZ, str. 6 wyjaśnień odwołującego),
- koszty Internetu (str. 37 pkt d SOPZ, str. 6 wyjaśnień odwołującego);
3) uwzględnił wszystkie koszty wskazane w Załączniku nr 2 do specyfikacji Istotne
postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej „wzór umowy”), w § 3 ust. 8
wzoru umowy, tj.:
- koszty tłumaczeń (pozycja „pozostałe koszty”, str. 7 wyjaśnień odwołującego),
- koszty organizacji spotkań koordynacyjnych (pozycja „pozostałe koszty”, str. 7 wyjaśnień
odwołującego),
- koszty transportu i komunikacji (str. 6 wyjaśnień odwołującego),
- koszty zakwaterowania i pobytu (pozycja „pozostałe koszty", str. 7 wyjaśnień
odwołującego),
- koszty wynajmu pomieszczeń (str. 7 wyjaśnień odwołującego).
Wyjaśnienia złożone przez odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST były nawet szersze -
obejmowały bowiem:
- koszty zatrudnienia i wynagrodzeń kluczowych specjalistów;
- koszty zatrudnienia i wynagrodzeń pozostałego personelu;
- koszty komunikacji i łączności;
- koszty zorganizowania biura i jego utrzymania;
- inne koszty związane z realizacją zamówienia;
- koszty zarządu;
- koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
- zysk.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zaznaczył, że zarezerwował określoną kwotę
na nieujęte w wyjaśnieniach i nieprzewidziane koszty, jakie mogą wystąpić na etapie
realizacji zamówienia. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST podkreślił, że również w tym
zakresie wykazał się realnym podejściem do kalkulacji ceny oferty oraz profesjonalizmem
i odpowiedzialnością, w szczególności gdy uwzględni się fakt, iż cena ofertowa ma charakter
ryczałtowy, zawierać więc powinna także elementy ryzyka związanego ze zwiększeniem
rozmiaru i kosztów pracy Inżyniera.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST stwierdził, że zarówno z wezwania
zamawiającego, jak i ustawy Pzp nie wynika, jakie elementy powinny być zawarte
w wyjaśnieniach dla oceny ich wyczerpującego charakteru.
II.
Zakwestionowane przez zamawiającego koszty osobowe odwołującego Konsorcjum
EKO-INWEST w rzeczywistości, co wynika bezpośrednio z wyjaśnień, odzwierciedlają
aktualne stawki rynkowe i pozwalają zabezpieczyć należyte wykonanie zamówienia.
Jak zauważył odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST, w uzasadnieniu decyzji
o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający zakwestionował przede wszystkim przyjęte
przez odwołującego koszty zaangażowania personelu, które, zdaniem zamawiającego,
„wydały mu się rażąco niskie”. Tymczasem odwołujący obok przedstawionej kalkulacji
kosztów, załączył do swoich wyjaśnień szereg przykładowych umów z ostatniego okresu dla
analogicznych stanowisk, wskazujące na obowiązujące u niego stawki wynagrodzeń.
Wynagrodzenia te mieściły się w ramach tych, jakie zostały oszacowane w przedłożonej
przez odwołującego ofercie, na co wyraźnie wskazuje sam zamawiający w uzasadnieniu
faktycznym odrzucenia oferty. Mimo tego, zamawiając z bliżej nieznanych przyczyn uznał,
iż nie są to stawki rynkowe, tym samym odmawiając waloru dowodowego załączonym
do wyjaśnień umowom.
W ocenie odwołującego Konsorcjum EKO-IMWEST, zamawiający na podstawie
przedłożonych wyjaśnień wraz z załączonymi dowodami mógł i powinien był zwrócić uwagę,że ocenie z punktu widzenia jej realności powinna podlegać jedynie kwota wskazana przez
odwołującego przy każdym z członków personelu oznaczona jako „przyjęta kwota w cenie
ofertowej”. Odwołujący Konsorcjum EKO-IMWEST stwierdził, że zamawiający, biorąc pod
uwagę okres trwania zamówienia wynoszący około 82 miesiące, powinien podjąć próbę
wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia każdego z członków personelu przyjętego dla
przedmiotowego zamówienia. Takie wyliczenie przedstawiałoby się wówczas następująco:
- Kierownik Zespołu Inżyniera Kontraktu 714.560/82 = 8.714,00 PLN netto,
- Ekspert nr 1 - Weryfikator branży konstrukcyjno - budowlanej – 73.920/82 = 901 PLN netto,
- Ekspert nr 2 - Weryfikator branży sanitarnej – 73.920/82 = 901 PLN netto,
- Ekspert nr 3 - Weryfikator branży elektrycznej – 73.920/82 = 901 PLN netto,
- Ekspert nr 4 - Weryfikator branży telekomunikacyjnej – 64.064/82 = 781 PLN netto,
- Ekspert nr 5 - Inspektor nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej (koordynator) –
468.160/82 = 5.709 PLN netto,
- Ekspert nr 6 - Inspektor nadzoru branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych – 369.600/82 = 4.507 PLN netto,
- Ekspert nr 7 - Inspektor nadzoru branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych oraz elektroenergetycznych – 369.600/82 = 4.507 PLN netto,
- Ekspert nr 8 - Inspektor nadzoru branży telekomunikacyjnej – 246.400/82 = 3.005 PLN
netto,
- Ekspert nr 9 - Specjalista ds. systemów i sieci komputerowych – 197.120/82 = 2.404 PLN
netto,
- Ekspert nr 10 - Inspektor nadzoru branży drogowej – 197.120/82 = 2.404 PLN netto,
- Ekspert nr 11 - Specjalista ds. systemów zabezpieczenia technicznego – 197.120/82 =
2.404 PLN netto,
- Ekspert nr 12 - Specjalista ds. rozliczeń finansowych i raportowania – 394.240/82 = 4.808
PLN netto,
- Administrator Projektu – 246.000/82 = 3.000 PLN netto.
Zdaniem odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, zamawiający powinien powyższe
wyliczenia skonfrontować z charakterystyką pracy każdego z ekspertów. Odwołujący
Konsorcjum EKO-INWEST zwrócił uwagę na zróżnicowany charakter pracy poszczególnych
ekspertów i różną czasochłonność pracy przy realizacji inwestycji. Odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST zauważył, że największe zaangażowanie dotyczy Kierownika Zespołu
Inżyniera, który będzie potrzebny w całym okresie realizacji inwestycji. W pozostałym
przypadku, w zależności od etapu realizacji inwestycji i charakteru robót, konieczne będzie
zapewnienie pozostałych wymaganych ekspertów. Jak wskazał odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST, zgodnie z wyjaśnieniem treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(odpowiedź nr 50 z dnia 21 listopada 2014 r.), zamawiający wymaga, aby w czasie realizacji
robót byli obecni na budowie eksperci nie rzadziej niż co 3 dni. Najmniejsze zaangażowanie
dotyczy ekspertów odpowiedzialnych za weryfikację dokumentacji, których obowiązki
ograniczają się przede wszystkim do okresu projektowania. Nie są oni potrzebni w całym
okresie realizacji zamówienia, a i w okresie projektowania ich zaangażowanie nie będzie tak
intensywne jak pozostałych ekspertów.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST podkreślił, że w każdym przypadku
poszczególne miesięczne kwoty wynagrodzenia ekspertów w ramach przedmiotowego
zamówienia są wyższe, a nawet znacząco wyższe od kwot podanych porównawczo dla
wcześniejszych inwestycji odwołującego, co zamawiający pominął przy dokonywaniu oceny
złożonych przez odwołującego wyjaśnień. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał,że załączone do wyjaśnień dowody miały na celu pokazanie, iż zaoferowane w kalkulacji
wynagrodzenia mają charakter realny i są stosowane przez odwołującego. Oferowane
wynagrodzenia są także wystarczające dla należytego wykonania zamówienia, o czymświadczą choćby załączone do oferty poświadczenia. Odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST zaznaczył, że w żadnym miejscu wyjaśnień nie twierdził, że przyjęta kwota
wynagrodzeń dla niniejszego zamówienia wynika ze stawek stosowanych w przeszłości
przez odwołującego. Wręcz przeciwnie, odwołujący w odniesieniu do wynagrodzenia
Administratora Projektu zwrócił uwagę, że w dwóch wcześniejszych zamówieniach przyjął
wynagrodzenie tego członka personelu w kwotach 2.400 PLN brutto i 2.212,61 PLN brutto,
a w przedmiotowym postępowaniu skalkulował to wynagrodzenie na poziomie 3.000 PLN
netto, a więc znacznie wyższym.
Dla porównania odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał, że zgodnie
z obwieszczeniem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 17 lutego 2015 r.
w sprawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw w styczniu
2015 r. (Dz.Urz.GUS.2015.6) przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze
przedsiębiorstw w styczniu 2015 r. wyniosło 3.942,78 PLN (brutto). Natomiast zgodnie z § 1
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2014 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2015 r. (Dz.U. 2014 r. poz. 1220) minimalne
wynagrodzenie za pracę w roku 2015 wynosi 1.750 PLN brutto. Powyższe ukazuje, zdaniem
odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, że przyjęte przez odwołującego stawki
wynagrodzenia są wyższe od przeciętnego wynagrodzenia, a znacząco wyższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę, dlatego za nieuprawnione oraz nieuzasadnione
odwołujący uznał twierdzenie zamawiającego, że kwoty zaangażowania personelu
odwołującego „wydają się być rażąco niskie”.
III.
W ramach złożonych wyjaśnień odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST szczegółowo
omówił przysługujące mu możliwości wpływające na zmniejszenie zaoferowanej ceny
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zwrócił uwagę, że w złożonych wyjaśnieniach
wskazał też na aspekty związane z oszczędnością metod wykonania zamówienia,
wybranymi rozwiązaniami technicznymi, wyjątkowo sprzyjającymi warunkami wykonania
zamówienia dostępnymi odwołującemu oraz kosztami pracy, tj.:
- oszczędności z tytułu posiadania własnego, w pełni wyposażonego biura na terenie
Bydgoszczy umożliwiające nie ponoszenie kosztów wynajmu pomieszczeń na terenie
Bydgoszczy do czasu przekazania wykonawcy terenu budowy (obowiązek pracy Inżyniera
Kontraktu na terenie Bydgoszczy już przed przekazaniem wykonawcy terenu budowy wynika
z Załącznika nr 3 do specyfikacji „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, Wymagania
dot. personelu i narzędzi w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, pkt a)),
- optymalizacja pracy specjalistów i zminimalizowanie kosztów wynikające z doświadczenia
przy realizacji zamówień wymagających nadzorowania wielu inwestycji naraz,
- oszczędności z tytułu uwzględnienia transportu i łączności personelu zatrudnionego
w oparciu o umowy cywilnoprawne w przyjętych dla tych osób wynagrodzeniach,
- oszczędności z tytułu posiadania własnego wyposażenia biura w zakresie sprzętu
elektronicznego, w tym własnego laptopa dla każdego pracownika,
- oszczędności z tytułu wcześniejszego wynajęcia drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych -
brak konieczności zakupu tego sprzętu w ramach pierwszego wyposażenia biura.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST podkreślił, że zamawiający w żaden sposób nie
odniósł się do przywołanych okoliczności w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego.
IV.
Zamawiający w sposób nieprecyzyjny, ogólny i dowolny dokonał oceny złożonych
przez odwołującego wyjaśnień. Tymczasem, jak stwierdził odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST, zawierają one szczegółową, obejmującą 10 stron tekstu, kalkulację
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z załączeniem dowodów – 21
załączników potwierdzających, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska; Zdaniem
odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, zamawiający nie dochował należytej staranności
przy ocenie wyjaśnień odwołującego. Zamawiający nie podał informacji, dlaczego kwoty
wynagrodzenia personelu „wydają się rażąco niskie”. W ocenie odwołującego Konsorcjum
EKO-INWEST, deklaracja tego typu nie może stanowić uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zaznaczył,że wezwanie do wyjaśnień dokonane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie
wskazywało elementów, które należałoby wyjaśnić.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST stwierdził, że uzasadnienie decyzji
o odrzuceniu oferty odwołującego sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że wyjaśnienia
odwołującego - w tym poszczególne jego, przywołane w sposób wyrywkowy
w uzasadnieniu, elementy - są niepełne. Uzasadnienie to nie może być, w opinii
odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, uznane za wyczerpujące i nie wskazuje, z jakich
powodów zamawiający negatywnie ocenił wyjaśnienia odwołującego. Ponadto, jak zauważył
odwołujący
Konsorcjum
EKO-INWEST,
w
uzasadnieniu
wskazano
twierdzenia
nieprawdziwe. Dla przykładu odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał: w odniesieniu
do faktu wykonywania w chwili obecnej usług na terenie Bydgoszczy przez członków
konsorcjum odwołującego - zamawiającego stwierdził, że odwołujący nie wskazał, jakie to
ma znaczenie dla kalkulacji ceny, podczas gdy z wyjaśnień - str. 6 - wynika, że dzięki temu
odwołujący nie musi wynajmować dodatkowego biura do czasu przekazania terenów
budowy w przypadku niniejszego zamówienia (wymóg Załącznika nr 3 do specyfikacji, str.
35), bowiem posiada w Bydgoszczy własne. Ponadto, zamawiający w uzasadnieniu sam nie
był pewien, czy cena jest rażąco niska. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zauważył,że zamawiający nawet „pochwalił” wyjaśnienia, wskazując, że „w złożonych wyjaśnieniach
Wykonawca dość szczegółowo uzasadnia dokonaną przez siebie kalkulację cen”.
Jak zauważył odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST, w przypadku, gdy zamawiający
nie miał przekonania co do treści poszczególnych elementów wyjaśnień (np. wysokości
stawek) i rażącego charakteru zaoferowanej przez odwołującego ceny, mógł i powinien był
zwrócić się ponownie o wyjaśnienie elementów, co do których zamawiający powziął
wątpliwości na skutek złożonych wyjaśnień. Wezwanie takie byłoby tym bardziej zasadne,
iż w pierwotnym wezwaniu zamawiający nie wskazał szczegółowo, w jakim zakresie
oczekuje wyjaśnienia odwołującego. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST podkreślił,że możliwość zwrócenia się w określonym zakresie z ponownym wezwaniem dopuszcza
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący
Konsorcjum
EKO-INWEST
zwrócił
uwagę,że
zamawiający
zakwestionował stawki wynagrodzenia personelu odwołującego powołując się na brak
możliwości uznania, że stawki te są stawkami rynkowymi albo chociażby gwarantującymi
należyte wykonanie umowy oraz że zakresy obowiązków i czas ich wykonywania przez
ekspertów jest tożsamy. Zamawiający jednak nie wskazał, na jakiej podstawie uznał, że
stawki podane przez odwołującego nie są stawkami rynkowymi, albo że nie gwarantują
należytego wykonania umowy. W ocenie odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, w tym
zakresie ocena wyjaśnień odwołującego dokonana przez zamawiającego nosi znamię
dowolności. Niezależenie od powyższego, zdaniem odwołującego, zamawiający
prawdopodobnie nie ocenił stawek przyjętych przez odwołującego dla aktualnego
zamówienia, a jedynie zwrócił uwagę na znacznie niższe stawki przyjęte dla wcześniejszych
inwestycji.
V. W opinii odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, już samo wezwanie zamawiającego
do złożenia wyjaśnień cechowało się ogólnością i dokonaniem pewnych nadinterpretacji
ze strony zamawiającego, co może świadczyć o niewłaściwym podejściu do problemu
rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zauważył, że średnia arytmetyczna
wszystkich złożonych ofert wyniosła 9.733.958,63 PLN (brutto), podczas gdy kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 15.265.921,00 PLN
brutto. Cena zaoferowana przez odwołującego była niższa od ceny oferty uznanej
za najkorzystniejszą o mniej niż 30% (stanowiła 72% ceny oferty Konsorcjum B-Act).
Tymczasem zamawiający w wezwaniu z dnia 12 stycznia 2015 r. stwierdził, że cena oferty
odwołującego „odbiega również w sposób znaczący od cen pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu, co potwierdza należyte oszacowanie wartości zamówienia przez
Zamawiającego”.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wyraził przypuszczenie, że być może
zamawiający, wobec znaczącej rozpiętości cenowej pomiędzy ofertami wykonawców, starał
się sam siebie przekonać, że prawidłowo oszacował przedmiot zamówienia. W konsekwencji
negatywnie ocenił ofertę odwołującego, która w jego ocenie znacznie odbiegała od tego
szacunku. Zamawiający pominął jednak fakt, że tylko jedna spośród złożonych ośmiu ofert
była równa kwocie budżetu zamawiającego, większość ofert znacznie odbiegała od tej
kwoty. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zaznaczył, że nawet oferta uznana przez
zamawiającego za najkorzystniejszą stanowiła jedynie 55% kwoty przeznaczonej przez
zamawiającego na realizację zamówienia. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał,że zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia już na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (odpowiedź na pytanie 84 z dnia
21 listopada 2014 r.). Pomimo to odwołujący rzetelnie skalkulował swoją ofertę, nie
sugerując się kwotą podaną przez zamawiającego, o czym świadczą złożone wyjaśnienia.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST podkreślił, że o uznaniu ceny za rażąco niską
nie może przesądzać jedynie porównanie jej z szacunkową wartością zamówienia określoną
przez zamawiającego, co znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST dodał, że zjawisko znacznej rozpiętości cenowej
pomiędzy ofertami wykonawców w postępowaniach na nadzór inwestorski jest spotykane
dość często, co szczegółowo omówił odwołujący w złożonych wyjaśnieniach, dlatego też to
nie zaistnienie tych różnic, ale realność zaoferowanej ceny powinna być czynnikiem
decydującym przy ocenie wyjaśnień wykonawcy złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST przywołał również orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej podkreślając, iż sankcja odrzucenia oferty nie może być przez zamawiającego
nadużywana, a zamawiający odrzucając ofertę nie może opierać się na przypuszczeniach.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty odwołującego oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej jako bezwzględnie wadliwej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
- dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Sprawa o sygn. akt KIO 602/15:
W dniu 26 marca 2015 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. (dalej:
„odwołujący Multiconsult”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
błędnej oceny przez zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: B-Act Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. i T4B Sp. z o.o. (dalej:
„Konsorcjum B-Act), w konsekwencji której zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej, mimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, w tym także z powodu
wykluczenia Konsorcjum B-Act z postępowania.
Odwołujący Multiconsult stwierdził,że zamawiający w konsekwencji błędnej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum B-Act nie
dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą powinna być uznana oferta
złożona przez odwołującego, która została złożona zgodnie z obowiązującymi przepisami,
spełnia wszystkie postawione przez zamawiającego wymagania, lecz została wadliwie
sklasyfikowana na pozycji nr 2 w rankingu ofert, zamiast na pozycji nr 1.
Odwołujący Multiconsult zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
- art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
- art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp,
- art. 85 ustawy Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 1, 5 i 8 ustawy Pzp
oraz innych przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Multiconsult argumentował, jak następuje:
1.
Zarzut braku wyrażenia zgody przez Konsorcjum B-Act na przedłużenie terminu
związania oferta o czas wskazany przez zamawiającego
Odwołujący Multiconsult wskazał, że w postępowaniu zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp zamawiający ustalił wymagany termin związania ofertami na 60 dni (Część VII
specyfikacji pkt. 3.1). Konsorcjum B-Act złożyło w dniu 28 listopada 2014 r. ofertę datowaną
na dzień 27 listopada 2014 r., w której zadeklarowało w pkt 4 60-dniowy termin związania
ofertą i zabezpieczyło ofertę wadium w formie gwarancji bankowej ważnej do dnia
28 stycznia 2015 r. W dniu 21 stycznia 2015 r. zamawiający pismem nr 351/15, działając
w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, zwrócił się do Konsorcjum B-Act z wnioskiem
o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni z jednoczesnym przedłużeniem wadium lub
wniesieniem nowego wadium na okres związania ofertą.
Konsorcjum B-Act w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożyło w dniu 22 stycznia
2015 r. oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą o 30 dni „licząc od daty upływu
pierwotnego terminu” zamiast, jak wnioskował zamawiający, o 60 dni. Powyższe oznacza,
jak zauważył odwołujący Multiconsult, że termin związania ofertą zadeklarowany przez
Konsorcjum B-Act upłynął w dniu 25 lutego 2015 r., zatem w dacie dokonywania przez
zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 16 marca 2015 r., oferta nie
wiązała już Konsorcjum B-Act. Odwołujący Multiconsult zaznaczył, że dla rozstrzygnięcia
powyższego bez znaczenia prawnego pozostaje fakt zmiany ważności gwarancji wadialnej
do dnia 28 marca 2015 r., bowiem w jej treści znajduje się zastrzeżenie,że odpowiedzialność banku do wypłaty sumy gwarancyjnej powstaje (pkt 3 gwarancji), gdy
wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówi podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie. Odwołanie to powoduje, jak zauważył odwołujący Multiconsult, że
bank może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy wykonawca odmówi
podpisania umowy na warunkach innych niż określone w ofercie, co zachodzi w tym
przypadku. W konsekwencji, gwarancja bankowa nie zabezpiecza oferty w okresie innym niż
zadeklarowany przez wykonawcę termin związania ofertą.
Dodatkowo, odwołujący Multiconsult wskazać, że oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertą o 30 dni złożył pełnomocnik konsorcjum - spółka B-Act, podczas
gdy gwarancja bankowa i jej zmiana nr 1 wydłużająca termin jej obowiązywania została
wystawiona na zlecenie spółki T4B z siedzibą w Warszawie, co potęguje wątpliwości
i nieprawidłowości, o których mowa powyżej.
Zdaniem odwołującego Multiconsult, Konsorcjum B-Act powinno zostać wykluczone
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ustawy Pzp.
Odwołujący Multiconsult podkreślił, że to do swobodnego uznania wykonawcy należy
podjęcie decyzji odnośnie woli przedłużenia terminu związania ofertą na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy zamawiający korzystając
z dyspozycji wskazanego przepisu wezwał wykonawców do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą o określony w treści wezwania czas, to warunkiem
skuteczności czynności przedłużenia terminu związania ofertą jest wyłącznie oświadczenie
o przedłużeniu tego terminu o czas wymagany przez zamawiającego. Złożenie zatem
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą krótszego o połowę w stosunku do
oczekiwanego przez zamawiającego musi skutkować zastosowaniem dyspozycji art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący Multiconsult wyraził przekonanie, że na aktualnym etapie
postępowania brak jest możliwości sanowania wady dotyczącej braku związania ofertą przez
wykonawcę.
Jak zaznaczył odwołujący Multiconsult, przedłużenie terminu związania ofertą o czas
niezgodny z wezwaniem (30 zamiast 60 dni) powinien skutkować odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż oferta ta z uwagi na nieprzedłużenie terminu
związania jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (w świetle art. 66 § 2 Kodeksu
cywilnego wygasła).
Dodatkowo, teza, iż wykonawca wybrany przedłużył wadium, przez co można
domniemywać intencję wydłużenia związania ofertą o wymagany przez zamawiającego
okres, pozostaje bez znaczenia dla oceny podstawy wykluczenia/odrzucenia.
2.
Zarzut działania pełnomocnika z przekroczeniem uprawnienia wynikającego
z pełnomocnictwa konsorcjalnego
Odwołujący Multiconsult podniósł, że spółka B-Act z siedzibą w Bydgoszczy złożyła
ofertę w imieniu i na rzecz konsorcjum złożonego z wykonawców: B-Act Sp. z o.o.,
Ekocentrum Sp. z o.o. oraz T4B Sp. z o.o. Do oferty dołączono pełnomocnictwo
konsorcjalne (str. 168 oferty), z którego nie wynika umocowanie pełnomocnika do złożenia
oferty, lecz jedynie do „dokumentów niezbędnych do złożenia oferty”. Oznacza to, że
pełnomocnik działał bez stosownego umocowania, a jego czynności są nieważne.
Odwołujący Multiconsult zaznaczył, że zamawiający w stosownym terminie nie
wzywał wykonawcy do potwierdzenia pełnomocnictwa, a obecnie, na skutek okoliczności,
o których mowa w pkt 1 odwołania, usunięcie tej wady nie jest możliwe. Czynność wezwania
do ewentualnego uzupełnienia wadliwego pełnomocnictwa jest niedopuszczalna w związku
z zakazem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Jak zauważył odwołujący Multiconsult, pomimo zaistnienia podstawy odrzucenia
oferty i braku możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia wadliwego pełnomocnictwa,
obowiązkiem zamawiającego jest ocena złożonych pierwotnie dokumentów i ustalenie
konsekwencji ich wadliwości w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty wykonawcy.
3.
Zarzut złożenia w ofercie wzajemnie sprzecznych oświadczeń
Odwołujący Multiconsult zwrócił uwagę, że Konsorcjum B-Act złożyło w ofercie
w pkt 8 oświadczenie o zamiarze powierzenia podwykonawcom części zamówienia (pkt 1
do 6) bez podania nazw podwykonawców, na których zasobach doświadczenia Konsorcjum
B-Act polega. Jednocześnie, jak wynika z zobowiązania zawartego na str. 171 oferty,
Konsorcjum B-Act polega na zasobach doświadczenia firmy P. M., która nie została
wskazana jako podwykonawca. Jak wynika z zobowiązania, firma udostępniająca zasoby
będzie koordynować i doradzać w zakresie nadzoru nad budową. Odwołujący Multiconsult
zauważył, że taki zakres nie został wskazany w ofercie i stąd powoduje to wzajemną
sprzeczność oświadczeń składanych w ofercie. Oferta zaś stanowić ma bezwarunkowe
przyrzeczenie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób w niej opisany, którego to
postulatu nie spełnia oferta złożona przez Konsorcjum B-Act.
Jak wskazał odwołujący Multiconsult, w sytuacji wewnętrznej sprzeczności treści
oferty zachodzi obowiązek dokonania czynności jej odrzucenia przez zamawiającego
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bez możliwości stosowania w tej sytuacji procedury
wyjaśniania treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
4.
Zarzut złożenia wadliwego zobowiązania do udostępnienia zasobów
Odwołujący Multiconsult podniósł, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów
podmiotów trzecich zawarte w ofercie Konsorcjum B-Act na str. 171 nie spełnia wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisanych w części III pkt 1.6, w szczególności
nie wskazuje charakteru stosunku, jaki będzie łączył udostępniającego z Konsorcjum B-Act,
a także zakresu i okresu udziału podmiotu udostępniającego w wykonywaniu zamówienia.
Zobowiązanie ma charakter blankietowy i jako takie nie gwarantuje realnego udostępnienia
zasobów.
Jak wskazał odwołujący Multiconsult, zamawiający w stosownym terminie nie wzywał
wykonawcy do wyjaśnień, ani do uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą,
a obecnie, na skutek okoliczności, o których mowa w pkt 1 odwołania, usunięcie tej wady nie
jest już możliwe. Odwołujący Multiconsult podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej, zobowiązanie o którym mowa w art. 26 ust 2b ustawy Pzp musi mieć
charakter realny, zwłaszcza w przypadku, gdy wskazuje na udostępnianie potencjału
niematerialnego przedsiębiorstwa, jakim jest wiedza oraz doświadczenie.
Odwołujący Multiconsult zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej podkreśla się, że przywilej posłużenia się zasobami podmiotów trzecich
wymaga, aby wykonawca udowodnił możliwość dysponowania tymi zasobami, a nie jedynie
tą okoliczność uprawdopodobnił (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp). Każde udostępnienie zasobu
powinno mieć charakter realny i rzeczywisty.
5.
Zarzut złożenia wraz z oferta wadliwej polisy ubezpieczeniowej
Jak wskazał odwołujący Multiconsult, zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w części III pkt 1.4 ppkt 6) żądał złożenia wraz z ofertą opłaconej
polisy ubezpieczeniowej lub (...) potwierdzającej, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej
z przedmiotem zamówienia. Odwołujący Multiconsult zwrócił uwagę, że przedstawiona przez
Konsorcjum B-Act kopia polisy (str. 144 oferty) zawiera liczne odesłania do załączników lub
wykreśleń (postanowienia dodatkowe) odnoszących się do szczególnych warunków
ubezpieczenia, klauzul itp., stąd nie sposób stwierdzić, czy rzeczywiście spełnia warunek,
o którym mowa w specyfikacji. Ponadto jest wystawiona oprócz jednego z konsorcjantów
także na podmiot inny niż członkowie konsorcjum, dlatego nie spełnia wymogu
potwierdzenia, że „wykonawca” jest ubezpieczony na wymaganą sumę gwarancyjną.
Odwołujący Multiconsult zaznaczył, że zamawiający w stosownym terminie nie
wzywał wykonawcy do wyjaśnień, ani do uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą,
a obecnie, na skutek okoliczności, o których mowa w pkt 1 odwołania, usunięcie tej wady nie
jest już możliwe.
6.
Zarzut braku uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych
w ofercie
Odwołujący Multiconsult zwrócił uwagę, iż jak wynika z treści protokołu
postępowania, zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie w dniu 22 października
2014 r., stąd do jego prowadzenia ma zastosowanie znowelizowane brzmienie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązkiem wykonawcy dokonującego zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest w dacie składania ofert wykazanie, że
zastrzeżone informacje istotnie stanowią taką tajemnicę. Brak takiego wykazania przez
wykonawcę w tej dacie powoduje konieczność ujawnienia informacji jak niezastrzeżonej.
Jak wskazał odwołujący Multiconsult, w przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum
B-Act objęło tajemnicą przedsiębiorstwa zarówno wykaz wykonanych usług będący
informacją składaną na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak też
wykaz personelu stanowiący również informację składaną na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący Multiconsult stwierdził, że w dacie składania oferty Konsorcjum B-Act
uzasadnienia
objęcia
tych
informacji
tajemnicą
przedsiębiorstwa
nie
zawarło,
co spowodować powinno ujawnienie tych informacji przez zamawiającego.
Zamawiający
jednak nie dokonał ich odtajnienia i nie udostępnił odwołującemu, gdy ten zwrócił się
z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami.
W ocenie odwołującego Multiconsult, w przedmiotowej sprawie, na skutek zarówno
braku uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy w ofercie, jak również uwzględniając
okoliczności, o których mowa w pkt 1 odwołania, usunięcie tej wady nie jest już możliwe.
Tym samym, zdaniem odwołującego Multiconsult, skoro brak było w ofercie
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy w rozumieniu art. 8 ust 3 ustawy Pzp, obowiązkiem
zamawiającego było odtajnienie tych dokumentów, o co odwołujący wnosi.
Odwołujący Multiconsult wniósł o nakazanie:
- ubezskutecznienia wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum B-Act,
- odrzucenia oferty Konsorcjum Konsorcjum B-Act, w tym także z powodu wykluczenia
Konsorcjum B-Act z postępowania,
- dokonania powtórnej oceny ofert,
- uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez odwołującego.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty złożone w przedmiotowym
postępowaniu, dokumenty wymienione w treści uzasadnienia, a także stanowiska stron
i uczestników postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody. Ewentualny niewłaściwy sposób wniesienia przez odwołujących wadium
może być przedmiotem badania przez zamawiającego na kolejnym etapie postępowania,
jednak nie może stanowić o braku interesu we wniesieniu rozpoznawanych przez Izbę
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym odwołań.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Przedmiotowe postępowanie
zostało wszczęte przez publiczne ogłoszenie zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 października 2015 r. Przed tym dniem zamawiający nie zamieścił ani
też nie opublikował ogłoszenia o zamówieniu w swojej siedzibie, na stronie internetowej, ani
też w inny sposób. Uwzględniając dyspozycję art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała
niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym po dniu
19 października 2014 r., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lubśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Przepis ten wyznacza zatem poziom różnicy pomiędzy ceną zaoferowaną
przez wykonawcę a szacunkową wartością zamówienia powiększoną o VAT lub średnią
arytmetyczną cen wszystkich oferty złożonych w danym postępowaniu, przy zaistnieniu
której zamawiający zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień
w przedmiocie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jednocześnie w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
w sposób jednoznaczny ustawodawca wskazał, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czym zniwelował wszelkie wątpliwości
w tym zakresie.
Izba ustaliła, iż cena zaoferowana przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT jest
niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT o 70,79% oraz niższa
o 54,19% od średniej arytmetycznej wszystkich cen zaoferowanych przez wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Z kolei cena zaoferowana przez
odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o VAT o 60,29% oraz o 37,73% od średniej arytmetycznej cen zaoferowanych
przez wszystkich wykonawców. Wobec wskazanego powyżej poziomu różnic pomiędzy
poszczególnymi wartościami Izba za w pełni uzasadnione uznała wątpliwości
zamawiającego co do prawidłowości dokonanych przez obu ww. odwołujących kalkulacji.
Ww. różnice zobowiązywały też zamawiającego do wezwania obu ww. odwołujących
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Izba uznała, iż zarzut przyjęcia przez zamawiającego zawyżonej szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia został podniesiony przez odwołującego Konsorcjum
BUD-INVENT z pominięciem terminów ustawowych określonych w art. 182 ustawy Pzp, nie
może zatem podlegać rozpoznaniu. Jednak z uwagi na okoliczność, iż prawidłowość
oszacowania przedmiotu zamówienia może mieć wpływ na ocenę prawidłowości
zaoferowanych przez wykonawców cen za realizację przedmiotu zamówienia Izba poddała
analizie sposób oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia. Izba nie
stwierdziła podstaw do zakwestionowania dokonanego przez zamawiającego szacunku. Izba
wzięła w szczególności pod uwagę skomplikowany charakter przedmiotu zamówienia
wymagający nadzoru nad realizacją 29 zadań, obowiązujące wykonawcę klauzule tajności,
okres, na jaki zostanie zawarta umowa, a także Zeszyt Sekocenbud nr 72/2014, gdzie
określony został wskaźnik cenowy dla inżyniera kontraktu oraz inwestora zastępczego na
poziomie 3,5-5,5% kosztów robót budowlanych. W ocenie Izby, z uwagi na poziom
skomplikowania usługi, oraz kwalifikacje personelu, jakie są niezbędne do prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia, przyjęcie przez zamawiającego poziomu 5% wartości
robót budowlanych było działaniem prawidłowym.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień zamawiający wystosował do odwołującego
Konsorcjum BUD-INVENT oraz do odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST w dniu
12 stycznia 2015 r. W pismach skierowanych do obu odwołujących zamawiający wskazał na
poziom różnicy pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością zamówienia ustaloną przez
zamawiającego w kwocie brutto na 15.265.921 PLN. Zamawiający stwierdził, mając na
uwadze skomplikowany charakter przewidzianych do realizacji usług, ilość zadań objętych
usługą, jak również długi okres, na który umowa zostanie zawarta, że zachodzi uzasadnione
przypuszczenie, że ceny ofertowe zostały źle skalkulowane i mogą być elementem czynu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, oraz że przy
ustalaniu ceny wykonania usługi uwzględniono wszystkie wymagania oraz warunki realizacji
zadania zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający zastrzegł
również, że w przypadku braku wyjaśnień lub niedostatecznego udokumentowania, że cena
nie jest ceną rażąco niską, zamawiający odrzuci ofertę.
Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania treści dokonanego przez
zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień. Jak wskazano powyżej, w wystosowanym
wezwaniu zamawiający zarówno zwrócił uwagę wykonawców na różnice pomiędzy
poszczególnymi wartościami mającymi znaczenie dla oceny zaoferowanej ceny, jak też
wskazał na cechy charakterystyczne przedmiotu zamówienia, oraz zobowiązał wykonawców
do złożenia wyjaśnień umotywowanych i odpowiednio udokumentowanych. Brak jest
podstaw do twierdzenia, iż w wezwaniu do wyjaśnień w zakresie ceny zamawiający powinien
wskazać elementy kosztów, co do których domaga się wyjaśnień, czy też wytyczne co dośrodków dowodowych, których wykonawca powinien użyć. Wykonawca ma prawo do
kształtowania ceny według własnych reguł, o ile nie naruszają one postanowień specyfikacji,
zatem to wykonawca jest w posiadaniu wiedzy na temat struktury kosztów, które kalkulował
składając ofertę, jak też własnych uwarunkowań, które determinują poziom kosztów.
Ponadto, wykonawcy jako profesjonaliści uczestniczący w obrocie, zobowiązani są do
dołożenia należytej staranności zarówno w pozyskaniu wiedzy o regulacjach prawnych
leżących u podstaw prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
też w rzetelnym wykazaniu zamawiającemu, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie
koszty, których poniesienie będzie niezbędne w celu należytego wykonania przedmiotu
zamówienia, oraz że w przypadku danego wykonawcy zachodzą konkretne podstawy do
obniżenia określonej pozycji kosztowej, co wpłynie na wysokość ceny w oznaczony sposób.
Izba stwierdziła, że odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, zobowiązany
na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, w złożonych wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia
2015 r. nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba wzięła pod uwagę
charakter usługi, której wycena opiera się w zasadniczej mierze na kosztach personelu,
a te mogą być zróżnicowane, jednak mając na uwadze wymagania wobec doświadczenia
poszczególnych ekspertów postawione przez zamawiającego Izba stwierdziła, że tak
znaczna różnica w cenach powinna znaleźć uzasadnienie, którego odwołujący Konsorcjum
BUD-INVENT nie przedstawił. Sam fakt zatrudnienia do realizacji przedmiotu zamówienia
osób z regionu Bydgoszczy nie uzasadnia tak znacznej różnicy w kosztach pracy.
Powoływanie się na długoletnie doświadczenie firmy również nie stanowi uzasadnienia dla
obniżenia ceny, bowiem długoletniego doświadczenia nie można odmówić również innym
wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie, podobnie jak posiadania
materiałów czy sprzętu niezbędnych do realizacji zamówienia, takich jak sprzęt
komputerowy. Uzasadnienia dla wysokości zaoferowanej ceny nie mogą stanowić inne
realizowane przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT zamówienia, jako że za
wyjątkiem charakteru usługi jako inżyniera kontraktu, przedmiot nadzoru jest znacząco różny
i uniemożliwia proste przełożenie cen zaoferowanych w innym postępowaniu na ofertę
złożoną zamawiającemu. Argumentu przekonującego o racjonalności zaoferowanej ceny nie
stanowi też przedstawiona przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT w wyjaśnieniach
kalkulacja, bowiem składa się ona wyłącznie z podania ogólnych kwot - odwołujący
Konsorcjum BUD-INVENT nie przedstawił w wyjaśnieniach nawet rozbicia na miesięczne
koszty pracy i ich uzasadnienia np. w postaci czasu, w jakim dany pracownik będzie musiał
być dyspozycyjny według przewidywań odwołującego. Jednocześnie, brak jest podstaw do
przekładania na zamawiającego obowiązku kalkulowania miesięcznego wynagrodzenia
poszczególnych ekspertów zarówno z uwagi na to, że to wykonawca powinien dołożyć
wszelkich starań, aby wykazać zamawiającemu racjonalność zaoferowanej ceny, ale również
z tego względu, że u podstaw kalkulowanych wynagrodzeń leży przewidywany przez
wykonawcę poziom zaangażowania czasowego poszczególnych ekspertów, jak też ich
liczba.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż odwołujący Konsorcjum
BUD-INVENT nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tj. że uwzględnia
rzeczywiste koszty należytego wykonania przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego. Ze względu na objęcie wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa, bardziej szczegółowe odniesienie się do treści wyjaśnień nie jest możliwe.
Na podstawie przedstawionej powyżej argumentacji, Izba nie wzięła pod uwagę złożonej
przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT na rozprawie „Analizy rynku porównywalnych
zamówień publicznych na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu” – odwołujący nie wykazał,
iż przedmiot objętych ww. analizą zamówień był porównywalny do zamówienia, na które
postępowanie prowadzi zamawiający. Dowodu w przedmiotowej sprawie nie może również
stanowić oferta cenowa na najem kontenerów złożona przez Konsorcjum EKO-INWEST,
bowiem wykonawca ten nie wykazał, iż jest to najniższa cena, jaką można uzyskać na rynku.
Bez wpływu na wynik sprawy pozostaje też złożony przez przystępującego Konsorcjum
B-Act Raport Płacowy 2015, jako złożony, zgodnie z oświadczeniem przystępującego,
jedynie dla wykazania konieczności zachowania należytej staranności przy szacowaniu
wysokości wynagrodzeń.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego
ponownego wezwania odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT do złożenia wyjaśnień
w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny. Co do zasady, wezwanie
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp powinno mieć charakter
jednokrotny. Możliwość wielokrotnego wzywania wykonawców do wyjaśnień prowadziłaby
do naruszenia podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp). Podkreślić należy, że zgodnie ze znowelizowanym art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężar
wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, dlatego ewentualne
ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powinno być działaniem wyjątkowym,
incydentalnym, w sytuacji, gdy zamawiający, po otrzymaniu wiarygodnych, skrupulatnych
wyjaśnień, widzi potrzebę uszczegółowienia jakiegoś ich elementu.
W wyniku powyższego, nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy
Pzp.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST. Oceniając złożone wyjaśnienia Izba wzięła pod
uwagę okoliczności wskazane powyżej i stwierdziła, że odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST w złożonych wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2015 r. nie wykazał, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Złożona przez odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST
kalkulacja wskazuje jedynie kwoty, które nie są wystarczające do oceny zaoferowanej ceny –
odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST nie przedstawił założeń, jakie przyjął przy
kalkulowaniu wynagrodzeń poszczególnych osób, liczby osób, jaka zostanie zatrudniona na
danym stanowisku, zaangażowania czasowego poszczególnych osób itp. Izba nie zgodziła
się z twierdzeniem odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, że zamawiający powinien
podjąć próbę wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia każdego z członków personelu
przyjętego dla przedmiotowego zamówienia. Podobnie, jak powyżej, Izba stwierdziła,że kalkulacja ceny należy do wykonawcy i to wykonawca, mając na uwadze obowiązek
wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, zobowiązany był wykazać zamawiającemu realność
przewidzianych kwot i ich adekwatność do przedmiotu zamówienia. Dowodu na realność
przewidzianych wynagrodzeń nie mogą stanowić dołączone do wyjaśnień umowy
z pracownikami zawarte na realizację innych zamówień – odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST nie wykazał, że zamówienia, w których realizację były zaangażowane
poszczególne osoby, posiadały walor porównywalności z zamówieniem, na które
postępowanie prowadzi zamawiający. Argumentu dla realności zakładanych wynagrodzeń
nie może stanowić okoliczność, iż kalkulowane przez odwołującego wynagrodzenia są
wyższe od minimalnego czy średniego wynagrodzenia za pracę w 2015 r. Przy ocenie
realności wynagrodzeń należy bowiem wziąć pod uwagę okoliczność, iż zamawiający
w postawionych warunkach wymagał personelu o wysokiej specjalizacji. Co więcej, z uwagi
na okres realizacji zamówienia, wykonawca powinien przewidzieć wzrost wynagrodzeń.
Analogicznie, jak w przypadku wyjaśnień odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT Izba
uznała, że fakt posiadania własnego biura na terenie Bydgoszczy wraz z wyposażeniem, czy
też doświadczenie, które ma pozwolić optymalizować pracę specjalistów i zminimalizować
koszty, nie stanowią uzasadnienia dla tak znacznego obniżenia ceny. Ponadto, odwołujący
Konsorcjum EKO-INWEST nie wykazał, że przywoływane w wyjaśnieniach z dnia
16 stycznia 2015 r. oraz na rozprawie inne postępowania realizowane przez odwołującego
są porównywalne z postępowaniem prowadzonym obecnie przez zamawiającego,
co uniemożliwia wzięcie ich pod uwagę przy ocenie rzetelności kalkulacji składającej się na
zaoferowaną cenę. Ze względu na objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, bardziej
szczegółowe odniesienie się do treści wyjaśnień nie jest możliwe.
Izba nie wzięła pod uwagę złożonych na rozprawie przez odwołującego Konsorcjum
EKO-INWEST umów oraz oświadczeń osób gotowych podjąć się pracy przy realizacji
przedmiotowego zamówienia, bowiem to udzielając odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień
w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST zobowiązany był dowieść realności zaoferowanej ceny. W postępowaniu
odwoławczym wykonawca może ewentualnie wykazywać, że złożone zamawiającemu
wyjaśnienia były wystarczające. Dowodu w przedmiotowej sprawie nie może stanowić
złożony
przez
odwołującego
Konsorcjum
EKO-INWEST
na
rozprawie
wyciąg
ze Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych, bowiem dotyczą one 2012 r.,
a ponadto na stronie 107 ww. zasad jest mowa o kosztach sprawowania nadzoru
inwestorskiego, który ma innych charakter, niż usługa inżyniera kontraktu.
Aktualne
pozostają
w
tym
miejscu
przedstawione
powyżej
twierdzenia
co do bezzasadności ponownego wzywania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Za niezasadny Izba uznała również podniesiony przez odwołującego Konsorcjum
EKO-INWEST zarzut braku należytego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty złożonej
przez odwołującego. Zamawiający w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania z dnia
16 marca 2015 r. w sposób wystarczający wyjaśnił, z jakiego powodu złożone przez
odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST wyjaśnienia nie są wystarczające do uznania,że zaoferowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska. Jak już wskazano powyżej,
brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku wykazywania,że zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska. Przeciwnie, zgodnie
ze znowelizowanym przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania rzetelności
zaoferowanej ceny spoczywa na wykonawcy.
W wyniku powyższego, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3
w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Za zasadny Izba uznała podniesiony przez odwołującego Multiconsult zarzut braku
wyrażenia zgody przez Konsorcjum B-Act na przedłużenie terminu związania ofertą o czas
wskazany przez zamawiającego. Izba zważyła, iż przedłużenie terminu związania ofertą ma
zasadnicze znaczenie dla wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, bowiem
determinuje dalsze uczestnictwo wykonawcy w postępowaniu, jeżeli pierwotny termin
związania ofertą dobiega końca, a postępowanie nie zostało jeszcze ostatecznie
rozstrzygnięte. Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ustanawia sankcję dla wykonawcy, który nie
zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą w postaci wykluczenia z postępowania.
Termin związania ofertą ma zatem znaczenie dla czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
- wybór oferty najkorzystniejszej może nastąpić spośród ofert, których autorzy są w chwili
wyboru związani treścią zawartych w nich oświadczeń. Zamawiający jest uprawniony na
mocy art. 85 ust. 2 ustawy Pzp do jednokrotnego zwrócenia się do wykonawcy o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. Związanie
przez wykonawcę terminem złożonej przez niego oferty daje zamawiającemu gwarancję
możliwości wyegzekwowania zawarcia umowy na warunkach wskazanych w ofercie.
Z uwagi na powyższe, zgoda wykonawcy na przedłużenie tego terminu nie może
mieć dorozumianego charakteru. Przepisy ustawy Pzp nie dopuszczają innego sposobu
przedłużenia terminu związania ofertą, jak tylko formalne oświadczenie wykonawcy w tym
przedmiocie. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter sformalizowany,
prowadzone jest w formie pisemnej, co sprzyja jego przejrzystości oraz zachowaniu zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazana powyżej, wspomniana
w przepisie, zgoda wykonawcy oznacza, iż to wyłącznie od decyzji wykonawcy zależy czy
termin związania złożoną przez niego ofertą ulegnie przedłużeniu. Jednak wyrażając takową
zgodę wykonawca zobowiązany jest przedłużyć termin związania ofertą o okres wskazany
przez zamawiającego – przepisy art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie
pozostawiają wykonawcy wyboru okresu, na jaki przedłuża termin związania ofertą –
wykonawca wyraża zgodę na jego przedłużenie o okres wskazany przez zamawiającego
bądź nie. Inaczej jest w sytuacji, gdy przedłużenie terminu związania ofertą następuje
z inicjatywy samego wykonawcy. Brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania
ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale
również i takiej, gdzie wykonawca co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy
przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.
W przedmiotowym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że Konsorcjum
B-Act wyraziło zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, jak wnioskował
zamawiający. Konsorcjum B-Act swoją deklarację o przedłużeniu terminu związania ofertą
wywodzi z pisma z dnia 27 stycznia 2015 r. Izba poddała to pismo analizie i stwierdziła,że oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni w żaden sposób nie
można wywieść z powołanego przez Konsorcjum B-Act pisma. Świadczy o tym już choćby
temat pisma: „Przedłużenie obowiązywania terminu Gwarancji wadialnej”. Również treść
pisma nie pozwala wnioskować w sposób, w jaki czyni to Konsorcjum B-Act. Zgodnie z jego
treścią, Konsorcjum B-Act w nawiązaniu do pisma zamawiającego z dnia 21 stycznia 2015 r.
Nr 351/15 (wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą) oraz pozytywnej odpowiedzi
wykonawcy z dnia 22 stycznia 2015 r. Nr b_act_5912 (zgoda na przedłużenie terminu
związania ofertą na okres 30 dni), przedkłada Gwarancję wadialną z przedłużonym okresem
ważności zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. W żadnym razie pismo Konsorcjum B-Act nie
stanowi oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni.
Oświadczenia o zgodzie na przedłużenie terminu związania ofertą nie może zastąpić
przedłużenie okresu ważności wadium. Ustawa Pzp w art. 24 ust. 2 pkt 2, jak też
w art. 85 ust. 2-4 w sposób nie budzący wątpliwości rozróżnia obie te instytucje.
W przedmiotowym stanie faktycznym Konsorcjum B-Act nie dochowało należytej staranności
nie podejmując działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji uzyskania zamówienia. Z uwagi
na powyższe, Izba nie wzięła pod uwagę złożonego przez Konsorcjum B-Act zlecenia
zmiany warunków gwarancji z dnia 22 stycznia 2015 r. wraz z korespondencją dotyczącą jej
przekazania gwarantowi z dnia 22 stycznia 2015 r.
Tym
samym,
potwierdził
się
zarzut
naruszenia
przez
zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ustawy Pzp.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego Multiconsult, iż z treści
pełnomocnictwa konsorcjalnego Konsorcjum B-Act (strona 168 oferty) nie wynika
umocowanie pełnomocnika do złożenia oferty, lecz jedynie do „dokumentów niezbędnych
do złożenia oferty”. W treści przedmiotowego pełnomocnictwa z dnia 30 października 2014 r.
wszyscy członkowie Konsorcjum B-Act wspólnie ustanowili B-Act Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego
przez
zamawiającego
uprawnionym
do
reprezentowania Konsorcjum oraz każdego w wykonawców - członków Konsorcjum
oddzielnie w ww. postępowaniu. Wykonawcy udzielający pełnomocnictwa upoważnili
pełnomocnika „do samodzielnego reprezentowania Konsorcjum we wszystkich czynnościach
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego trybie przetargu
nieograniczonego pn. Usługa pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania: „Realizacja
inwestycji w kompleksie wojskowym w miejscowości Grupa” (spr. nr WB/PN/3/U/10),
w szczególności zaś do: podpisania w imieniu konsorcjum dokumentów niezbędnych do
złożenia oferty, w tym potwierdzania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów w wyżej
wskazanym przetargu; reprezentowania konsorcjum podczas całej procedury przetargowej;
(…) uzupełniania dokumentów lub oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych na wezwanie Zamawiającego; (…) składania i przyjmowania
oświadczeń i zawiadomień raz innych dokumentów i informacji w imieniu zarówno
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia razem jak i każdego
z Wykonawców osobno; podpisania umowy o udzielenie zamówienia publicznego
z Zamawiającym; ustanawiania dalszych pełnomocników z prawem do udzielania dalszych
pełnomocnictw; oraz wszystkich innych czynności związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Usługa pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu dla zadania: „Realizacja inwestycji w kompleksie wojskowym
w miejscowości Grupa” (spr. nr WB/PN/3/U/10).”. Izba stwierdziła, iż umocowanie
pełnomocnika Konsorcjum B-Act do złożenia oferty wynika zarówno ze sformułowania
„do samodzielnego reprezentowania Konsorcjum we wszystkich czynnościach związanych
z postępowaniem”, z okoliczności, iż wyspecyfikowane czynności opatrzone zostały
sformułowaniem „w szczególności”, a zatem nie stanowią katalogu zamkniętego, jak też
z dodanego poniżej zastrzeżenia, że pełnomocnictwo uprawnia do dokonywania „wszystkich
innych czynności związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego”.
Wobec powyższego, twierdzenie odwołującego Multiconsult, że pełnomocnik Konsorcjum
B-Act składając ofertę działał bez stosownego umocowania, a jego czynności są nieważne,
jest niezasadne.
Izba nie stwierdziła sprzeczności pomiędzy złożonym w pkt 8 w ofercie Konsorcjum
B-Act oświadczeniem o zamiarze powierzenia podwykonawcom części zamówienia bez
podania nazw podwykonawców, na których zasobach doświadczenia Konsorcjum B-Act
polega a treścią zobowiązania podmiotu trzeciego, który nie został wskazany jako
podwykonawca. Izba zważyła, że w treści zobowiązania podmiot trzeci złożył oświadczenie,że udostępnienie doświadczenia i wiedzy przy wykonywaniu zamówienia będzie polegało na
koordynowaniu i doradztwie w zakresie nadzoru nad budową. W treści zobowiązania nie
znajduje się oświadczenie o zamiarze udziału w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie wymaga wprost uczestnictwa podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia w formie
podwykonawstwa, choć taka forma udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego jest
z pewnością najbardziej optymalnym rozwiązaniem, wskazującym na realną możliwość
wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Z uwagi na
powyższe, udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie można w prosty sposób
utożsamiać z podwykonawstwem. Tym samym, nie można też mówić o sprzeczności
pomiędzy przywołanymi powyżej postanowieniami oferty złożonej przez Konsorcjum B-Act.
Tym samym, brak jest też podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
B-Act na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na uwzględnienie zasługuje zarzut złożenia przez Konsorcjum B-Act wadliwego
zobowiązania do udostępnienia zasobów. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w brzemieniu
obowiązującym po dniu 19 października 2014 r., wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Przy powoływaniu się przez wykonawcę na potencjał wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego zamawiający, zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013 r., poz. 231), uprawniony jest do badania czy wykonawca będzie dysponował
zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz czy stosunek
łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów. W tym
celu, zgodnie z § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
wykonawca zobowiązany jest złożyć dokumenty dotyczące zakresu dostępnych wykonawcy
zasobów podmiotu trzeciego, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez
wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone na stronie 171 oferty Konsorcjum B-Act nie
zawiera informacji o charakterze stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem
trzecim, a także zakresie i okresie udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia.
Takowy brak może podlegać uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednak
z uwagi na stwierdzoną powyżej podstawę do wykluczenia Konsorcjum B-Act
z postępowania, wezwanie takie Izba uznała za bezprzedmiotowe. Jednocześnie, jak już
wyżej wskazano, art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wymaga wprost uczestnictwa podmiotu
trzeciego przy realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa, dlatego realność
udostępnienia zasobów należy oceniać każdorazowo, indywidualnie w każdym przypadku.
W przedmiotowym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę charakter zadań objętych
przedmiotem zamówienia, a także postawione przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu, w tym przede wszystkim warunki dotyczące personelu, Izba uznała,że udostępnienie potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia w formie koordynowania
i doradztwa w zakresie nadzoru nad budową jest realne.
Nie potwierdził się podniesiony przez odwołującego Multiconsult zarzut złożenia wraz
z ofertą wadliwej polisy ubezpieczeniowej. Odwołujący Multiconsult stwierdził, że z uwagi na
liczne odesłania do załączników lub wykreśleń odnoszących się do szczególnych warunków
ubezpieczenia, klauzul itp. w złożonej przez Konsorcjum B-Act polisie nie sposób stwierdzić,
czy rzeczywiście spełnia warunek, o którym mowa w specyfikacji. Ponadto, jak zauważył
odwołujący Multiconsult, polisa ta jest wystawiona, oprócz jednego z konsorcjantów, także
na podmiot inny niż członkowie konsorcjum. Odwołujący Multiconsult wywiódł, iż polisa ta nie
spełnia wymogu potwierdzenia, że wykonawca jest ubezpieczony na wymaganą sumę
gwarancyjną. Izba nie stwierdziła wadliwości złożonej przez Konsorcjum B-Act polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 000-14-464-00000053 wystawionej przez
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Allianz Polska S.A. (strona 144 – 146 oferty).
Polisa ta obejmuje jednego z członków Konsorcjum B-Act, tj. B-Act Sp. z o.o., wskazuje
także funkcję Inżyniera Kontraktu jako przedmiot i zakres ubezpieczenia. Okoliczność,
iż polisa ta obejmuje dwa podmioty jest niewystarczająca do stwierdzenia, że B-Act
Sp. z o.o. nie jest ubezpieczona na wymaganą sumę gwarancyjną. Odwołujący Multiconsult
nie wykazał, że suma gwarancyjna została pomniejszona z tego tytułu.
Za zasadny Izba uznała zarzut braku uzasadnienia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie Konsorcjum B-Act, co powinno skutkować
ujawnieniem takich informacji przez zamawiającego. Konsorcjum B-Act tajemnicą
przedsiębiorstwa objęło wykaz wykonanych usług oraz wykaz personelu. Art. 8 ustawy Pzp
statuuje jedną z naczelnych zasad systemu zamówień publicznych, tj. zasadę jawności
(art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie
(art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym
po dniu 19 października 2015 r., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wobec zawartego w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odesłania do przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji należy wskazać, iż zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej
wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Znowelizowany art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w sposób nie budzący wątpliwości określa
termin, w jakim wykonawca może zastrzec treść oferty czy wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu – nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. Powyższy
przepis zobowiązuje też wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia do jednoczesnego
wykazania, że zastrzeżone informacje takową tajemnicę stanowią. Co za tym idzie,
zastrzeżenie
oraz
wykazanie,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.
Ciężar wykazania, że zastrzeżone w ofercie informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Zarazem, nałożony na wykonawcę obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jest
równoznaczny z podjęciem działań niezbędnych w celu zachowania informacji w poufności,
stanowi zatem wypełnienie wymogu z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Istotne jest, iż to na podmiocie zastrzegającym spoczywa obowiązek dbania
o nieujawnienie informacji w każdym przypadku działalności danego podmiotu. Zaniedbanie
takiego obowiązku uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów,
w efekcie zatem zaniedbanie wykazania przez wykonawcę w momencie wskazanym
w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
prowadzi do nieskuteczności takiego zastrzeżenia. Uchybienie ww. obowiązkowi zwalnia
zamawiającego z obowiązku zachowania poufności zastrzeżonych w ofercie informacji. Brak
jest przy tym podstaw, wobec jednoznacznej dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
do wzywania wykonawcy do składania oświadczenia co do przyczyn objęcia poszczególnych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak wskazano powyżej, takie uzasadnienie dla
skuteczności dokonanego zastrzeżenia wykonawca zobowiązany jest przekazać
zamawiającemu wraz z ofertą.
W przedmiotowym stanie faktycznym Konsorcjum B-Act nie podjęło próby wykazania,że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie przedstawiło
uzasadnienia takiego zastrzeżenia. Wobec powyższego, dokonane zastrzeżenie należy
uznać za nieskuteczne. O bezpodstawności zarzutu nie może stanowić okoliczność,
iż zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawarł informacji,że wykonawca zobowiązany jest dołączyć uzasadnienie takiego zastrzeżenia. Taki wymóg
wynika wprost z przepisu ustawy Pzp, który Konsorcjum B-Act, jako profesjonalista
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, zobowiązany jest znać. Jednocześnie,
z uwagi na stwierdzoną przez Izbę podstawę do wykluczenia Konsorcjum B-Act
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, uwzględnienie przedmiotowego zarzutu
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
1.
oddala odwołania wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: „BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwo Projektowo-Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o.,
(sygn. akt KIO 592/15), oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST
S.A., „INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 598/15),
2.
uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Multiconsult Polska
Sp. z o.o. i nakazuje zamawiającemu Rejonowemu Zarządowi Infrastruktury
w Bydgoszczy unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym
wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: B-Act Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. i T4B Sp. z o.o.
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: „BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwo Projektowo-Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o.
oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Usług
Inwestycyjnych
EKO-INWEST
S.A.,
„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o. oraz Rejonowy Zarząd
Infrastruktury w Bydgoszczy:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Projektowo-
Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 592/15),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Usług
Inwestycyjnych
EKO-INWEST
S.A.,
„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 598/15) oraz
wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 602/15) tytułem
wpisów od odwołań,
3.2.
zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo
Projektowo-Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o., ul. Odkryta 36A,
03-140 Warszawa (sygn. akt KIO 592/15) na rzecz Rejonowego Zarządu
Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz kwotę 1 200 zł 00 gr
(słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3.
zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A.,
„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o., ul. Lucjana Szenwalda 20,
71-281 Szczecin (sygn. akt KIO 598/15) na rzecz Rejonowego Zarządu
Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz kwotę 1 200 zł 00 gr
(słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3.4.
zasądza od
Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915
Bydgoszcz na rzecz wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o.,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (sygn. akt KIO 602/15) kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 592/15
KIO 598/15
KIO 602/15
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
usługę pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu dla Projektu pn. „Realizacja inwestycji
w kompleksie wojskowym w miejscowości Grupa”. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 22 października 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
pozycją 2014/S 203-359762.
Sprawa o sygn. akt KIO 592/15:
W dniu 25 marca 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: „BUD-INVENT” Sp. z o.o., PROMIT Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Projektowo-
Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności
i zaniechań zamawiającego:
- przyjęcia przez zamawiającego zawyżonej (rażąco odbiegającej od rynkowej) szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia - art. 32 ust. 1 ustawy Pzp,
- nieuprawnionego wszczęcia postępowania dotyczącego wyjaśniania rażąco niskiej ceny
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
- niezgodnej z prawem decyzji zamawiającego o odrzuceniu z postępowania oferty złożonej
przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w sytuacji, kiedy cena tej oferty jest ceną rynkową i nie nosi znamion „rażąco niskiej”,
- niezgodnej z prawem decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego
Konsorcjum BUD-INVENT w związku z art. 90 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, kiedy
wykonawca (pomimo bezpodstawnie wszczętej procedury) odpowiadając na wezwanie
zamawiającego, rzetelnie wykazał i udokumentował, że cena jego oferty nie jest „rażąco
niska”,
- zaniechania czynności ponownego wezwania odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT
do złożenia wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp (z ostrożności),
- czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4), art. 90 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 (z ostrożności) oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał,że odrzucenie oferty z postępowania przetargowego prowadzonego w oparciu o przepisy
ustawy Pzp z powodu „rażąco niskiej ceny” może nastąpić wyłącznie:
-
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - jeżeli zamawiający uzna, że cena oferty nie
gwarantuje wykonania przedmiotu zamówienia,
-
na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp -
jeżeli wykonawca w ogóle nie udzieli
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
-
na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - jeżeli zamawiający uzna,że wykonawca udzielając odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
potwierdził, że cena jego oferty jest rażąco niska i rzeczywiście nie gwarantuje wykonania
przedmiotu zamówienia.
Jak wskazał odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, nie istnieją żadne inne okoliczności,
które dopuszczałyby odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący
Konsorcjum
BUD-INVENT
postawił
tezę,
iż
zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu naruszył art. 32 ust. 1 oraz art. 33 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp
nie dochowując wymaganego trybu szacowania wartości inwestycji, zaniedbując jej
wyliczenia i przyjmując tę wartość w sposób całkowicie uznaniowy i dowolny. Odwołujący
Konsorcjum BUD-INVENT podniósł, że ustalenie przez zamawiającego wartości inwestycji,
dla których wykonywana będzie usługa „Inżyniera Kontraktu” na kwotę 335.850.262,10 PLN
brutto zostało dokonane uznaniowo, bez analizy rzeczywistych wartości planowanych robót
budowlanych, jedynie na podstawie domniemania (subiektywnego odczucia). Tymczasem,
jak zauważył odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, w treści art. 32 ust. 1 oraz art. 33 ust. 1,
2, 3 ustawy Pzp oraz w treści przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowania
kosztów
robót
budowlanych
określonych
w
programie
funkcjonalno-użytkowym
(Dz.U. z 2004 r., Nr 130, poz. 1389) zostało jednoznacznie określone, w jaki sposób
zamawiający powinien oszacować wartość inwestycji na potrzeby postępowania
przetargowego, aby nie popełnić błędu przy analizie i ocenie ceny ofert wykonawców. W tej
sytuacji, w przekonaniu odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, nie może być uznana
za wiarygodną wartości inwestycji, dla których wykonywana będzie usługa „Inżyniera
Kontraktu” w kwocie 335.850.262,10 PLN brutto. W efekcie, także szacunkowa wartość
przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu nie może być uznana
za prawidłowo określoną, ponieważ nie jest znana jej podstawa. Nie oszacowana, a jedynie
„przyjęta”, wartość przedmiotu zamówienia, nie może stanowić podstawy dla procedury
badania „rażąco niskiej ceny ofert”. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT stwierdził,że zamawiający opierając się na niesprawdzonej i uznaniowej wartości inwestycji,
a w efekcie na niesprawdzonej i uznaniowej szacunkowej wartość przedmiotu zamówienia,
naruszył art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie to wpłynęło na wadliwą decyzję o uznaniu
ceny oferty odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT za cenę rażąco niską.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zaznaczył, że w postępowaniu złożono osiem
ofert zawierających mocno zróżnicowane ceny, z których każda bez wyjątku była niższa
od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Powyższe, zdaniem odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, w sposób jednoznaczny
wskazuje na „zawyżenie” ustalonej przez zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia.
Dalej
odwołujący
Konsorcjum
BUD-INVENT
podniósł,
iż
przyjęta
przez
zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia 12.411.317,89 PLN netto+VAT (23%),
co daje kwotę 15.265.921,00 PLN brutto jest wielokrotnie zawyżona w stosunku do cen
rynkowych na tego typu usługi. Ustalenie przez zamawiającego ceny usługi polegającej na
pełnieniu funkcji „Inżyniera Kontraktu” na poziomie 5% wartości inwestycji, dla których usługa
ta będzie wykonywana, zostało dokonane nieprawidłowo i odbiega od cen rynkowych.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT stwierdził ponadto, że ustalenie to zostało przez
zamawiającego dokonane w sposób całkowicie dowolny, uznaniowy, bez analizy rynku
takich usług w Polsce w latach 2013-2014, co narusza art. 32 ust. 1 ustawy Pzp.
W rzeczywistości bowiem w Polsce w latach 2013-2014, w szczególności w przetargach
publicznych, ceny usług pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu wahały się w przedziale
1,5-2,0% wartości inwestycji, dla której usługa ta miała być świadczona. Jako przykład
odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla inwestycji polegającej
na przebudowie i rozbudowie Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu
Medycznego w Białymstoku, o którym mowa w złożonych przez odwołującego wyjaśnieniach
dotyczących elementów cenotwórczych (pismo z dnia 16 stycznia 2015 r.), gdzie cena za
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu wynosi mniej niż 1% wartości inwestycji, dla której
usługa ta jest świadczona.
Zdaniem odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, przyjmując (i stosując) ceny
rynkowe zamawiający, nawet dla wartości inwestycji wynoszącej 335.850.262,10 PLN brutto
(ustalonej w sposób całkowicie uznaniowy), powinien ustalić szacunkową wartość
przedmiotu umowy w postępowaniu przetargowym dla usługi Inżyniera Kontraktu
w wysokości:
(1) od 5.037.753,97 PLN brutto (1,5% wartości inwestycji)
lub też:
(2) do 6.717.005, 24 PLN brutto (2,0% wartości inwestycji).
W przypadku (1) cena oferty odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT wynosząca
4.459.365 PLN brutto stanowiłaby 88% szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia
i w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie dawałaby zamawiającemu podstaw dla
domniemania „rażąco niskiej ceny”, ani do wszczęcia wobec odwołującego procedury
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
ani do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W przypadku (2) cena oferty odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT stanowiłaby 66%
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, co (analogicznie do postępowania tego
samego zamawiającego w przetargu WB/PN/5/U/9) również nie skłoniłoby zamawiającego
do wszczęcia wobec odwołującego procedury pytania o rażąco niską cenę z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zauważył, iż zamawiający w tym samym
czasie w przetargu WB/PN/5/U/9 (także na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu) nie wszczął
procedury badania rażąco niskiej ceny wobec oferty Konsorcjum reprezentowanego przez
lidera B-Act z siedzibą Bydgoszczy, która opiewała na kwotę 2.433.432 PLN brutto,
co stanowiło 64% szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia wyliczonego na kwotę
3.776.090 PLN brutto. W myśl zasady jednakowego traktowania wszystkich wykonawców,
zamawiający postąpiłby w taki sam sposób w przetargu WB/PN/3/U/10 (przedmiotowym
postępowaniu).
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT stwierdził, że procedura badania rażąco
niskiej ceny została wszczęta bez uzasadniania oraz sprzecznie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający nie dokonał analizy kwestii „rażąco niskiej ceny” w odniesieniu do „wartości”
konkretnego zamówienia objętego postępowaniem przetargowym, co należałoby uznać
za konieczne w świetle orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia
22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88, rzeczywista wartość przedmiotu zamówienia jest
bowiem nieznana.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zauważył ponadto, że zamawiający:
- przy takim samym (a nawet wyższym w przypadku inwestycji w Bydgoszczy z uwagi na
bardziej skomplikowany charakter budynków i ich bogatsze wyposażenie) koszcie budowy
1 m² powierzchni użytkowej,
- przy porównywalnej wielkości inwestycji:
-
w Bydgoszczy- ok. 25.500m² p.u,
-
w Grupie - ok. 24.200m² p.u,
- z jednej strony dla inwestycji w Bydgoszczy przy ul. Szubińskiej 105 - dla usługi na
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (postępowanie WB/PN/5/U/9 z 2014 r.) oszacował
wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 3.776.090 PLN brutto,
- z drugiej strony dla inwestycji w Grupie - dla usługi na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
(postępowanie WB/PN/3/U/10 z 2014 r.) oszacował wartość przedmiotu zamówienia na
kwotę 15.265.921,00 PLN brutto (na wartość 4 x większą).
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podkreślił, że przy porównywalnych
zakresach obowiązków wykonawców (Inżynier Kontraktu) dla porównywalnych inwestycji
(ok. 25.000m²) prowadzonych w tym samy czasie, w przetargach ogłoszonych w tym samym
czasie (IV kwartał 2014 r.), wartość analogicznych usług oszacowana przez tego samego
zamawiającego różni się 4-krotnie. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT uznał,że zamawiający po otwarciu ofert w postępowaniu WB/PN/5/U/10 miał obowiązek weryfikacji
przyjętej wcześniej (uznaniowo) wartości zamówienia publicznego, aby jego wydatek
na usługę objętą postępowaniem przetargowym był realny, ale oszczędny.
Odwołujący
Konsorcjum
BUD-INVENT
podniósł,że
w
przedmiotowym
postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
i wniósł o uchylenie tej procedury jako niezasadnej i bezpodstawnej w odniesieniu do oferty
odwołującego.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT nie zgodził się z dokonaną przez
zamawiającego oceną wyjaśnień złożonych przez odwołującego. Zwrócił uwagę,że w wyjaśnieniach:
- wskazał na opracowanie i wdrożenie przez Lidera Konsorcjum systemu zarządzania
wiedzą, który obejmuje mechanizm konsultacji i odwoływania się do przypadków
analogicznych do przypadku badanego w danym momencie. Jednocześnie podał, że system
ów pozwala na osiągnięcie oszczędności wynikających z usprawnienia procesów
decyzyjnych i skrócenie czasu niezbędnego do rozwiązywania problemów pojawiających się
w toku i w związku z realizacją usług. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zaznaczył,że przedmiotowe zamówienie publiczne w istocie polega w przeważającej części
na rozwiązywaniu problemów, zaś głównym czynnikiem cenotwórczym jest wysokość
wynagrodzenia zaangażowanego personelu. Tym samym, oczywistym jest, że skrócenie
czasu potrzebnego na przygotowanie i realizację czynności objętych zakresem obowiązków
wzmiankowanego personelu (co ma miejsce nie tylko na placu budowy) przekłada się na
możliwość poniesienia mniejszych nakładów na wynagrodzenia;
- wskazał na intelektualny charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia, a co za tym
idzie, na niewymierny charakter czynności myślowych. Wskazał również na będący skutkiem
takiego charakteru świadczenia, brak (lub bardzo znaczne ograniczenie) zużycia materiałów
czy urządzeń, co skutkuje w praktyce znacznym zróżnicowaniem wysokości kosztów, jakie
poszczególni wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byliby zmuszeni ponieść
w związku z realizacją zamówienia (poszczególne osoby mogą w odmienny sposób wycenić
swój czas pracy, a wysokość wynagrodzenia to najważniejszy czynnik cenotwórczy).
Wysokość
wynagrodzenia
personelu
została
wynegocjowana
na
korzystnym
dla odwołującego poziomie (na co wpływ miało także umożliwienie członkom personelu
dostępu do systemu zarządzania wiedzą, o którym była już mowa w niniejszym odwołaniu).
Kwoty wynagrodzenia personelu wykonawcy są zatem znane (nie zaś jedynie szacunkowe)
i na nich opierają się informacje zawarte w „Kalkulacji ceny” załączonej do Wyjaśnień
odwołującego z dnia 16 stycznia 2015 r. udzielonych zamawiającemu;
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał, że z punktu widzenia dyspozycji zawartej
w art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp istotne jest, iż wynagrodzenie każdego z członków
personelu jest znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157,
poz. 1314);
- wskazał na oszczędności dokonane w kosztach podróży osób zaangażowanych
w
realizację
przedmiotowego
zamówienia
publicznego.
Odwołujący
Konsorcjum
BUD-INVENT zauważył, że jego argumentacja została przez zamawiającego uznana za
„popartą stosownymi wyliczeniami”. Biorąc pod uwagę, iż kwota oszczędności (mniejsze
koszty przejazdów i brak kosztów noclegów) wyniesie co najmniej około 400.000 PLN,
z kolei cena oferty opiewa na kwotę 4.459.365 PLN odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT
zauważył, że tylko same oszczędności w kosztach podróży to aż około 10% ceny oferty,
która to cena obejmuje nie tylko same koszty, ale również i zysk. Tym samym,
wzmiankowanych oszczędności nie sposób bagatelizować, jak to uczynił zamawiający;
- wskazał, iż każdy z uczestników Konsorcjum BUD-INVENT wypracuje zysk, wypracowanie
zysku stanowi zaś kluczowy element przy dokonywaniu oceny prawidłowości kalkulacji ceny
oferty. Ponadto, nie sposób pominąć efektu zsumowania potencjałów trzech Spółek,
co również ma przełożenie na obiektywną możliwość zaoferowania niskiej, korzystnej dla
zamawiającego ceny;
- wskazał, iż zaoferowana cena nie odbiega w sposób istotny od cen innych wykonawców
oferowanych na rynku (w szczególności na rynku zamówień publicznych) za usługi tożsame
z przedmiotem zamówienia. Nie sposób przy tym nie zauważyć, w opinii odwołującego
Konsorcjum
BUD-INVENT,że
odniesienie
do
cen
rynkowych
jest
jednym
z istotnych elementów oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Znaczenie
wzmiankowanego odniesienia rośnie, gdy weźmie się pod uwagę, że jedna z przywołanych
cen dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które także dotyczyło
usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla robót budowlanych o zbliżonej
specyfice (wykonywanych na terenie wojskowym) dla tego samego zamawiającego;
Za niezasadną odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT uznał tezę, że dowodem w ramach
procedury wyjaśniania elementów cenotwórczych nie mogą być (czy nie są) wyniki innych
rozstrzygniętych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących pełnienia
funkcji Inżyniera Kontraktu, do których odwołujący odwoływał się w złożonych wyjaśnieniach.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zauważył, że w piśmie z dnia 16 stycznia 2015 r.
przedstawił zamawiającemu niepodważalny dowód wcześniejszego wykonania przez
Leadera Konsorcjum z należytą starannością, w terminie, zgodnie z zawartą umową usługi
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu o stopniu trudności takim samym, jak przedmiot
zamówienia w przetargu WB/PN/3/U/10 za cenę niższą niż zaoferowania zamawiającemu;
- wskazał także na inne okoliczności, dzięki którym odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT
mógł zaoferować tak korzystną cenę, przy jednoczesnym zapewnieniu wypracowania zysku,
tj. brak potrzeby zakupu sprzętu komputerowego i ponoszenia związanych z tym kosztów,
brak potrzeby uwzględniania ryzyka związanego z czynnikami ekonomicznymi, takimi jak
skutki spowolnienia gospodarczego, brak potrzeby nadmiernego uwzględniania ryzyka
wzrostu kosztów realizacji zamówienia.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł ponadto, że Załącznikiem Nr 1 do
złożonych w dniu 16 stycznia 2015 r. wyjaśnień była „Kalkulacja ceny”, w której odwołujący
wskazał takie elementy, jak koszty zatrudnienia poszczególnych członków personelu
mającego uczestniczyć w realizacji zamówienia, koszty funkcjonowania biura, koszty
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty zarządu, koszty obsługi okresu
gwarancyjnego, inne koszty, rezerwę, zysk poszczególnych członków Konsorcjum.
Kalkulacja ta ma, zdaniem odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, charakter konkretny,
co w szczególności wynika z podania w jej treści szeregu wartości wyrażonych określonymi
liczbami, o których nie sposób twierdzić, iż mają charakter przybliżony. Ma ona również
charakter wyczerpujący, gdyż obejmuje wszystkie elementy cenotwórcze, w tym rezerwę na
nieprzewidziane wydatki oraz zysk. Odwołujący wykazał w niej literalnie i szczegółowo (oraz
potwierdził), że w cenie swojej oferty uwzględnił wszystkie wymagania (składniki) i warunki
(terminy, zakresy) realizacji przedmiotowego zadania. Zawiera ona szczegółowo wymienione
wszystkie pozycje cenotwórcze dla usługi pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu”
w określonym czasie i zakresie. Nie jest zatem prawdziwe, w ocenie odwołującego
Konsorcjum BUD-INVENT, twierdzenie zamawiającego, że argumenty wykonawcy poparte
zostały wyliczeniami jedynie co do kosztów transportu.
Jak wskazał odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, zamawiający uzasadniając
odrzucenie oferty odwołującego:
- nie zakwestionował prawidłowości i kompletności „Tabeli kalkulacji ceny” odwołującego
(a tym samym - ceny oferty),
- nie wykazał, aby którakolwiek z pozycji cenotwórczych wskazanych w „Tabeli kalkulacji
ceny” odwołującego została ustalona nieprawidłowo, niezgodnie z obowiązującymi
przepisami, niezgodnie z treścią specyfikacji lub też w wysokości odbiegającej od cen
rynkowych występujących w Polsce w latach 2014-2015,
- nie wykazał, aby którakolwiek z pozycji cenotwórczych wskazanych w „Tabeli kalkulacji
ceny” została źle wyliczona,
- nie wykazał, aby kalkulacja ta pomijała jakikolwiek cząstkowy (składowy) element ceny.
Zdaniem odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, zamawiający tego dowodu w ogóle nie
poddał rzetelnej analizie i ocenie, ani też skutecznie go nie obalił. Zamawiający nie miał
zatem podstaw do uznania wyjaśnień odwołującego za niewystarczające, i w efekcie do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wyraził niezrozumienie dla twierdzenia
zawartego w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że odwołujący nie wskazał na
oszczędność metody wykonania zamówienia lub warunki wykonania zamówienia, które
byłyby wyjątkowe i dotyczyły tylko odwołującego. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT
stwierdził, że zarzut braku wykazania wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy nie może dotyczyć ceny usługi pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu, nie jest to bowiem zakres działalności gospodarczej, dla którego mogą
występować jakieś szczególne, właściwe tylko „danemu wykonawcy”, wyjątkowe metody
wykonania lub postępowania. Funkcja Inżyniera Kontraktu jest usługą precyzyjnie
zdefiniowaną, o ściśle określonych procedurach w których nie ma ani dowolności ani
innowacyjności, o typowych funkcjach (inspektor nadzoru, kosztorysant, weryfikator, itp.).
Wykonawca nie może skrócić czasu wykonywania tej usługi, nie może zmienić jej zakresu,
ani technologii wykonywania, ani ograniczyć liczby niezbędnego personelu. Żaden
z podmiotów pełniących funkcję Inżyniera Kontraktu nie dysponuje żadną „wyjątkową
metodą” jej wykonania. Wobec powyższego, zarzut zamawiającego nie przystaje do
przedmiotu zamówienia, a zatem jest niezasadny.
Dodatkowo, jak zauważył odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, na subiektywny
charakter dokonanej przez zamawiającego oceny kalkulacji ceny oraz złożonych przez
odwołującego wyjaśnień wskazuje stwierdzenie zamawiającego zawarte w uzasadnieniu
odrzucenia oferty odwołującego, że „nie przekonała” zamawiającego argumentacja
„w pewnym zakresie”.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł również, że podobieństwo pomiędzy
przedmiotowym postępowaniem, a tymi, których wyniki zostały przywołane w złożonych
przez odwołującego wyjaśnieniach wynika z samej ich istoty - „funkcji Inżyniera Kontraktu”.
Ponadto, dokładna lektura pkt. 5. wyjaśnień pozwala stwierdzić, że odwołujący wskazał,
iż czas realizacji usługi Inżyniera Kontraktu dla inwestycji pn. „Przebudowa i rozbudowa
Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku” jest
porównywalny do czasu realizacji przedmiotowego zamówienia, oraz załączył wyciąg
z Umowy nr AZP/261/U/19/TIN/ZP/4/2010 dla zobrazowania porównywalności zakresów
obowiązków realizowanych w ramach tej umowy z zakresem obowiązków wynikającym
z umowy, jaka ma zostać zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym, w opinii odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT,
teza zamawiającego, iż odwołujący nie wskazał na podobieństwa oraz różnice między
postępowaniami, nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym.
W odniesieniu do zarzutu zamawiającego o braku w ofercie odwołującego
Konsorcjum BUD-INVENT uzgodnień (umów) dotyczących wysokości wynagrodzenia
członków personelu, jaki miałby być zaangażowany przy realizacji przedmiotowego
zamówienia, odwołujący podkreślił, co następuje:
- w ramach systemu zamówień publicznych niejednokrotnie przewidziane jest składanie
opracowań sporządzanych przez wykonawcę bez udziału innych podmiotów i opracowania
te są nazywane dokumentami i traktowane jako dokumenty (przykładowo, można wymienić
wykaz wykonanych usług czy wykaz osób). Tak samo traktowane muszą być wyjaśnienia
wykonawcy udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;
- zamawiający w specyfikacji nie wymagał przedkładania umów z personelem wykonawcy;
- dowodu takiego również nie zażądał zamawiający w wezwaniu z dnia 16 stycznia 2015 r.;
- przedkładania umów takich nie wymagał zamawiający od pozostałych wykonawców;
- zamawiający nie ma podstaw dla domagania się od odwołującego dowodów z umów z jego
personelem na etapie składania wyjaśnień;
- zamawiający wzywając odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny nie określił jakiego stopnia szczegółowości tych wyjaśnień wymaga. Nie ma zatem
także podstaw do uznania złożonych przez odwołującego wyjaśnień za niewystarczające
i w efekcie do odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zaznaczył, że wykonawca ma obowiązek
udzielenia wyjaśnień na konkretne zadane pytanie (zgłoszoną wątpliwość) i tylko w zakresie
wynikającym z tego pytania.
Odwołujący
Konsorcjum
BUD-INVENT
zauważył,że
w
piśmie
z
dnia
12 stycznia 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do wykazania, że przy ustalaniu ceny
wykonania usługi (w ofercie) uwzględnił wszystkie wymagania oraz warunki realizacji
przedmiotowego zadania zawarte w specyfikacji. Odwołujący uczynił zadość temu
wymaganiu w treści wyjaśnień z dnia 16 stycznia 2015 r. oraz szczegółowo w tabeli
„Kalkulacji ceny” stanowiącej załącznik do nich wykazując ponad wszelką wątpliwość, że
przy ustalaniu ceny wykonania usługi (w ofercie)
uwzględnił wszystkie wymagania oraz
warunki realizacji przedmiotowego zadania zawarte w specyfikacji. Odwołujący Konsorcjum
BUD-INVENT stwierdził, że w przedmiotowym przypadku nie zostały spełnione przesłanki
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Jak zauważył odwołujący Konsorcjum
BUD-INVENT, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego nie
podano powodów, które by w istocie taką czynność uzasadniały. Wobec powyższego, w
opinii odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, art. 90 ust. 3 ustawy Pzp został błędnie
zastosowany do treści wyjaśnień odwołującego.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wyraził przekonanie, że ocena wyjaśnień
dokonana przez zamawiającego w dniu 16 marca 2015 r. jest sprzeczna z prawem, jakoże jest tendencyjna (jej celem samym w sobie jest, jak można przypuszczać, odrzucenie
oferty, jest nierzetelna, nieuczciwa (pomija istotne dowody, innym nadaje fałszywe
znaczenie), przekracza dopuszczalne granice swobodnej oceny złożonych wyjaśnień
(deprecjonuje dowody rzeczywiste nie uznając ich), a także nie bierze pod uwagę
dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie odwołującego
Konsorcjum BUD-INVENT, wyjaśnienia złożone przez odwołującego spełniły normę
określoną dla tego dokumentu w ustawie Pzp. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT
zauważył, iż nie uchybił wymaganiom postawionym przez zamawiającego w wezwaniu
z dnia 12 stycznia 2015 r. i udzielił wyczerpujących wyjaśnień popartych dowodami,
odpowiedział też na zadane pytania. Nie zaistniał zatem powód, dla którego zamawiający
miałby zastosować dyspozycję art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący Konsorcjum
BUD-INVENT stwierdził, że uzasadnienie odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego nie
wykazuje, iż zaoferowana przez odwołującego cena jest ceną rażąco niską, zaś skuteczne
zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego na podstawie złożonych przez
wykonawców wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi, zgodnie z art. 6 Kodeksu
cywilnego, prowadzić do wykazania, iż ocena ta jest obarczona błędem i wskazywać
przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Zdaniem odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, gdyby istotnie istniały jeszcze
jakiekolwiek wątpliwości odnośnie prawidłowości kalkulacji ceny, to zamawiający miał
obowiązek ponownego wezwania odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień, bowiem
zamawiający wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
cenotwórczych ograniczył się do zwrócenia się o „złożenie wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz, że przy
ustalaniu ceny wykonania usługi uwzględniono wszystkie wymagania oraz warunki realizacji
przedmiotowego zadania zawarte w SIWZ”. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT
przywołał pogląd wyrażony w orzecznictwie, że konieczne jest jasne sformułowanie żądania
kierowanego do wykonawców celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny
i użyteczny poważnego charakteru ich ofert.
Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł,że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem każdy składnik zaoferowanej ceny ma wartość
rynkową, a zatem cena ta jako całość jest ceną rynkową, za którą odwołujący jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienia bez ponoszenia strat finansowych.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał, że w przypadku przedmiotowego
zamówienia publicznego okres realizacji zamówienia (od 04/2015 r. do 10/2021 r.) wynosić
będzie łącznie 79 miesięcy, a ilość zadań inwestycyjnych, dla których świadczona będzie
usługa Inżyniera Kontraktu wynosi 29.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zauważył ponadto, że:
- płaca minimalna dla zatrudnienia w wymiarze całego etatu wynosi w 2015 r. – 1.750 PLN
brutto;
- w okresie ostatnich 7 lat (2009-2015) wg danych GUS w Polsce nastąpił wzrost płacy
minimalnej 37% (z kwoty 1.276 PLN brutto do kwoty 1.750 PLN brutto),
- przy takim samym wzroście płac płaca minimalna w 2021 r. wyniesie 2.397 PLN,
- w znowelizowanej treści art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ustawodawca wskazał przykładowe
kryteria oceny wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez wykonawcę w celu wykazania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, między innymi wynagrodzenie personelu, które nie
może być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Wobec powyższego, w odwołaniu odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł, co
następuje:
A)
Element ceny oferty: płaca personelu wykonawcy nie jest rażąco niska w rozumieniu
art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Oferta odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, zgodnie z tabelą „Kalkulacji ceny”
(dołączoną do wyjaśnień z dnia 16 stycznia 2015 r. udzielonych zamawiającemu w sprawie
rażąco niskiej ceny oferty), zawiera następujące stawki wynagrodzenia zespołu personelu
wykonawcy:
-
dla
weryfikatorów
branży
konstrukcyjno-budowlanej,
elektrycznej,
sanitarnej
i teletechnicznej przyjęto kwotę po 156.600 PLN brutto na każdą branżę, co daje kwotę
w wysokości 5.400 PLN brutto (4.390 PLN bez VAT) za weryfikację pojedynczej
dokumentacji projektowej (jednej z 29 inwestycji, w jednej branży). Jak wskazuje
doświadczenie zawodowe wykonawcy, weryfikacja taka (realizowana na podstawie umowy
o dzieło) nie trwa dłużej niż 5 dni roboczych (tydzień);
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł, że zamawiający nie miał podstaw
do uznania wynagrodzenia weryfikatora za tydzień pracy w wysokości 4.390 PLN bez VAT
za „rażąco niskie” w stosunku do przedmiotu zamówienia. Kwota ta dawałaby bowiem
wynagrodzenie miesięczne weryfikatora w wysokości 17.590 PLN, co trudno uznać za
„nierynkowe”;
- dla kierownika zespołu projektowego przyjęto kwotę 574.000,00 PL brutto, co daje
wynagrodzenie w wysokości 7.260 PLN przez 79 miesięcy pracy, przy całym etacie,
codziennym pobycie na budowie przez 8 godzin (tj. 4.880 PLN brutto bez VAT i ZUS).
Wynagrodzenie to będzie wyższe 2,7 razy od płacy minimalnej wynoszącej w 2015 r. 1.750
PLN brutto (bez VAT i ZUS). Przy wzroście płacy o 37% do roku 2021 minimalna płaca
na pełen etat wyniesie ok. 2.397 PLN. Wynagrodzenie kierownika zespołu projektowego
w 2021 r. nadal będzie 2,0 razy wyższe od przewidywanej płacy minimalnej;
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał, że zamawiający nie miał podstaw
do uznania wynagrodzenia kierownika zespołu projektowego za „rażąco niskie” w stosunku
do „cen rynkowych”, ani do uznania naruszenia przez odwołującego art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp poprzez nie zagwarantowanie personelowi wykonawcy co najmniej płacy
minimalnej;
- dla inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej przyjęto kwotę 344.400 PLN
brutto, co daje wynagrodzenie 4.359 PLN brutto przez 79 miesięcy pracy (tj. 2.929 PLN
brutto bez VAT i ZUS). Inspektor nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej będzie
pracował w wymiarze czasu pracy odpowiadającym ¾ etatu (codziennie po 6 godzin), co jest
standardem dla tego stanowiska. Jego wynagrodzenie będzie zatem wyższe 2,2 razy od
płacy minimalnej wynoszącej w 2015 r. 1.312 PLN brutto za ¾ etatu. Przy wzroście płac
o 37% - w roku 2021 - minimalna płaca za ¾ etatu wyniesie ok. 1.798 PLN brutto.
Wynagrodzenie inspektora nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej także w 2021 r.
będzie 1,6 razy wyższe od przewidywanej płacy minimalnej.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zaznaczył, że zamawiający nie miał podstaw do
uznania wynagrodzenia inspektora nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej za „rażąco
niskie” w stosunku do „cen rynkowych”, ani uznania naruszenia przez odwołującego
art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nie zagwarantowanie personelowi wykonawcy
co najmniej płacy minimalnej;
- dla inspektorów nadzoru branży elektrycznej, sanitarnej i teletechnicznej i drogowej
przyjęto kwotę 262.400 PLN brutto, co daje wynagrodzenie 3.321 PLN brutto przez 79
miesięcy pracy (tj. 2.231 PLN brutto bez VAT i ZUS). Inspektorzy nadzoru ww. branż będą
pracowali w wymiarze czasu pracy odpowiadającym 3/5 etatu (3 dni w tygodniu), co jest
standardem na budowie. Ich wynagrodzenie będzie wyższe 2,12 razy od płacy minimalnej
wynoszącej w 2015 r. - wynoszącej 1.050 PLN brutto za 3/5 etatu. Przy wzroście płac o 37%
w roku 2021 - minimalna płaca za 3/5 etatu wyniesie ok. 1.438 PLN brutto. Wynagrodzenia
tych inspektorów także w 2021 roku będą 1,5 razy wyższe od przewidywanej płacy
minimalnej;
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT podniósł, że zamawiający nie miał podstaw
do uznania wynagrodzenia inspektorów nadzoru za „rażąco niskie” w stosunku do „cen
rynkowych”, ani uznania naruszenia przez odwołującego art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez nie zagwarantowanie personelowi wykonawcy co najmniej płacy minimalnej.
-
dla specjalistów ds. systemów i sieci komputerowych, d/s systemów zabezpieczenia
technicznego, d/s rozliczeń finansowych i raportowania - przyjęto kwotę 246.000 PLN brutto,
co daje wynagrodzenie w wysokości 3.113 PLN brutto przez 79 miesięcy pracy
(tj. 2.091 PLN brutto bez VAT i ZUS). Przyjęło, że specjaliści powyżsi będą pracowali
w wymiarze czasu pracy odpowiadającym 3/5 etatu (3 dni w tygodniu), co jest standardem
dla tych stanowisk pracy. Ich wynagrodzenie będzie wyższe 1,99 razy od płacy minimalnej
wynoszącej w 2015 r. 1.050 PLN brutto za 3/5 etatu. Przy wzroście płac o 37% w roku 2021
minimalna płaca wyniesie ok. 1.438 PLN brutto. Wynagrodzenia ww. specjalistów za 3/5
etatu także w 2021 r. będą 1,45 razy wyższe od przewidywanej płacy minimalnej.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT stwierdził, że zamawiający nie miał podstaw do
uznania wynagrodzenia specjalistów za „rażąco niskie” w stosunku do „cen rynkowych”, ani
uznania naruszenia przez odwołującego art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nie
zagwarantowanie pracownikom wykonawcy co najmniej płacy minimalnej.
- dla pracownika obsługi biura/asystenta kierownika zespołu projektowego przyjęto kwotę
196.800 PLN brutto, co daje wynagrodzenie miesięczne 2.491 PLN brutto przez 79 miesięcy
pracy (tj. 1.673 PLN brutto bez VAT i ZUS). Przyjęto, że pracownik obsługi będzie pracował
w wymiarze czasu pracy odpowiadającym 1/2 etatu (2,5 dnia w tygodniu lub codziennie po 4
godziny), co jest standardem dla tego stanowiska. Jego wynagrodzenie będzie wyższe 1,9
razy od płacy minimalnej wynoszącej w 2015 r. 875 PLN brutto za 1/2 etatu. Przy wzroście
płac o 37% w roku 2021 minimalna płaca za 1/2etatu wyniesie około 1.199 PLN brutto.
Wynagrodzenie to także w 2021 r. będzie 1,4 razy wyższe od przewidywanej płacy
minimalnej.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT uznał, że zamawiający nie miał podstaw do uznania
wynagrodzenia pracownika obsługi biura za „rażąco niskie” w stosunku do „cen rynkowych”,
ani uznania naruszenia przez odwołującego art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nie
zagwarantowanie pracownikowi wykonawcy co najmniej płacy minimalnej.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał, że przedstawione powyżej wyliczenie
elementów oferty w zakresie wynagrodzeń personelu (wynikające, jak stwierdził odwołujący,
z wyjaśnień odwołującego z dnia 16 stycznia 2015 r.) wskazują, że w każdym przypadku
w ofercie odwołującego przyjęta została (w całym okresie realizacji zamówienia) „płaca”
personelu wyższa od minimalnej, co spełnia wymóg art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jest to,
w ocenie odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, dowód wystarczający dla obalenia
domniemania „rażąco niskiej ceny oferty” w zakresie płacy personelu wykonawcy i żadne
inne dowody w tej sprawie nie są wymagane ani konieczne. Odwołujący Konsorcjum
BUD-INVENT stwierdził, że zamawiający miał obowiązek zastosowania przy ocenie „rażąco
niskiej ceny” art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czego nie uczynił naruszając prawo.
B) Ponadto, odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT zaznaczył, że również pozostałe
elementy ceny oferty nie są „rażąco niskie” w stosunku do cen rynkowych. Przykładowo,
w ofercie odwołującego przyjęto:
- koszty utrzymania biura w wysokości: 180.400 PLN brutto, co daje miesięcznie: 2.283 PLN
brutto (1.850 PLN bez VAT) - koszty wynajmu i utrzymania biura i mieszkania w Grupie –
1.300 PLN miesięcznie + koszty materiałów biurowych - około 400 PLN miesięcznie +
rezerwa 150 PLN miesięcznie);
- zyski w wysokości 430.000 PLN brutto, co stanowi 9,6% wartości umowy;
- koszty dojazdu na budowę z Bydgoszczy do Grupy samochodem służbowym Bud Invent na
6 osób dla personelu nadzoru budowlanego na 3/5 etatu w okresie 79 miesięcy) -
65.700 PLN brutto. Wyliczenie ceny: 79 miesięcy x 4 tygodnie x 3 dni w tygodniu x 140 km
(w obie strony) x 81/100km x 6,0 PLN (koszt 1 litra benzyny z VAT) = 63.705 PLN brutto;
- koszty zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu umowy w formie gwarancji
bankowej - 75.000 PLN, co daje 11.500 PLN rocznie (przez 6,5 roku trwania kontraktu) i jest
ceną rynkową;
- koszty obsługi gwarancyjnej kontraktu w wysokości - 67.000 PLN brutto, co daje około
10.000 PLN kosztów brutto rocznych - jest ceną rynkową;
- rezerwa w wysokości 67.065 PLN brutto, tj. około 10.000 PLN brutto rocznie.
Odwołujący
Konsorcjum
BUD-INVENT
zaznaczył,że
zamawiający
otrzymał
ww. szczegółowy wykaz cen oferty odwołującego dniu 16 stycznia 2015 r. i miał obowiązek
poddania go ocenie, czego nie uczynił.
Jak zauważył odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, wadliwość czynności badania
i oceny ofert skutkująca bezpodstawnym odrzuceniem złożonej przez odwołującego oferty
pociąga za sobą wadliwość czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - naruszenie
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wyraził przekonanie,że w przypadku prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, złożona przez
odwołującego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Wobec powyższego, zdaniem
odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, istnieje potrzeba uchylenia dotychczasowego
rozstrzygnięcia oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegało, jak wskazał
odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, w szczególności na nieuzasadnionym odrzuceniu
złożonej przez odwołującego oferty. Z ostrożności odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT
podniósł również, że naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegało także na zaniechaniu
czynności ponownego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów mających
wpływ na wysokość ceny. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przejawiło się, w ocenie
odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT, także w bardziej rygorystycznym podejściu (bezżadnego uzasadnienia) zamawiającego do kwestii „rażąco niskiej ceny” w zaskarżonym
przetargu WB/PN/3/U/10 niż w analogicznym przetargu WB/PN/5/U/9 dotyczącym tej samej
usługi (Inżyniera Kontraktu) realizowanej dla porównywalnej rzeczowo inwestycji.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wskazał na następujące okoliczności:
-
w przetargu WB/PN/5/U/9 zamawiający wybrał do pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu wykonawcę, który zaoferował tę usługę za kwotę 41.955,72 PLN brutto
miesięcznie i zawarł z nim umowę,
-
w przetargu WB/PN/3/U/10 zamawiający nie wybrał do pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu wykonawcy (odwołującego), który zaoferował tę usługę za kwotę 56.447,66 PLN
brutto miesięcznie (tj. cenę o 34% wyższą od ceny oferty wybranej w przetargu
WB/PN/5/U/9)
i ofertę tę odrzucił z powodu rażąco niskiej ceny,
-
w przetargu WB/PN/5/U/9 zamawiający wybrał do pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu wykonawcę, który zaoferował tę usługę za kwotę 95 PLN brutto w przeliczeniu na
1m² powierzchni użytkowej inwestycji, którą ma obsłużyć i zawarł z nim umowę,
-
w przetargu WB/PN/3/U/10 zamawiający nie wybrał do pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu wykonawcy (odwołującego), który zaoferował tę usługę za kwotę 184 PLN brutto
w przeliczeniu na 1m² powierzchni użytkowej inwestycji, którą ma obsłużyć (tj. cenę o 57%
wyższą) i ofertę tę odrzucił z powodu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie zamawiającemu:
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
- odstąpienia od odrzucenia złożonej przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT oferty;
- uchylenia i odstąpienia od wezwania nas do złożenia wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny
- dokonania czynności ponownego wezwania odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT do
złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny /z bardzo daleko
posuniętej ostrożności/, o ile nie zostałoby uwzględnione żądanie zawarte w tiret 3) i 6);
- powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
- dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego Konsorcjum
BUD-INVENT.
Sprawa o sygn. akt KIO 598/15:
W dniu 26 marca 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Usług
Inwestycyjnych
EKO-INWEST
S.A.,
„INWESTPROJEKT” Sp. z o.o. i ASD Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
- art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że odwołujący
złożył szczegółowe wyjaśnienia wraz z kalkulacją i dowodami, których prawidłowa ocena nie
potwierdzała rażąco niskiej ceny,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że nie
zawierała rażąco niskiej ceny,
- art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty odwołującego,
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty odwołującego,
- innych przepisów wynikających pośrednio i bezpośrednio z uzasadnienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST stwierdził,że zamawiający w wezwaniu w sposób niezwykle ogólny uzasadnił podejrzenie, że oferta
odwołującego może zawierać rażąco niską cenę. Również w sposób niezwykle ogólny
zamawiający określił w wezwaniu, jakie elementy cenotwórcze swojej oferty odwołujący
powinien wyjaśnić.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zauważył, iż w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w dniu 19 stycznia 2015 r. stanowczo zaprzeczył, iż zaoferowana przez
odwołującego cena ma charakter rażąco niski oraz złożył przedmiotowe wyjaśnienia
szczegółowo wskazując na czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny oferty
na przedstawionym poziomie. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST powołał się m.in. na
doświadczenie przy inwestycjach wymagających pełnienia obowiązków przy kilku zadaniach
naraz, pozwalające mu zoptymalizować pracę poszczególnych specjalistów podczas
realizacji
zamówienia
oraz
zminimalizować
ryzyko
wystąpienia
dodatkowych
nieprzewidzianych kosztów. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał również,że w wyjaśnieniach przedstawił szczegółowy sposób kalkulacji w zakresie kosztów
osobowych z podziałem na koszty zatrudnienia i wynagrodzeń kluczowych specjalistów oraz
pozostałego personelu. Wyliczenia odwołującego w zakresie wynagrodzeń każdego
z członków zespołu Inżyniera Kontraktu zostały poparte dowodami w postaci kopii umów
zlecenia dotyczących pełnienia analogicznych obowiązków w ramach analogicznych
kontraktów, przy czym odwołujący przyjął dla przedmiotowego zamówienia znacząco wyższe
stawki wynagrodzenia niż w umowach załączonych do wyjaśnień. Odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST zauważył też, że w złożonych wyjaśnieniach zwrócił także uwagę na znaczne
zróżnicowanie cen ofert zamówień na usługi Inżyniera Kontraktu, przedstawiając zestawienie
wybranych za najkorzystniejsze ofert w kilku postępowaniach.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał ponadto, że przedstawił szczegółowe
wyliczenia dotyczące kosztów komunikacji i łączności, zorganizowania biura i jego
utrzymania, innych kosztów związanych z realizacją zamówienia, kosztów zarządu, kosztów
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i spodziewanego zysku. Wskazał także
podstawy dokonanych wyliczeń, z odesłaniem do ogólnodostępnych ofert operatorów
telekomunikacyjnych. Odwołujący powołał się na wyjątkowo sprzyjające mu okoliczności
oraz posiadane zasoby pozwalające na ukształtowanie ceny na przedstawionym poziomie.
W wyjaśnieniach odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zauważył m.in., że dzięki
posiadaniu aktualnie na terenie Bydgoszczy własnego w pełni wyposażonego biura,
obsługującego aktualnie projekt pn. „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania
Odpadów Komunalnych dla Bydgosko - Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego” nie musi
organizować do momentu przekazania terenu budowy osobnego biura. Ponadto zwrócił
uwagę na posiadanie własnego sprawnego sprzętu biurowego oraz przedstawił prognozę
spodziewanego zysku.
I. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał, że przedstawił niezwykle szczegółowe,
zawierające rozbicie ceny ofertowej na czynniki pierwsze wyjaśnienia, które potwierdzają,że cena zaoferowana przez odwołującego uwzględnia wszystkie możliwe koszty związane
z wykonaniem przedmiotu zamówienia, jest ceną rynkową, realną i zapewniającą
odwołującemu zysk z wykonania zamówienia
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST stwierdził, że w złożonych wyjaśnieniach
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sposób wszechstronny
i wyczerpujący udowodnił skalkulowanie ceny oferty na poziomie umożliwiającym realizację
zamówienia. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zwrócił uwagę na następujące
elementy:
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zaznaczył, że złożył wyjaśnienia, których nie
można uznać za „niepełne”, w praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
spotyka sie bowiem wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny ofertowej obejmujące
np. kilka zdań. Tymczasem wyjaśnienia odwołującego, pomimo bardzo ogólnikowego
wezwania, zostały zawarte na 10 stronach tekstu, zawierały konkretne argumenty
i wyliczenia. Do wyjaśnień załączono dowody w liczbie 21 załączników.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zwrócił uwagę, że w złożonych wyjaśnieniach
wskazał szczegółowo na wszystkie elementy mające wpływ na wysokość zaproponowanego
przez siebie wynagrodzenia, tj.:
1) przedstawił kalkulację wynagrodzeń wszystkich osób - członków zespołu Inżyniera
Kontraktu - wymaganych w Części II pkt 1.3.2 specyfikacji, tj.:
- Kierownik Zespołu Inżyniera Kontraktu (str. 6 specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),
- Ekspert nr 1 - Weryfikator branży konstrukcyjno - budowlanej (str. 7 specyfikacji, str. 4
wyjaśnień),
- Ekspert nr 2 - Weryfikator branży sanitarnej (str. 7 specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),
- Ekspert nr 3 - Weryfikator branży elektrycznej (str. 8 specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),
- Ekspert nr 4 - Weryfikator branży telekomunikacyjnej (str. 9 specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),
- Ekspert nr 5 - Inspektor nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej (koordynator) (str. 9
specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),
- Ekspert nr 6 - Inspektor nadzoru branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych (str. 10 specyfikacji, str. 4 wyjaśnień),
- Ekspert nr 7 - Inspektor nadzoru branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych oraz elektroenergetycznych (str. 10 specyfikacji, str. 4 - 5 wyjaśnień),
- Ekspert nr 8 - Inspektor nadzoru branży telekomunikacyjnej (str. 11 specyfikacji, str. 5
wyjaśnień),
- Ekspert nr 9 - Specjalista ds. systemów i sieci komputerowych (str. 11 specyfikacji, str. 5
wyjaśnień),
- Ekspert nr 10 - Inspektor nadzoru branży drogowej (str. 12 specyfikacji, str. 5 wyjaśnień),
- Ekspert nr 11 - Specjalista ds. systemów zabezpieczenia technicznego (str. 12 specyfikacji,
str. 5 wyjaśnień),
- Ekspert nr 12 - Specjalista ds. rozliczeń finansowych i raportowania (str. 13 specyfikacji, str.
5 wyjaśnień),
a dodatkowo odwołujący przedstawił kalkulację wynagrodzenia Administratora Projektu,
który nie był osobą wymaganą zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(str. 5 wyjaśnień), a także uwzględnił w pozycji „Pozostałe koszty” ewentualne koszty innych
niewymienionych w specyfikacji specjalistów, tj. geodety, archeologa, specjalisty
ds. prawnych i kosztorysanta (str. 5-6 wyjaśnień);
2)
odwołał
się
do
wszystkich
elementów
cenotwórczych
wymienionych
m.in. w Załączniku nr 3 do specyfikacji - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej
„SOPZ”), rozdział IV pn. „Główne obowiązki inżyniera”, pkt. „Wymagania dot. personelu
i narzędzi w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia”:
- koszty osobowe - szczegółowo określono koszt zatrudnienia każdego z członków zespołu
Inżyniera Kontraktu (§11 ust. 1 wzoru umowy, str. 3-5 wyjaśnień odwołującego),
- koszty wynajęcia kontenerów biurowych wraz z wyposażeniem (str. 35 pkt b SOPZ, str. 6
i 7 wyjaśnień odwołującego),
- koszty własnego sprzętu komputerowego (str. 35 - 36 pkt c SOPZ, str. 6 i 7 wyjaśnień
odwołującego),
- koszty oprogramowania usprawniającego wykonanie czynności Inżyniera (str. 36 -37 pkt d-
g SOPZ, str. 6 i 7 wyjaśnień odwołującego),
- koszty utrzymania linii telefonicznej (str. 37 pkt a SOPZ, str. 6 wyjaśnień odwołującego),
- koszty telefonów komórkowych dla wszystkich pracowników Inżyniera Kontraktu - (str. 37
pkt b SOPZ, str. 6 wyjaśnień odwołującego),
- koszty faksu (str. 37 pkt c SOPZ, str. 6 wyjaśnień odwołującego),
- koszty Internetu (str. 37 pkt d SOPZ, str. 6 wyjaśnień odwołującego);
3) uwzględnił wszystkie koszty wskazane w Załączniku nr 2 do specyfikacji Istotne
postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej „wzór umowy”), w § 3 ust. 8
wzoru umowy, tj.:
- koszty tłumaczeń (pozycja „pozostałe koszty”, str. 7 wyjaśnień odwołującego),
- koszty organizacji spotkań koordynacyjnych (pozycja „pozostałe koszty”, str. 7 wyjaśnień
odwołującego),
- koszty transportu i komunikacji (str. 6 wyjaśnień odwołującego),
- koszty zakwaterowania i pobytu (pozycja „pozostałe koszty", str. 7 wyjaśnień
odwołującego),
- koszty wynajmu pomieszczeń (str. 7 wyjaśnień odwołującego).
Wyjaśnienia złożone przez odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST były nawet szersze -
obejmowały bowiem:
- koszty zatrudnienia i wynagrodzeń kluczowych specjalistów;
- koszty zatrudnienia i wynagrodzeń pozostałego personelu;
- koszty komunikacji i łączności;
- koszty zorganizowania biura i jego utrzymania;
- inne koszty związane z realizacją zamówienia;
- koszty zarządu;
- koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
- zysk.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zaznaczył, że zarezerwował określoną kwotę
na nieujęte w wyjaśnieniach i nieprzewidziane koszty, jakie mogą wystąpić na etapie
realizacji zamówienia. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST podkreślił, że również w tym
zakresie wykazał się realnym podejściem do kalkulacji ceny oferty oraz profesjonalizmem
i odpowiedzialnością, w szczególności gdy uwzględni się fakt, iż cena ofertowa ma charakter
ryczałtowy, zawierać więc powinna także elementy ryzyka związanego ze zwiększeniem
rozmiaru i kosztów pracy Inżyniera.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST stwierdził, że zarówno z wezwania
zamawiającego, jak i ustawy Pzp nie wynika, jakie elementy powinny być zawarte
w wyjaśnieniach dla oceny ich wyczerpującego charakteru.
II.
Zakwestionowane przez zamawiającego koszty osobowe odwołującego Konsorcjum
EKO-INWEST w rzeczywistości, co wynika bezpośrednio z wyjaśnień, odzwierciedlają
aktualne stawki rynkowe i pozwalają zabezpieczyć należyte wykonanie zamówienia.
Jak zauważył odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST, w uzasadnieniu decyzji
o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający zakwestionował przede wszystkim przyjęte
przez odwołującego koszty zaangażowania personelu, które, zdaniem zamawiającego,
„wydały mu się rażąco niskie”. Tymczasem odwołujący obok przedstawionej kalkulacji
kosztów, załączył do swoich wyjaśnień szereg przykładowych umów z ostatniego okresu dla
analogicznych stanowisk, wskazujące na obowiązujące u niego stawki wynagrodzeń.
Wynagrodzenia te mieściły się w ramach tych, jakie zostały oszacowane w przedłożonej
przez odwołującego ofercie, na co wyraźnie wskazuje sam zamawiający w uzasadnieniu
faktycznym odrzucenia oferty. Mimo tego, zamawiając z bliżej nieznanych przyczyn uznał,
iż nie są to stawki rynkowe, tym samym odmawiając waloru dowodowego załączonym
do wyjaśnień umowom.
W ocenie odwołującego Konsorcjum EKO-IMWEST, zamawiający na podstawie
przedłożonych wyjaśnień wraz z załączonymi dowodami mógł i powinien był zwrócić uwagę,że ocenie z punktu widzenia jej realności powinna podlegać jedynie kwota wskazana przez
odwołującego przy każdym z członków personelu oznaczona jako „przyjęta kwota w cenie
ofertowej”. Odwołujący Konsorcjum EKO-IMWEST stwierdził, że zamawiający, biorąc pod
uwagę okres trwania zamówienia wynoszący około 82 miesiące, powinien podjąć próbę
wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia każdego z członków personelu przyjętego dla
przedmiotowego zamówienia. Takie wyliczenie przedstawiałoby się wówczas następująco:
- Kierownik Zespołu Inżyniera Kontraktu 714.560/82 = 8.714,00 PLN netto,
- Ekspert nr 1 - Weryfikator branży konstrukcyjno - budowlanej – 73.920/82 = 901 PLN netto,
- Ekspert nr 2 - Weryfikator branży sanitarnej – 73.920/82 = 901 PLN netto,
- Ekspert nr 3 - Weryfikator branży elektrycznej – 73.920/82 = 901 PLN netto,
- Ekspert nr 4 - Weryfikator branży telekomunikacyjnej – 64.064/82 = 781 PLN netto,
- Ekspert nr 5 - Inspektor nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej (koordynator) –
468.160/82 = 5.709 PLN netto,
- Ekspert nr 6 - Inspektor nadzoru branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych – 369.600/82 = 4.507 PLN netto,
- Ekspert nr 7 - Inspektor nadzoru branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych oraz elektroenergetycznych – 369.600/82 = 4.507 PLN netto,
- Ekspert nr 8 - Inspektor nadzoru branży telekomunikacyjnej – 246.400/82 = 3.005 PLN
netto,
- Ekspert nr 9 - Specjalista ds. systemów i sieci komputerowych – 197.120/82 = 2.404 PLN
netto,
- Ekspert nr 10 - Inspektor nadzoru branży drogowej – 197.120/82 = 2.404 PLN netto,
- Ekspert nr 11 - Specjalista ds. systemów zabezpieczenia technicznego – 197.120/82 =
2.404 PLN netto,
- Ekspert nr 12 - Specjalista ds. rozliczeń finansowych i raportowania – 394.240/82 = 4.808
PLN netto,
- Administrator Projektu – 246.000/82 = 3.000 PLN netto.
Zdaniem odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, zamawiający powinien powyższe
wyliczenia skonfrontować z charakterystyką pracy każdego z ekspertów. Odwołujący
Konsorcjum EKO-INWEST zwrócił uwagę na zróżnicowany charakter pracy poszczególnych
ekspertów i różną czasochłonność pracy przy realizacji inwestycji. Odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST zauważył, że największe zaangażowanie dotyczy Kierownika Zespołu
Inżyniera, który będzie potrzebny w całym okresie realizacji inwestycji. W pozostałym
przypadku, w zależności od etapu realizacji inwestycji i charakteru robót, konieczne będzie
zapewnienie pozostałych wymaganych ekspertów. Jak wskazał odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST, zgodnie z wyjaśnieniem treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(odpowiedź nr 50 z dnia 21 listopada 2014 r.), zamawiający wymaga, aby w czasie realizacji
robót byli obecni na budowie eksperci nie rzadziej niż co 3 dni. Najmniejsze zaangażowanie
dotyczy ekspertów odpowiedzialnych za weryfikację dokumentacji, których obowiązki
ograniczają się przede wszystkim do okresu projektowania. Nie są oni potrzebni w całym
okresie realizacji zamówienia, a i w okresie projektowania ich zaangażowanie nie będzie tak
intensywne jak pozostałych ekspertów.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST podkreślił, że w każdym przypadku
poszczególne miesięczne kwoty wynagrodzenia ekspertów w ramach przedmiotowego
zamówienia są wyższe, a nawet znacząco wyższe od kwot podanych porównawczo dla
wcześniejszych inwestycji odwołującego, co zamawiający pominął przy dokonywaniu oceny
złożonych przez odwołującego wyjaśnień. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał,że załączone do wyjaśnień dowody miały na celu pokazanie, iż zaoferowane w kalkulacji
wynagrodzenia mają charakter realny i są stosowane przez odwołującego. Oferowane
wynagrodzenia są także wystarczające dla należytego wykonania zamówienia, o czymświadczą choćby załączone do oferty poświadczenia. Odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST zaznaczył, że w żadnym miejscu wyjaśnień nie twierdził, że przyjęta kwota
wynagrodzeń dla niniejszego zamówienia wynika ze stawek stosowanych w przeszłości
przez odwołującego. Wręcz przeciwnie, odwołujący w odniesieniu do wynagrodzenia
Administratora Projektu zwrócił uwagę, że w dwóch wcześniejszych zamówieniach przyjął
wynagrodzenie tego członka personelu w kwotach 2.400 PLN brutto i 2.212,61 PLN brutto,
a w przedmiotowym postępowaniu skalkulował to wynagrodzenie na poziomie 3.000 PLN
netto, a więc znacznie wyższym.
Dla porównania odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał, że zgodnie
z obwieszczeniem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 17 lutego 2015 r.
w sprawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw w styczniu
2015 r. (Dz.Urz.GUS.2015.6) przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze
przedsiębiorstw w styczniu 2015 r. wyniosło 3.942,78 PLN (brutto). Natomiast zgodnie z § 1
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2014 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2015 r. (Dz.U. 2014 r. poz. 1220) minimalne
wynagrodzenie za pracę w roku 2015 wynosi 1.750 PLN brutto. Powyższe ukazuje, zdaniem
odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, że przyjęte przez odwołującego stawki
wynagrodzenia są wyższe od przeciętnego wynagrodzenia, a znacząco wyższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę, dlatego za nieuprawnione oraz nieuzasadnione
odwołujący uznał twierdzenie zamawiającego, że kwoty zaangażowania personelu
odwołującego „wydają się być rażąco niskie”.
III.
W ramach złożonych wyjaśnień odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST szczegółowo
omówił przysługujące mu możliwości wpływające na zmniejszenie zaoferowanej ceny
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zwrócił uwagę, że w złożonych wyjaśnieniach
wskazał też na aspekty związane z oszczędnością metod wykonania zamówienia,
wybranymi rozwiązaniami technicznymi, wyjątkowo sprzyjającymi warunkami wykonania
zamówienia dostępnymi odwołującemu oraz kosztami pracy, tj.:
- oszczędności z tytułu posiadania własnego, w pełni wyposażonego biura na terenie
Bydgoszczy umożliwiające nie ponoszenie kosztów wynajmu pomieszczeń na terenie
Bydgoszczy do czasu przekazania wykonawcy terenu budowy (obowiązek pracy Inżyniera
Kontraktu na terenie Bydgoszczy już przed przekazaniem wykonawcy terenu budowy wynika
z Załącznika nr 3 do specyfikacji „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, Wymagania
dot. personelu i narzędzi w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, pkt a)),
- optymalizacja pracy specjalistów i zminimalizowanie kosztów wynikające z doświadczenia
przy realizacji zamówień wymagających nadzorowania wielu inwestycji naraz,
- oszczędności z tytułu uwzględnienia transportu i łączności personelu zatrudnionego
w oparciu o umowy cywilnoprawne w przyjętych dla tych osób wynagrodzeniach,
- oszczędności z tytułu posiadania własnego wyposażenia biura w zakresie sprzętu
elektronicznego, w tym własnego laptopa dla każdego pracownika,
- oszczędności z tytułu wcześniejszego wynajęcia drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych -
brak konieczności zakupu tego sprzętu w ramach pierwszego wyposażenia biura.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST podkreślił, że zamawiający w żaden sposób nie
odniósł się do przywołanych okoliczności w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego.
IV.
Zamawiający w sposób nieprecyzyjny, ogólny i dowolny dokonał oceny złożonych
przez odwołującego wyjaśnień. Tymczasem, jak stwierdził odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST, zawierają one szczegółową, obejmującą 10 stron tekstu, kalkulację
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z załączeniem dowodów – 21
załączników potwierdzających, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska; Zdaniem
odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, zamawiający nie dochował należytej staranności
przy ocenie wyjaśnień odwołującego. Zamawiający nie podał informacji, dlaczego kwoty
wynagrodzenia personelu „wydają się rażąco niskie”. W ocenie odwołującego Konsorcjum
EKO-INWEST, deklaracja tego typu nie może stanowić uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zaznaczył,że wezwanie do wyjaśnień dokonane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie
wskazywało elementów, które należałoby wyjaśnić.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST stwierdził, że uzasadnienie decyzji
o odrzuceniu oferty odwołującego sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że wyjaśnienia
odwołującego - w tym poszczególne jego, przywołane w sposób wyrywkowy
w uzasadnieniu, elementy - są niepełne. Uzasadnienie to nie może być, w opinii
odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, uznane za wyczerpujące i nie wskazuje, z jakich
powodów zamawiający negatywnie ocenił wyjaśnienia odwołującego. Ponadto, jak zauważył
odwołujący
Konsorcjum
EKO-INWEST,
w
uzasadnieniu
wskazano
twierdzenia
nieprawdziwe. Dla przykładu odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał: w odniesieniu
do faktu wykonywania w chwili obecnej usług na terenie Bydgoszczy przez członków
konsorcjum odwołującego - zamawiającego stwierdził, że odwołujący nie wskazał, jakie to
ma znaczenie dla kalkulacji ceny, podczas gdy z wyjaśnień - str. 6 - wynika, że dzięki temu
odwołujący nie musi wynajmować dodatkowego biura do czasu przekazania terenów
budowy w przypadku niniejszego zamówienia (wymóg Załącznika nr 3 do specyfikacji, str.
35), bowiem posiada w Bydgoszczy własne. Ponadto, zamawiający w uzasadnieniu sam nie
był pewien, czy cena jest rażąco niska. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zauważył,że zamawiający nawet „pochwalił” wyjaśnienia, wskazując, że „w złożonych wyjaśnieniach
Wykonawca dość szczegółowo uzasadnia dokonaną przez siebie kalkulację cen”.
Jak zauważył odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST, w przypadku, gdy zamawiający
nie miał przekonania co do treści poszczególnych elementów wyjaśnień (np. wysokości
stawek) i rażącego charakteru zaoferowanej przez odwołującego ceny, mógł i powinien był
zwrócić się ponownie o wyjaśnienie elementów, co do których zamawiający powziął
wątpliwości na skutek złożonych wyjaśnień. Wezwanie takie byłoby tym bardziej zasadne,
iż w pierwotnym wezwaniu zamawiający nie wskazał szczegółowo, w jakim zakresie
oczekuje wyjaśnienia odwołującego. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST podkreślił,że możliwość zwrócenia się w określonym zakresie z ponownym wezwaniem dopuszcza
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący
Konsorcjum
EKO-INWEST
zwrócił
uwagę,że
zamawiający
zakwestionował stawki wynagrodzenia personelu odwołującego powołując się na brak
możliwości uznania, że stawki te są stawkami rynkowymi albo chociażby gwarantującymi
należyte wykonanie umowy oraz że zakresy obowiązków i czas ich wykonywania przez
ekspertów jest tożsamy. Zamawiający jednak nie wskazał, na jakiej podstawie uznał, że
stawki podane przez odwołującego nie są stawkami rynkowymi, albo że nie gwarantują
należytego wykonania umowy. W ocenie odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, w tym
zakresie ocena wyjaśnień odwołującego dokonana przez zamawiającego nosi znamię
dowolności. Niezależenie od powyższego, zdaniem odwołującego, zamawiający
prawdopodobnie nie ocenił stawek przyjętych przez odwołującego dla aktualnego
zamówienia, a jedynie zwrócił uwagę na znacznie niższe stawki przyjęte dla wcześniejszych
inwestycji.
V. W opinii odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, już samo wezwanie zamawiającego
do złożenia wyjaśnień cechowało się ogólnością i dokonaniem pewnych nadinterpretacji
ze strony zamawiającego, co może świadczyć o niewłaściwym podejściu do problemu
rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zauważył, że średnia arytmetyczna
wszystkich złożonych ofert wyniosła 9.733.958,63 PLN (brutto), podczas gdy kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 15.265.921,00 PLN
brutto. Cena zaoferowana przez odwołującego była niższa od ceny oferty uznanej
za najkorzystniejszą o mniej niż 30% (stanowiła 72% ceny oferty Konsorcjum B-Act).
Tymczasem zamawiający w wezwaniu z dnia 12 stycznia 2015 r. stwierdził, że cena oferty
odwołującego „odbiega również w sposób znaczący od cen pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu, co potwierdza należyte oszacowanie wartości zamówienia przez
Zamawiającego”.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wyraził przypuszczenie, że być może
zamawiający, wobec znaczącej rozpiętości cenowej pomiędzy ofertami wykonawców, starał
się sam siebie przekonać, że prawidłowo oszacował przedmiot zamówienia. W konsekwencji
negatywnie ocenił ofertę odwołującego, która w jego ocenie znacznie odbiegała od tego
szacunku. Zamawiający pominął jednak fakt, że tylko jedna spośród złożonych ośmiu ofert
była równa kwocie budżetu zamawiającego, większość ofert znacznie odbiegała od tej
kwoty. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST zaznaczył, że nawet oferta uznana przez
zamawiającego za najkorzystniejszą stanowiła jedynie 55% kwoty przeznaczonej przez
zamawiającego na realizację zamówienia. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wskazał,że zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia już na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (odpowiedź na pytanie 84 z dnia
21 listopada 2014 r.). Pomimo to odwołujący rzetelnie skalkulował swoją ofertę, nie
sugerując się kwotą podaną przez zamawiającego, o czym świadczą złożone wyjaśnienia.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST podkreślił, że o uznaniu ceny za rażąco niską
nie może przesądzać jedynie porównanie jej z szacunkową wartością zamówienia określoną
przez zamawiającego, co znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST dodał, że zjawisko znacznej rozpiętości cenowej
pomiędzy ofertami wykonawców w postępowaniach na nadzór inwestorski jest spotykane
dość często, co szczegółowo omówił odwołujący w złożonych wyjaśnieniach, dlatego też to
nie zaistnienie tych różnic, ale realność zaoferowanej ceny powinna być czynnikiem
decydującym przy ocenie wyjaśnień wykonawcy złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST przywołał również orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej podkreślając, iż sankcja odrzucenia oferty nie może być przez zamawiającego
nadużywana, a zamawiający odrzucając ofertę nie może opierać się na przypuszczeniach.
Odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty odwołującego oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej jako bezwzględnie wadliwej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
- dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Sprawa o sygn. akt KIO 602/15:
W dniu 26 marca 2015 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. (dalej:
„odwołujący Multiconsult”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
błędnej oceny przez zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: B-Act Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. i T4B Sp. z o.o. (dalej:
„Konsorcjum B-Act), w konsekwencji której zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej, mimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, w tym także z powodu
wykluczenia Konsorcjum B-Act z postępowania.
Odwołujący Multiconsult stwierdził,że zamawiający w konsekwencji błędnej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum B-Act nie
dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą powinna być uznana oferta
złożona przez odwołującego, która została złożona zgodnie z obowiązującymi przepisami,
spełnia wszystkie postawione przez zamawiającego wymagania, lecz została wadliwie
sklasyfikowana na pozycji nr 2 w rankingu ofert, zamiast na pozycji nr 1.
Odwołujący Multiconsult zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
- art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
- art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp,
- art. 85 ustawy Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 1, 5 i 8 ustawy Pzp
oraz innych przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Multiconsult argumentował, jak następuje:
1.
Zarzut braku wyrażenia zgody przez Konsorcjum B-Act na przedłużenie terminu
związania oferta o czas wskazany przez zamawiającego
Odwołujący Multiconsult wskazał, że w postępowaniu zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp zamawiający ustalił wymagany termin związania ofertami na 60 dni (Część VII
specyfikacji pkt. 3.1). Konsorcjum B-Act złożyło w dniu 28 listopada 2014 r. ofertę datowaną
na dzień 27 listopada 2014 r., w której zadeklarowało w pkt 4 60-dniowy termin związania
ofertą i zabezpieczyło ofertę wadium w formie gwarancji bankowej ważnej do dnia
28 stycznia 2015 r. W dniu 21 stycznia 2015 r. zamawiający pismem nr 351/15, działając
w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, zwrócił się do Konsorcjum B-Act z wnioskiem
o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni z jednoczesnym przedłużeniem wadium lub
wniesieniem nowego wadium na okres związania ofertą.
Konsorcjum B-Act w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożyło w dniu 22 stycznia
2015 r. oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą o 30 dni „licząc od daty upływu
pierwotnego terminu” zamiast, jak wnioskował zamawiający, o 60 dni. Powyższe oznacza,
jak zauważył odwołujący Multiconsult, że termin związania ofertą zadeklarowany przez
Konsorcjum B-Act upłynął w dniu 25 lutego 2015 r., zatem w dacie dokonywania przez
zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 16 marca 2015 r., oferta nie
wiązała już Konsorcjum B-Act. Odwołujący Multiconsult zaznaczył, że dla rozstrzygnięcia
powyższego bez znaczenia prawnego pozostaje fakt zmiany ważności gwarancji wadialnej
do dnia 28 marca 2015 r., bowiem w jej treści znajduje się zastrzeżenie,że odpowiedzialność banku do wypłaty sumy gwarancyjnej powstaje (pkt 3 gwarancji), gdy
wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówi podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie. Odwołanie to powoduje, jak zauważył odwołujący Multiconsult, że
bank może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy wykonawca odmówi
podpisania umowy na warunkach innych niż określone w ofercie, co zachodzi w tym
przypadku. W konsekwencji, gwarancja bankowa nie zabezpiecza oferty w okresie innym niż
zadeklarowany przez wykonawcę termin związania ofertą.
Dodatkowo, odwołujący Multiconsult wskazać, że oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertą o 30 dni złożył pełnomocnik konsorcjum - spółka B-Act, podczas
gdy gwarancja bankowa i jej zmiana nr 1 wydłużająca termin jej obowiązywania została
wystawiona na zlecenie spółki T4B z siedzibą w Warszawie, co potęguje wątpliwości
i nieprawidłowości, o których mowa powyżej.
Zdaniem odwołującego Multiconsult, Konsorcjum B-Act powinno zostać wykluczone
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ustawy Pzp.
Odwołujący Multiconsult podkreślił, że to do swobodnego uznania wykonawcy należy
podjęcie decyzji odnośnie woli przedłużenia terminu związania ofertą na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy zamawiający korzystając
z dyspozycji wskazanego przepisu wezwał wykonawców do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą o określony w treści wezwania czas, to warunkiem
skuteczności czynności przedłużenia terminu związania ofertą jest wyłącznie oświadczenie
o przedłużeniu tego terminu o czas wymagany przez zamawiającego. Złożenie zatem
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą krótszego o połowę w stosunku do
oczekiwanego przez zamawiającego musi skutkować zastosowaniem dyspozycji art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący Multiconsult wyraził przekonanie, że na aktualnym etapie
postępowania brak jest możliwości sanowania wady dotyczącej braku związania ofertą przez
wykonawcę.
Jak zaznaczył odwołujący Multiconsult, przedłużenie terminu związania ofertą o czas
niezgodny z wezwaniem (30 zamiast 60 dni) powinien skutkować odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż oferta ta z uwagi na nieprzedłużenie terminu
związania jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (w świetle art. 66 § 2 Kodeksu
cywilnego wygasła).
Dodatkowo, teza, iż wykonawca wybrany przedłużył wadium, przez co można
domniemywać intencję wydłużenia związania ofertą o wymagany przez zamawiającego
okres, pozostaje bez znaczenia dla oceny podstawy wykluczenia/odrzucenia.
2.
Zarzut działania pełnomocnika z przekroczeniem uprawnienia wynikającego
z pełnomocnictwa konsorcjalnego
Odwołujący Multiconsult podniósł, że spółka B-Act z siedzibą w Bydgoszczy złożyła
ofertę w imieniu i na rzecz konsorcjum złożonego z wykonawców: B-Act Sp. z o.o.,
Ekocentrum Sp. z o.o. oraz T4B Sp. z o.o. Do oferty dołączono pełnomocnictwo
konsorcjalne (str. 168 oferty), z którego nie wynika umocowanie pełnomocnika do złożenia
oferty, lecz jedynie do „dokumentów niezbędnych do złożenia oferty”. Oznacza to, że
pełnomocnik działał bez stosownego umocowania, a jego czynności są nieważne.
Odwołujący Multiconsult zaznaczył, że zamawiający w stosownym terminie nie
wzywał wykonawcy do potwierdzenia pełnomocnictwa, a obecnie, na skutek okoliczności,
o których mowa w pkt 1 odwołania, usunięcie tej wady nie jest możliwe. Czynność wezwania
do ewentualnego uzupełnienia wadliwego pełnomocnictwa jest niedopuszczalna w związku
z zakazem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Jak zauważył odwołujący Multiconsult, pomimo zaistnienia podstawy odrzucenia
oferty i braku możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia wadliwego pełnomocnictwa,
obowiązkiem zamawiającego jest ocena złożonych pierwotnie dokumentów i ustalenie
konsekwencji ich wadliwości w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty wykonawcy.
3.
Zarzut złożenia w ofercie wzajemnie sprzecznych oświadczeń
Odwołujący Multiconsult zwrócił uwagę, że Konsorcjum B-Act złożyło w ofercie
w pkt 8 oświadczenie o zamiarze powierzenia podwykonawcom części zamówienia (pkt 1
do 6) bez podania nazw podwykonawców, na których zasobach doświadczenia Konsorcjum
B-Act polega. Jednocześnie, jak wynika z zobowiązania zawartego na str. 171 oferty,
Konsorcjum B-Act polega na zasobach doświadczenia firmy P. M., która nie została
wskazana jako podwykonawca. Jak wynika z zobowiązania, firma udostępniająca zasoby
będzie koordynować i doradzać w zakresie nadzoru nad budową. Odwołujący Multiconsult
zauważył, że taki zakres nie został wskazany w ofercie i stąd powoduje to wzajemną
sprzeczność oświadczeń składanych w ofercie. Oferta zaś stanowić ma bezwarunkowe
przyrzeczenie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób w niej opisany, którego to
postulatu nie spełnia oferta złożona przez Konsorcjum B-Act.
Jak wskazał odwołujący Multiconsult, w sytuacji wewnętrznej sprzeczności treści
oferty zachodzi obowiązek dokonania czynności jej odrzucenia przez zamawiającego
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bez możliwości stosowania w tej sytuacji procedury
wyjaśniania treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
4.
Zarzut złożenia wadliwego zobowiązania do udostępnienia zasobów
Odwołujący Multiconsult podniósł, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów
podmiotów trzecich zawarte w ofercie Konsorcjum B-Act na str. 171 nie spełnia wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisanych w części III pkt 1.6, w szczególności
nie wskazuje charakteru stosunku, jaki będzie łączył udostępniającego z Konsorcjum B-Act,
a także zakresu i okresu udziału podmiotu udostępniającego w wykonywaniu zamówienia.
Zobowiązanie ma charakter blankietowy i jako takie nie gwarantuje realnego udostępnienia
zasobów.
Jak wskazał odwołujący Multiconsult, zamawiający w stosownym terminie nie wzywał
wykonawcy do wyjaśnień, ani do uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą,
a obecnie, na skutek okoliczności, o których mowa w pkt 1 odwołania, usunięcie tej wady nie
jest już możliwe. Odwołujący Multiconsult podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej, zobowiązanie o którym mowa w art. 26 ust 2b ustawy Pzp musi mieć
charakter realny, zwłaszcza w przypadku, gdy wskazuje na udostępnianie potencjału
niematerialnego przedsiębiorstwa, jakim jest wiedza oraz doświadczenie.
Odwołujący Multiconsult zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej podkreśla się, że przywilej posłużenia się zasobami podmiotów trzecich
wymaga, aby wykonawca udowodnił możliwość dysponowania tymi zasobami, a nie jedynie
tą okoliczność uprawdopodobnił (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp). Każde udostępnienie zasobu
powinno mieć charakter realny i rzeczywisty.
5.
Zarzut złożenia wraz z oferta wadliwej polisy ubezpieczeniowej
Jak wskazał odwołujący Multiconsult, zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w części III pkt 1.4 ppkt 6) żądał złożenia wraz z ofertą opłaconej
polisy ubezpieczeniowej lub (...) potwierdzającej, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej
z przedmiotem zamówienia. Odwołujący Multiconsult zwrócił uwagę, że przedstawiona przez
Konsorcjum B-Act kopia polisy (str. 144 oferty) zawiera liczne odesłania do załączników lub
wykreśleń (postanowienia dodatkowe) odnoszących się do szczególnych warunków
ubezpieczenia, klauzul itp., stąd nie sposób stwierdzić, czy rzeczywiście spełnia warunek,
o którym mowa w specyfikacji. Ponadto jest wystawiona oprócz jednego z konsorcjantów
także na podmiot inny niż członkowie konsorcjum, dlatego nie spełnia wymogu
potwierdzenia, że „wykonawca” jest ubezpieczony na wymaganą sumę gwarancyjną.
Odwołujący Multiconsult zaznaczył, że zamawiający w stosownym terminie nie
wzywał wykonawcy do wyjaśnień, ani do uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą,
a obecnie, na skutek okoliczności, o których mowa w pkt 1 odwołania, usunięcie tej wady nie
jest już możliwe.
6.
Zarzut braku uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych
w ofercie
Odwołujący Multiconsult zwrócił uwagę, iż jak wynika z treści protokołu
postępowania, zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie w dniu 22 października
2014 r., stąd do jego prowadzenia ma zastosowanie znowelizowane brzmienie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązkiem wykonawcy dokonującego zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest w dacie składania ofert wykazanie, że
zastrzeżone informacje istotnie stanowią taką tajemnicę. Brak takiego wykazania przez
wykonawcę w tej dacie powoduje konieczność ujawnienia informacji jak niezastrzeżonej.
Jak wskazał odwołujący Multiconsult, w przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum
B-Act objęło tajemnicą przedsiębiorstwa zarówno wykaz wykonanych usług będący
informacją składaną na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak też
wykaz personelu stanowiący również informację składaną na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący Multiconsult stwierdził, że w dacie składania oferty Konsorcjum B-Act
uzasadnienia
objęcia
tych
informacji
tajemnicą
przedsiębiorstwa
nie
zawarło,
co spowodować powinno ujawnienie tych informacji przez zamawiającego.
Zamawiający
jednak nie dokonał ich odtajnienia i nie udostępnił odwołującemu, gdy ten zwrócił się
z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami.
W ocenie odwołującego Multiconsult, w przedmiotowej sprawie, na skutek zarówno
braku uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy w ofercie, jak również uwzględniając
okoliczności, o których mowa w pkt 1 odwołania, usunięcie tej wady nie jest już możliwe.
Tym samym, zdaniem odwołującego Multiconsult, skoro brak było w ofercie
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy w rozumieniu art. 8 ust 3 ustawy Pzp, obowiązkiem
zamawiającego było odtajnienie tych dokumentów, o co odwołujący wnosi.
Odwołujący Multiconsult wniósł o nakazanie:
- ubezskutecznienia wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum B-Act,
- odrzucenia oferty Konsorcjum Konsorcjum B-Act, w tym także z powodu wykluczenia
Konsorcjum B-Act z postępowania,
- dokonania powtórnej oceny ofert,
- uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez odwołującego.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty złożone w przedmiotowym
postępowaniu, dokumenty wymienione w treści uzasadnienia, a także stanowiska stron
i uczestników postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody. Ewentualny niewłaściwy sposób wniesienia przez odwołujących wadium
może być przedmiotem badania przez zamawiającego na kolejnym etapie postępowania,
jednak nie może stanowić o braku interesu we wniesieniu rozpoznawanych przez Izbę
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym odwołań.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Przedmiotowe postępowanie
zostało wszczęte przez publiczne ogłoszenie zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 października 2015 r. Przed tym dniem zamawiający nie zamieścił ani
też nie opublikował ogłoszenia o zamówieniu w swojej siedzibie, na stronie internetowej, ani
też w inny sposób. Uwzględniając dyspozycję art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała
niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym po dniu
19 października 2014 r., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lubśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Przepis ten wyznacza zatem poziom różnicy pomiędzy ceną zaoferowaną
przez wykonawcę a szacunkową wartością zamówienia powiększoną o VAT lub średnią
arytmetyczną cen wszystkich oferty złożonych w danym postępowaniu, przy zaistnieniu
której zamawiający zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień
w przedmiocie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jednocześnie w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
w sposób jednoznaczny ustawodawca wskazał, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czym zniwelował wszelkie wątpliwości
w tym zakresie.
Izba ustaliła, iż cena zaoferowana przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT jest
niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT o 70,79% oraz niższa
o 54,19% od średniej arytmetycznej wszystkich cen zaoferowanych przez wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Z kolei cena zaoferowana przez
odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o VAT o 60,29% oraz o 37,73% od średniej arytmetycznej cen zaoferowanych
przez wszystkich wykonawców. Wobec wskazanego powyżej poziomu różnic pomiędzy
poszczególnymi wartościami Izba za w pełni uzasadnione uznała wątpliwości
zamawiającego co do prawidłowości dokonanych przez obu ww. odwołujących kalkulacji.
Ww. różnice zobowiązywały też zamawiającego do wezwania obu ww. odwołujących
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Izba uznała, iż zarzut przyjęcia przez zamawiającego zawyżonej szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia został podniesiony przez odwołującego Konsorcjum
BUD-INVENT z pominięciem terminów ustawowych określonych w art. 182 ustawy Pzp, nie
może zatem podlegać rozpoznaniu. Jednak z uwagi na okoliczność, iż prawidłowość
oszacowania przedmiotu zamówienia może mieć wpływ na ocenę prawidłowości
zaoferowanych przez wykonawców cen za realizację przedmiotu zamówienia Izba poddała
analizie sposób oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia. Izba nie
stwierdziła podstaw do zakwestionowania dokonanego przez zamawiającego szacunku. Izba
wzięła w szczególności pod uwagę skomplikowany charakter przedmiotu zamówienia
wymagający nadzoru nad realizacją 29 zadań, obowiązujące wykonawcę klauzule tajności,
okres, na jaki zostanie zawarta umowa, a także Zeszyt Sekocenbud nr 72/2014, gdzie
określony został wskaźnik cenowy dla inżyniera kontraktu oraz inwestora zastępczego na
poziomie 3,5-5,5% kosztów robót budowlanych. W ocenie Izby, z uwagi na poziom
skomplikowania usługi, oraz kwalifikacje personelu, jakie są niezbędne do prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia, przyjęcie przez zamawiającego poziomu 5% wartości
robót budowlanych było działaniem prawidłowym.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień zamawiający wystosował do odwołującego
Konsorcjum BUD-INVENT oraz do odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST w dniu
12 stycznia 2015 r. W pismach skierowanych do obu odwołujących zamawiający wskazał na
poziom różnicy pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością zamówienia ustaloną przez
zamawiającego w kwocie brutto na 15.265.921 PLN. Zamawiający stwierdził, mając na
uwadze skomplikowany charakter przewidzianych do realizacji usług, ilość zadań objętych
usługą, jak również długi okres, na który umowa zostanie zawarta, że zachodzi uzasadnione
przypuszczenie, że ceny ofertowe zostały źle skalkulowane i mogą być elementem czynu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, oraz że przy
ustalaniu ceny wykonania usługi uwzględniono wszystkie wymagania oraz warunki realizacji
zadania zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający zastrzegł
również, że w przypadku braku wyjaśnień lub niedostatecznego udokumentowania, że cena
nie jest ceną rażąco niską, zamawiający odrzuci ofertę.
Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania treści dokonanego przez
zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień. Jak wskazano powyżej, w wystosowanym
wezwaniu zamawiający zarówno zwrócił uwagę wykonawców na różnice pomiędzy
poszczególnymi wartościami mającymi znaczenie dla oceny zaoferowanej ceny, jak też
wskazał na cechy charakterystyczne przedmiotu zamówienia, oraz zobowiązał wykonawców
do złożenia wyjaśnień umotywowanych i odpowiednio udokumentowanych. Brak jest
podstaw do twierdzenia, iż w wezwaniu do wyjaśnień w zakresie ceny zamawiający powinien
wskazać elementy kosztów, co do których domaga się wyjaśnień, czy też wytyczne co dośrodków dowodowych, których wykonawca powinien użyć. Wykonawca ma prawo do
kształtowania ceny według własnych reguł, o ile nie naruszają one postanowień specyfikacji,
zatem to wykonawca jest w posiadaniu wiedzy na temat struktury kosztów, które kalkulował
składając ofertę, jak też własnych uwarunkowań, które determinują poziom kosztów.
Ponadto, wykonawcy jako profesjonaliści uczestniczący w obrocie, zobowiązani są do
dołożenia należytej staranności zarówno w pozyskaniu wiedzy o regulacjach prawnych
leżących u podstaw prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
też w rzetelnym wykazaniu zamawiającemu, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie
koszty, których poniesienie będzie niezbędne w celu należytego wykonania przedmiotu
zamówienia, oraz że w przypadku danego wykonawcy zachodzą konkretne podstawy do
obniżenia określonej pozycji kosztowej, co wpłynie na wysokość ceny w oznaczony sposób.
Izba stwierdziła, że odwołujący Konsorcjum BUD-INVENT, zobowiązany
na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, w złożonych wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia
2015 r. nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba wzięła pod uwagę
charakter usługi, której wycena opiera się w zasadniczej mierze na kosztach personelu,
a te mogą być zróżnicowane, jednak mając na uwadze wymagania wobec doświadczenia
poszczególnych ekspertów postawione przez zamawiającego Izba stwierdziła, że tak
znaczna różnica w cenach powinna znaleźć uzasadnienie, którego odwołujący Konsorcjum
BUD-INVENT nie przedstawił. Sam fakt zatrudnienia do realizacji przedmiotu zamówienia
osób z regionu Bydgoszczy nie uzasadnia tak znacznej różnicy w kosztach pracy.
Powoływanie się na długoletnie doświadczenie firmy również nie stanowi uzasadnienia dla
obniżenia ceny, bowiem długoletniego doświadczenia nie można odmówić również innym
wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie, podobnie jak posiadania
materiałów czy sprzętu niezbędnych do realizacji zamówienia, takich jak sprzęt
komputerowy. Uzasadnienia dla wysokości zaoferowanej ceny nie mogą stanowić inne
realizowane przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT zamówienia, jako że za
wyjątkiem charakteru usługi jako inżyniera kontraktu, przedmiot nadzoru jest znacząco różny
i uniemożliwia proste przełożenie cen zaoferowanych w innym postępowaniu na ofertę
złożoną zamawiającemu. Argumentu przekonującego o racjonalności zaoferowanej ceny nie
stanowi też przedstawiona przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT w wyjaśnieniach
kalkulacja, bowiem składa się ona wyłącznie z podania ogólnych kwot - odwołujący
Konsorcjum BUD-INVENT nie przedstawił w wyjaśnieniach nawet rozbicia na miesięczne
koszty pracy i ich uzasadnienia np. w postaci czasu, w jakim dany pracownik będzie musiał
być dyspozycyjny według przewidywań odwołującego. Jednocześnie, brak jest podstaw do
przekładania na zamawiającego obowiązku kalkulowania miesięcznego wynagrodzenia
poszczególnych ekspertów zarówno z uwagi na to, że to wykonawca powinien dołożyć
wszelkich starań, aby wykazać zamawiającemu racjonalność zaoferowanej ceny, ale również
z tego względu, że u podstaw kalkulowanych wynagrodzeń leży przewidywany przez
wykonawcę poziom zaangażowania czasowego poszczególnych ekspertów, jak też ich
liczba.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż odwołujący Konsorcjum
BUD-INVENT nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tj. że uwzględnia
rzeczywiste koszty należytego wykonania przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego. Ze względu na objęcie wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa, bardziej szczegółowe odniesienie się do treści wyjaśnień nie jest możliwe.
Na podstawie przedstawionej powyżej argumentacji, Izba nie wzięła pod uwagę złożonej
przez odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT na rozprawie „Analizy rynku porównywalnych
zamówień publicznych na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu” – odwołujący nie wykazał,
iż przedmiot objętych ww. analizą zamówień był porównywalny do zamówienia, na które
postępowanie prowadzi zamawiający. Dowodu w przedmiotowej sprawie nie może również
stanowić oferta cenowa na najem kontenerów złożona przez Konsorcjum EKO-INWEST,
bowiem wykonawca ten nie wykazał, iż jest to najniższa cena, jaką można uzyskać na rynku.
Bez wpływu na wynik sprawy pozostaje też złożony przez przystępującego Konsorcjum
B-Act Raport Płacowy 2015, jako złożony, zgodnie z oświadczeniem przystępującego,
jedynie dla wykazania konieczności zachowania należytej staranności przy szacowaniu
wysokości wynagrodzeń.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego
ponownego wezwania odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT do złożenia wyjaśnień
w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny. Co do zasady, wezwanie
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp powinno mieć charakter
jednokrotny. Możliwość wielokrotnego wzywania wykonawców do wyjaśnień prowadziłaby
do naruszenia podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp). Podkreślić należy, że zgodnie ze znowelizowanym art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężar
wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, dlatego ewentualne
ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powinno być działaniem wyjątkowym,
incydentalnym, w sytuacji, gdy zamawiający, po otrzymaniu wiarygodnych, skrupulatnych
wyjaśnień, widzi potrzebę uszczegółowienia jakiegoś ich elementu.
W wyniku powyższego, nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy
Pzp.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST. Oceniając złożone wyjaśnienia Izba wzięła pod
uwagę okoliczności wskazane powyżej i stwierdziła, że odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST w złożonych wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2015 r. nie wykazał, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Złożona przez odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST
kalkulacja wskazuje jedynie kwoty, które nie są wystarczające do oceny zaoferowanej ceny –
odwołujący Konsorcjum EKO-INWEST nie przedstawił założeń, jakie przyjął przy
kalkulowaniu wynagrodzeń poszczególnych osób, liczby osób, jaka zostanie zatrudniona na
danym stanowisku, zaangażowania czasowego poszczególnych osób itp. Izba nie zgodziła
się z twierdzeniem odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST, że zamawiający powinien
podjąć próbę wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia każdego z członków personelu
przyjętego dla przedmiotowego zamówienia. Podobnie, jak powyżej, Izba stwierdziła,że kalkulacja ceny należy do wykonawcy i to wykonawca, mając na uwadze obowiązek
wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, zobowiązany był wykazać zamawiającemu realność
przewidzianych kwot i ich adekwatność do przedmiotu zamówienia. Dowodu na realność
przewidzianych wynagrodzeń nie mogą stanowić dołączone do wyjaśnień umowy
z pracownikami zawarte na realizację innych zamówień – odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST nie wykazał, że zamówienia, w których realizację były zaangażowane
poszczególne osoby, posiadały walor porównywalności z zamówieniem, na które
postępowanie prowadzi zamawiający. Argumentu dla realności zakładanych wynagrodzeń
nie może stanowić okoliczność, iż kalkulowane przez odwołującego wynagrodzenia są
wyższe od minimalnego czy średniego wynagrodzenia za pracę w 2015 r. Przy ocenie
realności wynagrodzeń należy bowiem wziąć pod uwagę okoliczność, iż zamawiający
w postawionych warunkach wymagał personelu o wysokiej specjalizacji. Co więcej, z uwagi
na okres realizacji zamówienia, wykonawca powinien przewidzieć wzrost wynagrodzeń.
Analogicznie, jak w przypadku wyjaśnień odwołującego Konsorcjum BUD-INVENT Izba
uznała, że fakt posiadania własnego biura na terenie Bydgoszczy wraz z wyposażeniem, czy
też doświadczenie, które ma pozwolić optymalizować pracę specjalistów i zminimalizować
koszty, nie stanowią uzasadnienia dla tak znacznego obniżenia ceny. Ponadto, odwołujący
Konsorcjum EKO-INWEST nie wykazał, że przywoływane w wyjaśnieniach z dnia
16 stycznia 2015 r. oraz na rozprawie inne postępowania realizowane przez odwołującego
są porównywalne z postępowaniem prowadzonym obecnie przez zamawiającego,
co uniemożliwia wzięcie ich pod uwagę przy ocenie rzetelności kalkulacji składającej się na
zaoferowaną cenę. Ze względu na objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, bardziej
szczegółowe odniesienie się do treści wyjaśnień nie jest możliwe.
Izba nie wzięła pod uwagę złożonych na rozprawie przez odwołującego Konsorcjum
EKO-INWEST umów oraz oświadczeń osób gotowych podjąć się pracy przy realizacji
przedmiotowego zamówienia, bowiem to udzielając odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień
w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny odwołujący Konsorcjum
EKO-INWEST zobowiązany był dowieść realności zaoferowanej ceny. W postępowaniu
odwoławczym wykonawca może ewentualnie wykazywać, że złożone zamawiającemu
wyjaśnienia były wystarczające. Dowodu w przedmiotowej sprawie nie może stanowić
złożony
przez
odwołującego
Konsorcjum
EKO-INWEST
na
rozprawie
wyciąg
ze Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych, bowiem dotyczą one 2012 r.,
a ponadto na stronie 107 ww. zasad jest mowa o kosztach sprawowania nadzoru
inwestorskiego, który ma innych charakter, niż usługa inżyniera kontraktu.
Aktualne
pozostają
w
tym
miejscu
przedstawione
powyżej
twierdzenia
co do bezzasadności ponownego wzywania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Za niezasadny Izba uznała również podniesiony przez odwołującego Konsorcjum
EKO-INWEST zarzut braku należytego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty złożonej
przez odwołującego. Zamawiający w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania z dnia
16 marca 2015 r. w sposób wystarczający wyjaśnił, z jakiego powodu złożone przez
odwołującego Konsorcjum EKO-INWEST wyjaśnienia nie są wystarczające do uznania,że zaoferowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska. Jak już wskazano powyżej,
brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku wykazywania,że zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska. Przeciwnie, zgodnie
ze znowelizowanym przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania rzetelności
zaoferowanej ceny spoczywa na wykonawcy.
W wyniku powyższego, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3
w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Za zasadny Izba uznała podniesiony przez odwołującego Multiconsult zarzut braku
wyrażenia zgody przez Konsorcjum B-Act na przedłużenie terminu związania ofertą o czas
wskazany przez zamawiającego. Izba zważyła, iż przedłużenie terminu związania ofertą ma
zasadnicze znaczenie dla wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, bowiem
determinuje dalsze uczestnictwo wykonawcy w postępowaniu, jeżeli pierwotny termin
związania ofertą dobiega końca, a postępowanie nie zostało jeszcze ostatecznie
rozstrzygnięte. Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ustanawia sankcję dla wykonawcy, który nie
zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą w postaci wykluczenia z postępowania.
Termin związania ofertą ma zatem znaczenie dla czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
- wybór oferty najkorzystniejszej może nastąpić spośród ofert, których autorzy są w chwili
wyboru związani treścią zawartych w nich oświadczeń. Zamawiający jest uprawniony na
mocy art. 85 ust. 2 ustawy Pzp do jednokrotnego zwrócenia się do wykonawcy o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. Związanie
przez wykonawcę terminem złożonej przez niego oferty daje zamawiającemu gwarancję
możliwości wyegzekwowania zawarcia umowy na warunkach wskazanych w ofercie.
Z uwagi na powyższe, zgoda wykonawcy na przedłużenie tego terminu nie może
mieć dorozumianego charakteru. Przepisy ustawy Pzp nie dopuszczają innego sposobu
przedłużenia terminu związania ofertą, jak tylko formalne oświadczenie wykonawcy w tym
przedmiocie. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter sformalizowany,
prowadzone jest w formie pisemnej, co sprzyja jego przejrzystości oraz zachowaniu zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazana powyżej, wspomniana
w przepisie, zgoda wykonawcy oznacza, iż to wyłącznie od decyzji wykonawcy zależy czy
termin związania złożoną przez niego ofertą ulegnie przedłużeniu. Jednak wyrażając takową
zgodę wykonawca zobowiązany jest przedłużyć termin związania ofertą o okres wskazany
przez zamawiającego – przepisy art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie
pozostawiają wykonawcy wyboru okresu, na jaki przedłuża termin związania ofertą –
wykonawca wyraża zgodę na jego przedłużenie o okres wskazany przez zamawiającego
bądź nie. Inaczej jest w sytuacji, gdy przedłużenie terminu związania ofertą następuje
z inicjatywy samego wykonawcy. Brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania
ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale
również i takiej, gdzie wykonawca co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy
przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.
W przedmiotowym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że Konsorcjum
B-Act wyraziło zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, jak wnioskował
zamawiający. Konsorcjum B-Act swoją deklarację o przedłużeniu terminu związania ofertą
wywodzi z pisma z dnia 27 stycznia 2015 r. Izba poddała to pismo analizie i stwierdziła,że oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni w żaden sposób nie
można wywieść z powołanego przez Konsorcjum B-Act pisma. Świadczy o tym już choćby
temat pisma: „Przedłużenie obowiązywania terminu Gwarancji wadialnej”. Również treść
pisma nie pozwala wnioskować w sposób, w jaki czyni to Konsorcjum B-Act. Zgodnie z jego
treścią, Konsorcjum B-Act w nawiązaniu do pisma zamawiającego z dnia 21 stycznia 2015 r.
Nr 351/15 (wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą) oraz pozytywnej odpowiedzi
wykonawcy z dnia 22 stycznia 2015 r. Nr b_act_5912 (zgoda na przedłużenie terminu
związania ofertą na okres 30 dni), przedkłada Gwarancję wadialną z przedłużonym okresem
ważności zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. W żadnym razie pismo Konsorcjum B-Act nie
stanowi oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni.
Oświadczenia o zgodzie na przedłużenie terminu związania ofertą nie może zastąpić
przedłużenie okresu ważności wadium. Ustawa Pzp w art. 24 ust. 2 pkt 2, jak też
w art. 85 ust. 2-4 w sposób nie budzący wątpliwości rozróżnia obie te instytucje.
W przedmiotowym stanie faktycznym Konsorcjum B-Act nie dochowało należytej staranności
nie podejmując działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji uzyskania zamówienia. Z uwagi
na powyższe, Izba nie wzięła pod uwagę złożonego przez Konsorcjum B-Act zlecenia
zmiany warunków gwarancji z dnia 22 stycznia 2015 r. wraz z korespondencją dotyczącą jej
przekazania gwarantowi z dnia 22 stycznia 2015 r.
Tym
samym,
potwierdził
się
zarzut
naruszenia
przez
zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ustawy Pzp.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego Multiconsult, iż z treści
pełnomocnictwa konsorcjalnego Konsorcjum B-Act (strona 168 oferty) nie wynika
umocowanie pełnomocnika do złożenia oferty, lecz jedynie do „dokumentów niezbędnych
do złożenia oferty”. W treści przedmiotowego pełnomocnictwa z dnia 30 października 2014 r.
wszyscy członkowie Konsorcjum B-Act wspólnie ustanowili B-Act Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego
przez
zamawiającego
uprawnionym
do
reprezentowania Konsorcjum oraz każdego w wykonawców - członków Konsorcjum
oddzielnie w ww. postępowaniu. Wykonawcy udzielający pełnomocnictwa upoważnili
pełnomocnika „do samodzielnego reprezentowania Konsorcjum we wszystkich czynnościach
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego trybie przetargu
nieograniczonego pn. Usługa pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania: „Realizacja
inwestycji w kompleksie wojskowym w miejscowości Grupa” (spr. nr WB/PN/3/U/10),
w szczególności zaś do: podpisania w imieniu konsorcjum dokumentów niezbędnych do
złożenia oferty, w tym potwierdzania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów w wyżej
wskazanym przetargu; reprezentowania konsorcjum podczas całej procedury przetargowej;
(…) uzupełniania dokumentów lub oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych na wezwanie Zamawiającego; (…) składania i przyjmowania
oświadczeń i zawiadomień raz innych dokumentów i informacji w imieniu zarówno
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia razem jak i każdego
z Wykonawców osobno; podpisania umowy o udzielenie zamówienia publicznego
z Zamawiającym; ustanawiania dalszych pełnomocników z prawem do udzielania dalszych
pełnomocnictw; oraz wszystkich innych czynności związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Usługa pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu dla zadania: „Realizacja inwestycji w kompleksie wojskowym
w miejscowości Grupa” (spr. nr WB/PN/3/U/10).”. Izba stwierdziła, iż umocowanie
pełnomocnika Konsorcjum B-Act do złożenia oferty wynika zarówno ze sformułowania
„do samodzielnego reprezentowania Konsorcjum we wszystkich czynnościach związanych
z postępowaniem”, z okoliczności, iż wyspecyfikowane czynności opatrzone zostały
sformułowaniem „w szczególności”, a zatem nie stanowią katalogu zamkniętego, jak też
z dodanego poniżej zastrzeżenia, że pełnomocnictwo uprawnia do dokonywania „wszystkich
innych czynności związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego”.
Wobec powyższego, twierdzenie odwołującego Multiconsult, że pełnomocnik Konsorcjum
B-Act składając ofertę działał bez stosownego umocowania, a jego czynności są nieważne,
jest niezasadne.
Izba nie stwierdziła sprzeczności pomiędzy złożonym w pkt 8 w ofercie Konsorcjum
B-Act oświadczeniem o zamiarze powierzenia podwykonawcom części zamówienia bez
podania nazw podwykonawców, na których zasobach doświadczenia Konsorcjum B-Act
polega a treścią zobowiązania podmiotu trzeciego, który nie został wskazany jako
podwykonawca. Izba zważyła, że w treści zobowiązania podmiot trzeci złożył oświadczenie,że udostępnienie doświadczenia i wiedzy przy wykonywaniu zamówienia będzie polegało na
koordynowaniu i doradztwie w zakresie nadzoru nad budową. W treści zobowiązania nie
znajduje się oświadczenie o zamiarze udziału w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie wymaga wprost uczestnictwa podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia w formie
podwykonawstwa, choć taka forma udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego jest
z pewnością najbardziej optymalnym rozwiązaniem, wskazującym na realną możliwość
wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Z uwagi na
powyższe, udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie można w prosty sposób
utożsamiać z podwykonawstwem. Tym samym, nie można też mówić o sprzeczności
pomiędzy przywołanymi powyżej postanowieniami oferty złożonej przez Konsorcjum B-Act.
Tym samym, brak jest też podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
B-Act na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na uwzględnienie zasługuje zarzut złożenia przez Konsorcjum B-Act wadliwego
zobowiązania do udostępnienia zasobów. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w brzemieniu
obowiązującym po dniu 19 października 2014 r., wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Przy powoływaniu się przez wykonawcę na potencjał wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego zamawiający, zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013 r., poz. 231), uprawniony jest do badania czy wykonawca będzie dysponował
zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz czy stosunek
łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów. W tym
celu, zgodnie z § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
wykonawca zobowiązany jest złożyć dokumenty dotyczące zakresu dostępnych wykonawcy
zasobów podmiotu trzeciego, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez
wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone na stronie 171 oferty Konsorcjum B-Act nie
zawiera informacji o charakterze stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem
trzecim, a także zakresie i okresie udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia.
Takowy brak może podlegać uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednak
z uwagi na stwierdzoną powyżej podstawę do wykluczenia Konsorcjum B-Act
z postępowania, wezwanie takie Izba uznała za bezprzedmiotowe. Jednocześnie, jak już
wyżej wskazano, art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wymaga wprost uczestnictwa podmiotu
trzeciego przy realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa, dlatego realność
udostępnienia zasobów należy oceniać każdorazowo, indywidualnie w każdym przypadku.
W przedmiotowym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę charakter zadań objętych
przedmiotem zamówienia, a także postawione przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu, w tym przede wszystkim warunki dotyczące personelu, Izba uznała,że udostępnienie potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia w formie koordynowania
i doradztwa w zakresie nadzoru nad budową jest realne.
Nie potwierdził się podniesiony przez odwołującego Multiconsult zarzut złożenia wraz
z ofertą wadliwej polisy ubezpieczeniowej. Odwołujący Multiconsult stwierdził, że z uwagi na
liczne odesłania do załączników lub wykreśleń odnoszących się do szczególnych warunków
ubezpieczenia, klauzul itp. w złożonej przez Konsorcjum B-Act polisie nie sposób stwierdzić,
czy rzeczywiście spełnia warunek, o którym mowa w specyfikacji. Ponadto, jak zauważył
odwołujący Multiconsult, polisa ta jest wystawiona, oprócz jednego z konsorcjantów, także
na podmiot inny niż członkowie konsorcjum. Odwołujący Multiconsult wywiódł, iż polisa ta nie
spełnia wymogu potwierdzenia, że wykonawca jest ubezpieczony na wymaganą sumę
gwarancyjną. Izba nie stwierdziła wadliwości złożonej przez Konsorcjum B-Act polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 000-14-464-00000053 wystawionej przez
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Allianz Polska S.A. (strona 144 – 146 oferty).
Polisa ta obejmuje jednego z członków Konsorcjum B-Act, tj. B-Act Sp. z o.o., wskazuje
także funkcję Inżyniera Kontraktu jako przedmiot i zakres ubezpieczenia. Okoliczność,
iż polisa ta obejmuje dwa podmioty jest niewystarczająca do stwierdzenia, że B-Act
Sp. z o.o. nie jest ubezpieczona na wymaganą sumę gwarancyjną. Odwołujący Multiconsult
nie wykazał, że suma gwarancyjna została pomniejszona z tego tytułu.
Za zasadny Izba uznała zarzut braku uzasadnienia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie Konsorcjum B-Act, co powinno skutkować
ujawnieniem takich informacji przez zamawiającego. Konsorcjum B-Act tajemnicą
przedsiębiorstwa objęło wykaz wykonanych usług oraz wykaz personelu. Art. 8 ustawy Pzp
statuuje jedną z naczelnych zasad systemu zamówień publicznych, tj. zasadę jawności
(art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie
(art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym
po dniu 19 października 2015 r., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wobec zawartego w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odesłania do przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji należy wskazać, iż zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej
wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Znowelizowany art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w sposób nie budzący wątpliwości określa
termin, w jakim wykonawca może zastrzec treść oferty czy wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu – nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. Powyższy
przepis zobowiązuje też wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia do jednoczesnego
wykazania, że zastrzeżone informacje takową tajemnicę stanowią. Co za tym idzie,
zastrzeżenie
oraz
wykazanie,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.
Ciężar wykazania, że zastrzeżone w ofercie informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Zarazem, nałożony na wykonawcę obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jest
równoznaczny z podjęciem działań niezbędnych w celu zachowania informacji w poufności,
stanowi zatem wypełnienie wymogu z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Istotne jest, iż to na podmiocie zastrzegającym spoczywa obowiązek dbania
o nieujawnienie informacji w każdym przypadku działalności danego podmiotu. Zaniedbanie
takiego obowiązku uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów,
w efekcie zatem zaniedbanie wykazania przez wykonawcę w momencie wskazanym
w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
prowadzi do nieskuteczności takiego zastrzeżenia. Uchybienie ww. obowiązkowi zwalnia
zamawiającego z obowiązku zachowania poufności zastrzeżonych w ofercie informacji. Brak
jest przy tym podstaw, wobec jednoznacznej dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
do wzywania wykonawcy do składania oświadczenia co do przyczyn objęcia poszczególnych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak wskazano powyżej, takie uzasadnienie dla
skuteczności dokonanego zastrzeżenia wykonawca zobowiązany jest przekazać
zamawiającemu wraz z ofertą.
W przedmiotowym stanie faktycznym Konsorcjum B-Act nie podjęło próby wykazania,że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie przedstawiło
uzasadnienia takiego zastrzeżenia. Wobec powyższego, dokonane zastrzeżenie należy
uznać za nieskuteczne. O bezpodstawności zarzutu nie może stanowić okoliczność,
iż zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawarł informacji,że wykonawca zobowiązany jest dołączyć uzasadnienie takiego zastrzeżenia. Taki wymóg
wynika wprost z przepisu ustawy Pzp, który Konsorcjum B-Act, jako profesjonalista
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, zobowiązany jest znać. Jednocześnie,
z uwagi na stwierdzoną przez Izbę podstawę do wykluczenia Konsorcjum B-Act
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, uwzględnienie przedmiotowego zarzutu
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 550/15 z dnia 2015-04-14
- Sygn. akt KIO 567/15 z dnia 2015-04-13
- Sygn. akt KIO 587/15, KIO 599/15 z dnia 2015-04-10
- Sygn. akt KIO 582/15 z dnia 2015-04-10
