rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-20
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-20
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 680/15
KIO 680/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2015 r. przez
wykonawcę Qumak S.A., al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z
o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków
przy udziale wykonawcy Comarch Polska S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2015 r. przez
wykonawcę Qumak S.A., al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z
o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków
przy udziale wykonawcy Comarch Polska S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Qumak S.A., z siedzibą w
Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Qumak
S.A., z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
2.1.
zasądza od Qumak S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz Szpitala
Specjalistycznego im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. kwotę
4212 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dwanaście zł dwadzieścia
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na posiedzenie i
rozprawę (612,20 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 680/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Województwo Małopolskie oraz Szpital Specjalistyczny im. Ludwika
Rydygiera w Krakowie spółka z o. o, Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w
Nowym Sączu Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Szpital Specjalistyczny im.
J. Dietla w Krakowie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej (dalej: Zamawiający)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu „pn.: „Stworzenie
oraz kompletne wdrożenie Małopolskiego Systemu Informacji Medycznej - projekt
pilotażowy, w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 -
2013", numer postępowania 399/ZP/2014, , numer postępowania 399/ZP/2014, zwanej dalej:
„Postępowaniem" lub „Zamówieniem"
Qumak S.A. (dalej: Odwołujący lub Wykonawca), wniósł odwołanie czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
1.
nieprawidłowej i nieobiektywnej ocenie oferty Odwołującego,
2.
zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty,
3.
odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
4.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Comarch Polska S.A. z siedzibą
w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39a (dalej jako: „Comarch"),
5.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania Comarch z uwagi na brak wniesienia
wadium w Postępowaniu,
6.
zaniechaniu odtajnienia przez Zamawiającego oraz odmowie udostępnienia
Odwołującemu części oferty złożonej przez Comarch, w szczególności w zakresie załącznika
nr 5 i 7 do Oferty,
7.
zaniechaniu odtajnienia przez Zamawiającego oraz odmowie udostępnienia
Odwołującemu części oferty złożonej przez Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, (dalej jako:
Sygnity), w szczególności w zakresie załącznika nr 5 i 7 do Oferty.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez niezgodne z w/w przepisami i nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego,
której Zamawiający nieprawidłowo zarzucił niezgodność z treścią SIWZ w zakresie naklejek
na karty, folii do nadruku, zestawów czyszczących, systemu personalizacji i zaniechanie
wezwania do wyjaśnień treści oferty,
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez niezgodne z w/w przepisami i nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i nie
wezwanie do wyjaśnień w zakresie, w którym Zamawiający wskazał, iż „pojawiły się
wątpliwości" w kwestiach minimalnego czasu pracy na bateriach (informacja o odrzuconej
ofercie, pismo z dnia 25 marca 2015 r. w zakresie oferty Qumak S.A.),
3.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Comarch pomimo nie wniesienia wadium;
4.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wykonawców
ubiegających się o Zamówienie, biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego spełnia
wszystkie wymogi SIWZ, a w sposób bezpodstawny została odrzucona bez obiektywnej i
rzetelnej weryfikacji,
5.
naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 i w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odtajnienia i ujawnienia treści ofert Comarch i Sygnity w zakresie załączników nr
5 i 7 do Oferty, w sytuacji gdy w/w informacje zawarte w w/w załącznikach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
6.
naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie
Odwołującemu przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonaniem odrzucenia
oferty Odwołującego, pomimo złożenia pisemnego wniosku powyższego ich udostępnienie.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonanie ponownej oceny ofert,
3.
wykluczenie Comarch z Postępowania z uwagi na nie wniesienie wadium,
4.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
5.
udostępnienie Odwołującemu do wglądu treści ofert Comarch oraz Sygnity w
zakresie załącznika nr 5 i 7 do ofert w/w wykonawców,
6.
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i ważnej oferty złożonej w
niniejszym postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1.
Interes we wniesieniu odwołania
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego z postępowania, pozbawił go możliwości
pozyskania Zamówienia, zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego i
osiągnięcia z jego realizacji zysku. Oferta Odwołującego była bowiem najkorzystniejszą,
ważną ofertą złożoną w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający utrzymał w tajemnicy: część oferty Comarch w zakresie załącznika nr 5 i 7 do
oferty, przez co uniemożliwił Odwołującemu zapoznanie się z pełną ofertą tego wykonawcy i
zbadanie, czy ta oferta spełnia wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w szczególności zbadanie czy informacje objęte przez
wykonawcę zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niewykonanie tego obowiązku może doprowadzić do wadliwości postępowania o udzielenie
zamówienia, mogącego skutkować wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy o
wykonanie przedmiotu zamówienia. Co więcej, gdyby Zamawiający odtajnił zastrzeżoną
części oferty Comarch, Wykonawca mógłby wykazać, że Zamawiający naruszył zasadę
równego traktowania wykonawców, a także że oferta w/w wykonawcy zawiera błędy i
uchybienia i nie może być uznana w postępowaniu jako oferta najkorzystniejsza i wybrana
do realizacji Zamówienia. Dodatkowo Comarch nie wniósł wadium w postępowaniu. Tym
samym to oferta Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą.
Wykonawca z uwagi na zasadę koncentracji środków ochrony prawnej zarzuca także, że
Zamawiający nieprawidłowo utajnił i odmówił udostępnienia oferty Sygnity w zakresie
załączników nr 5 i 7 do oferty. Oferta w/w wykonawcy została wprawdzie odrzucona w
Postępowaniu, jednak gdyby wykonawca ten złożył odwołanie i jego oferta została
przywrócona, Odwołujący nie miałby możliwości zgłaszania w terminie późniejszym zarzutów
przeciwko nieuprawnionemu utajnieniu przez Zamawiającego oferty Sygnity. Stanowisko
takie niejednokrotnie prezentowała Krajowa Izba Odwoławcza np. w postanowieniu KIO
1646/11: „Z zasady kumulacji postępowania odwoławczego stanowiącej podstawę
konstrukcji systemu środków ochrony prawnej na gruncie obowiązujących przepisów pzp,
wynika konieczność podniesienia wszystkich zarzutów wobec danej czynności
zamawiającego w jednolitym terminie liczonym od daty powzięcia wiadomości o dokonaniu
tych czynności. (...) Przyjęcie przeciwnego stanowiska oznaczałoby, że ocena ofert może
być rozłożona w czasie, bowiem wykonawcy mają możliwość kwestionowania działań lub
zaniechań zamawiającego, jedynie w razie wystąpienia takiej potrzeby
Powyżej wskazane działania Zamawiającego mogą istotnie wpłynąć na wynik postępowania,
a w konsekwencji Wykonawca może stracić możliwość uzyskania Zamówienia.
Informację o uchybieniach, tj. czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego w
Postępowaniu Odwołujący powziął w dniu ogłoszenia przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ogłoszeniu o odrzuconej ofercie Odwołującego tj. w dniu 25 marca
2015 r.
Zarzut nieprawidłowej i nieobiektywnej oceny oferty Odwołującego. Zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty oraz odrzucenie oferty Odwołującego,
która rzekomo nie odpowiadała treści SIWZ.
Zamawiający w sposób nieuzasadniony ocenił, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ, przez co naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucając ofertę Qumak S.A. w
Postępowaniu. Oferta Qumak zawierała wszystkie niezbędne elementy, wymagane treścią
SIWZ. Dodatkowo w sposób nieuprawniony Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy
do wyjaśnienia treści oferty art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo, że jak wynika z
uzasadnienie treści pisma z dn. 25.03.2015 r. informującego o odrzuceniu oferty
Zamawiający wskazał, że „pojawiła się wątpliwość" w zakresie treści tej oferty. Zamawiający
zamiast te wątpliwości wyjaśnić, ofertę odrzucił bez wzywania do wyjaśnień. Wymienione
czynności dowodzą, że oferta Odwołującego została nierzetelnie i nieobiektywnie oceniona,
co dodatkowo narusza art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W sposób szczegółowy Wykonawca wyjaśnia, że Zamawiający nieprawidłowo zarzucił
niezgodność z treścią SIWZ w zakresie oferty Wykonawcy w części dot. naklejek na karty,
folii do nadruku, zestawów czyszczących, systemu personalizacji, podczas gdy:
1.
Do oferty Qumak S.A. został załączony „Wykaz oferowanych rozwiązań - wg zał. nr 7
do SIWZ" {pokrywający się z wymogami określonymi w zał. nr 9 do SIWZ), w którym
znajdują się dokładnie opisane przez Zamawiającego parametry oprogramowania i sprzętu
wymagane (Opis wymagania - kolumna druga) oraz uzupełnione przez Wykonawcę
parametry oprogramowania i sprzętu oferowane (Oferowane parametry-kolumna trzecia),
2.
W niektórych przypadkach załącznika nr 7 do oferty dodatkowo poza wypełnieniem
kolumny, tuż nad tabelą dotyczącą danego oprogramowania lub sprzętu Zamawiający
wymagał uzupełnienia o „typ, model, nazwa producenta, oznaczenie producenta". Tak też
dla przywołanego punktu Wykonawca wpisał w treści oferty (str. 124 pkt V oferty Qumak),
gdzie dla „Infrastruktury podpisu elektronicznego” wyraźnie podał poszczególne elementy,
dla których producent podaje typ, model, nazwą producenta, oznaczenie producenta. Zaś w
miejscach, gdzie wymagał tego wyraźnie Zamawiający, czyli w kolumnie „Oferowane
parametry" podał w wierszu WYMPKI.1. dokładnie z czego składa się w/w infrastruktura
oferowanego podpisu elektronicznego tj. czytnik kart, karta, naklejki, zestawy czyszczące,
folia, system personalizacji, przy czym zaznaczyć należy, że wszystko podane zostało
zgodnie z wymogami Zamawiającego. Dodatkowo w wierszu WYMPKI.2. poza ponownym
powtórzeniem elementów składowych Infrastruktury podpisu elektronicznego Wykonawca
podał dokładne, oferowane ilości tj. czytnik kart - 700 szt., karta - 700 szt., naklejki - 2 x 700
szt. = 1400 szt., zestawy czyszczące - 5 szt., folia - 11 szt., system personalizacji -1 szt.
Nadmienić jednak należy, że Zamawiający nie przeanalizował obiektywnie i rzetelnie oferty
Wykonawcy Qumak, bowiem, w treści „Informacji o odrzuceniu oferty” czytamy m. in.
„Tymczasem Wykonawca nie wskazuje nigdzie w ofercie (a w szczególności w miejscach do
tego przeznaczonych tj. na str. 72 - pkt 10 ani na stronie 127 pkt 5) swojej oferty w tym
zakresie", przy czym: - na stronie 72 oferty Odwołującego znajduje się wyraźnie informacja w
pkt 10: Infrastruktura podpisu elektronicznego Advanced Card Systems Ltd. Czytnik
dedykowany: ACS ACR33U-C1 Karta hybrydowa: cryptoCertum 3.2 + Mifare lk ,Czytnik
dedykowany: ACS ACR33U-C1 Karta hybrydowa: cryptoCertum 3.2 + Mifare lk
-
na stronach 124 pkt 5, 125 i 126 pkt V oferty odwołującego znajduje się wyraźnie
informacja, głownie w wierszach oznaczonych WYMPKI.1. oraz WYMPKI.2., której
Zamawiający nie ocenił w ofercie Qumak. Zamawiający błędnie także w piśmie „Informacji o
odrzuceniu oferty" wskazuje stronę 127 pkt 5 oferty Wykonawcy, gdyż wymagane i
oferowane parametry w tym zakresie j.w znajdują się w ofercie Odwołującego na stronach
124,125 i 126 dotyczących właśnie Infrastruktury podpisu elektronicznego, tj.: Typ, model,
nazwa producenta, oznaczenie producenta:
Czytnik ACS ACR33U-C1, Advanced Card Systems Ltd. Czytnik dedykowany: ACS
ACR33U-C1 Karta hybrydowa: cryptoCertum 3.2 + Mifare lk,
Odwołujący wskazał na opis wymagań WYMPKI 1 – WYMPKI 9 i oferowane parametry
tożsame z wymaganiami.
Wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo zarzucił także niezgodność z treścią SIWZ w
zakresie oferty Wykonawcy w części dot. baterii.
Zamawiający podaje w pkt 1) i pkt 3) informacji o odrzuceniu oferty, że zarówno dla
wymagania WYMSZZAR.4. jak i WYMSZZAS.4. "(...) minimalny czas pracy dla baterii
urządzenia nie może być krótszy niż 4 minuty przy 100% obciążeniu oraz 12 minut przy
obciążeniu równym 50%. Wykonawca określił iż minimalny czas pracy na baterii
oferowanego sprzętu wynosi 1,5 h przy 100% obciążeniu. Wg. Wiedzy Zamawiającego czas
pracy na baterii oferowanego urządzenia przy 100% obciążeniu wynosi 4,9 min."
Zamawiający polega na nieuprawnionym domniemaniu, że w tym zakresie także oferta
Wykonawcy jest nieprawidłowa, a zaoferowane urządzenia nie spełniają wymogów SIWZ.
Zamawiający doszukuje się błędu - co opisał w piśmie do Wykonawcy jako pojawiły się
wątpliwości w następujących kwestiach" - nie biorąc kolejny raz pod uwagę zaoferowanego
przez Wykonawcę Qumak sprzętu. Wykonawca wyjaśnia, że wg danych producenta
zaoferowane urządzenie podtrzymuje zasilanie i pracuje aż do 1,5 h przy zastosowaniu
dodatkowych baterii, które w przypadku tego typu urządzenia mogą być po prostu dokładane
w trakcie normalnej eksploatacji, a więc spełnia wymóg SIWZ.
W pkt 2) i pkt 4) że informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający podaje natomiast, że
zarówno dla wymagania WYMSZZAR.4. jak i WYMSZZAS.4."(..) minimalny czas pracy dla
baterii urządzenia nie może być krótszy niż 4 minuty przy 100% obciążeniu oraz 12 minut
przy obciążeniu równym 50%. Wg wiedzy Zamawiającego, dla oferowanego przez
Wykonawcę urządzenia przy obciążeniu równym 50% czas pracy na baterii wynosi 11.8 min
(czyli mniej niż wymagane 12 min). Dla oczekiwanego zasilacza o mocy 3000 W czas pracy
na baterii wynosi 19,6 min”
Zamawiający po raz kolejny doszukuje się błędu - co opisał w piśmie do Wykonawcy jako
„(..) pojawiły się wątpliwości w następujących kwestiach" - nie biorąc kolejny już raz pod
uwagę zaoferowanego przez Wykonawcę Qumak sprzętu. Zamawiający nieprawidłowo
interpretuje 100% mocy zasilacza dla tego konkretnego obciążenia.
Zamawiający określił w SIWZ moc 100% jako 3000W, Wykonawca Qumak zaoferował
urządzenie o mocy 4500W, czyli mocniejsze ale czas pracy na baterii należy liczyć dla
obciążenia 100% z 3000W (a nie jak Zamawiający przyjął 4500W) czyli dla obciążenia
3000W. Analogicznie jest dla obciążenia 50%. Zatem podkreślić należy, że urządzenia
oferowane przez Odwołującego posiadają następujące parametry - czas pracy na baterii
przy obciążeniu 100% z 3000W wynosi 7.8min zaś przy obciążeniu 50% z 3000W wynosi
19.6 min, a zatem spełniają wymogi SIWZ.
Zarzut braku wniesienia wadium przez Comarch
Zgodnie z wymogami SIWZ, cz. XV pkt 6 Gwarancja musi być podpisana przez
upoważnionego przedstawiciela Gwaranta, a ponadto spełniać wszelkie wymogi przepisów
prawa. Podpis winien być sporządzony w sposób umożliwiający jego identyfikację np.
złożony wraz z imienną pieczątką lub czytelny (z podaniem imienia i nazwiska).
Ze złożonej przez Comarch gwarancji wadialnej nr 7/2015 wydanej przez Bank Pekao nie
wynika, że podpisały ją osoby upoważnione do reprezentacji Banku, lecz pełnomocnicy. Do
gwarancji powinny zostać zatem dołączone pełnomocnictwa udzielone przez osoby
upoważnione do reprezentacji Banku wg rejestru przedsiębiorców KRS. Wymogiem SIWZ
było bowiem przedłożenie gwarancji podpisanej przez upoważnionego przedstawiciela
Gwaranta. Gwarancja przedłożona przez Comarch nie potwierdza, aby podpisały ją osoby
upoważnione, posiadające stosowne pełnomocnictwa. Nie można zatem przyjąć, że wadium
zostało wniesione w Postępowaniu.
Zarzut zaniechania odtajnienia części oferty wykonawcy Comarch i Sygnity w
zakresie załączników nr 5 i 7 do formularza ofertowego.
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający bezpodstawnie utrzymał zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa oferty Comarch oraz Sygnity w zakresie załączników nr 5 [WYKAZ
WYKONANYCH ZAMÓWIEŃ] i 7 [WYKAZ OFEROWANYCH ROZWIĄZAŃ].
Zdaniem Odwołującego w/w zastrzeżone przez wykonawców Comarch i Sygnity dokumenty
nie mają szczególnego charakteru zawierającego niepowtarzalne dane danego
przedsiębiorcy o
charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym, nie
zawierają informacji znanych tylko temu wykonawcy, a mają raczej na celu uniemożliwienie
Odwołującemu dokonania oceny oferty konkurencji.
Wykonawca wyjaśnia, że załącznik nr 7 zawiera informacje przygotowane według wzoruściśle podanych przez Zamawiającego założeń opisanych w treści SIWZ. Na podstawie
opisu wymogu dla konkretnych produktów wykonawcy podawali jedynie producenta, model
lub nazwę albo lub oferowane parametry produktów wskazanych przez Zamawiającego.
Zamawiający nie pozostawił więc wykonawcom dowolności co do możliwości doboru sprzętu
i
oprogramowania, gdyż wykonawcy składając ofertę postępować mogli wyłącznie
oferując produkty spełniające ściśle określone i konkretne wymogi SIWZ.
Dowód: wymogi SIWZ opisane w Załączniku nr 7 (w aktach postępowania)
Zdaniem Odwołującego zastrzeżone informacje nie są niepowtarzalne i nie można
stwierdzić,
iż
stanowią
know-how
przedsiębiorstwa,
szczególne
dane
techniczne/technologiczne przedsiębiorcy i mogą mieć dla niego konkretną i istotną wartość
gospodarczą, którą można wycenić dokonując np. wyceny przedsiębiorstwa. i
W konsekwencji uznania, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogły być wykazy oferowanych
produktów - załącznik nr 7 oraz wykazy wykonanych zamówień - załącznik nr 5.
W niniejszej sprawie, w ocenie odwołującego, informacje zastrzeżone przez Comarch i
Sygnity nie zawierają takich informacji, które stanowią określoną wartość handlową dla tych
spółek. W szczególności:
-
w zakresie specyfikacji technicznej - nie są to poufne rozwiązania techniczne
(wymagania) poszczególnych urządzeń i oprogramowania skoro te rozwiązania techniczne
są funkcjonalnie jednakowe dla wszystkich ubiegających się o to zamówienie i zostały
narzucone w SIWZ, a tym samym nie są poufne skoro znają je wszyscy wykonawcy;
większość wykonawców przygotowała specyfikację na podstawie opisu zamieszczonego
przez Zamawiającego w treści SIWZ,
-
nie są tajemnicą przedsiębiorstwa oferowane przez w/w wykonawcę produkty - sprzęt
I oprogramowanie bowiem są one powszechnie dostępne na rynku praktycznie dla każdego
zainteresowanego ich nabyciem, a ich producenci powszechnie udostępniają opisy swoich
rozwiązań i cenniki swoich produktów,
-
podmiot, który zastrzegł w postępowaniu tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie
wykazu sprzętu i oprogramowania nie jest producentem (twórcą) sprzętu, czy też
oprogramowania
które
oferuje,
a
jedynie
nabywa
określone
produkty
od
producentów/dostawców. Nie są więc objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wykazy sprzętu i
oprogramowania, w których zawarto produkty stworzone przez inne podmioty (producentów),
a samo podanie typu, parametrów i nazwy konkretnego producenta i produktu nie narusza
tajemnicy wykonawcy, który te produkty oferuje w Postępowaniu.
Utajnieniu nie powinny także podlegać wykazy wykonanych zamówień. Ich zastrzeżenie w
ofertach wykonawców Comarch i Sygnity było bezpodstawne, nie można bowiem uznać za
tajemnice przedsiębiorstwa informacji o wykonanych zamówieniach publicznych, które z
zasady są Informacjami jawnymi. W tym kontekście należy wskazać, że reguła jawności
postępowania w sprawie zamówienia publicznego obejmuje również jawność zawartej w jego
wyniku umowy. W konsekwencji każdy zainteresowany podmiot może w sposób zgodny w
prawem zapoznać się z treścią umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z tego powodu
treści takich umów nie można uznać za nieujawnione do wiadomości publicznej. W wyroku z
5 września 2001 r. (I CKN 1159/00) Sąd Najwyższy podkreślił, że nie można objąć tajemnicą
informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. W
związku z powyższym zastrzeżenie tajemnicy załącznika nr 5 w ofertach Comarch i Sygnity
było bezpodstawne, Zamawiający powinien udostępnić te części ofert jako elementy jawne
oferty.
Wykonawca wskazuje, że zgodnie z wyrokiem KIO 2520/14: „Po pierwsze w ocenie Izby
wykonawcy są w nieuprawniony sposób przekonani, że sama okoliczność złożenia
oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy dokumentów skutkuje ich utajnieniem. Ponadto
należy również zwrócić uwagę, że samo podjęcie działań przewidzianych w art. 11 ust 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to jest zastrzeżenie tajemnicy dokumentów
przy złożeniu oferty, monitoring i wewnętrzne działania w postaci ograniczeń osób, które
mają dostęp do chronionej wiedzy nie wyczerpują treści tego przepisu. Czyli nie skutkuje
powyższe przywilejem korzystania z ochrony danych zawartych w ofercie czy też w
uzupełnieniach oferty czy wyjaśnieniach składanych do oferty. Bowiem subiektywne
przekonanie wykonawcy, że składane dokumenty itd. podlegają ochronie w myśl art. 11 ust.
4 ww. ustawy jest nie wystarczające. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że ochronie
podlegają informacje czy to techniczne, czy to technologiczne czy to organizacyjne czy inne
posiadające wartość gospodarczą. Tak więc ochronie podlegają informacje a nie dokumenty,
ich wyjaśnienia czy uzupełnienia oferty. Po drugie żaden z wykonawców nawet nie wskazał
ani nie próbował uprawdopodobnić tym bardziej udowodnić, że dane zawarte w
dokumentach mają wartość gospodarczą. Natomiast cecha wartości gospodarczej czy to
informacji technicznej, czy to technologicznej, czy to organizacyjnej, czy to handlowej, czy to
innej jest cechą nieodzowną a przede wszystkim noszącą charakter obiektywny a nie
subiektywny. Poza tym to zamawiający określił przede wszystkim w opisie przedmiotu
zamówienia czego oczekuje; więc zestawienie sprzętu, platform itd. nie nosi charakteru
informacji technicznej ponieważ wykonawcy nie produkują tylko handlują produkcją ogólnie
dostępną i znaną na rynku. W siwz nie przewiduje się rozwiązań wariantowych, co mogłoby
ewentualnie budzić pretensje do tajności informacji. Niezrozumiałym zupełnie jest chronienie
informacji o osobach, wykonanych usługach. Tym bardziej uzasadnienie tzw. podkupywania
personelu. Zupełnie nieuzasadnionym jest chronienie polis ubezpieczeniowych i gwarancji
wadialnych. Generalnie należy stwierdzić, że wykonawcy pominęli okoliczność, iż naczelną
zasadą jest jawność postępowania w zamówieniach publicznych chroniona nie tylko ustawą
ale również Konstytucją (art. 61). Pominęli okoliczność, że umowy są jawne, a ich
elementem jest ich oferta. Natomiast grożenie zamawiającemu odpowiedzialnością
odszkodowawczą lub karną staje się ze strony wykonawców czynnością nagminną.
Reasumując wykonawcy zastrzegając tajność ofert nie wykazali podstaw zawartych w art. 11
ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z tym Izba nakazuje
odtajnienie jak w sentencji wyroku, uwzględniając odwołanie, ponieważ naruszone przepisy
przez zamawiającego mają wpływ na wynik postępowania w myśl art. 192 ust. 2 ustawy.”
Wskazał także orzeczenie 1239/13 o braku znamion tajemnicy p-stwa informacji
wskazujących na producenta oraz model oferowanego sprzętu. Podobnie KIO 2398/13 i KIO
2793/10.
Wyjątki od zasady jawności muszą być rozumiane ściśle. W związku z tym, że przepisy
ustawy Pzp nie określają co należy rozumieć przez tajemnicę przedsiębiorstwa i odsyłają w
tym zakresie do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnieść się należy do art.
11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z
którym „Przez tajemnicę przedsiębiorstwo rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności."
W konsekwencji bezsporne jest, że aby uznać określoną informację za tajemnicę
przedsiębiorstwa, musi ona posiadać łącznie trzy cechy:
-
mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny,
-
być tajemnicą, co oznacza, że nie została ujawniona do publicznej wiadomości,
-
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Uwzględniając powyższe zwrócić należy uwagę na fakt, że wykonawca nie może zastrzegać
określonych danych w sposób dowolny. Zastrzeżenie tajemnicy, jak już wyżej zauważono,
ma charakter wyjątkowy, jako odstępstwo od zasady jawności postępowania. Z tego też
względu Zamawiający nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, tym
bardziej, że naturalną skłonnością wykonawców jest próba chronienia się przed ujawnieniem
określonych elementów oferty, a często informacji zawartych w specyfikacjach technicznych,
tak aby utrudnić konkurencji wgląd w weryfikację oferowanego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w każdym przypadku powinien żądać od wykonawcy wykazania się
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (tak np. KIO w wyroku z
dnia 31.03.2009 r.; KIO/UZP 338/09).
W niniejszym przypadku Zamawiający nie zweryfikował prawidłowości tych zastrzeżeń.
Wykonawca wskazuje, że badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego (tak uchwała Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 r., III CZP 74/05), a nie jest jedynie jego uprawnieniem.
W przypadku stwierdzenia, że nie było dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy określonych
informacji, zamawiający powinien ujawnić zastrzeżone informacje.
Izba w wyroku KIO 100/12) stwierdziła, że podstawą do utajnienia oferty nie mogą być
ogólnikowe oświadczenia wykonawców w sprawie powodów utajnienia, zaś Zamawiający
musi każdorazowo dogłębnie zbadać, czy zastrzeżona oferta rzeczywiście zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ten sposób gwarantowana jest jawność jako podstawowa zasada prawa
zamówień publicznych, zapewniająca rzeczywistą konkurencję przy ubieganiu się o takie
zamówienia.
Wykonawca wskazuje, że oferta Sygnity oraz Comarch - w części dotyczącej wykazu
oferowanych produktów - zawierające dane o oferowanych urządzeniach i oprogramowaniu,
a także wykaz oferowanych zamówień - zostały utajnione bezpodstawnie i może tylko
przypuszczać, że faktycznym powodem zastrzeżenia informacji nie była potrzeba ochrony
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do utrudnienia konkurencji
możliwości weryfikacji ofert lub innych dokumentów.
Podkreślenie także wymaga to, że w każdym przypadku, gdy wykonawca decyduje się
zastrzec określone informacje jako poufne, powinien wykazać Zamawiającemu, że zrobił to
w sposób uprawniony, to znaczy wyjaśnić, na czym polega wartość handlowa określonych
informacji. W przypadku ewentualnego postępowania odwoławczego dotyczącego
zasadności utajnienia określonych danych to właśnie na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, że wpisują się w definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę powyższe, niezależnie od tego czy wykonawca podjął środki ostrożności,
mające na celu zachowanie wykazów w tajemnicy, zastrzeżona część oferty w/w
wykonawców nie może być uznana za skutecznie zastrzeżoną jako tajemnica
przedsiębiorstwa, gdyż przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji muszą być spełnione łącznie. jako nie posiadający
wartości gospodarczej, charakteru technicznego, technologicznego ani autorskiego, nie
mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z nałożonych na
niego przez ustawodawcę obowiązków. W sposób bezkrytyczny przyjął zarówno treść
oświadczeń wykonawców o zastrzeżeniu tajemnicy jak i bez głębszej analizy zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, uznał, że te zastrzeżenia są prawidłowe.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazów było nieuprawnione, a
dokumenty te jako niezawierające tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być udostępnione
Qumak S.A.
6.
Zarzut naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieudostępnienie Odwołującemu przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej i
dokonaniem odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo złożenia pisemnego wniosku o ich
udostępnienie.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy Pzp załączniki do protokołu udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty
udostępnia sie od chwili ich otwarcia. W przepisie art. 8 ust. 1'Ustawy ustanowiona została
zasada, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ( o udzielenie zamówienia
tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Ustawy).
Zamawiający, pomimo wniosku Odwołującego z dnia 13.03.2015 r. (w aktach postępowania)
nie udostępnił wykonawcy protokołu oraz załączonych do niego ofert. Zamawiający bez
możliwości wglądu do ofert w przez wykonawców po ich otwarciu, dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego. Takie zachowanie narusza zdaniem
Qumak wskazane powyżej przepisy.
Mając na uwadze wskazane zarzuty odwołania nie można stwierdzić, iż Zamawiający w
niniejszej sprawie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o oferty ważne, kryteria
oceny ofert określone w SIWZ oraz z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a zatem Qumak S.A. wnosi jak w petitum odwołania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Podkreślił brak legitymacji odwołującego do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy
pzp). Wskazał, że, jak to sformułowano w odwołaniu, interes odwołującego… przejawia się w
tym, że zamawiający utrzymał w tajemnicy cześć oferty Comarch… a wobec tego główny cel
odwołującego to zapoznanie się z tą ofertą i zbadanie czy spełnia ona wymogi siwz.
Zamawiający wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 chodzi o interes w uzyskaniu
danego zamówienia, tj. będącego przedmiotem postępowania, w którym wniesiono środek
ochrony prawnej. W realiach niniejszej sprawy odwołujący obiektywnie nie może uzyskać
przedmiotowego zamówienia (nawet gdyby uznać odwołanie za zasadne, chociaż tak nie
jest), bowiem wartość oferty odwołującego Qumak S.A. przekracza nie tylko kwotę brutto
przeznaczoną na realizację zamówienia, lecz nawet kwotę całkowitą projektu. Na tę
okoliczność zamawiający przedstawił oświadczenia zamawiających.
W zakresie przesłanek odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że
wykonawca winien był przedstawić opisane w siwz pozycje sprzętu i oprogramowania, które
dostarczy podczas realizacji zamówienia. Wskazał na wykaz oferowanych rozwiązań (zał. Nr
7) z wymogami co do nazwy producenta, modelu, numeru katalogowego oraz w dalszych
rozdziałach typu, modelu, nazwy i oznaczenia producenta. Wskazał, że wymogi te dotyczą
całości oferowanego sprzętu, w tym infrastruktury podpisu elektronicznego.
Zgodnie z załącznikiem nr 9 do siwz (opis przedmiotu zamówienia) oraz wymaganiami
WYMPKI 1 i 2 na wspomnianą infrastrukturę podpisu elektronicznego składają się łącznie
następujące elementy:
1/ czytniki kart, 2/ karty kryptograficzne, 3/ naklejki na karty kryptograficzne, 4/ zestawy
czyszczące do drukarek EvolisDualys3, 5/ folia YMCKO, 6/ system personalizacji.
Wykonawca w tabeli podsumowującej infrastrukturę serwerową (s. 72 oferty) przedstawił
zapis obejmujący wyłącznie czytnik i kartę hybrydową.
Nie wskazał danych dotyczących naklejek na karty, zestawów czyszczących, folii YMCKO
oraz systemu personalizacji, zarówno w miejscach na to przeznaczonych, jak i żaden zapis
oferty nie te dane nie wskazuje poprzez wskazanie wymaganych elementów tj. określenia
producenta, modelu, nru katalogowego. Oznacza to, w ocenie zamawiającego, że
wymagane elementy infrastruktury podpisu elektronicznego nie zostały zaoferowane.
Wskazał, że wykonawca zadeklarował jedynie, że dostarczany przez niego sprzęt spełnia
wymagania siwz poprzez przepisanie tych wymagań z siwz. Odwołujący nie wskazał
natomiast w przeznaczonym do tego miejscu w wykazie oferowanych rozwiązań w zał. Nr 7
wymaganych elementów infrastruktury podpisu elektronicznego.
Odnośnie wątpliwości w kwestiach minimalnego czasu pracy na bateriach wskazanych w
decyzji o odrzuceniu oferty zamawiający zauważył, że zarzuty dotyczące urządzeń
podtrzymujących napięcie nie były przyczyną odrzucenia, a nie żądał wyjaśnień, gdyż oferta
został odrzucona już z innego powodu. Z ostrożności odniósł się do tej kwestii.
Odnośnie gwarancji wadialnej złożonej przez Comarch S.A. zamawiający stwierdził,że nie wymagał składania pełnomocnictw dla osób wystawiający dokument gwarancji nie
mając ku temu podstaw faktycznych i prawnych. Potwierdził, że osoby podpisujące
dokumenty są prawidłowo umocowane przez władze banku, a analogiczny zarzut mógłby
być podniesiony w odniesieniu do dokumentu wadium odwołującego.
Odnośnie zarzutu i żądania w zakresie informacji zastrzeżonych jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa w ofercie przystępującego zamawiający stwierdził, że
zastrzeżenie dokonane zostało prawidłowo zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisu art. 8
ust. 3 ustawy pzp.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Wskazał na cenę oferty odwołującego jako przekraczającą kwotę, jaką
zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, czego skutkiem jest brak interesu
wykonawcy w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Podzielił stanowisko zamawiającego co do zasadności odrzucenia oferty odwołującego jako
niezgodnej z treścią siwz.
Stwierdził, że złożona przez niego gwarancja ubezpieczeniowa jest prawidłowa, a zatem
brak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania.
Za nieuzasadniony uznał także zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa i
nieudostępnienia przez zamawiającego załączników nr 5 i 7 do oferty przystępującego.
Stwierdził między innymi że ewentualny dostęp do objętej tajemniczą części oferty nie może
zmienić wyniku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego także z
uwagi na niezasadność żądania wykluczenia go z postępowania.
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska przedstawione na piśmie.
Odwołujący podkreślił, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego i przystępującego ma interes
w rozumieniu art. 179 PZP. Zauważył w szczególności, że w tym zakresie ewentualne
przekroczenie przez cenę oferty tzw. budżetu zamawiającego nie stanowi przeszkody w
powyższej ocenie. Wskazał na treść decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty (pismo z 25
marca 2015 r.). Zauważył, że ocenie zamawiający i przystępujący przedstawiają nowe
zarzuty w stosunku do jego oferty, nie wskazane w wymienionym piśmie. Podtrzymał zarzut
dotyczący wadium przystępującego. Podtrzymał zarzuty w zakresie bezzasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego. Na poparcie wskazał wyrok
KIO1384/14 i SO Warszawa VCa2953/14.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko o braku interesu
odwołującego i braku legitymacji do wniesienia odwołania. Wskazał na złożone pisemne
oświadczenia na okoliczność obiektywnego braku możliwości wydatkowania wyższej kwoty
niż zadeklarowana w oświadczeniach wynikających z uchwał sejmiku woj. Małopolskiego.
Odnośnie wadium przystępującego wskazał, iż odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu
na poparcie zarzutu. Podtrzymał stanowisko, iż tajemnica przedsiębiorstwa została zasadnie
zastrzeżona w ofercie Comarch zarówno w zakresie wykazu oferowanych rozwiązań, jak i
wykazu zrealizowanych zamówień. Stwierdził, iż w ofercie przystępującego w zakresie
infrastruktury podpisu elektronicznego odwołujący wskazał 2 spośród 6 elementów, to jest
czytnik i kartę hybrydową. Stwierdzony brak był podstawą odrzucenia oferty.
Wskazał na wymagania dotyczące systemu personalizacji. Opis zawarty w ofercie
odwołującego jest niewystarczający, nie pozwala na ustalenie przedmiotu zaoferowanego, a
ewentualne żądanie odwołującego co do składania przez niego wyjaśnień w tym zakresie
doprowadziłoby do zmiany treści oferty i niedopuszczalnych negocjacji. Wskazał przy tym na
ryzyko naruszenia zasady równości. Opis wymagań dla infrastruktury podpisu zawarty jest w
SIWZ WYMPKI 4 do 8.
Przystępujący podkreślił brak interesu po stronie odwołującego z uwagi na jednoznaczną
wielkość budżetu zamawiającego. Ponownie zauważył, że odwołujący nie zaoferował w
swojej ofercie elementów wskazanych przez zamawiającego. Podtrzymał argumentację
dotyczącą wadium. W zakresie informacji zastrzeżonych wskazał na uzasadnienie
zastrzeżenia przedstawione w ofercie. Wskazał także na specyfikę przedmiotu zamówienia
jako dodatkową przesłankę.
Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę
stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, a także postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty przystępującego, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Skład orzekający uznaje, że wbrew twierdzeniom zamawiającego i przystępującego
odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania tj. interes w uzyskaniu zamówienia
publicznego określony w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Wskazani uczestnicy podkreślają, że
cena oferty odwołującego przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza i może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co oznacza, że w razie wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej, zamawiający unieważni postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Należy w tym miejscu
przypomnieć, że odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1 przysługuje od podjętej czynności przez
zamawiającego lub zaniechania czynności, do której jest on zobowiązany. Nie ma podstaw
do kwestionowania interesu w uzyskaniu zamówienia z uzasadnieniem, że w przyszłości
nastąpi określone zachowanie zamawiającego. Oczywiste jest, że ewentualne unieważnienie
postępowania lub inny jego wynik są zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi.
Rozpatrując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
należy stwierdzić, że oferta odwołującego, jak wynika z treści pisma zamawiającego
datowanego 25 marca 2015 r. została odrzucona z uzasadnieniem o treści: „nie spełnia
wymagań postawionych w SIWZ, w następującym zakresie:
1. naklejek na karty, folii do nadruku, zestawów czyszczących, systemu personalizacji.
Ad. 1. Naklejki na karty, folia do nadruku, zestawy czyszczące, system personalizacji
Zgodnie z Załącznikiem 9 do SIWZ (m. in. str. 97, również wymagania, także WYMPKI 1,
WYMPKI 2) przedmiotem zamówienia było dostarczenie naklejek na karty, folii do nadruku,
zestawów czyszczących, systemu personalizacji. Tymczasem Wykonawca nie wskazuje
nigdzie w ofercie (a w szczególności w miejscach do tego przeznaczonych tj. na str. 72 – pkt
10, ani na stronie 127 pkt V) swojej oferty w tym zakresie.
W związku z tym oferta nie spełnia wymagań postawionych w SIWZ.”
Skład orzekający ustalił na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści oferty
odwołującego, że ocena dokonana przez zamawiającego zacytowana wyżej, jest
prawidłowa. W ofercie odwołującego została wskazana nazwa urządzenia, nazwa
producenta urządzenia (zgodnie z kartą katalogowa) oferowanego modelu (zgodnie z karta
katalogową) oraz numer katalogowy (zgodnie z karta katalogową) wyłącznie dla dwóch
elementów infrastruktury klucza publicznego, to jest czytnika i karty. Nie zostały natomiast
określone dane dotyczące naklejek, folii, zestawów czyszczących oraz systemu
personalizacji wraz dokumentacją. Argumentacja odwołującego, że elementy te zostały
zaoferowane, co wynika z innych elementów załącznika nr 7 do siwz, nie jest przekonująca.
W rzeczywistości we wskazanych miejscach jedynie powtórzono skopiowaną treść wymagań
siwz. Istotnie w ofercie brak jest wymaganych oznaczeń w zakresie wskazanym w decyzji
zamawiającego, nie można zatem stwierdzić, czy i jakie produkty wykonawca zaoferował.
Powyższe przesądza o niezgodności treści oferty z treścią siwz ze skutkiem w postaci jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Zarzut dotyczący wadium wniesionego przez przystępującego jest niezasadny.
Niezależnie od braku podstaw faktycznych i prawnych co do ewentualnego żądania od
wykonawcy przedstawienia szczegółowych pełnomocnictw osób podpisanych pod
dokumentem, zauważyć należy, że odwołujący nie udowodnił zasadności zarzutu.
W świetle powyższych ustaleń i dokonanego rozstrzygnięcia należy stwierdzić, że
dokonując czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i czynności odrzucenia oferty
odwołującego zamawiający nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez
odwołującego
Powyższe stanowi uznanie przez za prawidłowy wynik postępowania niezależnie od faktu, iż
w ocenie składu orzekającego nieuzasadnione jest zastrzeganie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji o wykazie świadczonych usług na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w szczególności usług świadczonych na rzecz
podmiotów publicznych. Z uwagi na fakt, że ocena powyższa pozostaje bez wpływu na
ustalony wynik postępowania o udzielenie zamówienia, stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy
pzp i zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………………….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Qumak S.A., z siedzibą w
Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Qumak
S.A., z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
2.1.
zasądza od Qumak S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz Szpitala
Specjalistycznego im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. kwotę
4212 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dwanaście zł dwadzieścia
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na posiedzenie i
rozprawę (612,20 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 680/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Województwo Małopolskie oraz Szpital Specjalistyczny im. Ludwika
Rydygiera w Krakowie spółka z o. o, Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w
Nowym Sączu Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Szpital Specjalistyczny im.
J. Dietla w Krakowie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej (dalej: Zamawiający)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu „pn.: „Stworzenie
oraz kompletne wdrożenie Małopolskiego Systemu Informacji Medycznej - projekt
pilotażowy, w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 -
2013", numer postępowania 399/ZP/2014, , numer postępowania 399/ZP/2014, zwanej dalej:
„Postępowaniem" lub „Zamówieniem"
Qumak S.A. (dalej: Odwołujący lub Wykonawca), wniósł odwołanie czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
1.
nieprawidłowej i nieobiektywnej ocenie oferty Odwołującego,
2.
zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty,
3.
odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
4.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Comarch Polska S.A. z siedzibą
w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39a (dalej jako: „Comarch"),
5.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania Comarch z uwagi na brak wniesienia
wadium w Postępowaniu,
6.
zaniechaniu odtajnienia przez Zamawiającego oraz odmowie udostępnienia
Odwołującemu części oferty złożonej przez Comarch, w szczególności w zakresie załącznika
nr 5 i 7 do Oferty,
7.
zaniechaniu odtajnienia przez Zamawiającego oraz odmowie udostępnienia
Odwołującemu części oferty złożonej przez Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, (dalej jako:
Sygnity), w szczególności w zakresie załącznika nr 5 i 7 do Oferty.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez niezgodne z w/w przepisami i nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego,
której Zamawiający nieprawidłowo zarzucił niezgodność z treścią SIWZ w zakresie naklejek
na karty, folii do nadruku, zestawów czyszczących, systemu personalizacji i zaniechanie
wezwania do wyjaśnień treści oferty,
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez niezgodne z w/w przepisami i nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i nie
wezwanie do wyjaśnień w zakresie, w którym Zamawiający wskazał, iż „pojawiły się
wątpliwości" w kwestiach minimalnego czasu pracy na bateriach (informacja o odrzuconej
ofercie, pismo z dnia 25 marca 2015 r. w zakresie oferty Qumak S.A.),
3.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Comarch pomimo nie wniesienia wadium;
4.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wykonawców
ubiegających się o Zamówienie, biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego spełnia
wszystkie wymogi SIWZ, a w sposób bezpodstawny została odrzucona bez obiektywnej i
rzetelnej weryfikacji,
5.
naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 i w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odtajnienia i ujawnienia treści ofert Comarch i Sygnity w zakresie załączników nr
5 i 7 do Oferty, w sytuacji gdy w/w informacje zawarte w w/w załącznikach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
6.
naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie
Odwołującemu przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonaniem odrzucenia
oferty Odwołującego, pomimo złożenia pisemnego wniosku powyższego ich udostępnienie.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonanie ponownej oceny ofert,
3.
wykluczenie Comarch z Postępowania z uwagi na nie wniesienie wadium,
4.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
5.
udostępnienie Odwołującemu do wglądu treści ofert Comarch oraz Sygnity w
zakresie załącznika nr 5 i 7 do ofert w/w wykonawców,
6.
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i ważnej oferty złożonej w
niniejszym postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1.
Interes we wniesieniu odwołania
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego z postępowania, pozbawił go możliwości
pozyskania Zamówienia, zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego i
osiągnięcia z jego realizacji zysku. Oferta Odwołującego była bowiem najkorzystniejszą,
ważną ofertą złożoną w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający utrzymał w tajemnicy: część oferty Comarch w zakresie załącznika nr 5 i 7 do
oferty, przez co uniemożliwił Odwołującemu zapoznanie się z pełną ofertą tego wykonawcy i
zbadanie, czy ta oferta spełnia wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w szczególności zbadanie czy informacje objęte przez
wykonawcę zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niewykonanie tego obowiązku może doprowadzić do wadliwości postępowania o udzielenie
zamówienia, mogącego skutkować wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy o
wykonanie przedmiotu zamówienia. Co więcej, gdyby Zamawiający odtajnił zastrzeżoną
części oferty Comarch, Wykonawca mógłby wykazać, że Zamawiający naruszył zasadę
równego traktowania wykonawców, a także że oferta w/w wykonawcy zawiera błędy i
uchybienia i nie może być uznana w postępowaniu jako oferta najkorzystniejsza i wybrana
do realizacji Zamówienia. Dodatkowo Comarch nie wniósł wadium w postępowaniu. Tym
samym to oferta Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą.
Wykonawca z uwagi na zasadę koncentracji środków ochrony prawnej zarzuca także, że
Zamawiający nieprawidłowo utajnił i odmówił udostępnienia oferty Sygnity w zakresie
załączników nr 5 i 7 do oferty. Oferta w/w wykonawcy została wprawdzie odrzucona w
Postępowaniu, jednak gdyby wykonawca ten złożył odwołanie i jego oferta została
przywrócona, Odwołujący nie miałby możliwości zgłaszania w terminie późniejszym zarzutów
przeciwko nieuprawnionemu utajnieniu przez Zamawiającego oferty Sygnity. Stanowisko
takie niejednokrotnie prezentowała Krajowa Izba Odwoławcza np. w postanowieniu KIO
1646/11: „Z zasady kumulacji postępowania odwoławczego stanowiącej podstawę
konstrukcji systemu środków ochrony prawnej na gruncie obowiązujących przepisów pzp,
wynika konieczność podniesienia wszystkich zarzutów wobec danej czynności
zamawiającego w jednolitym terminie liczonym od daty powzięcia wiadomości o dokonaniu
tych czynności. (...) Przyjęcie przeciwnego stanowiska oznaczałoby, że ocena ofert może
być rozłożona w czasie, bowiem wykonawcy mają możliwość kwestionowania działań lub
zaniechań zamawiającego, jedynie w razie wystąpienia takiej potrzeby
Powyżej wskazane działania Zamawiającego mogą istotnie wpłynąć na wynik postępowania,
a w konsekwencji Wykonawca może stracić możliwość uzyskania Zamówienia.
Informację o uchybieniach, tj. czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego w
Postępowaniu Odwołujący powziął w dniu ogłoszenia przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ogłoszeniu o odrzuconej ofercie Odwołującego tj. w dniu 25 marca
2015 r.
Zarzut nieprawidłowej i nieobiektywnej oceny oferty Odwołującego. Zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty oraz odrzucenie oferty Odwołującego,
która rzekomo nie odpowiadała treści SIWZ.
Zamawiający w sposób nieuzasadniony ocenił, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ, przez co naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucając ofertę Qumak S.A. w
Postępowaniu. Oferta Qumak zawierała wszystkie niezbędne elementy, wymagane treścią
SIWZ. Dodatkowo w sposób nieuprawniony Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy
do wyjaśnienia treści oferty art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo, że jak wynika z
uzasadnienie treści pisma z dn. 25.03.2015 r. informującego o odrzuceniu oferty
Zamawiający wskazał, że „pojawiła się wątpliwość" w zakresie treści tej oferty. Zamawiający
zamiast te wątpliwości wyjaśnić, ofertę odrzucił bez wzywania do wyjaśnień. Wymienione
czynności dowodzą, że oferta Odwołującego została nierzetelnie i nieobiektywnie oceniona,
co dodatkowo narusza art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W sposób szczegółowy Wykonawca wyjaśnia, że Zamawiający nieprawidłowo zarzucił
niezgodność z treścią SIWZ w zakresie oferty Wykonawcy w części dot. naklejek na karty,
folii do nadruku, zestawów czyszczących, systemu personalizacji, podczas gdy:
1.
Do oferty Qumak S.A. został załączony „Wykaz oferowanych rozwiązań - wg zał. nr 7
do SIWZ" {pokrywający się z wymogami określonymi w zał. nr 9 do SIWZ), w którym
znajdują się dokładnie opisane przez Zamawiającego parametry oprogramowania i sprzętu
wymagane (Opis wymagania - kolumna druga) oraz uzupełnione przez Wykonawcę
parametry oprogramowania i sprzętu oferowane (Oferowane parametry-kolumna trzecia),
2.
W niektórych przypadkach załącznika nr 7 do oferty dodatkowo poza wypełnieniem
kolumny, tuż nad tabelą dotyczącą danego oprogramowania lub sprzętu Zamawiający
wymagał uzupełnienia o „typ, model, nazwa producenta, oznaczenie producenta". Tak też
dla przywołanego punktu Wykonawca wpisał w treści oferty (str. 124 pkt V oferty Qumak),
gdzie dla „Infrastruktury podpisu elektronicznego” wyraźnie podał poszczególne elementy,
dla których producent podaje typ, model, nazwą producenta, oznaczenie producenta. Zaś w
miejscach, gdzie wymagał tego wyraźnie Zamawiający, czyli w kolumnie „Oferowane
parametry" podał w wierszu WYMPKI.1. dokładnie z czego składa się w/w infrastruktura
oferowanego podpisu elektronicznego tj. czytnik kart, karta, naklejki, zestawy czyszczące,
folia, system personalizacji, przy czym zaznaczyć należy, że wszystko podane zostało
zgodnie z wymogami Zamawiającego. Dodatkowo w wierszu WYMPKI.2. poza ponownym
powtórzeniem elementów składowych Infrastruktury podpisu elektronicznego Wykonawca
podał dokładne, oferowane ilości tj. czytnik kart - 700 szt., karta - 700 szt., naklejki - 2 x 700
szt. = 1400 szt., zestawy czyszczące - 5 szt., folia - 11 szt., system personalizacji -1 szt.
Nadmienić jednak należy, że Zamawiający nie przeanalizował obiektywnie i rzetelnie oferty
Wykonawcy Qumak, bowiem, w treści „Informacji o odrzuceniu oferty” czytamy m. in.
„Tymczasem Wykonawca nie wskazuje nigdzie w ofercie (a w szczególności w miejscach do
tego przeznaczonych tj. na str. 72 - pkt 10 ani na stronie 127 pkt 5) swojej oferty w tym
zakresie", przy czym: - na stronie 72 oferty Odwołującego znajduje się wyraźnie informacja w
pkt 10: Infrastruktura podpisu elektronicznego Advanced Card Systems Ltd. Czytnik
dedykowany: ACS ACR33U-C1 Karta hybrydowa: cryptoCertum 3.2 + Mifare lk ,Czytnik
dedykowany: ACS ACR33U-C1 Karta hybrydowa: cryptoCertum 3.2 + Mifare lk
-
na stronach 124 pkt 5, 125 i 126 pkt V oferty odwołującego znajduje się wyraźnie
informacja, głownie w wierszach oznaczonych WYMPKI.1. oraz WYMPKI.2., której
Zamawiający nie ocenił w ofercie Qumak. Zamawiający błędnie także w piśmie „Informacji o
odrzuceniu oferty" wskazuje stronę 127 pkt 5 oferty Wykonawcy, gdyż wymagane i
oferowane parametry w tym zakresie j.w znajdują się w ofercie Odwołującego na stronach
124,125 i 126 dotyczących właśnie Infrastruktury podpisu elektronicznego, tj.: Typ, model,
nazwa producenta, oznaczenie producenta:
Czytnik ACS ACR33U-C1, Advanced Card Systems Ltd. Czytnik dedykowany: ACS
ACR33U-C1 Karta hybrydowa: cryptoCertum 3.2 + Mifare lk,
Odwołujący wskazał na opis wymagań WYMPKI 1 – WYMPKI 9 i oferowane parametry
tożsame z wymaganiami.
Wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo zarzucił także niezgodność z treścią SIWZ w
zakresie oferty Wykonawcy w części dot. baterii.
Zamawiający podaje w pkt 1) i pkt 3) informacji o odrzuceniu oferty, że zarówno dla
wymagania WYMSZZAR.4. jak i WYMSZZAS.4. "(...) minimalny czas pracy dla baterii
urządzenia nie może być krótszy niż 4 minuty przy 100% obciążeniu oraz 12 minut przy
obciążeniu równym 50%. Wykonawca określił iż minimalny czas pracy na baterii
oferowanego sprzętu wynosi 1,5 h przy 100% obciążeniu. Wg. Wiedzy Zamawiającego czas
pracy na baterii oferowanego urządzenia przy 100% obciążeniu wynosi 4,9 min."
Zamawiający polega na nieuprawnionym domniemaniu, że w tym zakresie także oferta
Wykonawcy jest nieprawidłowa, a zaoferowane urządzenia nie spełniają wymogów SIWZ.
Zamawiający doszukuje się błędu - co opisał w piśmie do Wykonawcy jako pojawiły się
wątpliwości w następujących kwestiach" - nie biorąc kolejny raz pod uwagę zaoferowanego
przez Wykonawcę Qumak sprzętu. Wykonawca wyjaśnia, że wg danych producenta
zaoferowane urządzenie podtrzymuje zasilanie i pracuje aż do 1,5 h przy zastosowaniu
dodatkowych baterii, które w przypadku tego typu urządzenia mogą być po prostu dokładane
w trakcie normalnej eksploatacji, a więc spełnia wymóg SIWZ.
W pkt 2) i pkt 4) że informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający podaje natomiast, że
zarówno dla wymagania WYMSZZAR.4. jak i WYMSZZAS.4."(..) minimalny czas pracy dla
baterii urządzenia nie może być krótszy niż 4 minuty przy 100% obciążeniu oraz 12 minut
przy obciążeniu równym 50%. Wg wiedzy Zamawiającego, dla oferowanego przez
Wykonawcę urządzenia przy obciążeniu równym 50% czas pracy na baterii wynosi 11.8 min
(czyli mniej niż wymagane 12 min). Dla oczekiwanego zasilacza o mocy 3000 W czas pracy
na baterii wynosi 19,6 min”
Zamawiający po raz kolejny doszukuje się błędu - co opisał w piśmie do Wykonawcy jako
„(..) pojawiły się wątpliwości w następujących kwestiach" - nie biorąc kolejny już raz pod
uwagę zaoferowanego przez Wykonawcę Qumak sprzętu. Zamawiający nieprawidłowo
interpretuje 100% mocy zasilacza dla tego konkretnego obciążenia.
Zamawiający określił w SIWZ moc 100% jako 3000W, Wykonawca Qumak zaoferował
urządzenie o mocy 4500W, czyli mocniejsze ale czas pracy na baterii należy liczyć dla
obciążenia 100% z 3000W (a nie jak Zamawiający przyjął 4500W) czyli dla obciążenia
3000W. Analogicznie jest dla obciążenia 50%. Zatem podkreślić należy, że urządzenia
oferowane przez Odwołującego posiadają następujące parametry - czas pracy na baterii
przy obciążeniu 100% z 3000W wynosi 7.8min zaś przy obciążeniu 50% z 3000W wynosi
19.6 min, a zatem spełniają wymogi SIWZ.
Zarzut braku wniesienia wadium przez Comarch
Zgodnie z wymogami SIWZ, cz. XV pkt 6 Gwarancja musi być podpisana przez
upoważnionego przedstawiciela Gwaranta, a ponadto spełniać wszelkie wymogi przepisów
prawa. Podpis winien być sporządzony w sposób umożliwiający jego identyfikację np.
złożony wraz z imienną pieczątką lub czytelny (z podaniem imienia i nazwiska).
Ze złożonej przez Comarch gwarancji wadialnej nr 7/2015 wydanej przez Bank Pekao nie
wynika, że podpisały ją osoby upoważnione do reprezentacji Banku, lecz pełnomocnicy. Do
gwarancji powinny zostać zatem dołączone pełnomocnictwa udzielone przez osoby
upoważnione do reprezentacji Banku wg rejestru przedsiębiorców KRS. Wymogiem SIWZ
było bowiem przedłożenie gwarancji podpisanej przez upoważnionego przedstawiciela
Gwaranta. Gwarancja przedłożona przez Comarch nie potwierdza, aby podpisały ją osoby
upoważnione, posiadające stosowne pełnomocnictwa. Nie można zatem przyjąć, że wadium
zostało wniesione w Postępowaniu.
Zarzut zaniechania odtajnienia części oferty wykonawcy Comarch i Sygnity w
zakresie załączników nr 5 i 7 do formularza ofertowego.
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający bezpodstawnie utrzymał zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa oferty Comarch oraz Sygnity w zakresie załączników nr 5 [WYKAZ
WYKONANYCH ZAMÓWIEŃ] i 7 [WYKAZ OFEROWANYCH ROZWIĄZAŃ].
Zdaniem Odwołującego w/w zastrzeżone przez wykonawców Comarch i Sygnity dokumenty
nie mają szczególnego charakteru zawierającego niepowtarzalne dane danego
przedsiębiorcy o
charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym, nie
zawierają informacji znanych tylko temu wykonawcy, a mają raczej na celu uniemożliwienie
Odwołującemu dokonania oceny oferty konkurencji.
Wykonawca wyjaśnia, że załącznik nr 7 zawiera informacje przygotowane według wzoruściśle podanych przez Zamawiającego założeń opisanych w treści SIWZ. Na podstawie
opisu wymogu dla konkretnych produktów wykonawcy podawali jedynie producenta, model
lub nazwę albo lub oferowane parametry produktów wskazanych przez Zamawiającego.
Zamawiający nie pozostawił więc wykonawcom dowolności co do możliwości doboru sprzętu
i
oprogramowania, gdyż wykonawcy składając ofertę postępować mogli wyłącznie
oferując produkty spełniające ściśle określone i konkretne wymogi SIWZ.
Dowód: wymogi SIWZ opisane w Załączniku nr 7 (w aktach postępowania)
Zdaniem Odwołującego zastrzeżone informacje nie są niepowtarzalne i nie można
stwierdzić,
iż
stanowią
know-how
przedsiębiorstwa,
szczególne
dane
techniczne/technologiczne przedsiębiorcy i mogą mieć dla niego konkretną i istotną wartość
gospodarczą, którą można wycenić dokonując np. wyceny przedsiębiorstwa. i
W konsekwencji uznania, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogły być wykazy oferowanych
produktów - załącznik nr 7 oraz wykazy wykonanych zamówień - załącznik nr 5.
W niniejszej sprawie, w ocenie odwołującego, informacje zastrzeżone przez Comarch i
Sygnity nie zawierają takich informacji, które stanowią określoną wartość handlową dla tych
spółek. W szczególności:
-
w zakresie specyfikacji technicznej - nie są to poufne rozwiązania techniczne
(wymagania) poszczególnych urządzeń i oprogramowania skoro te rozwiązania techniczne
są funkcjonalnie jednakowe dla wszystkich ubiegających się o to zamówienie i zostały
narzucone w SIWZ, a tym samym nie są poufne skoro znają je wszyscy wykonawcy;
większość wykonawców przygotowała specyfikację na podstawie opisu zamieszczonego
przez Zamawiającego w treści SIWZ,
-
nie są tajemnicą przedsiębiorstwa oferowane przez w/w wykonawcę produkty - sprzęt
I oprogramowanie bowiem są one powszechnie dostępne na rynku praktycznie dla każdego
zainteresowanego ich nabyciem, a ich producenci powszechnie udostępniają opisy swoich
rozwiązań i cenniki swoich produktów,
-
podmiot, który zastrzegł w postępowaniu tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie
wykazu sprzętu i oprogramowania nie jest producentem (twórcą) sprzętu, czy też
oprogramowania
które
oferuje,
a
jedynie
nabywa
określone
produkty
od
producentów/dostawców. Nie są więc objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wykazy sprzętu i
oprogramowania, w których zawarto produkty stworzone przez inne podmioty (producentów),
a samo podanie typu, parametrów i nazwy konkretnego producenta i produktu nie narusza
tajemnicy wykonawcy, który te produkty oferuje w Postępowaniu.
Utajnieniu nie powinny także podlegać wykazy wykonanych zamówień. Ich zastrzeżenie w
ofertach wykonawców Comarch i Sygnity było bezpodstawne, nie można bowiem uznać za
tajemnice przedsiębiorstwa informacji o wykonanych zamówieniach publicznych, które z
zasady są Informacjami jawnymi. W tym kontekście należy wskazać, że reguła jawności
postępowania w sprawie zamówienia publicznego obejmuje również jawność zawartej w jego
wyniku umowy. W konsekwencji każdy zainteresowany podmiot może w sposób zgodny w
prawem zapoznać się z treścią umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z tego powodu
treści takich umów nie można uznać za nieujawnione do wiadomości publicznej. W wyroku z
5 września 2001 r. (I CKN 1159/00) Sąd Najwyższy podkreślił, że nie można objąć tajemnicą
informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. W
związku z powyższym zastrzeżenie tajemnicy załącznika nr 5 w ofertach Comarch i Sygnity
było bezpodstawne, Zamawiający powinien udostępnić te części ofert jako elementy jawne
oferty.
Wykonawca wskazuje, że zgodnie z wyrokiem KIO 2520/14: „Po pierwsze w ocenie Izby
wykonawcy są w nieuprawniony sposób przekonani, że sama okoliczność złożenia
oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy dokumentów skutkuje ich utajnieniem. Ponadto
należy również zwrócić uwagę, że samo podjęcie działań przewidzianych w art. 11 ust 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to jest zastrzeżenie tajemnicy dokumentów
przy złożeniu oferty, monitoring i wewnętrzne działania w postaci ograniczeń osób, które
mają dostęp do chronionej wiedzy nie wyczerpują treści tego przepisu. Czyli nie skutkuje
powyższe przywilejem korzystania z ochrony danych zawartych w ofercie czy też w
uzupełnieniach oferty czy wyjaśnieniach składanych do oferty. Bowiem subiektywne
przekonanie wykonawcy, że składane dokumenty itd. podlegają ochronie w myśl art. 11 ust.
4 ww. ustawy jest nie wystarczające. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że ochronie
podlegają informacje czy to techniczne, czy to technologiczne czy to organizacyjne czy inne
posiadające wartość gospodarczą. Tak więc ochronie podlegają informacje a nie dokumenty,
ich wyjaśnienia czy uzupełnienia oferty. Po drugie żaden z wykonawców nawet nie wskazał
ani nie próbował uprawdopodobnić tym bardziej udowodnić, że dane zawarte w
dokumentach mają wartość gospodarczą. Natomiast cecha wartości gospodarczej czy to
informacji technicznej, czy to technologicznej, czy to organizacyjnej, czy to handlowej, czy to
innej jest cechą nieodzowną a przede wszystkim noszącą charakter obiektywny a nie
subiektywny. Poza tym to zamawiający określił przede wszystkim w opisie przedmiotu
zamówienia czego oczekuje; więc zestawienie sprzętu, platform itd. nie nosi charakteru
informacji technicznej ponieważ wykonawcy nie produkują tylko handlują produkcją ogólnie
dostępną i znaną na rynku. W siwz nie przewiduje się rozwiązań wariantowych, co mogłoby
ewentualnie budzić pretensje do tajności informacji. Niezrozumiałym zupełnie jest chronienie
informacji o osobach, wykonanych usługach. Tym bardziej uzasadnienie tzw. podkupywania
personelu. Zupełnie nieuzasadnionym jest chronienie polis ubezpieczeniowych i gwarancji
wadialnych. Generalnie należy stwierdzić, że wykonawcy pominęli okoliczność, iż naczelną
zasadą jest jawność postępowania w zamówieniach publicznych chroniona nie tylko ustawą
ale również Konstytucją (art. 61). Pominęli okoliczność, że umowy są jawne, a ich
elementem jest ich oferta. Natomiast grożenie zamawiającemu odpowiedzialnością
odszkodowawczą lub karną staje się ze strony wykonawców czynnością nagminną.
Reasumując wykonawcy zastrzegając tajność ofert nie wykazali podstaw zawartych w art. 11
ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z tym Izba nakazuje
odtajnienie jak w sentencji wyroku, uwzględniając odwołanie, ponieważ naruszone przepisy
przez zamawiającego mają wpływ na wynik postępowania w myśl art. 192 ust. 2 ustawy.”
Wskazał także orzeczenie 1239/13 o braku znamion tajemnicy p-stwa informacji
wskazujących na producenta oraz model oferowanego sprzętu. Podobnie KIO 2398/13 i KIO
2793/10.
Wyjątki od zasady jawności muszą być rozumiane ściśle. W związku z tym, że przepisy
ustawy Pzp nie określają co należy rozumieć przez tajemnicę przedsiębiorstwa i odsyłają w
tym zakresie do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnieść się należy do art.
11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z
którym „Przez tajemnicę przedsiębiorstwo rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności."
W konsekwencji bezsporne jest, że aby uznać określoną informację za tajemnicę
przedsiębiorstwa, musi ona posiadać łącznie trzy cechy:
-
mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny,
-
być tajemnicą, co oznacza, że nie została ujawniona do publicznej wiadomości,
-
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Uwzględniając powyższe zwrócić należy uwagę na fakt, że wykonawca nie może zastrzegać
określonych danych w sposób dowolny. Zastrzeżenie tajemnicy, jak już wyżej zauważono,
ma charakter wyjątkowy, jako odstępstwo od zasady jawności postępowania. Z tego też
względu Zamawiający nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, tym
bardziej, że naturalną skłonnością wykonawców jest próba chronienia się przed ujawnieniem
określonych elementów oferty, a często informacji zawartych w specyfikacjach technicznych,
tak aby utrudnić konkurencji wgląd w weryfikację oferowanego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w każdym przypadku powinien żądać od wykonawcy wykazania się
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (tak np. KIO w wyroku z
dnia 31.03.2009 r.; KIO/UZP 338/09).
W niniejszym przypadku Zamawiający nie zweryfikował prawidłowości tych zastrzeżeń.
Wykonawca wskazuje, że badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego (tak uchwała Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 r., III CZP 74/05), a nie jest jedynie jego uprawnieniem.
W przypadku stwierdzenia, że nie było dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy określonych
informacji, zamawiający powinien ujawnić zastrzeżone informacje.
Izba w wyroku KIO 100/12) stwierdziła, że podstawą do utajnienia oferty nie mogą być
ogólnikowe oświadczenia wykonawców w sprawie powodów utajnienia, zaś Zamawiający
musi każdorazowo dogłębnie zbadać, czy zastrzeżona oferta rzeczywiście zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ten sposób gwarantowana jest jawność jako podstawowa zasada prawa
zamówień publicznych, zapewniająca rzeczywistą konkurencję przy ubieganiu się o takie
zamówienia.
Wykonawca wskazuje, że oferta Sygnity oraz Comarch - w części dotyczącej wykazu
oferowanych produktów - zawierające dane o oferowanych urządzeniach i oprogramowaniu,
a także wykaz oferowanych zamówień - zostały utajnione bezpodstawnie i może tylko
przypuszczać, że faktycznym powodem zastrzeżenia informacji nie była potrzeba ochrony
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do utrudnienia konkurencji
możliwości weryfikacji ofert lub innych dokumentów.
Podkreślenie także wymaga to, że w każdym przypadku, gdy wykonawca decyduje się
zastrzec określone informacje jako poufne, powinien wykazać Zamawiającemu, że zrobił to
w sposób uprawniony, to znaczy wyjaśnić, na czym polega wartość handlowa określonych
informacji. W przypadku ewentualnego postępowania odwoławczego dotyczącego
zasadności utajnienia określonych danych to właśnie na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, że wpisują się w definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę powyższe, niezależnie od tego czy wykonawca podjął środki ostrożności,
mające na celu zachowanie wykazów w tajemnicy, zastrzeżona część oferty w/w
wykonawców nie może być uznana za skutecznie zastrzeżoną jako tajemnica
przedsiębiorstwa, gdyż przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji muszą być spełnione łącznie. jako nie posiadający
wartości gospodarczej, charakteru technicznego, technologicznego ani autorskiego, nie
mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z nałożonych na
niego przez ustawodawcę obowiązków. W sposób bezkrytyczny przyjął zarówno treść
oświadczeń wykonawców o zastrzeżeniu tajemnicy jak i bez głębszej analizy zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, uznał, że te zastrzeżenia są prawidłowe.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazów było nieuprawnione, a
dokumenty te jako niezawierające tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być udostępnione
Qumak S.A.
6.
Zarzut naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieudostępnienie Odwołującemu przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej i
dokonaniem odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo złożenia pisemnego wniosku o ich
udostępnienie.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy Pzp załączniki do protokołu udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty
udostępnia sie od chwili ich otwarcia. W przepisie art. 8 ust. 1'Ustawy ustanowiona została
zasada, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ( o udzielenie zamówienia
tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Ustawy).
Zamawiający, pomimo wniosku Odwołującego z dnia 13.03.2015 r. (w aktach postępowania)
nie udostępnił wykonawcy protokołu oraz załączonych do niego ofert. Zamawiający bez
możliwości wglądu do ofert w przez wykonawców po ich otwarciu, dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego. Takie zachowanie narusza zdaniem
Qumak wskazane powyżej przepisy.
Mając na uwadze wskazane zarzuty odwołania nie można stwierdzić, iż Zamawiający w
niniejszej sprawie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o oferty ważne, kryteria
oceny ofert określone w SIWZ oraz z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a zatem Qumak S.A. wnosi jak w petitum odwołania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Podkreślił brak legitymacji odwołującego do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy
pzp). Wskazał, że, jak to sformułowano w odwołaniu, interes odwołującego… przejawia się w
tym, że zamawiający utrzymał w tajemnicy cześć oferty Comarch… a wobec tego główny cel
odwołującego to zapoznanie się z tą ofertą i zbadanie czy spełnia ona wymogi siwz.
Zamawiający wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 chodzi o interes w uzyskaniu
danego zamówienia, tj. będącego przedmiotem postępowania, w którym wniesiono środek
ochrony prawnej. W realiach niniejszej sprawy odwołujący obiektywnie nie może uzyskać
przedmiotowego zamówienia (nawet gdyby uznać odwołanie za zasadne, chociaż tak nie
jest), bowiem wartość oferty odwołującego Qumak S.A. przekracza nie tylko kwotę brutto
przeznaczoną na realizację zamówienia, lecz nawet kwotę całkowitą projektu. Na tę
okoliczność zamawiający przedstawił oświadczenia zamawiających.
W zakresie przesłanek odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że
wykonawca winien był przedstawić opisane w siwz pozycje sprzętu i oprogramowania, które
dostarczy podczas realizacji zamówienia. Wskazał na wykaz oferowanych rozwiązań (zał. Nr
7) z wymogami co do nazwy producenta, modelu, numeru katalogowego oraz w dalszych
rozdziałach typu, modelu, nazwy i oznaczenia producenta. Wskazał, że wymogi te dotyczą
całości oferowanego sprzętu, w tym infrastruktury podpisu elektronicznego.
Zgodnie z załącznikiem nr 9 do siwz (opis przedmiotu zamówienia) oraz wymaganiami
WYMPKI 1 i 2 na wspomnianą infrastrukturę podpisu elektronicznego składają się łącznie
następujące elementy:
1/ czytniki kart, 2/ karty kryptograficzne, 3/ naklejki na karty kryptograficzne, 4/ zestawy
czyszczące do drukarek EvolisDualys3, 5/ folia YMCKO, 6/ system personalizacji.
Wykonawca w tabeli podsumowującej infrastrukturę serwerową (s. 72 oferty) przedstawił
zapis obejmujący wyłącznie czytnik i kartę hybrydową.
Nie wskazał danych dotyczących naklejek na karty, zestawów czyszczących, folii YMCKO
oraz systemu personalizacji, zarówno w miejscach na to przeznaczonych, jak i żaden zapis
oferty nie te dane nie wskazuje poprzez wskazanie wymaganych elementów tj. określenia
producenta, modelu, nru katalogowego. Oznacza to, w ocenie zamawiającego, że
wymagane elementy infrastruktury podpisu elektronicznego nie zostały zaoferowane.
Wskazał, że wykonawca zadeklarował jedynie, że dostarczany przez niego sprzęt spełnia
wymagania siwz poprzez przepisanie tych wymagań z siwz. Odwołujący nie wskazał
natomiast w przeznaczonym do tego miejscu w wykazie oferowanych rozwiązań w zał. Nr 7
wymaganych elementów infrastruktury podpisu elektronicznego.
Odnośnie wątpliwości w kwestiach minimalnego czasu pracy na bateriach wskazanych w
decyzji o odrzuceniu oferty zamawiający zauważył, że zarzuty dotyczące urządzeń
podtrzymujących napięcie nie były przyczyną odrzucenia, a nie żądał wyjaśnień, gdyż oferta
został odrzucona już z innego powodu. Z ostrożności odniósł się do tej kwestii.
Odnośnie gwarancji wadialnej złożonej przez Comarch S.A. zamawiający stwierdził,że nie wymagał składania pełnomocnictw dla osób wystawiający dokument gwarancji nie
mając ku temu podstaw faktycznych i prawnych. Potwierdził, że osoby podpisujące
dokumenty są prawidłowo umocowane przez władze banku, a analogiczny zarzut mógłby
być podniesiony w odniesieniu do dokumentu wadium odwołującego.
Odnośnie zarzutu i żądania w zakresie informacji zastrzeżonych jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa w ofercie przystępującego zamawiający stwierdził, że
zastrzeżenie dokonane zostało prawidłowo zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisu art. 8
ust. 3 ustawy pzp.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Wskazał na cenę oferty odwołującego jako przekraczającą kwotę, jaką
zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, czego skutkiem jest brak interesu
wykonawcy w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Podzielił stanowisko zamawiającego co do zasadności odrzucenia oferty odwołującego jako
niezgodnej z treścią siwz.
Stwierdził, że złożona przez niego gwarancja ubezpieczeniowa jest prawidłowa, a zatem
brak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania.
Za nieuzasadniony uznał także zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa i
nieudostępnienia przez zamawiającego załączników nr 5 i 7 do oferty przystępującego.
Stwierdził między innymi że ewentualny dostęp do objętej tajemniczą części oferty nie może
zmienić wyniku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego także z
uwagi na niezasadność żądania wykluczenia go z postępowania.
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska przedstawione na piśmie.
Odwołujący podkreślił, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego i przystępującego ma interes
w rozumieniu art. 179 PZP. Zauważył w szczególności, że w tym zakresie ewentualne
przekroczenie przez cenę oferty tzw. budżetu zamawiającego nie stanowi przeszkody w
powyższej ocenie. Wskazał na treść decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty (pismo z 25
marca 2015 r.). Zauważył, że ocenie zamawiający i przystępujący przedstawiają nowe
zarzuty w stosunku do jego oferty, nie wskazane w wymienionym piśmie. Podtrzymał zarzut
dotyczący wadium przystępującego. Podtrzymał zarzuty w zakresie bezzasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego. Na poparcie wskazał wyrok
KIO1384/14 i SO Warszawa VCa2953/14.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko o braku interesu
odwołującego i braku legitymacji do wniesienia odwołania. Wskazał na złożone pisemne
oświadczenia na okoliczność obiektywnego braku możliwości wydatkowania wyższej kwoty
niż zadeklarowana w oświadczeniach wynikających z uchwał sejmiku woj. Małopolskiego.
Odnośnie wadium przystępującego wskazał, iż odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu
na poparcie zarzutu. Podtrzymał stanowisko, iż tajemnica przedsiębiorstwa została zasadnie
zastrzeżona w ofercie Comarch zarówno w zakresie wykazu oferowanych rozwiązań, jak i
wykazu zrealizowanych zamówień. Stwierdził, iż w ofercie przystępującego w zakresie
infrastruktury podpisu elektronicznego odwołujący wskazał 2 spośród 6 elementów, to jest
czytnik i kartę hybrydową. Stwierdzony brak był podstawą odrzucenia oferty.
Wskazał na wymagania dotyczące systemu personalizacji. Opis zawarty w ofercie
odwołującego jest niewystarczający, nie pozwala na ustalenie przedmiotu zaoferowanego, a
ewentualne żądanie odwołującego co do składania przez niego wyjaśnień w tym zakresie
doprowadziłoby do zmiany treści oferty i niedopuszczalnych negocjacji. Wskazał przy tym na
ryzyko naruszenia zasady równości. Opis wymagań dla infrastruktury podpisu zawarty jest w
SIWZ WYMPKI 4 do 8.
Przystępujący podkreślił brak interesu po stronie odwołującego z uwagi na jednoznaczną
wielkość budżetu zamawiającego. Ponownie zauważył, że odwołujący nie zaoferował w
swojej ofercie elementów wskazanych przez zamawiającego. Podtrzymał argumentację
dotyczącą wadium. W zakresie informacji zastrzeżonych wskazał na uzasadnienie
zastrzeżenia przedstawione w ofercie. Wskazał także na specyfikę przedmiotu zamówienia
jako dodatkową przesłankę.
Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę
stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, a także postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty przystępującego, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Skład orzekający uznaje, że wbrew twierdzeniom zamawiającego i przystępującego
odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania tj. interes w uzyskaniu zamówienia
publicznego określony w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Wskazani uczestnicy podkreślają, że
cena oferty odwołującego przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza i może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co oznacza, że w razie wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej, zamawiający unieważni postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Należy w tym miejscu
przypomnieć, że odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1 przysługuje od podjętej czynności przez
zamawiającego lub zaniechania czynności, do której jest on zobowiązany. Nie ma podstaw
do kwestionowania interesu w uzyskaniu zamówienia z uzasadnieniem, że w przyszłości
nastąpi określone zachowanie zamawiającego. Oczywiste jest, że ewentualne unieważnienie
postępowania lub inny jego wynik są zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi.
Rozpatrując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
należy stwierdzić, że oferta odwołującego, jak wynika z treści pisma zamawiającego
datowanego 25 marca 2015 r. została odrzucona z uzasadnieniem o treści: „nie spełnia
wymagań postawionych w SIWZ, w następującym zakresie:
1. naklejek na karty, folii do nadruku, zestawów czyszczących, systemu personalizacji.
Ad. 1. Naklejki na karty, folia do nadruku, zestawy czyszczące, system personalizacji
Zgodnie z Załącznikiem 9 do SIWZ (m. in. str. 97, również wymagania, także WYMPKI 1,
WYMPKI 2) przedmiotem zamówienia było dostarczenie naklejek na karty, folii do nadruku,
zestawów czyszczących, systemu personalizacji. Tymczasem Wykonawca nie wskazuje
nigdzie w ofercie (a w szczególności w miejscach do tego przeznaczonych tj. na str. 72 – pkt
10, ani na stronie 127 pkt V) swojej oferty w tym zakresie.
W związku z tym oferta nie spełnia wymagań postawionych w SIWZ.”
Skład orzekający ustalił na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści oferty
odwołującego, że ocena dokonana przez zamawiającego zacytowana wyżej, jest
prawidłowa. W ofercie odwołującego została wskazana nazwa urządzenia, nazwa
producenta urządzenia (zgodnie z kartą katalogowa) oferowanego modelu (zgodnie z karta
katalogową) oraz numer katalogowy (zgodnie z karta katalogową) wyłącznie dla dwóch
elementów infrastruktury klucza publicznego, to jest czytnika i karty. Nie zostały natomiast
określone dane dotyczące naklejek, folii, zestawów czyszczących oraz systemu
personalizacji wraz dokumentacją. Argumentacja odwołującego, że elementy te zostały
zaoferowane, co wynika z innych elementów załącznika nr 7 do siwz, nie jest przekonująca.
W rzeczywistości we wskazanych miejscach jedynie powtórzono skopiowaną treść wymagań
siwz. Istotnie w ofercie brak jest wymaganych oznaczeń w zakresie wskazanym w decyzji
zamawiającego, nie można zatem stwierdzić, czy i jakie produkty wykonawca zaoferował.
Powyższe przesądza o niezgodności treści oferty z treścią siwz ze skutkiem w postaci jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Zarzut dotyczący wadium wniesionego przez przystępującego jest niezasadny.
Niezależnie od braku podstaw faktycznych i prawnych co do ewentualnego żądania od
wykonawcy przedstawienia szczegółowych pełnomocnictw osób podpisanych pod
dokumentem, zauważyć należy, że odwołujący nie udowodnił zasadności zarzutu.
W świetle powyższych ustaleń i dokonanego rozstrzygnięcia należy stwierdzić, że
dokonując czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i czynności odrzucenia oferty
odwołującego zamawiający nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez
odwołującego
Powyższe stanowi uznanie przez za prawidłowy wynik postępowania niezależnie od faktu, iż
w ocenie składu orzekającego nieuzasadnione jest zastrzeganie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji o wykazie świadczonych usług na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w szczególności usług świadczonych na rzecz
podmiotów publicznych. Z uwagi na fakt, że ocena powyższa pozostaje bez wpływu na
ustalony wynik postępowania o udzielenie zamówienia, stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy
pzp i zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
- Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
- Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
