rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-20
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-20
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 685/15
KIO 685/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska – Banach, Grzegorz Matejczuk, Małgorzata Rakowska Protokolant: Paweł Puchalski
Przewodniczący: Beata Pakulska – Banach, Grzegorz Matejczuk, Małgorzata Rakowska Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę
Luxury Medical
Care Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Katowicach, ul. Raciborska 15, 40-074 Katowice
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę
Luxury Medical
Care Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Katowicach, ul. Raciborska 15, 40-074 Katowice
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ
w sposób następujący:
a) wpisanie w Sekcji III Ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze
prawnym, ekonomicznym finansowym i technicznym, pkt, III.2) Warunki
udziału, ppkt III.2.1) Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi
związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego oraz w rozdziale
VI SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków” „Zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych
na używanie pojazdów samochodowych, jako uprzywilejowanych w ruchu
drogowym - zgodnie z ustawą z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu
drogowym (tj. Dz. U. z 2012 r., nr 1137, ze zm.) lub oświadczenie Wykonawcy, że w terminie 5 dni od daty podpisania umowy na świadczenie usług
transportu sanitarnego wystąpi do Ministra Spraw Wewnętrznych o wydanie
powyższego zezwolenia oraz przekaże Zamawiającemu kopie złożonego
wniosku w terminie 2 dni od jego złożenia”
b) skreślenie w treści załącznika nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w
części dotyczącej pozostałych wymagań zamawiającego punktu 6 dotyczącego
obowiązku zatrudnienia kierowców na podstawie umowy o pracę
c) uściślenie w treści załącznik nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w
części dotyczącej wymagań zamawiającego dotyczących pojazdu punktu 3
przez podanie, o jakiej maksymalnej objętości ładunek będzie przewożony
2.
w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania
3.kosztami postępowania obciąża
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Katowicach, ul. Raciborska 15, 40-074 Katowice i:
3.1.
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę
Luxury Medical Care Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą
w Warszawie, ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania
3.2.
zasądza od
Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Katowicach, ul. Raciborska 15, 40-074 Katowice na rzecz wykonawcy
Luxury Medical Care Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Warszawie,
ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący: ……….………
……….………
……….………
Sygn. akt: KIO 685/15
U z a s a d n i e n i e
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Katowicach,
zwane dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie
w okresie trzech lat usług transportu sanitarnego w zakresie transportu krwi i jej składników”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 marca 2015 r., nr 2015/S 059-103931. W tej dacie
została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia, zwana dalej „SIWZ”.
W dniu 3 kwietnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Luxury Medical Care
Sp. z o.o., Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 3
kwietnia 2015 r.) wobec treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1), 2) i 3) w zw. z 22 ust. 4. ustawy Pzp poprzez
przygotowanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, potencjału technicznego,
posiadania wiedzy i doświadczenia, w sposób nadmierny, nieprecyzyjny,
niejednoznaczny oraz nieproporcjonalny i nieadekwatny do rzeczywistych wymogów
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, a jednocześnie tożsamy do
przedmiotu zamówienia
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie warunków
udziału w postępowaniu, sposobu ich oceny oraz opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez opis warunków udziału w
postępowaniu (warunki dot. posiadanych uprawnień oraz wiedzy i doświadczenia, a
także potencjału technicznego) i opis przedmiotu zamówienia (dot. wymogu
bagażnika i umów o pracę) w sposób nieadekwatny do rzeczywistych wymogów
technicznych i prawnych niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia,
prowadzący do naruszenia uczciwej konkurencji
3. art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione i nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagania
związanego z zatrudnieniem osób na podstawie umowy o pracę.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości
2. nakazanie zamawiającemu zmiany treści S1WZ (załącznikiem do SIWZ jest Opis
przedmiotu zamówienia („OPZ") oraz ogłoszenia poprzez zmianę opisu warunków
udziału w postępowaniu, sposobu oceny spełnienia warunku dotyczącego
posiadania uprawnień, wiedzy i doświadczenia oraz opisu przedmiotu zamówienia -
w ten sposób żeby zapewnić proporcjonalność i związanie z przedmiotem
zamówienia oraz uczciwą konkurencję, np. w taki sposób, że:
a) akapit w rozdziale VI SIWZ dotyczący minimum usług wykonanych na
potwierdzenie spełniania udziału warunków w postępowaniu będzie brzmiał:
„Zamawiający uzna za spełniony warunek udziału w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał, w okresie ostatnich
trzech lat przed terminem składania ofert, 1 usługę (zamówienie) polegające
na
transporcie
sanitarnym
lub
transporcie
krwi
lub
preparatów
krwiopochodnych o wartości nie mniejszej niż 2.500.000 zł brutto. Jeżeli
usługa jest nadal wykonywana (niezrealizowana w całości) to Wykonawca
winien wykazać wartość części wykonanej prawidłowo usługi. Wykonawca
składa dokumenty potwierdzające prawidłowość oraz wartość zrealizowanej
usługi lub prawidłowość i wartość wykonanej części usługi nadal
realizowanej. W przypadku, gdy usługa była wykonywana przez okres
dłuższy niż ostatnie 3 lata przed terminem złożenia ofert, Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed
terminem składania ofert wykonał część usługi o wartości minimum 2.500.000
zł brutto
b) akapit
dotyczący
zezwolenia
Ministra
Spraw
Wewnętrznych
na
uprzywilejowanie w ruchu będzie brzmiał: „Warunkiem udziału w
postępowaniu jest posiadanie przez Wykonawcę zezwolenia Ministra Spraw
Wewnętrznych
na
używanie
pojazdów
samochodowych,
jako
uprzywilejowanych w ruchu drogowym - zgodnie z ustawą z dnia 20 czerwca
1997 r. Prawo o ruchu drogowym (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 1137 ze zm.) lub
oświadczenie Wykonawcy, że w terminie 5 dni od daty podpisania umowy naświadczenie usług transportu sanitarnego wystąpi do Ministra Spraw
Wewnętrznych o wydanie powyższego zezwolenia oraz przekaże
Zamawiającemu kopię złożonego wniosku w terminie 2 dni od jego złożenia"
c) z OPZ zostanie wykreślony wymóg, aby kierowcy musieli być zatrudnieni na
podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia
d) w kwestii wymogu dotyczącego bagażnika (potencjału technicznego):
1) wymóg przedstawienia wykazu samochodów wraz z bagażnikami
zostanie przesunięty na dzień rozpoczęcia wykonywania usługi
przez
Wykonawcę,
który
złoży
najkorzystniejszą
ofertę
(przedstawiając w dniu podpisania umowy stosowne oświadczenie
wraz z dokumentacją potwierdzającą odpowiedni zakup pojazdów)
lub
2) zamawiający określi, że oczekuje pojazdów, które umożliwiają
przewóz ładunku o objętości do 500 L
3. przyznanie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż postanowienia SIWZ zawarte
w Rozdziale IV „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków” nie spełniają kryteriów, jakie powinny być wypełnione w
prawidłowo sporządzonym opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu a mianowicie zaproponowane przez zamawiającego sformułowania
wymienione w petitum a dotyczące: a) warunków udziału w postępowaniu - posiadanie
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności i b) warunki udziału w
postępowaniu - posiadanie wiedzy i doświadczenia:
a) zostały przygotowane w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia (tożsamy z przedmiotem zamówienia)
b) naruszają zasady uczciwej konkurencji
c) są skonstruowane w sposób prowadzący do wykluczenia (już na etapie przed
złożeniem ofert), konkretnych podmiotów, które mimo posiadania niezbędnego i
wystarczającego doświadczenia mogłyby potencjalnie zostać uznane za nie
spełniające warunki udziału w postępowaniu.
A ponadto w OPZ znajdują się postanowienia prowadzące do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji w związku z stworzeniem wymogu, co do przedstawienia dowodów
rejestracyjnych pojazdów wyposażonych w specjalistyczne bagażniki w dniu składania ofert
oraz w związku z wymogiem zawarcia umów o pracę z kierowcami.
Odnośnie zarzutu 1 i 2 odwołujący podniósł, iż w tym postępowaniu doszło do
zamknięcia postępowania jedynie dla podmiotów, które spełniły warunki opisane w rozdziale
IV SIWZ, tj. dla posiadających uprawnienie - zezwolenie na uprzywilejowanie w ruchu (nie
sposób bowiem stwierdzić jakich podmiotów ten wymóg nie obejmuje, gdyż w obrocie
prawnym nie istnieje sformułowanie użyte przez zamawiającego, tj. „statut działalności") oraz
tych, którzy posiadają doświadczenie w postaci wykonanej jednej usługi w rozumieniu
określonym w SIWZ (jedna usługa w zakresie transportu krwi i preparatów krwiopochodnym
o wartości powyżej 2.500.000 zł brutto) są nieproporcjonalne i nieadekwatne dla przedmiotu
zamówienia. Nie może bowiem obronić się twierdzenie, że przedmiot zamówienia objęty
SIWZ jest wykonalny tylko przez podmioty, które wykonały jedną usługę polegającą na
technicznie najprostszym transporcie sanitarnym - transporcie krwi o wartości powyżej
2.500.000. Nie tylko podmiot, który wykonał opisaną w SIWZ i ogłoszeniu usługę, lecz także
podmiot, który zrealizował usługi podobne lub technicznie bardziej wymagające, w takim
samym stopniu (a nawet w większym) zapewnia rękojmię należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia, a mimo to, poprzez aktualne sformułowanie SIWZ i
ogłoszenia, mógłby zostać uznany za niespełniający warunku udziału w postępowaniu. Tak
konkretnie sformułowany warunek udziału w postępowaniu i sposób jego oceny prowadzi do
wniosku, iż faworyzowany jest jedyny podmiot spełniający przedmiotowy wymóg, a więc
potwierdzony zostaje zarzut sporządzenia SIWZ z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.
Zakres przedmiotu zamówienia dotyczy transportu krwi. Transport krwi jest
technicznie
najprostszym
transportem
z
zakresu
transportów
sanitarnych
(medycznych/ratunkowych). Wskazuje na to znacznie mniejsza liczba wymogów
dotyczących sprzętu i aparatury niż w przypadku, np. transportu osób, chorych. Zawężenie
warunku udziału w postępowaniu i jego oceny jedynie do transportu krwi jest nieuzasadnione
i utrudniające uczciwą konkurencję oraz prowadzące do wykluczenia z postępowania
wykonawców dających rękojmię należytego wykonania zamówienia, zwłaszcza, że analiza
zakresu przedmiotu zamówienia oraz zakresu warunków udziału w postępowaniu i opisu
sposobu ich oceny prowadzi do wniosku, że te zakresy są tożsame.
Nadto odwołujący podniósł, iż taki sam zabieg zastosował zamawiający w zakresie
pozwoleń na uprzywilejowanie w ruchu. Zamawiający nie ma bowiem podstaw prawnych byżądać tego typu decyzji administracyjnych od podmiotów ubiegających się o realizację
przedmiotu zamówienia na etapie składania ofert. Zezwolenia na uprzywilejowanie w ruchu
są wydawane przez MSW dopiero na podstawie podpisanych kontraktów, z których wynika,
iż podmioty (wykonawcy) będą wykorzystywali pojazdy do ratowania zdrowia i życia. Zatem
kolejność uzyskiwania zezwoleń na uprzywilejowanie w ruchu jest następująca: 1)
Podpisanie umowy, 2) Złożenie wniosku, 3) Otrzymanie decyzji - zezwolenia na
uprzywilejowanie w ruchu. Pojazdy posiadające zezwolenie na uprzywilejowanie w ruchu są
co do zasady wykorzystywane przy innych kontraktach, a zatem niemożliwe jest posiadanie
pojazdu „wolnego" i niewykorzystywanego, który jednocześnie posiada zezwolenie MSW na
uprzywilejowanie w ruchu i mógłby zostać zgłoszony na potrzeby przedmiotowego
postępowania.
Odnośnie zarzutu 3 odwołujący podniósł, iż zamieszczone przez zamawiającego w
OPZ postanowienie nakazujące by kierowcy byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę
przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia jest sprzeczne z ustawą Pzp i prowadzi do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji. Brzmienie art. 29 ust. 4 pkt 4) ustawy Pzp jednoznacznie prowadzi do
stwierdzenia, że wymóg zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę w opisie przedmiotu
zamówienia może być dokonany przez zamawiającego jedynie jeżeli jest to uzasadnione
przedmiotem lub charakterem czynności wykonywanych przez te osoby. W nawiązaniu do
powyższego nie ulega wątpliwości, że nakazanie by kierowcy prowadzący pojazdy w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę jest znacząco
wygórowanym i nieadekwatnym wobec zakresu ich czynności. Charakter obowiązków
kierowcy zatrudnionego w ramach świadczenia usług transportu sanitarnego (w tym
transportu krwi i materiałów krwiopochodnych) jest odbiegający znacząco od rodzaju
stosunku prawnego, jaki łączy pracodawcę i pracownika na podstawie ustawy Kodeks pracy
z dnia 26 czerwca 1974 r. („Kp"). Wykonywanie obowiązków kierowcy w ramach świadczenia
usług transportu sanitarnego jest zróżnicowane zależnie od ilości przejazdów, ich odległości i
utrudnień w ruchu. Powyższe wpływa nie tylko na trudności (a w zasadzie niemożliwość)
odpowiedniego skonstruowania umowy o pracę, a dodatkowo znacząco wpływa na
podniesienie kosztów rozliczenia takich pracowników (delegacje, nadgodziny itd.).A ponadto
powyższe prowadzi do wyjątkowego i nieuzasadnionego zwiększenia kosztów realizacji
zamówienia. W przedmiotowym stanie prawnym i faktycznym nie sposób znaleźć logicznego
wyjaśnienia, dlaczego zamawiający zdecydował się na taki warunek.
W kwestii wymogu bagażnika 500 I. (nieproporcjonalny i nieadekwatny warunek
udziału związany potencjałem technicznym) odwołujący podniósł, że wymóg posiadania
bagażnika o wskazanej pojemności jest wygórowany (zbyt konkretny, nadmiernie
doprecyzowany) i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. To nie wymóg posiadania
„bagażnika", a jedynie zdolność pojazdu do przewiezienia towarów (materiałów, produktów)
o objętości 500 I powinna być określona, jako wymóg (de facto warunek udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału technicznego polegający na posiadaniu bagażnika) w
ramach przedmiotu zamówienia. Nie znajduje logicznego uzasadnienia twierdzenie jakoby
tylko „bagażnik" mógł służyć, jako powierzchnia przewozowa w pojazdach sanitarnych.
Wymóg posiadania bagażnika 500 l na etapie składania ofert jest znacząco wygórowany i
nieadekwatny (prowadzący do naruszenia uczciwej konkurencji/utrudniający uczciwą
konkurencję). Przedmiotowo sporządzony wymóg określony w OPZ powoduje przymus
zakupu pojazdów (i poczynienia znaczących nakładów finansowych) jeszcze przed
zapewnieniem podpisania kontraktu. Wykonawca winien móc złożyć oświadczenie, o tym, że
będzie posiadał ww. pojazdy w dniu podpisania umowy (w przypadku wyboru jego oferty,
jako najkorzystniejszej) i powinien przedmiotowy wykaz wraz z listą pojazdów
przeznaczonych do wykonywania umowy przedstawić w dniu rozpoczęcia świadczenia
usługi (przedstawiając w dniu podpisania umowy stosowne oświadczenie wraz z
dokumentacją potwierdzającą odpowiedni zakup). Jest to powszechna praktyka w
zamówieniach tego typu powszechnie stosowana.
W dniu 7 kwietnia 2015 r. zamawiający zamieścił kopie odwołania na swej stronie
internetowej, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania.
W dniu 13 kwietnia 2015 r. (pismem z dnia 9 kwietnia 2015 r.) wykonawca Henryk S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transport Sanitarny „Raptim” H. S. z
siedzibą w Zabrzu, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawcy H. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Transport Sanitarny „Raptim” H. S. z siedzibą w Zabrzu
do udziału w postępowaniu odwoławczym z uwagi na to, że zgłoszenie przystąpienia zostało
wniesione przez tego wykonawcę dopiero w dniu 13 kwietnia 2015 r., a więc po upływie
terminu na jego zgłoszenie. Tymczasem wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni, od dnia otrzymania kopii odwołania bądź też
zamieszczenia kopii odwołania na stronie internetowej zamawiającego, wskazując stronę, do
której przystępuje. Skoro zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia w
dniu 7 kwietnia 2015 r. to zgłoszenie winno być wniesione najpóźniej w dniu 10 kwietnia
2015 r.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący warunku wiedzy i doświadczenia (wymogu doświadczenia
wyłącznie w przewozie krwi i jej składników) nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w treści SIWZ
(rozdział IV) wskazał, iż na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu z
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – posiadanie wiedzy i doświadczenia „wymagane jest
wykazanie minimum jednej (1) usługi wykonanej lub (w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych) wykonywanej wraz z dokumentem potwierdzającym należyte jej wykonanie.
Pod pojęciem wykonana usługa odpowiadająca swoim rodzajem i wartością zamówieniu
stanowiącemu przedmiot zamówienia należy rozumieć zamówienie polegające na
transporcie krwi i preparatów krwiopochodnych o wartości zamówienia nie mniejszej niż
2.500.000,00 złotych brutto, zrealizowane, tj. zakończone przez Wykonawcę (realizacja
umowy zakończyła się). Pod pojęciem wykonywana usługa odpowiadająca swoim rodzajem i
wartością zamówieniu stanowiącemu przedmiot zamówienia należy rozumieć zamówienie
polegające na transporcie krwi i preparatów krwiopochodnych, jeszcze niezrealizowane, tj.
niezakończone przez wykonawcę (umowa nadal jest realizowana) w przypadku, którego
zrealizowana już wartość jest nie mniejsza niż: 2.500.000,00 złotych brutto. Wykonawca jest
zobowiązany wykazać, iż wykonał (wykonuje) adekwatną usługę”.
Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc m.in., iż określenie warunku
dotyczącego doświadczenia w postaci wykonania jednej usługi w zakresie transportu krwi i
preparatów
krwiopochodnych
o
wartości
powyżej
2.500.000,00
zł
brutto
jest
nieproporcjonalne i nieadekwatne dla przedmiotu zamówienia. Nie tylko podmiot, który
wykonał opisaną w SIWZ i ogłoszeniu usługę, lecz także podmiot, który zrealizował usługi
podobne lub technicznie bardziej wymagające, w takim samym stopniu (a nawet w
większym) zapewnia rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a mimo
to, poprzez aktualne sformułowanie SIWZ i ogłoszenia, mógłby zostać uznany za
niespełniający warunku udziału w postępowaniu. Podniósł także, iż transport krwi jest
technicznie
najprostszym
transportem
z
zakresu
transportów
sanitarnych
(medycznych/ratunkowych).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 33a ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki
zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych transport sanitarny to przewóz osób albo
materiałów biologicznych i materiałów wykorzystywanych do udzielania świadczeń
zdrowotnych, wymagających specjalnych warunków transportu. Środki transportu
wykorzystywane do tego rodzaju przewozów muszą spełniać określone cechy techniczne i
jakościowe
określone
w
Polskich
Normach
przenoszących
europejskie
normy
zharmonizowane. Niezależnie od wymogów stawianych przez ustawę środkom transportu
dla każdego z zakresów objętych tym terminem wymagane jest także spełnienie wymogów
właściwych dla każdego z nich. Każdy z zakresów określony mianem „transport sanitarny”
wymaga bowiem ściśle określonych warunków jego przewozu. Na powyższe zwrócił uwagę
zamawiający, składając wyciąg z zasad transportu krwi i preparatów – zestawienie na
podstawie „Medycznych zasad pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania,
obowiązujące w jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi” w treści, którego
wskazano zasady transportu krwi i jej preparatów w zależności od rodzaju preparatu. Zasady
te opracowano – jak wskazywał zamawiający na rozprawie – na podstawie przepisów ustawy
z dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej służbie krwi (Dz. U z 1997 r., Nr 106, poz. 681 z póżn,
zm.). Rzeczywiście odesłania do tych zasad zamawiający nie zawarł w treści SIWZ. Tym
niemniej odwołujący, jako podmiot profesjonalny, który – jak sam konsekwentnie zapewniał -
ma doświadczenie w realizacji tego typu zamówień, powinien je realizować zgodnie z
przyjętymi zasadami.
Równie istotne dla przewozu krwi i jej preparatów jest rozporządzenie z dnia 11
grudnia 2012 r. w sprawie leczenia krwią w podmiotach leczniczych wykonujących
działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, w których
przebywają pacjenci ze wskazaniem do leczenia krwią i jej składnikami (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 5), z którego wynika konieczność sporządzania protokołu kontroli temperatury
transportu. Dla tego zakresu transportu ważne jest więc m.in. zachowanie określonej
temperatury transportu. A ponieważ krew to materiał biologiczny, w którym najczęściej
wykonywane są badania laboratoryjne, to decydującym czynnikiem dla transportu tego
rodzaju zakresu jest właśnie czas transportu i temperatura transportu. W odniesieniu do
zakresów transportu sanitarnego innych niż transport krwi i jej składników istotne są inne
elementy. Każdy z zakresów określony łącznie mianem „transport sanitarny” wymaga dla
prawidłowości jego wykonania ściśle określonych warunków transportu i nie są one
identyczne dla wszystkich zakresów, np. transport chorych ze szpitala do szpitala ma
zupełnie inny charakter niż np. transport krwi czy też transport transplantacyjny. Nie można
więc uznać, wbrew twierdzeniom odwołującego, iż doświadczenie nabyte przez wykonawcę
przy przewozie sanitarnym osób, a więc w zakresie zdecydowanie innym niż objęty
przedmiotem tego zamówienia, jest wystarczające do świadczenia usługi tak różnej jak ta,
która ma być obecnie świadczona. Nie można tu mówić o transporcie prostszym czy też
trudniejszym, gdyż każdy z jego zakresów jest zdecydowanie inny. Odwołujący nie wykazał
przy tym, w toku tego postępowania, iż przewóz krwi to transport mniej wymagający niż, np.
transport osób, poprzestając jedynie na twierdzeniach, których w żaden sposób nie
udowodnił czy choćby uprawdopodobnił. Tymczasem dla realizacji tego typu zamówień, tak
ważnych dla życia i zdrowia ludzkiego, istotne jest zagwarantowanie prawidłowości jego
wykonania. A tym samym wybór podmiotu posiadającego doświadczenie w realizacji tego
typu zamówień. Natomiast fakt, iż tak postawionego warunku udziału w postępowaniu nie
jest w stanie spełnić każdy wykonawca nie oznacza jeszcze, że warunek ten został
określony w sposób ograniczający konkurencję i jest on nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający
zachował
bowiem
proporcje
pomiędzy
koniecznością
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a interesem
zamawiającego gwarantującym mu wyłonienie wykonawcy, który należycie wykona to
zamówienie. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Na marginesie należy dodać, iż odwołujący nie kwestionował w odwołaniu samej
wartości referencyjnej usługi a jedynie jej zakres. Zarzut taki postawił dopiero na rozprawie,
podnosząc go przez pryzmat wysokości wnoszonego wadium. Tym samym jest on
spóźniony.
Zarzut dotyczący warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w treści SIWZ
(rozdział IV) wskazał, iż wykonawca w celu wykazania posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności złoży „zezwolenie Ministra Spraw
wewnętrznych i administracji na uprzywilejowanie w ruchu drogowym wykorzystywanych
zgodnie z art. 53 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z
2005 r., nr 108, poz. 908 z późn. Zm.) oraz spełniających dodatkowe warunki dla pojazdów
uprzywilejowanych, określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia
2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia (Dz. U. z 2003 r., Nr 32, poz. 262 z późn. zm). Wymóg ten nie dotyczy
wykonawców, którzy w statucie działalności posiadają zezwolenie świadczenia usług
transportu sanitarnego”.
Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc m.in., iż zezwolenia na
uprzywilejowanie pojazdów w ruchu drogowym wydawana są przez MSW dopiero na
podstawie podpisanych kontraktów, z których wynika, że podmioty (wykonawcy) będą
wykorzystywali pojazdy do ratowania zdrowia i życia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 53 ust. 1 pkt 1-11 ustawy Prawo o ruchu drogowym wymienia pojazdy, jakie
mogą być pojazdami uprzywilejowanymi w ruchu drogowym. Pojazdem uprzywilejowanym w
ruchu drogowym – zgodnie z punktem 12 ww. artykułu – może być również pojazd
samochodowy jednostki niewymienionej w pkt 1-11 jeżeli jest używany w związku z
ratowaniem życia i zdrowia ludzkiego – na podstawie zezwolenia ministra właściwego do
spraw wewnętrznych. Wniosek o wydanie takiego zezwolenia składa się do MSW.
Uprawnienie do wydawania zezwoleń na uprzywilejowanie w ruchu drogowym pojazdów
samochodowych posiada więc naczelny organ administracji państwowej, uzależniając
wydanie takiego zezwolenia od tego czy „pojazd jest używany w związku z ratowaniem życia
lub zdrowia ludzkiego, a nie w przypadkach działań mogących hipotetycznie wystąpić w
bliżej nieokreślonej przyszłości (wyrok NSA z dnia 24 maja 1999 r., sygn. Akt II S.A. 547/99).
Dlatego też do wniosku o wydanie zezwolenia na użytkowanie pojazdu samochodowego,
jako pojazdu uprzywilejowanego w ruchu drogowym, wnioskodawca zobowiązany jest
dołączyć m.in. dokumenty, z których będzie wynikać, że świadczone przez wnioskodawcę
usługi związane są z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, np. zawarte z umowy. Jedyną
przesłanką do uprzywilejowania w ruchu drogowym pojazdów jest bowiem ich rzeczywisty
udział w akcjach związanych z bezpośrednim ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego. Nie
jest nią natomiast ani sposób przeznaczenia pojazdu wskazany w dowodzie rejestracyjnym
danego pojazdu, ani też „udział w przetargach na usługi transportu sanitarnego”. Pojazdy
posiadające zezwolenie na uprzywilejowanie w ruchu drogowym są – jak wykazał
odwołujący – wykorzystywane przy realizacji innych umów. A skoro tak wykonawca w chwili
składania
oferty
rzeczywiście
nie
może
dysponować
uprzywilejowanymi
i
niewykorzystywanymi pojazdami. Zauważyć przy tym należy, iż do realizacji zamówienia –
zgodnie z postanowieniami SIWZ – mogą być użyte tylko pojazdy wskazane w ofercie i
posiadające już takie zezwolenie. Istotne jest także, iż w stosunku do pojazdu, który przestał
spełniać przesłanki z art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo o ruchu drogowym, tj. przestał być
wykorzystywany w akcjach związanych z ratowaniem życia i zdrowia ludzkiego wykonawca
zobowiązany jest zwrócić się do MSW z wnioskiem o stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten potwierdził się. Istotnie taka treść warunku, jaką
wprowadził zamawiający utrudnia konkurencję, ograniczając możliwość złożenia oferty tylko
do wykonawców, którzy posiadają niewykorzystane i uprzywilejowane pojazdy, które
mogłyby być wykorzystane w tym postępowaniu. Tym samym zamawiający zobowiązany jest
dokonać modyfikacji treści ogłoszenia o zamówienie i treści SIWZ – zgodnie z żądaniem
odwołującego – i to w sposób następujący, tj.: „Warunkiem udziału w postępowaniu jest
posiadanie przez Wykonawcę zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych na używanie
pojazdów samochodowych, jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym - zgodnie z ustawą z
dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (tj. Dz. U. z 2012 r., nr 1137, ze zm.) lub
oświadczenie Wykonawcy, że w terminie 5 dni od daty podpisania umowy na świadczenie
usług transportu sanitarnego wystąpi do Ministra Spraw Wewnętrznych o wydanie
powyższego zezwolenia oraz przekaże Zamawiającemu kopie złożonego wniosku w terminie
2 dni od jego złożenia.
Wymóg nie dotyczy Wykonawców, którzy w statucie działalności
posiadają zadanie świadczenia usług transportu sanitarnego”. Dlatego też Izba uznała, iż
zarzut ten potwierdził się.
Zarzut dotyczący wymogu zatrudnienia kierowców na podstawie umowy o
pracę potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” w części dotyczącej pozostałych wymagań zamawiającego w punkcie 6
wskazał, iż „kierowcy muszą być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę
lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia”.
Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc m.in., iż wymóg ten jest znacząco
wygórowany i nieadekwatny wobec zakresu czynności kierowców. Charakter obowiązków
kierowcy zatrudnionego w ramach świadczenia usług transportu sanitarnego jest
odbiegający znacząco od rodzaju stosunku prawnego, jaki łączy pracodawcę i pracownika
na podstawie ustawy kodeks pracy. A ponadto zamawiający nie wypełnił wymogu z art. 29
ust. 4 ustawy Pzp i nie uzasadnił postawienia tego wymogu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 29 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż „zamawiający może określić w opisie przedmiotu
zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące: (…) zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących
czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to
uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności”.
Art. 36 ust. 2 pkt 9, litera d) ustawy Pzp stanowi, iż „w przypadku gdy przepisy ustawy
nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również: (…) 9)
jeżeli zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 4, określenie w
szczególności: (…) d) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których
dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub
podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia”.
Powyższe oznacza, iż zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia
wymogi dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub
podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty
budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych
czynności, podając przy tym w SIWZ wskazane w ustawie informacje. Tymczasem
zamawiający w tym konkretnym stanie faktycznym poza postawieniem tego wymogu nie
podał żadnych informacji, które w takim przypadku zobowiązany był przedstawić, a
uzasadniających postawienie tego wymogu.
Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę – jak podniósł na rozprawie – ma
zapewnić większą gwarancję stabilności zatrudnienia osób posiadających stosowne
szkolenia, a tym samym prawidłową realizację zamówienia. Niemniej jednak przepis art. 29
ust. 4 ustawy Pzp pozwala na postawienie takiego żądania o ile jest to uzasadnione
przedmiotem lub charakterem tych czynności. Przedmiotem tego zamówienia jest usługa
transportu krwi i jej składników. Jest ona wykonywana przez kierowców do obowiązków,
których – zgodnie z projektem umowy (§ 1) – należy także wykonywanie usług spedycyjnych
(załadunek i rozładunek). Tak więc kierowcy poza typową dla kierowców pracą,
uwzględniającą charakter przewozu i uzależnioną jedynie od ilości przejazdów, ich odległości
i utrudnień w ruchu wykonują ściśle określone i powtarzalne czynności. Ich charakter nie
uzasadnia przy tym nałożenia na wykonawców obowiązku zatrudnienia kierowców na
podstawie umów o pracę. Przeciwnie taki zapis, w odniesieniu do tego konkretnego stanu
faktycznego, prowadziłby do utrudnienia konkurencji i uniemożliwiał dostęp potencjalnych
wykonawców do realizacji tego zamówienia, gdyż z uwagi na ten konkretny przedmiot
zamówienia i właśnie jego charakter stosunek cywilnoprawny daje także możliwość
prawidłowej jego realizacji. Czas pracy kierowców jest regulowany przepisami prawa i
określonych w nim norm nie można przekraczać czy to będzie umowa o pracę, czy też
stosunek cywilnoprawny. Akcentowana przez zamawiającego konieczność szkoleń
kierowców nie stanowi powodu uzasadniającego taki rodzaj zatrudnienia, jakiego oczekuje
zamawiający. To zamawiający – zgodnie z § 1 projektu umowy – zobowiązał się do
przeprowadzenia przynajmniej raz w roku szkolenia na temat sposobu transportu krwi i jej
składników i tego typu szkolenia rzeczywiście przeprowadza (powyższe wynika z
przedłożonych w poczet materiału dowodowego dokumentów). Jednak sam fakt odbycia
szkolenia nie gwarantuje stabilności zatrudnienia. To jest bowiem uzależnione od szeregu
innych czynników na, które zamawiający nie ma wpływu, a w niektórych przypadkach nawet
wykonawca. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten potwierdził się.
Zarzut dotyczący wymogu posiadania pojazdów wyposażonych w bagażnik o
pojemności minimum 500 l potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” w części dotyczącej wymagań zamawiającego dotyczących pojazdów, punkt 3
wskazał, iż „pojazdy muszą posiadać bagażnik o pojemności minimum 500 l oraz posiadać
minimum 5 miejsc siedzących (łącznie z kierowcą)”.
Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc m.in., iż wymóg posiadania
bagażnika o wskazanej pojemności jest wygórowany i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia. Nie wymóg posiadania „bagażnika”, a jedynie zdolność pojazdu do
przewiezienia towarów o objętości 500 l powinna być określona, jako wymóg w ramach
przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, że bagażnik to część ładunkowa znajdująca się najczęściej z tyłu
samochodu. Bagażnik może posiadać różną pojemność załadunku. Fakt, iż pojazd posiada
bagażnik o pojemności minimum 500 l, a więc takiej, jakiej oczekuje zamawiający, nie
oznacza, iż możliwym będzie (w każdym przypadku), przewóz ładunku o określonej
objętości. Przy takim brzmieniu tego wymogu - na co zwrócił uwagę odwołujący – nawet
pojazd specjalistyczny (ambulans) go nie spełnia, gdyż nie można w nim określić przestrzeni
bagażnika. Z okazanych przez zamawiającego w toku rozprawy zdjęć załadowanych
samochodów wynika, że przewożone będą ładunki o różnych gabarytach. Może więc
zdarzyć się i tak, biorąc pod uwagę złożone fotografie załadowanych pojazdów, że mimo, iż
bagażnik pojazdu spełnia wymóg zamawiającego, to jednak nie będzie możliwe
przewiezienie nim określonej wielkości ładunku. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten
potwierdził się a zamawiający powinien uściślić ten wymóg przez podanie, o jakiej objętości
ładunek będzie przewożony.
Wymóg posiadania pojazdu o określonej pojemności bagażnika na etapie składania
ofert – w ocenie Izby - nie jest znacząco wygórowany i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia. Posiadanie określonej floty pojazdów jest przecież konieczne do prawidłowego
wykonania zamówienia. A ponadto „wiek pojazdów” i „przebieg pojazdu” to obok „ceny”
kryteria oceny ofert, których odwołujący nie kwestionował. Tak więc ocena w ramach tych
kryteriów odbywać się będzie w oparciu o wypełniony załącznik nr 7 „Wykaz pojazdów”.
Także sam odwołujący oświadczył na rozprawie, iż jest w stanie zaoferować pojazdy
spełniające wymogi zamawiającego, nie wie tylko, przy takim brzmieniu wymogu czy
spełniłby kryteria zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała, iż zarzut dotyczący
wymogu posiadania pojazdów w dniu składania ofert nie prowadzi do utrudnienia uczciwej
konkurencji a tym samym nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko
je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i
ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
……….………
……….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ
w sposób następujący:
a) wpisanie w Sekcji III Ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze
prawnym, ekonomicznym finansowym i technicznym, pkt, III.2) Warunki
udziału, ppkt III.2.1) Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi
związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego oraz w rozdziale
VI SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków” „Zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych
na używanie pojazdów samochodowych, jako uprzywilejowanych w ruchu
drogowym - zgodnie z ustawą z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu
drogowym (tj. Dz. U. z 2012 r., nr 1137, ze zm.) lub oświadczenie Wykonawcy, że w terminie 5 dni od daty podpisania umowy na świadczenie usług
transportu sanitarnego wystąpi do Ministra Spraw Wewnętrznych o wydanie
powyższego zezwolenia oraz przekaże Zamawiającemu kopie złożonego
wniosku w terminie 2 dni od jego złożenia”
b) skreślenie w treści załącznika nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w
części dotyczącej pozostałych wymagań zamawiającego punktu 6 dotyczącego
obowiązku zatrudnienia kierowców na podstawie umowy o pracę
c) uściślenie w treści załącznik nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w
części dotyczącej wymagań zamawiającego dotyczących pojazdu punktu 3
przez podanie, o jakiej maksymalnej objętości ładunek będzie przewożony
2.
w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania
3.kosztami postępowania obciąża
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Katowicach, ul. Raciborska 15, 40-074 Katowice i:
3.1.
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę
Luxury Medical Care Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą
w Warszawie, ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania
3.2.
zasądza od
Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Katowicach, ul. Raciborska 15, 40-074 Katowice na rzecz wykonawcy
Luxury Medical Care Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Warszawie,
ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący: ……….………
……….………
……….………
Sygn. akt: KIO 685/15
U z a s a d n i e n i e
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Katowicach,
zwane dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie
w okresie trzech lat usług transportu sanitarnego w zakresie transportu krwi i jej składników”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 marca 2015 r., nr 2015/S 059-103931. W tej dacie
została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia, zwana dalej „SIWZ”.
W dniu 3 kwietnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Luxury Medical Care
Sp. z o.o., Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 3
kwietnia 2015 r.) wobec treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1), 2) i 3) w zw. z 22 ust. 4. ustawy Pzp poprzez
przygotowanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, potencjału technicznego,
posiadania wiedzy i doświadczenia, w sposób nadmierny, nieprecyzyjny,
niejednoznaczny oraz nieproporcjonalny i nieadekwatny do rzeczywistych wymogów
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, a jednocześnie tożsamy do
przedmiotu zamówienia
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie warunków
udziału w postępowaniu, sposobu ich oceny oraz opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez opis warunków udziału w
postępowaniu (warunki dot. posiadanych uprawnień oraz wiedzy i doświadczenia, a
także potencjału technicznego) i opis przedmiotu zamówienia (dot. wymogu
bagażnika i umów o pracę) w sposób nieadekwatny do rzeczywistych wymogów
technicznych i prawnych niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia,
prowadzący do naruszenia uczciwej konkurencji
3. art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione i nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagania
związanego z zatrudnieniem osób na podstawie umowy o pracę.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości
2. nakazanie zamawiającemu zmiany treści S1WZ (załącznikiem do SIWZ jest Opis
przedmiotu zamówienia („OPZ") oraz ogłoszenia poprzez zmianę opisu warunków
udziału w postępowaniu, sposobu oceny spełnienia warunku dotyczącego
posiadania uprawnień, wiedzy i doświadczenia oraz opisu przedmiotu zamówienia -
w ten sposób żeby zapewnić proporcjonalność i związanie z przedmiotem
zamówienia oraz uczciwą konkurencję, np. w taki sposób, że:
a) akapit w rozdziale VI SIWZ dotyczący minimum usług wykonanych na
potwierdzenie spełniania udziału warunków w postępowaniu będzie brzmiał:
„Zamawiający uzna za spełniony warunek udziału w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał, w okresie ostatnich
trzech lat przed terminem składania ofert, 1 usługę (zamówienie) polegające
na
transporcie
sanitarnym
lub
transporcie
krwi
lub
preparatów
krwiopochodnych o wartości nie mniejszej niż 2.500.000 zł brutto. Jeżeli
usługa jest nadal wykonywana (niezrealizowana w całości) to Wykonawca
winien wykazać wartość części wykonanej prawidłowo usługi. Wykonawca
składa dokumenty potwierdzające prawidłowość oraz wartość zrealizowanej
usługi lub prawidłowość i wartość wykonanej części usługi nadal
realizowanej. W przypadku, gdy usługa była wykonywana przez okres
dłuższy niż ostatnie 3 lata przed terminem złożenia ofert, Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed
terminem składania ofert wykonał część usługi o wartości minimum 2.500.000
zł brutto
b) akapit
dotyczący
zezwolenia
Ministra
Spraw
Wewnętrznych
na
uprzywilejowanie w ruchu będzie brzmiał: „Warunkiem udziału w
postępowaniu jest posiadanie przez Wykonawcę zezwolenia Ministra Spraw
Wewnętrznych
na
używanie
pojazdów
samochodowych,
jako
uprzywilejowanych w ruchu drogowym - zgodnie z ustawą z dnia 20 czerwca
1997 r. Prawo o ruchu drogowym (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 1137 ze zm.) lub
oświadczenie Wykonawcy, że w terminie 5 dni od daty podpisania umowy naświadczenie usług transportu sanitarnego wystąpi do Ministra Spraw
Wewnętrznych o wydanie powyższego zezwolenia oraz przekaże
Zamawiającemu kopię złożonego wniosku w terminie 2 dni od jego złożenia"
c) z OPZ zostanie wykreślony wymóg, aby kierowcy musieli być zatrudnieni na
podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia
d) w kwestii wymogu dotyczącego bagażnika (potencjału technicznego):
1) wymóg przedstawienia wykazu samochodów wraz z bagażnikami
zostanie przesunięty na dzień rozpoczęcia wykonywania usługi
przez
Wykonawcę,
który
złoży
najkorzystniejszą
ofertę
(przedstawiając w dniu podpisania umowy stosowne oświadczenie
wraz z dokumentacją potwierdzającą odpowiedni zakup pojazdów)
lub
2) zamawiający określi, że oczekuje pojazdów, które umożliwiają
przewóz ładunku o objętości do 500 L
3. przyznanie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż postanowienia SIWZ zawarte
w Rozdziale IV „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków” nie spełniają kryteriów, jakie powinny być wypełnione w
prawidłowo sporządzonym opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu a mianowicie zaproponowane przez zamawiającego sformułowania
wymienione w petitum a dotyczące: a) warunków udziału w postępowaniu - posiadanie
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności i b) warunki udziału w
postępowaniu - posiadanie wiedzy i doświadczenia:
a) zostały przygotowane w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia (tożsamy z przedmiotem zamówienia)
b) naruszają zasady uczciwej konkurencji
c) są skonstruowane w sposób prowadzący do wykluczenia (już na etapie przed
złożeniem ofert), konkretnych podmiotów, które mimo posiadania niezbędnego i
wystarczającego doświadczenia mogłyby potencjalnie zostać uznane za nie
spełniające warunki udziału w postępowaniu.
A ponadto w OPZ znajdują się postanowienia prowadzące do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji w związku z stworzeniem wymogu, co do przedstawienia dowodów
rejestracyjnych pojazdów wyposażonych w specjalistyczne bagażniki w dniu składania ofert
oraz w związku z wymogiem zawarcia umów o pracę z kierowcami.
Odnośnie zarzutu 1 i 2 odwołujący podniósł, iż w tym postępowaniu doszło do
zamknięcia postępowania jedynie dla podmiotów, które spełniły warunki opisane w rozdziale
IV SIWZ, tj. dla posiadających uprawnienie - zezwolenie na uprzywilejowanie w ruchu (nie
sposób bowiem stwierdzić jakich podmiotów ten wymóg nie obejmuje, gdyż w obrocie
prawnym nie istnieje sformułowanie użyte przez zamawiającego, tj. „statut działalności") oraz
tych, którzy posiadają doświadczenie w postaci wykonanej jednej usługi w rozumieniu
określonym w SIWZ (jedna usługa w zakresie transportu krwi i preparatów krwiopochodnym
o wartości powyżej 2.500.000 zł brutto) są nieproporcjonalne i nieadekwatne dla przedmiotu
zamówienia. Nie może bowiem obronić się twierdzenie, że przedmiot zamówienia objęty
SIWZ jest wykonalny tylko przez podmioty, które wykonały jedną usługę polegającą na
technicznie najprostszym transporcie sanitarnym - transporcie krwi o wartości powyżej
2.500.000. Nie tylko podmiot, który wykonał opisaną w SIWZ i ogłoszeniu usługę, lecz także
podmiot, który zrealizował usługi podobne lub technicznie bardziej wymagające, w takim
samym stopniu (a nawet w większym) zapewnia rękojmię należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia, a mimo to, poprzez aktualne sformułowanie SIWZ i
ogłoszenia, mógłby zostać uznany za niespełniający warunku udziału w postępowaniu. Tak
konkretnie sformułowany warunek udziału w postępowaniu i sposób jego oceny prowadzi do
wniosku, iż faworyzowany jest jedyny podmiot spełniający przedmiotowy wymóg, a więc
potwierdzony zostaje zarzut sporządzenia SIWZ z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.
Zakres przedmiotu zamówienia dotyczy transportu krwi. Transport krwi jest
technicznie
najprostszym
transportem
z
zakresu
transportów
sanitarnych
(medycznych/ratunkowych). Wskazuje na to znacznie mniejsza liczba wymogów
dotyczących sprzętu i aparatury niż w przypadku, np. transportu osób, chorych. Zawężenie
warunku udziału w postępowaniu i jego oceny jedynie do transportu krwi jest nieuzasadnione
i utrudniające uczciwą konkurencję oraz prowadzące do wykluczenia z postępowania
wykonawców dających rękojmię należytego wykonania zamówienia, zwłaszcza, że analiza
zakresu przedmiotu zamówienia oraz zakresu warunków udziału w postępowaniu i opisu
sposobu ich oceny prowadzi do wniosku, że te zakresy są tożsame.
Nadto odwołujący podniósł, iż taki sam zabieg zastosował zamawiający w zakresie
pozwoleń na uprzywilejowanie w ruchu. Zamawiający nie ma bowiem podstaw prawnych byżądać tego typu decyzji administracyjnych od podmiotów ubiegających się o realizację
przedmiotu zamówienia na etapie składania ofert. Zezwolenia na uprzywilejowanie w ruchu
są wydawane przez MSW dopiero na podstawie podpisanych kontraktów, z których wynika,
iż podmioty (wykonawcy) będą wykorzystywali pojazdy do ratowania zdrowia i życia. Zatem
kolejność uzyskiwania zezwoleń na uprzywilejowanie w ruchu jest następująca: 1)
Podpisanie umowy, 2) Złożenie wniosku, 3) Otrzymanie decyzji - zezwolenia na
uprzywilejowanie w ruchu. Pojazdy posiadające zezwolenie na uprzywilejowanie w ruchu są
co do zasady wykorzystywane przy innych kontraktach, a zatem niemożliwe jest posiadanie
pojazdu „wolnego" i niewykorzystywanego, który jednocześnie posiada zezwolenie MSW na
uprzywilejowanie w ruchu i mógłby zostać zgłoszony na potrzeby przedmiotowego
postępowania.
Odnośnie zarzutu 3 odwołujący podniósł, iż zamieszczone przez zamawiającego w
OPZ postanowienie nakazujące by kierowcy byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę
przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia jest sprzeczne z ustawą Pzp i prowadzi do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji. Brzmienie art. 29 ust. 4 pkt 4) ustawy Pzp jednoznacznie prowadzi do
stwierdzenia, że wymóg zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę w opisie przedmiotu
zamówienia może być dokonany przez zamawiającego jedynie jeżeli jest to uzasadnione
przedmiotem lub charakterem czynności wykonywanych przez te osoby. W nawiązaniu do
powyższego nie ulega wątpliwości, że nakazanie by kierowcy prowadzący pojazdy w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę jest znacząco
wygórowanym i nieadekwatnym wobec zakresu ich czynności. Charakter obowiązków
kierowcy zatrudnionego w ramach świadczenia usług transportu sanitarnego (w tym
transportu krwi i materiałów krwiopochodnych) jest odbiegający znacząco od rodzaju
stosunku prawnego, jaki łączy pracodawcę i pracownika na podstawie ustawy Kodeks pracy
z dnia 26 czerwca 1974 r. („Kp"). Wykonywanie obowiązków kierowcy w ramach świadczenia
usług transportu sanitarnego jest zróżnicowane zależnie od ilości przejazdów, ich odległości i
utrudnień w ruchu. Powyższe wpływa nie tylko na trudności (a w zasadzie niemożliwość)
odpowiedniego skonstruowania umowy o pracę, a dodatkowo znacząco wpływa na
podniesienie kosztów rozliczenia takich pracowników (delegacje, nadgodziny itd.).A ponadto
powyższe prowadzi do wyjątkowego i nieuzasadnionego zwiększenia kosztów realizacji
zamówienia. W przedmiotowym stanie prawnym i faktycznym nie sposób znaleźć logicznego
wyjaśnienia, dlaczego zamawiający zdecydował się na taki warunek.
W kwestii wymogu bagażnika 500 I. (nieproporcjonalny i nieadekwatny warunek
udziału związany potencjałem technicznym) odwołujący podniósł, że wymóg posiadania
bagażnika o wskazanej pojemności jest wygórowany (zbyt konkretny, nadmiernie
doprecyzowany) i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. To nie wymóg posiadania
„bagażnika", a jedynie zdolność pojazdu do przewiezienia towarów (materiałów, produktów)
o objętości 500 I powinna być określona, jako wymóg (de facto warunek udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału technicznego polegający na posiadaniu bagażnika) w
ramach przedmiotu zamówienia. Nie znajduje logicznego uzasadnienia twierdzenie jakoby
tylko „bagażnik" mógł służyć, jako powierzchnia przewozowa w pojazdach sanitarnych.
Wymóg posiadania bagażnika 500 l na etapie składania ofert jest znacząco wygórowany i
nieadekwatny (prowadzący do naruszenia uczciwej konkurencji/utrudniający uczciwą
konkurencję). Przedmiotowo sporządzony wymóg określony w OPZ powoduje przymus
zakupu pojazdów (i poczynienia znaczących nakładów finansowych) jeszcze przed
zapewnieniem podpisania kontraktu. Wykonawca winien móc złożyć oświadczenie, o tym, że
będzie posiadał ww. pojazdy w dniu podpisania umowy (w przypadku wyboru jego oferty,
jako najkorzystniejszej) i powinien przedmiotowy wykaz wraz z listą pojazdów
przeznaczonych do wykonywania umowy przedstawić w dniu rozpoczęcia świadczenia
usługi (przedstawiając w dniu podpisania umowy stosowne oświadczenie wraz z
dokumentacją potwierdzającą odpowiedni zakup). Jest to powszechna praktyka w
zamówieniach tego typu powszechnie stosowana.
W dniu 7 kwietnia 2015 r. zamawiający zamieścił kopie odwołania na swej stronie
internetowej, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania.
W dniu 13 kwietnia 2015 r. (pismem z dnia 9 kwietnia 2015 r.) wykonawca Henryk S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transport Sanitarny „Raptim” H. S. z
siedzibą w Zabrzu, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawcy H. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Transport Sanitarny „Raptim” H. S. z siedzibą w Zabrzu
do udziału w postępowaniu odwoławczym z uwagi na to, że zgłoszenie przystąpienia zostało
wniesione przez tego wykonawcę dopiero w dniu 13 kwietnia 2015 r., a więc po upływie
terminu na jego zgłoszenie. Tymczasem wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni, od dnia otrzymania kopii odwołania bądź też
zamieszczenia kopii odwołania na stronie internetowej zamawiającego, wskazując stronę, do
której przystępuje. Skoro zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia w
dniu 7 kwietnia 2015 r. to zgłoszenie winno być wniesione najpóźniej w dniu 10 kwietnia
2015 r.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący warunku wiedzy i doświadczenia (wymogu doświadczenia
wyłącznie w przewozie krwi i jej składników) nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w treści SIWZ
(rozdział IV) wskazał, iż na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu z
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – posiadanie wiedzy i doświadczenia „wymagane jest
wykazanie minimum jednej (1) usługi wykonanej lub (w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych) wykonywanej wraz z dokumentem potwierdzającym należyte jej wykonanie.
Pod pojęciem wykonana usługa odpowiadająca swoim rodzajem i wartością zamówieniu
stanowiącemu przedmiot zamówienia należy rozumieć zamówienie polegające na
transporcie krwi i preparatów krwiopochodnych o wartości zamówienia nie mniejszej niż
2.500.000,00 złotych brutto, zrealizowane, tj. zakończone przez Wykonawcę (realizacja
umowy zakończyła się). Pod pojęciem wykonywana usługa odpowiadająca swoim rodzajem i
wartością zamówieniu stanowiącemu przedmiot zamówienia należy rozumieć zamówienie
polegające na transporcie krwi i preparatów krwiopochodnych, jeszcze niezrealizowane, tj.
niezakończone przez wykonawcę (umowa nadal jest realizowana) w przypadku, którego
zrealizowana już wartość jest nie mniejsza niż: 2.500.000,00 złotych brutto. Wykonawca jest
zobowiązany wykazać, iż wykonał (wykonuje) adekwatną usługę”.
Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc m.in., iż określenie warunku
dotyczącego doświadczenia w postaci wykonania jednej usługi w zakresie transportu krwi i
preparatów
krwiopochodnych
o
wartości
powyżej
2.500.000,00
zł
brutto
jest
nieproporcjonalne i nieadekwatne dla przedmiotu zamówienia. Nie tylko podmiot, który
wykonał opisaną w SIWZ i ogłoszeniu usługę, lecz także podmiot, który zrealizował usługi
podobne lub technicznie bardziej wymagające, w takim samym stopniu (a nawet w
większym) zapewnia rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a mimo
to, poprzez aktualne sformułowanie SIWZ i ogłoszenia, mógłby zostać uznany za
niespełniający warunku udziału w postępowaniu. Podniósł także, iż transport krwi jest
technicznie
najprostszym
transportem
z
zakresu
transportów
sanitarnych
(medycznych/ratunkowych).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 33a ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki
zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych transport sanitarny to przewóz osób albo
materiałów biologicznych i materiałów wykorzystywanych do udzielania świadczeń
zdrowotnych, wymagających specjalnych warunków transportu. Środki transportu
wykorzystywane do tego rodzaju przewozów muszą spełniać określone cechy techniczne i
jakościowe
określone
w
Polskich
Normach
przenoszących
europejskie
normy
zharmonizowane. Niezależnie od wymogów stawianych przez ustawę środkom transportu
dla każdego z zakresów objętych tym terminem wymagane jest także spełnienie wymogów
właściwych dla każdego z nich. Każdy z zakresów określony mianem „transport sanitarny”
wymaga bowiem ściśle określonych warunków jego przewozu. Na powyższe zwrócił uwagę
zamawiający, składając wyciąg z zasad transportu krwi i preparatów – zestawienie na
podstawie „Medycznych zasad pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania,
obowiązujące w jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi” w treści, którego
wskazano zasady transportu krwi i jej preparatów w zależności od rodzaju preparatu. Zasady
te opracowano – jak wskazywał zamawiający na rozprawie – na podstawie przepisów ustawy
z dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej służbie krwi (Dz. U z 1997 r., Nr 106, poz. 681 z póżn,
zm.). Rzeczywiście odesłania do tych zasad zamawiający nie zawarł w treści SIWZ. Tym
niemniej odwołujący, jako podmiot profesjonalny, który – jak sam konsekwentnie zapewniał -
ma doświadczenie w realizacji tego typu zamówień, powinien je realizować zgodnie z
przyjętymi zasadami.
Równie istotne dla przewozu krwi i jej preparatów jest rozporządzenie z dnia 11
grudnia 2012 r. w sprawie leczenia krwią w podmiotach leczniczych wykonujących
działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, w których
przebywają pacjenci ze wskazaniem do leczenia krwią i jej składnikami (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 5), z którego wynika konieczność sporządzania protokołu kontroli temperatury
transportu. Dla tego zakresu transportu ważne jest więc m.in. zachowanie określonej
temperatury transportu. A ponieważ krew to materiał biologiczny, w którym najczęściej
wykonywane są badania laboratoryjne, to decydującym czynnikiem dla transportu tego
rodzaju zakresu jest właśnie czas transportu i temperatura transportu. W odniesieniu do
zakresów transportu sanitarnego innych niż transport krwi i jej składników istotne są inne
elementy. Każdy z zakresów określony łącznie mianem „transport sanitarny” wymaga dla
prawidłowości jego wykonania ściśle określonych warunków transportu i nie są one
identyczne dla wszystkich zakresów, np. transport chorych ze szpitala do szpitala ma
zupełnie inny charakter niż np. transport krwi czy też transport transplantacyjny. Nie można
więc uznać, wbrew twierdzeniom odwołującego, iż doświadczenie nabyte przez wykonawcę
przy przewozie sanitarnym osób, a więc w zakresie zdecydowanie innym niż objęty
przedmiotem tego zamówienia, jest wystarczające do świadczenia usługi tak różnej jak ta,
która ma być obecnie świadczona. Nie można tu mówić o transporcie prostszym czy też
trudniejszym, gdyż każdy z jego zakresów jest zdecydowanie inny. Odwołujący nie wykazał
przy tym, w toku tego postępowania, iż przewóz krwi to transport mniej wymagający niż, np.
transport osób, poprzestając jedynie na twierdzeniach, których w żaden sposób nie
udowodnił czy choćby uprawdopodobnił. Tymczasem dla realizacji tego typu zamówień, tak
ważnych dla życia i zdrowia ludzkiego, istotne jest zagwarantowanie prawidłowości jego
wykonania. A tym samym wybór podmiotu posiadającego doświadczenie w realizacji tego
typu zamówień. Natomiast fakt, iż tak postawionego warunku udziału w postępowaniu nie
jest w stanie spełnić każdy wykonawca nie oznacza jeszcze, że warunek ten został
określony w sposób ograniczający konkurencję i jest on nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający
zachował
bowiem
proporcje
pomiędzy
koniecznością
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a interesem
zamawiającego gwarantującym mu wyłonienie wykonawcy, który należycie wykona to
zamówienie. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Na marginesie należy dodać, iż odwołujący nie kwestionował w odwołaniu samej
wartości referencyjnej usługi a jedynie jej zakres. Zarzut taki postawił dopiero na rozprawie,
podnosząc go przez pryzmat wysokości wnoszonego wadium. Tym samym jest on
spóźniony.
Zarzut dotyczący warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w treści SIWZ
(rozdział IV) wskazał, iż wykonawca w celu wykazania posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności złoży „zezwolenie Ministra Spraw
wewnętrznych i administracji na uprzywilejowanie w ruchu drogowym wykorzystywanych
zgodnie z art. 53 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z
2005 r., nr 108, poz. 908 z późn. Zm.) oraz spełniających dodatkowe warunki dla pojazdów
uprzywilejowanych, określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia
2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia (Dz. U. z 2003 r., Nr 32, poz. 262 z późn. zm). Wymóg ten nie dotyczy
wykonawców, którzy w statucie działalności posiadają zezwolenie świadczenia usług
transportu sanitarnego”.
Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc m.in., iż zezwolenia na
uprzywilejowanie pojazdów w ruchu drogowym wydawana są przez MSW dopiero na
podstawie podpisanych kontraktów, z których wynika, że podmioty (wykonawcy) będą
wykorzystywali pojazdy do ratowania zdrowia i życia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 53 ust. 1 pkt 1-11 ustawy Prawo o ruchu drogowym wymienia pojazdy, jakie
mogą być pojazdami uprzywilejowanymi w ruchu drogowym. Pojazdem uprzywilejowanym w
ruchu drogowym – zgodnie z punktem 12 ww. artykułu – może być również pojazd
samochodowy jednostki niewymienionej w pkt 1-11 jeżeli jest używany w związku z
ratowaniem życia i zdrowia ludzkiego – na podstawie zezwolenia ministra właściwego do
spraw wewnętrznych. Wniosek o wydanie takiego zezwolenia składa się do MSW.
Uprawnienie do wydawania zezwoleń na uprzywilejowanie w ruchu drogowym pojazdów
samochodowych posiada więc naczelny organ administracji państwowej, uzależniając
wydanie takiego zezwolenia od tego czy „pojazd jest używany w związku z ratowaniem życia
lub zdrowia ludzkiego, a nie w przypadkach działań mogących hipotetycznie wystąpić w
bliżej nieokreślonej przyszłości (wyrok NSA z dnia 24 maja 1999 r., sygn. Akt II S.A. 547/99).
Dlatego też do wniosku o wydanie zezwolenia na użytkowanie pojazdu samochodowego,
jako pojazdu uprzywilejowanego w ruchu drogowym, wnioskodawca zobowiązany jest
dołączyć m.in. dokumenty, z których będzie wynikać, że świadczone przez wnioskodawcę
usługi związane są z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, np. zawarte z umowy. Jedyną
przesłanką do uprzywilejowania w ruchu drogowym pojazdów jest bowiem ich rzeczywisty
udział w akcjach związanych z bezpośrednim ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego. Nie
jest nią natomiast ani sposób przeznaczenia pojazdu wskazany w dowodzie rejestracyjnym
danego pojazdu, ani też „udział w przetargach na usługi transportu sanitarnego”. Pojazdy
posiadające zezwolenie na uprzywilejowanie w ruchu drogowym są – jak wykazał
odwołujący – wykorzystywane przy realizacji innych umów. A skoro tak wykonawca w chwili
składania
oferty
rzeczywiście
nie
może
dysponować
uprzywilejowanymi
i
niewykorzystywanymi pojazdami. Zauważyć przy tym należy, iż do realizacji zamówienia –
zgodnie z postanowieniami SIWZ – mogą być użyte tylko pojazdy wskazane w ofercie i
posiadające już takie zezwolenie. Istotne jest także, iż w stosunku do pojazdu, który przestał
spełniać przesłanki z art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo o ruchu drogowym, tj. przestał być
wykorzystywany w akcjach związanych z ratowaniem życia i zdrowia ludzkiego wykonawca
zobowiązany jest zwrócić się do MSW z wnioskiem o stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten potwierdził się. Istotnie taka treść warunku, jaką
wprowadził zamawiający utrudnia konkurencję, ograniczając możliwość złożenia oferty tylko
do wykonawców, którzy posiadają niewykorzystane i uprzywilejowane pojazdy, które
mogłyby być wykorzystane w tym postępowaniu. Tym samym zamawiający zobowiązany jest
dokonać modyfikacji treści ogłoszenia o zamówienie i treści SIWZ – zgodnie z żądaniem
odwołującego – i to w sposób następujący, tj.: „Warunkiem udziału w postępowaniu jest
posiadanie przez Wykonawcę zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych na używanie
pojazdów samochodowych, jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym - zgodnie z ustawą z
dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (tj. Dz. U. z 2012 r., nr 1137, ze zm.) lub
oświadczenie Wykonawcy, że w terminie 5 dni od daty podpisania umowy na świadczenie
usług transportu sanitarnego wystąpi do Ministra Spraw Wewnętrznych o wydanie
powyższego zezwolenia oraz przekaże Zamawiającemu kopie złożonego wniosku w terminie
2 dni od jego złożenia.
Wymóg nie dotyczy Wykonawców, którzy w statucie działalności
posiadają zadanie świadczenia usług transportu sanitarnego”. Dlatego też Izba uznała, iż
zarzut ten potwierdził się.
Zarzut dotyczący wymogu zatrudnienia kierowców na podstawie umowy o
pracę potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” w części dotyczącej pozostałych wymagań zamawiającego w punkcie 6
wskazał, iż „kierowcy muszą być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę
lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia”.
Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc m.in., iż wymóg ten jest znacząco
wygórowany i nieadekwatny wobec zakresu czynności kierowców. Charakter obowiązków
kierowcy zatrudnionego w ramach świadczenia usług transportu sanitarnego jest
odbiegający znacząco od rodzaju stosunku prawnego, jaki łączy pracodawcę i pracownika
na podstawie ustawy kodeks pracy. A ponadto zamawiający nie wypełnił wymogu z art. 29
ust. 4 ustawy Pzp i nie uzasadnił postawienia tego wymogu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 29 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż „zamawiający może określić w opisie przedmiotu
zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące: (…) zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących
czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to
uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności”.
Art. 36 ust. 2 pkt 9, litera d) ustawy Pzp stanowi, iż „w przypadku gdy przepisy ustawy
nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również: (…) 9)
jeżeli zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 4, określenie w
szczególności: (…) d) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których
dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub
podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia”.
Powyższe oznacza, iż zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia
wymogi dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub
podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty
budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych
czynności, podając przy tym w SIWZ wskazane w ustawie informacje. Tymczasem
zamawiający w tym konkretnym stanie faktycznym poza postawieniem tego wymogu nie
podał żadnych informacji, które w takim przypadku zobowiązany był przedstawić, a
uzasadniających postawienie tego wymogu.
Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę – jak podniósł na rozprawie – ma
zapewnić większą gwarancję stabilności zatrudnienia osób posiadających stosowne
szkolenia, a tym samym prawidłową realizację zamówienia. Niemniej jednak przepis art. 29
ust. 4 ustawy Pzp pozwala na postawienie takiego żądania o ile jest to uzasadnione
przedmiotem lub charakterem tych czynności. Przedmiotem tego zamówienia jest usługa
transportu krwi i jej składników. Jest ona wykonywana przez kierowców do obowiązków,
których – zgodnie z projektem umowy (§ 1) – należy także wykonywanie usług spedycyjnych
(załadunek i rozładunek). Tak więc kierowcy poza typową dla kierowców pracą,
uwzględniającą charakter przewozu i uzależnioną jedynie od ilości przejazdów, ich odległości
i utrudnień w ruchu wykonują ściśle określone i powtarzalne czynności. Ich charakter nie
uzasadnia przy tym nałożenia na wykonawców obowiązku zatrudnienia kierowców na
podstawie umów o pracę. Przeciwnie taki zapis, w odniesieniu do tego konkretnego stanu
faktycznego, prowadziłby do utrudnienia konkurencji i uniemożliwiał dostęp potencjalnych
wykonawców do realizacji tego zamówienia, gdyż z uwagi na ten konkretny przedmiot
zamówienia i właśnie jego charakter stosunek cywilnoprawny daje także możliwość
prawidłowej jego realizacji. Czas pracy kierowców jest regulowany przepisami prawa i
określonych w nim norm nie można przekraczać czy to będzie umowa o pracę, czy też
stosunek cywilnoprawny. Akcentowana przez zamawiającego konieczność szkoleń
kierowców nie stanowi powodu uzasadniającego taki rodzaj zatrudnienia, jakiego oczekuje
zamawiający. To zamawiający – zgodnie z § 1 projektu umowy – zobowiązał się do
przeprowadzenia przynajmniej raz w roku szkolenia na temat sposobu transportu krwi i jej
składników i tego typu szkolenia rzeczywiście przeprowadza (powyższe wynika z
przedłożonych w poczet materiału dowodowego dokumentów). Jednak sam fakt odbycia
szkolenia nie gwarantuje stabilności zatrudnienia. To jest bowiem uzależnione od szeregu
innych czynników na, które zamawiający nie ma wpływu, a w niektórych przypadkach nawet
wykonawca. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten potwierdził się.
Zarzut dotyczący wymogu posiadania pojazdów wyposażonych w bagażnik o
pojemności minimum 500 l potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” w części dotyczącej wymagań zamawiającego dotyczących pojazdów, punkt 3
wskazał, iż „pojazdy muszą posiadać bagażnik o pojemności minimum 500 l oraz posiadać
minimum 5 miejsc siedzących (łącznie z kierowcą)”.
Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc m.in., iż wymóg posiadania
bagażnika o wskazanej pojemności jest wygórowany i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia. Nie wymóg posiadania „bagażnika”, a jedynie zdolność pojazdu do
przewiezienia towarów o objętości 500 l powinna być określona, jako wymóg w ramach
przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, że bagażnik to część ładunkowa znajdująca się najczęściej z tyłu
samochodu. Bagażnik może posiadać różną pojemność załadunku. Fakt, iż pojazd posiada
bagażnik o pojemności minimum 500 l, a więc takiej, jakiej oczekuje zamawiający, nie
oznacza, iż możliwym będzie (w każdym przypadku), przewóz ładunku o określonej
objętości. Przy takim brzmieniu tego wymogu - na co zwrócił uwagę odwołujący – nawet
pojazd specjalistyczny (ambulans) go nie spełnia, gdyż nie można w nim określić przestrzeni
bagażnika. Z okazanych przez zamawiającego w toku rozprawy zdjęć załadowanych
samochodów wynika, że przewożone będą ładunki o różnych gabarytach. Może więc
zdarzyć się i tak, biorąc pod uwagę złożone fotografie załadowanych pojazdów, że mimo, iż
bagażnik pojazdu spełnia wymóg zamawiającego, to jednak nie będzie możliwe
przewiezienie nim określonej wielkości ładunku. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten
potwierdził się a zamawiający powinien uściślić ten wymóg przez podanie, o jakiej objętości
ładunek będzie przewożony.
Wymóg posiadania pojazdu o określonej pojemności bagażnika na etapie składania
ofert – w ocenie Izby - nie jest znacząco wygórowany i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia. Posiadanie określonej floty pojazdów jest przecież konieczne do prawidłowego
wykonania zamówienia. A ponadto „wiek pojazdów” i „przebieg pojazdu” to obok „ceny”
kryteria oceny ofert, których odwołujący nie kwestionował. Tak więc ocena w ramach tych
kryteriów odbywać się będzie w oparciu o wypełniony załącznik nr 7 „Wykaz pojazdów”.
Także sam odwołujący oświadczył na rozprawie, iż jest w stanie zaoferować pojazdy
spełniające wymogi zamawiającego, nie wie tylko, przy takim brzmieniu wymogu czy
spełniłby kryteria zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała, iż zarzut dotyczący
wymogu posiadania pojazdów w dniu składania ofert nie prowadzi do utrudnienia uczciwej
konkurencji a tym samym nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko
je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i
ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
……….………
……….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
- Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
- Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
