rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-23
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-23
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 722/15
KIO 722/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2015 roku przez
wykonawcę Grupę Budowlaną WCS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Miasto Łódź - Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi,
przy udziale wykonawcy
Drewzel G. Sk. Sp. j. z siedzibą w Zduńskiej Woli, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2015 roku przez
wykonawcę Grupę Budowlaną WCS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Miasto Łódź - Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi,
przy udziale wykonawcy
Drewzel G. Sk. Sp. j. z siedzibą w Zduńskiej Woli, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – wykonawcę Grupa Budowlana
WCS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 722/15
UZASADNIENIE
10 kwietnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie na
podstawie art. 180 ust. 1, art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz art. 179 ustawy z dn. 29 stycznia 2004r
Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, odwołanie złożył wykonawca „Grupa Budowlana WCS” Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie zamówienia „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej w latach 2015-2018 część
5 Chojny – Dąbrowa - rejon zabytkowy” prowadzi Zamawiający: Miasto Łódź — Zarząd
Zieleni Miejskiej w Łodzi. Nr ogłoszenia o zamówieniu 2015/S 009-011269. Wpis od
odwołania został uiszczony na rachunek bankowy UZP.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
złożonej przez „Drewzel” Sp. Jawną z siedzibą w Zduńskiej Woli oraz czynności
niewykluczenia i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy „Drewzel”.
Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłane
w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie złożone zostało w terminie
określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wnoszący odwołanie zarzuca naruszenie przez Zamawiającego:
•
art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
„Drewzel” ze względu na zawarcie w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
•
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz pkt 5.1.2
SIWZ poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą ofertę wykonawcy podlegającego
wykluczeniu z postępowania z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia,
•
art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
•
art. 96 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niesporządzenie pisemnego protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
•
ponownej oceny ofert,
•
wykluczenia wykonawcy „Drewzel” Sp. Jawna,
•
odrzucenie oferty wykonawcy „Drewzel” Sp. Jawna,
•
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego oferta
została sklasyfikowana na drugiej pozycji w ocenie ofert, a wymienione wady postępowania
Zamawiającego, które doprowadziły do uznania za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
„Drewzel” Sp. Jawną, pozbawiły wnoszącego odwołanie możliwości uzyskania zamówienia
i zawarcia umowy.
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający - Miasto Łódź - Zarząd Zieleni
Miejskiej ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie terenów
zieleni miejskiej w latach 2015-2018 dzieląc przedmiot zamówienia na 10 części.
Przedmiotem odwołania jest zamówienie na „część 5” - Chojny - Dąbrowa - rejon zabytkowy,
jednakże dla oceny stanu faktycznego w zakresie zasadności odwołania istotne jest także
postępowanie dotyczące pozostałych części zamówienia (części 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10).
Zamawiający w zakresie zamówienia na część 5 dokonał wyboru oferty złożonej przez
„Drewzel” Sp. Jawną jako najkorzystniejszej cenowo, przy czym jedynym kryterium oceny
ofert była cena. Odwołujący się zarzuca, że wybór tej oferty nastąpił z naruszeniem
określonych przepisów ustawy Pzp mimo zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy
„Drewzel” Sp. Jawna i odrzucenia jego oferty. Odrzucenie oferty, której wspólnikami są G. S.
i G. S. powinno nastąpić wobec unormowania art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp ze
względu
na
zawarcie
w
ofercie
rażąco
niskiej
ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez wybranego
wykonawcę w trybie określonym w art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten wyjaśnił, że
posiada bogaty park maszynowy wymieniając posiadane maszyny, które według jego
wyjaśnień pozwalają ograniczyć pracę o 14 osób, 21 osób, 8 osób i 20 osób, co daje
oszczędności w określonych kwotach na wynagrodzeniach tych osób. „Drewzel” Sp. Jawna
nie udokumentował jednakże posiadania tych maszyn — np. wykazem środków trwałych,
fakturami zakupu. Ponadto sumowanie liczby pracowników — w sytuacji, gdy maszyny te nie
są w ciągłym użytku do wykonywania przedmiotu umowy jest całkowicie bezpodstawne.
Wykonawca nie zmniejsza bowiem zatrudnienia o 63 osoby. Wobec tego, że wybrany
wykonawca nie wykazał zakupu maszyn w firmach, które złożyły oświadczenia o bezpłatnym
serwisowaniu maszyn zakupionych w tych firmach — tego rodzaju oszczędności nie powinny
zostać uznane przez Zamawiającego. Umowa przedwstępna na wynajem terenu przy
ul. Opolskiej Nr 60 w Łodzi za 100,- zł miesięcznie - bez określenia powierzchni tego terenu
i oszczędności wynikające z tej umowy są całkowicie nieprawdopodobne, niezależnie od
tego, że ul. Opolska jest usytuowana na przeciwległym - w stosunku do miejsca
wykonywania usług — krańcu Łodzi. Przejazd codzienny przez miasto sprzętem koniecznym
do wykonywania usług objętych zamówieniem nie tylko nie oszczędza kosztów, ale
przeciwnie, zwiększa koszty tej obsługi. Wątpliwe są także oszczędności wynikające
z zatrudniania uczniów z Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w kwocie 4.500,- zł,
biorąc pod uwagę warunki i wymogi, a także koszty zatrudnienia osób niepełnoletnich w celu
nauki zawodu. Należy podkreślić także, że umowa została podpisana przez osobę
nieupoważnioną do reprezentowania szkoły. Kwestia braku obciążeń kredytowych, pomocy
publicznej może dotyczyć także innych wykonawców.
Podkreślić należy, że „Drewzel” nie przedłożyła żadnej kalkulacji kosztów, z której
wynikałaby możliwość ustalenia ceny określonej w ofercie gwarantującej prawidłowe
wykonanie zamówienia. Opis zawarty w przedłożonym piśmie z dn. 19.03.2015r nie pozwala
na dokonanie prawidłowej oceny zasadności wyjaśnień w sposób uzasadniający przyjęcie,że cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska.
Odwołujący wskazywał także, że wybrany wykonawca powinien zostać wykluczony
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na niewskazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkcie 5.1.2 SIWZ w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia.
Dokumentując wiedzę i doświadczenie polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich
trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej
1 usługę odpowiadającą rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości
- dla części 5 nie mniejszej niż 800.000,- zł brutto, wybrany wykonawca posłużył się na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wiedzą i doświadczeniem „Drewzel” sc G. S., G. S.
powiązaną osobowo, która to spółka w ramach konsorcjum z Przedsiębiorstwem
Komunalnym Sp. z o.o. wykonuje usługi na rzecz Urzędu Miasta Sieradza.
Do oświadczenia o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia został
przedłożony List Referencyjny z dn. 16.01.2015r wystawiony przez Prezydenta Miasta
Sieradza. Z treści pisma referencji nie wynika w sposób jednoznaczny i niebudzący
wątpliwości spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego — pkt 5.1.2 SIWZ.
Usługi na rzecz Gminy Miasto Sieradz na podstawie umowy oznaczonej Nr WOR-
Z.272.87.2013 z dn. 5.12.2013r zawartej na okres od 1.01.2014r do 31.12.2015r zawartej
z konsorcjum firm — Przedsiębiorstwem Komunalnym Sp. z o.o. (Lider konsorcjum)
w Sieradzu i Zakładem Usługowym „DREWZEL” s.c. (Partner konsorcjum) obejmowały nie
tylko usługi odpowiadające rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia -
zgodnie z definicją zawartą w punkcie 5.1.2 SIWZ. Pismo referencyjne określało wartość
usług ogółem przewidzianych umową na rzecz Gminy Miasto Sieradz, obejmujących nie
tylko tereny parków, zieleńców lub zieleni osiedlowej. Wartość prac przy zieleni,
z utrzymaniem zimowym parków wynosi prawdopodobnie ok 560.000,00 zł, na co wskazują
referencje wystawione przez Gminę Miasto Sieradz w dn. 20.11.2013r z rocznego wykonania
prac związanych z utrzymaniem i pielęgnacją zieleni na terenie Miasta Sieradza przy
niezmienionych stawkach wynagrodzenia w 2014r, 2015r.
Składający odwołanie przedłożył Zamawiającemu zarówno powyższą umowę jak
i tekst referencji z dn. 20.11.2013r — przy piśmie z dn. 17.03.2015r, które powinny się
znajdować w aktach postępowania.
Zamawiający nie dokonał wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy do
złożenia pisma referencji, z którego wynikałaby wartość usług zgodnych rodzajowo
z definicją zawartą w SIWZ, ale wezwał „Drewzel” Sp. Jawna do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczyło
dokumentów dotyczących „Drewzel” sc (oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z art.
24 ust. 1 Ustawy, odpisu z właściwego rejestru ewidencji podmiotów, informacji z rejestru
karnego, zaświadczeń z Urzędu Skarbowego i ZUS).
Brak wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp spowodował, że wykonawca
„Drewzel” Sp. Jawna złożył wyjaśnienia własne co do „Referencji” - wystawionych na rzecz
„Drewzel” s.c. członka konsorcjum. Uznanie pisma Referencji za prawidłowe na podstawie
wyjaśnień oferenta jest naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ tekst referencji nie
może pochodzić od wykonawcy składającego ofertę w przetargu.
Podstawą prawną do wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów jest art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Wyjaśnienia te nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści
oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia służyć mają
natomiast rozwiązaniu wątpliwości, które wynikają z niejasnych lub sprzecznych z sobą
treści dokumentów. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie lub
oświadczeniu, stanowią de facto - jego uzupełnienie (Wyrok KIO z 13.09.2010r KIO
1863/10).
Uzupełnienie referencji nie może pochodzić od wykonawcy. „Drewzel” Spółka Jawna
nie złożył żadnych dokumentów potwierdzających swoje twierdzenia. A zatem ujęte
w wykazie doświadczenia usługi nie spełniają w całości warunku doświadczenia
zawodowego wymaganego przez Zamawiającego. Z wykazu tego i pisma referencji nie
sposób ustalić w jakiej części w zakresie wynagrodzenia wykonane usługi odpowiadają tym
wymogom.
„Drewzel” Spółka Jawna — z własnej inicjatywy - bez wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp przedłożył nowe zobowiązanie — nie złożone w ofercie — wystawione przez
Zakład
Usług
Ogrodniczych
sc
S.
i
R.
P.
do
udostępnienia
wiedzy
i doświadczenia, złożył nowy wykaz wykonanych usług i nie złożone wcześniej referencje
dotyczące usług wykonanych przez udostępniającego wiedzę i doświadczenie — Zakład
Usług Ogrodniczych s.c. S. i R. P. . Przedłożenie tych dokumentów nie stanowi uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zmiana podmiotu, który
będzie związany z realizacją zamówienia stanowi w swojej istocie zmianę określonego w
ofercie sposobu spełnienia świadczenia.
Wnoszący odwołanie podnosi, że „Drewzel” Spółka Jawna nie dysponował
powyższym udostępnieniem zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia przez Zakład
Usług Ogrodniczych sc S. i R. P. na datę składania ofert w przetargu na część 5 przedmiotu
zamówienia. Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R. P. składali bowiem oferty jako spółka
cywilna w przetargu na część 1, część 2 i część 3 zamówienia, a ponadto odrębnie
wspólnicy składali oferty na część 7, część 8, część 3 i 6. Wobec naruszenia warunków
SIWZ — wykonawcy ci zostali wykluczeni, a ich oferty odrzucone. Dopiero po wykluczeniu
Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R. P. udostępnili „Drewzel” Sp. Jawnej swoja wiedzę i
doświadczenie. Stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Wnoszący odwołanie podnosi, że tego rodzaju działanie nie byłoby możliwe, gdyby
Zamawiający tego nie umożliwił, co stanowi naruszenie zasady określonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia w jednym postępowaniu jest „wykonanie
prac ogrodniczych i porządkowych na terenach zieleni miejskiej tj. parków i zieleńców” i jako
zamówienie zostało podzielone na 10 części. Zamawiający dopuścił możliwość składania
ofert na część zamówienia - nie więcej niż na 3 części przez jednego wykonawcę. Termin
składania ofert został wyznaczony w jednej dacie tj. 19.02.2015r do godz.9.00. Jednakże
rozstrzygnięcie przetargu na poszczególne części zamówienia nastąpiło w innej dacie, co
umożliwiło tego rodzaju obrót referencjami.
Wnoszący odwołanie podnosi także, że przedłożone referencje z dn. 16.02.2015r.
udzielone przez Zarząd Zieleni Miejskiej Zakładowi Usług Ogrodniczych s.c. S.
i R. P. nie mogą być uznane za dokumentujące wymaganą przez Zamawiającego
w przetargu wiedzę i doświadczenie. Zgodnie z pkt. 5.1.2 pkt 2 SIWZ w części „uwaga”
wykonawca powinien wykazać usługę obejmującą wykonanie prac w przynajmniej jednym
obiekcie zieleni wpisanym do rejestru zabytków. Ponadto powinna to być usługa
odpowiadająca rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (pkt 1 części
„uwaga” w pkcie 5.1.2 SIWZ). Z treści Referencji nie wynika, aby określone prace ogrodnicze
były wykonywane w przynajmniej jednym parku wpisanym do rejestru zabytków. Ponadto
wartość umów określona w referencjach dotyczy także prac innych aniżeli odpowiadających
rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, a mianowicie: wycinka drzew,
prace remontowe, utrzymanie czystości zbiorników wodnych, usuwanie graffiti, wymiana
piasku. Wartość prac ujęta jest łącznie. Treść referencji budzi zatem wątpliwości co do
spełniania wymogów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie wartości
wykonanych robót wymaganych w SIWZ, a art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp nie przewiduje
ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz złożenia
wyjaśnień.
Z powyższych względów także w tej sytuacji „Drewzel” Spółka Jawna powinien zostać
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego oferta odrzucona.
Wnoszący odwołanie zarzuca także Zamawiającemu naruszenie art. 96 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez niesporządzenie pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia.
Podkreślić należy, że z dokumentacji dotyczącej zamówienia wynika, że Zamawiający
przestrzegał wymogów określonych art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, a także art. 90 ustawy
Pzp co do podejmowania czynności w zakresie wezwań do uzupełnienia dokumentów
i oświadczeń, składania wyjaśnień, jednakże brak jest jakichkolwiek śladów w dokumentach
przetargowych, że wyjaśnienia te oceniał. Wydaje się, że Zamawiający przyjął jedynie, że
wyjaśnienia te i dokumenty wpłynęły, nie analizując ich treści.
Biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia
przepisów, odwołanie zdaniem Odwołującego winno zostać uwzględnione, a czynności
Zamawiającego powtórzone.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego,
wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na rozprawie
i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert, w tym zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego i uznanie jej za najkorzystniejszą, a także potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca
Drewzel G. S. Sp. j. z siedzibą w Zduńskiej Woli. Przystąpienie uznano za
skuteczne.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał wnioski, zarzuty i żądania przedstawione
w odwołaniu.
Zamawiający oraz Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Skład orzekający Izby ustalił, że Zamawiający w dniu 13 marca 2015 roku wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.
W dniu 20 marca 2015 roku wykonawca złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz dowody dotyczące elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, w tym także kalkulację wykonaną na podstawie załączonych do SIWZ
przedmiarów.
W wyjaśnieniach, w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia oraz
wybranych rozwiązań technicznych Przystępujący wyjaśnił, że posiada bogaty park
maszynowy, w tym najnowocześniejsze i bardzo wydajne maszyny do utrzymania
i pielęgnacji zieleni. To zaś pozwala mu ograniczyć pracę osób i zmniejszyć zatrudnienie
pracowników, co bezsprzecznie przekłada się na określone koszty w ujęciu miesięcznym.
Zastosowanie nowoczesnych rozwiązań technologicznych pozwoliło na oszczędności rzędu
126 000,00 zł miesięcznie. Rozwijanie parku maszynowego oraz nowoczesne technologie
pozwoliły na zwiększenie efektywności wykonywanych usług, przy jednoczesnym
zminimalizowaniu kosztów ich wykonywania.
Co do wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia oraz
oryginalności projektu, Przystępujący zauważył, że jest profesjonalną firmą zajmującą się
utrzymaniem zieleni, posiada 25 letnie doświadczenie w branży. Dysponuje szeregiem
zobowiązań, uzgodnień i umów z dostawcami sprzętu i serwisami naprawczymi, które
oferują bezpłatne usługi z zakresu napraw serwisowych zakupionych nowoczesnych maszyn
oraz znaczne rabaty na części zamienne. Wykonawca zakwalifikował się do programu
bezpłatnego korzystania z nowowprowadzanych na rynek urządzeń firm HUSQVARNA
i STHIL służących do pielęgnacji zielni. Powyższe pozwoli na oszczędności na poziomie
około 15 000,00 zł miesięcznie.
Przystępujący dysponuje umową przedwstępną na dzierżawę działki na terenie Łodzi,
aby ograniczyć koszty związane z transportem maszyn. Wydzierżawiona nieruchomość
stanowi lokal (54 m2) oraz działkę (500 m2), przez co będzie pełnić rolę biura i miejsca
przechowywania narzędzi. Wykonawcy udało się wynegocjować bardzo korzystną cenę za
dzierżawę, co ma bezpośredni wpływ na zaoferowaną cenę.
Ponadto wykonawca posiada własną produkcję roślin ozdobnych, kwiatów i szkółkę
drzew, przez co pozyskuje niższym kosztem materiał nasadzeniowy na potrzeby realizacji
zadania. To pozwala na oszczędności w wysokości około 4 500,00 zł na jednorazowym
obsadzeniu kwietników sezonowych i gazonów. Co więcej, wykonawca zamierza
wykorzystać posiadany zapas listew drzewnych wyprodukowanych z własnego materiału
zalegającego na magazynie. To zaś pozwoli zaoszczędzić około 5 000,00 zł rocznie.
W zakresie kosztów pracy, podkreślono, że wykonawca posiada wykwalifikowany
personel - operatorów maszyn mających długoletnie doświadczenie. Zawarto również
porozumienie o współpracy z Zespołem Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Widzewie
dotyczące kształcenia wykwalifikowanych pracowników w zawodzie technik ogrodnik.
Współpraca będzie polegała na odbywaniu przez uczniów szkoły praktyk zawodowych
w firmie Przystępującego, a ponieważ w okresie odbywania praktyk nie przysługuje
wynagrodzenie w pełnym wymiarze, pozwoli to na poczynienie oszczędności w wysokości
około 4 500,00 zł miesięcznie. Jednocześnie wyjaśniono, że w wynagrodzenia pracowników
zostały wkalkulowane wszelkie dodatkowe składniki wynagrodzenia, a samo to
wynagrodzenie odpowiada obowiązującym przepisom prawa.
Odnośnie pomocy publicznej wskazano, że wykonawca korzysta z ulgi przysługującej
firmom posiadającym status „Małego Podatnika”, zakwalifikowanej do zakresu pomocy tzw.
„de minimis”. Ulga przysługująca firmie w 2015 roku wynosi 209 000,00 zł. Ponadto
Przystępujący wystąpił do Powiatowego Urzędu Pracy w Zduńskiej Woli o refundację
kosztów doposażenia stanowiska pracy przez zakup kosiarki bijakowej, która będzie
wykorzystywana do wykonywania zamówienia. Wniosek został rozpatrzony pozytywnie
i wykonawca czeka na podpisanie umowy. Co więcej Przystępujący nie jest obciążony
kosztami związanymi z opłacaniem składek na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych, ponieważ firma zatrudnia 19 osób, w tym 1 osobę z orzeczeniem
o niepełnosprawności. Wykonawca nie ponosi także dodatkowych kosztów związanych
z obsługą kredytów i pożyczek bankowych, ponieważ takowych nie zaciągnął.
Reasumując wykonawca wskazał, że oferta została wyceniona na podstawie realnych
cen, zakłada też 5 % zysk firmy.
Także w dniu 13 marca 2015 roku, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, konkretnie warunku wiedzy
i doświadczenia.
Zamawiający zauważył, że zgodnie z zapisami SIWZ (pkt 5.1.2.) wykonawca
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia winien wykazać, że należycie wykonał lub
wykonuje w okresie ostatnich 3 lat (…) co najmniej jedną usługę odpowiadającą rodzajowo
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł.
Za usługę odpowiadającą rodzajowo Zamawiający uznawał wykonanie w ramach jednej
umowy prac na terenach parków i/lub zieleńców/skwerów i/lub zielenie osiedlowej
obejmujących zarówno usługi ogrodnicze (cięcia pielęgnacyjne drzew i krzewów, koszenie
trawników, wygrabianie liści, nasadzenia roślin) i usługi porządkowe (zimowe utrzymanie
nawierzchni, oczyszczanie poziome i zamiatanie alejek, zbieranie zanieczyszczeń,
opróżnianie koszy oraz śmieci).
Przystępujący przedstawił usługę obejmującą utrzymanie zimowe dróg, zieleni
i czystości na terenie miasta Sieradza. Z treści referencji wynikało, że usługa byłaświadczona nie tylko na terenach parków i zieleńców, ale również w pasach drogowych i na
innych terenach miejskich, nie zaliczanych do parków i zieleńców, np. na przystankach
komunikacji miejskiej. Nie można zatem wykluczyć, że czynności rodzajowo zgodne
z przedmiotem zamówienia były również wykonywane na innych terenach niż te wskazane
przez Zamawiającego. Dlatego należy obliczyć wyłącznie wartość prac zrealizowanych za
terenach parków, zieleńców i osiedli. Gdyby tak wyliczona wartość usługi była mniejsza niż
wymagana warunkiem, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
wykonawcę do przedstawienia innej usługi o pożądanym zakresie i wartości, wraz
z dokumentem potwierdzającym jej należyte wykonanie.
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie
przedstawionej usługi wykonywanej na rzecz Miasta Sieradza. Wykonawca oświadczył, że
w ramach umowy usługi ogrodnicze i porządkowe wykonywane na terenach parków,
skwerów i zieleńcy miejskich oraz terenach zieleni osiedlowej zrealizowano na ogólną
wartość 858 000,00 zł brutto. Zakres prac obejmował: prace na terenie skwerów, zieleńcy
i na terenach zieleni osiedlowej w ramach zadania „Pielęgnacja i utrzymanie zieleni
w ciągach komunikacyjnych na terenie miasta Sieradza” w parku osiedle Klonowe, parku im.
A. Mickiewicza, parku im. W. Broniewskiego, parku Staromiejskim, terenach osiedlowych
ZGM, terenie starorzecza Żegliny; zimowe utrzymanie nawierzchni w parkach, skwerach,
zieleńcach oraz terenie zieleni osiedlowej; poziome oczyszczanie nawierzchni w parkach,
skwerach i zieleńcach; opróżnianie koszy. Pozostałą wartość stanowiły prace wykonywane
w pasach drogowych dróg miejskich, przy przystankach komunikacyjnych, rowach
odwadniających i ściekowych oraz na innych terenach miejskich nie zaliczanych do parków
i zieleńców.
Dla celów zwiększenia wiarygodności swojej firmy Przystępujący dodatkowo
przedstawił rozszerzony wykaz głównych usług o doświadczenie zawodowe udostępnione
przez Zakład Usług Ogrodniczych S. i R. P. s.c. Udostępniony zasób odnosił się do zadania
wykonywanego na rzecz Zarządu Zieleni Miejskiej w Łodzi. Usługa ta dotyczyła utrzymania
terenów zieleni miejskiej, w tym: prac ogrodniczych, prac remontowych oraz prac
porządkowych o łącznej wartości 1 587 506,11 zł brutto.
Zamawiający uznał zarówno wyjaśnienia złożone odnośnie rażąco niskiej ceny oraz
wyjaśnienia w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu za wiarygodne i dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp nie
zasługiwał na uwzględnienie.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Czynność ta poprzedzona musi
być wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art.
90 ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura
wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia
z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że
cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy
zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia
takiej procedury wyjaśniającej.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z tej regulacji, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, kosztów pracy oraz wypływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od
wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym
o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie
z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, jednoznacznie
podkreślić należy, że w ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie,
wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów
mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie
cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie
wyjaśnień
uwzględnić
należy
treść
samego
wezwania
wystosowanego
przez
Zamawiającego. Zauważyć jednak należy, iż wezwanie to nie musi być szczegółowo
rozpisane. Zamawiający oceniając czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną,
niejednokrotnie, formułując wezwanie, nie jest przecież w stanie przewidzieć, jakie
okoliczności lub czynniki mogą wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania
wezwania o charakterze ogólnego, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy
z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które
o wysokości tej ceny zadecydowały.
Zamawiający, po otrzymaniu odpowiedzi na swoje wezwanie kierowane do
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede
wszystkim w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać
za wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem
pismo składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie
wyjaśnienia. Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art.
90 ust. 1 Pzp i muszą pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak
wynika to z art. 90 ust. 2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pisma „wyjaśnieniami”
czy powołanie się w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia
można przywołać orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP
1415/09) oraz orzeczenie KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09).
W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający
powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile takowe w ogóle
są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy,
metod wpływających na obniżenie czasu pracy czynnika ludzkiego, co do rzeczywistości
i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia, proponowanego sposobu wykonywania
zamówienia oraz realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu
zamówienia.
W
przedmiotowym
postępowaniu
stwierdzić
należy,że
Przystępujący
w wyjaśnieniach przedstawił dość szczegółowe stwierdzenia i wyliczenia. Jednocześnie
zauważyć należy, że nie były to tylko własne deklaracje (oświadczenia wykonawcy), nie
poparte żadnymi dowodami ale do wyjaśnień załączono przede wszystkim szczegółową
kalkulację (której przyjętych założeń de facto Odwołujący nie zdołał skutecznie
zakwestionować i podważyć) oraz inne dokumenty potwierdzające, że przyjęte założenia co
do oszczędności metod wykonywania przedmiotu zamówienia są prawidłowe.
Zastrzec od razu należy, że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne”
dowody, czy też jakiekolwiek wyliczenia ale w przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie
wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania,
uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające
wymagania przepisów ustawy Pzp, w ogóle nie zostały złożone.
Wykonawca bowiem
w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że jego cena ofertowa
jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie
wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. Z założeń
przyjętych przez Przystępującego wynika, że wykonywanie zadania zakłada osiągnięcie 5 %
zysku w trakcie realizacji zamówienia, co potwierdzają wyliczenia zawarte w kalkulacji.
W ocenie więc składu orzekającego Izby okoliczności obiektywne wpływające na wysokość
ceny oferty w swoich wyjaśnieniach wykonawca Przystępujący przedstawił, natomiast
czynniki te nie zostały skutecznie zanegowane przez Odwołującego. Za prawidłowością
złożonych wyjaśnień przemawiała również okoliczność, że dotyczą one kosztów tego
konkretnego postępowania, szczegółowo odnoszą się do wszystkich czynników
kosztotwórczych, które powinny być uwzględnione w prawidłowo sporządzonej kalkulacji.
Wykonawca odrębnie dla poszczególnych pozycji przedmiarowych wynikających i ujętych
w SIWZ rozpisał koszty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach
Przystępujący oszacował pracochłonność, podał konkretne stawki, uwzględnił niezbędne
ryzyko przy realizacji przedmiotu zamówienia, uwzględnił także inne elementy cenotwórcze,
do których nie odnosiło się odwołanie. Odwołującemu tymczasem nie udało się skutecznie
zanegować żadnej z podanych okoliczności, które w ocenie Przystępującego mogły
przełożyć się na cenę jego oferty. Myli się Odwołujący konstatując na rozprawie, że nie jest
zobowiązany do przeprowadzania dowodów przeciwnych, iż wynikające ze złożonych
wyjaśnień i że ciężar udowodnienia, że w postępowaniu nie wystąpiła cena rażąco niska
spoczywa jedynie na stronie Zamawiającej i Przystępującym. To Odwołujący zanegował
treść złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnień,
wskazując, że przyjęte tam założenia są nierealne. Wobec powyższego, w ocenie składu
orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie, ową nierealność założeń Odwołujący winien
wykazać. Zgodzić należy się z Odwołującym, że przeprowadzenie takiego dowodu jest
w wielu sytuacjach trudne, mogą zdarzyć się też takie sytuacje, kiedy kontrdowód będzie po
prostu niemożliwy do przeprowadzenia. Dostrzeżenia jednak wymaga, że w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie podjął jakiejkolwiek próby dowodowej.
Przedstawił jedynie w odwołaniu szereg twierdzeń przeciwnych do twierdzeń ze złożonych
wyjaśnień. Nic prostszego dla profesjonalisty w danej branży, niż wykazać, że nie jest
możliwe osiągnięcie oszczędności na poziomie kwoty około 4 500,00 zł za jednorazowe
obsadzenie kwietników, w okolicznościach posiadania własnej produkcji roślin ozdobnych
i kwiatów. Odwołujący ma zapewne wiedzę ile wynosi koszt wyprodukowania określonych
sadzonek i czy można rzeczywiście osiągnąć na tym polu oszczędności i to w pewnej
określonej wysokości. Co więcej, jeżeli Odwołujący uważał, że porozumienie o współpracy
z Zespołem Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Widzewie podpisała nieuprawniona
osoba, co oznacza, że Przystępujący nie może powoływać się na oszczędności w zakresie
czynnika ludzkiego polegające na korzystaniu przy wykonywaniu zamówienia z uczniów
odbywających praktyki, nic nie stało na przeszkodzie, aby z danej jednostki dydaktycznej
postarać
się
o
stosowne
oświadczenia
dowodzące
nieprawdziwości
twierdzeń
Przystępującego. Nie zakwestionowano także skutecznie złożonych przez Przystępującego
oświadczeń o możliwości korzystania z bezpłatnych usług w zakresie napraw serwisowych
i zakwalifikowaniu się Przystępującego do programu bezpłatnego korzystania i testowania
maszyn i urządzeń firm HUSQVARNA i STHIL. Z pewnością istnieje możliwość weryfikacji,
czy program taki w ogóle istnieje i czy Przystępujący z zasad tego programu korzysta.
Odwołujący w także w tym zakresie nie poczynił żadnych starań, które mogłyby co najmniej
podać w wątpliwość oświadczenia Przystępującego. Tymczasem Izba takich wątpliwości lub
też sprzeczności w oświadczeniach wybranego wykonawcy się nie dopatrzyła. Tym bardziej,że Przystępujący w wyjaśnieniach, a także na rozprawie przedstawił dowody, które
potwierdzać miały jego oświadczenia.
W ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia mają charakter
kompleksowy i rzeczowy. Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie
zauważyć należy, że Przystępujący, zgodnie z obowiązującymi przepisami, sprostał
ciężarowi dowodowemu także w postępowaniu odwoławczym. Zdaniem składu orzekającego
Izby, złożone Zamawiającemu wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i wyczerpujące, że nie
zachodziła konieczność dodatkowego dowodzenia przed Izbą w postępowaniu
odwoławczym i składania dodatkowych dokumentów, a w tym zakresie wystarczające
okazało się odwołanie do treści złożonych wyjaśnień. Dostrzeżenia jednocześnie wymaga,że Przystępujący gotowy był do dalszego dowodzenia prawidłowości poczynionych założeń,
przedstawił dodatkowe dokumenty w zakresie możliwości korzystania z określonych maszyn
i urządzeń, które to okoliczności przełożyły się na cenę oferty.
Zdaniem składu orzekającego Przystępujący pokazał w jakim stopniu wymienione
przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych powodów
właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone wyjaśnienia jako
wystarczające. Izba stwierdza, że Zamawiający należycie dokonał oceny wyjaśnień
przyjmując, że wezwany Wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Wezwany Wykonawca uczynił zadość obowiązkowi spoczywającemu na podmiocie
zobowiązanym do złożenia wyjaśnień. Jednocześnie więc nie potwierdziły się twierdzenia
Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu.
Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz pkt 5.1.2 SIWZ
oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
W ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
czego dowodzą złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia odnośnie pozycji wykazu
usług, tj. usługi zrealizowanej na rzecz Miasta Sieradza. Wykonawca wyczerpująco opisał na
czym polegały czynności wykonywane w ramach umowy zawartej z Miastem Sieradz, które
z tych prac należy uznać za tożsame rodzajowo z przedmiotem zamówienia. Szczegółowo
określił również kwotę, którą za wykonanie powyższych usług zapłacił Zamawiający, a która
to kwota wystarczająca była do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Wyjaśnienia te nie stoją w sprzeczności z informacjami wynikającymi z oferty i załączonymi
przez Przystępującego referencjami. Nawet jeżeli na podstawie uzyskanych przez
Odwołującego informacji, wartość prac przy zieleni, z utrzymaniem zimowym parków na
podstawie wcześniej wykonywanej umowy wynosiła prawdopodobnie ok 560.000,00 zł, na co
wskazywać miały referencje wystawione przez Gminę Miasto Sieradz w dn. 20.11.2013r.
z rocznego wykonania prac, to dostrzeżenia wymaga, że są to dokumenty i wartości nie
odnoszące się do referencji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego też
pozycja nr 1 z wykazu usług pt. Utrzymanie zimowe dróg, zieleni i czystości na terenie
miasta Sieradza w adekwatny sposób potwierdziła spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Podpisanie wyjaśnień
odnośnie przedłożonych referencji przez wykonawcę, a nie ich wystawcę, tj. konkretnego
Zamawiającego (lub podmiot udostępniający zasoby), w ocenie Izby nie stanowi błędu, nie
czyni też takich wyjaśnień mniej wiarygodnymi.
Bez znaczenia zatem dla sytuacji prawnej Przystępującego w postępowaniu
pozostawały załączone dodatkowo do złożonych w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp referencje
odnoszące się do zadania pt. Bieżące utrzymanie terenów zieleni miejskiej w Łodzi. Pozycja
ta nie decydowała o potwierdzeniu spełniania warunku, była w pewnym sensie
uwiarygodnieniem wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Tym niemniej zauważyć należy, iż
także to zadanie w pełni potwierdzałoby samodzielnie spełnianie warunku udziału
w postępowaniu przez danego wykonawcę. Zupełnie nieuzasadnione są tutaj rozważania
Odwołującego, że naruszone zostały przez Zamawiającego wskazywane w petitum
odwołania regulacje ustawy Pzp, ponieważ uzupełnienie oferty Przystępującego w takim
kształcie możliwe stało się po wykluczeniu innego wykonawcy z pozostałych części
zamówienia. Przede wszystkim zauważyć należy, iż zgodnie z utrwalonym stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oferty,
może powołać się na „nowe” dokumenty, dotyczące innego niż pierwotnie wskazywane
w jego ofercie doświadczenie. Dopuszczalne jest także przedstawienie nowego wykazu,
zawierającego inne niż pierwotny wykaz zadania wskazujące na spełnianie warunku udziału
w postępowaniu. Możliwe jest także takie prowadzenie przez Zamawiającego postępowania
podzielonego na części, że rozstrzyganie w poszczególnych zadaniach w ramach jednego
postępowania nie następuje jednocześnie. Każdą bowiem część większego postępowania
można taktować jako odrębne postępowanie. Jeżeli nawet to działania Zamawiającego
umożliwiły danemu wykonawcy skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, który został
wykluczony w ramach innych części zamówienia, to Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów, które wskazywałby, że powoływanie się w ramach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
przez Przystępującego na zasoby innego podmiotu jest nierealne, niewiarygodne, nie istniało
w momencie pierwotnego terminu składania ofert, a tym samym jest pozornym działaniem
wykonawcy, czynionym jedynie na potrzebę chwili celem wykazania spełnienia warunku
udziału na wezwanie Zamawiającego.
Ponadto, nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający naruszył art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, ponieważ nie dokonał wezwania w tym trybie wykonawcy do złożenia pisma
referencji, z którego wynikałaby wartość usług zgodnych rodzajowo z definicją zawartą
w SIWZ, ale wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp odnośnie dokumentów już znajdujących się w ofercie. W skierowanym do
Przystępującego wezwaniu Zamawiający szczegółowo rozpisał swoje wątpliwości odnośnie
pozycji wykazu usług z oferty. Wskazał również, że w przypadku, gdy prawidłowo obliczona
wartość usług będzie mniejsza od wymaganej zapisami SIWZ, wykonawca zobowiązany jest
do przedstawienia innej usługi o pożądanym zakresie i wartości oraz dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zadania. Przystępujący niejako z ostrożności do
złożonych wyjaśnień przedstawił także dodatkową, nową pozycję w wykazie. Działania takie
nie naruszają w ocenie Izby zapisów ustawy Pzp. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że
w tym trybie nie mogą być przedkładane dokumenty wcześniej nie złożone. Warunkiem
granicznym takiego działania jest niezmienność treści pierwotnej oferty, natomiast
przedstawione przez Przystępującego dokumenty nie wpływały na treść jego oferty i nie
stanowiły jej zmiany.
Końcowo, za Zamawiającym i Przystępującym, odnosząc się do sformułowanych
w odwołaniu zarzutów, jakoby referencje winny potwierdzać coś więcej, niż należyte
wykonanie usług, to zważyć należy, że taki jest podstawowy cel wymienionych dokumentów
określony przez ustawodawcę. Nie jest zatem właściwe prezentowanie stanowiska, zgodnie
z którym referencje winny zawierać elementy odnoszące się do brzmienia warunku i
konkretnego postępowania. Referencje n
ie muszą powielać, czy też potwierdzać informacji
wynikających z wykazu usług o zakresie zadania.
Zgodnie z bogatym stanowiskiem
orzecznictwa i doktryny (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r.,
sygn. akt KIO 2867/12), referencje są dokumentami o charakterze abstrakcyjny, nie powstają
na potrzeby konkretnego postępowania, mają jedynie uzupełniać wykaz usług lub dostaw
o element potwierdzenia należytego ich wykonania. Taką właśnie rolę temu dokumentowi
przypisał ustawodawca. Nie dyskwalifikuje zatem referencji brak szczegółowego odniesienia
się do ustalonego w konkretnym postępowaniu warunku udziału.
Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, art. 7 ust.
1 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 1 ustawy Pzp. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp odwołanie nie zawiera żadnego uzasadnienia merytorycznego, na czym owo
naruszenie przez Zamawiającego danego przepisu miałoby polegać. Trudno zatem
domniemywać jaki czyn nieuczciwej konkurencji został w ocenie Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu popełniony. W przypadku art. 96 ust. 1 ustawy Pzp
odnoszącego się do obowiązku sporządzenia pisemnego protokołu z postępowania, to
dostrzeżenia wymaga, iż taki protokół znajduje się aktach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nadesłanych przez Zamawiającego. Protokół ten zawiera
wypełnione wszystkie rubryki i informacje określone przepisami wykonawczymi do ustawy
Pzp, które to zapisy odzwierciedlać mają wszystkie wykonywane w postępowaniu czynności
Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik
postępowania. Zamawiający swoim zachowaniem, prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie uchybił podstawowym zasadom ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – wykonawcę Grupa Budowlana
WCS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 722/15
UZASADNIENIE
10 kwietnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie na
podstawie art. 180 ust. 1, art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz art. 179 ustawy z dn. 29 stycznia 2004r
Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, odwołanie złożył wykonawca „Grupa Budowlana WCS” Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie zamówienia „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej w latach 2015-2018 część
5 Chojny – Dąbrowa - rejon zabytkowy” prowadzi Zamawiający: Miasto Łódź — Zarząd
Zieleni Miejskiej w Łodzi. Nr ogłoszenia o zamówieniu 2015/S 009-011269. Wpis od
odwołania został uiszczony na rachunek bankowy UZP.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
złożonej przez „Drewzel” Sp. Jawną z siedzibą w Zduńskiej Woli oraz czynności
niewykluczenia i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy „Drewzel”.
Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłane
w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie złożone zostało w terminie
określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wnoszący odwołanie zarzuca naruszenie przez Zamawiającego:
•
art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
„Drewzel” ze względu na zawarcie w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
•
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz pkt 5.1.2
SIWZ poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą ofertę wykonawcy podlegającego
wykluczeniu z postępowania z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia,
•
art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
•
art. 96 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niesporządzenie pisemnego protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
•
ponownej oceny ofert,
•
wykluczenia wykonawcy „Drewzel” Sp. Jawna,
•
odrzucenie oferty wykonawcy „Drewzel” Sp. Jawna,
•
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego oferta
została sklasyfikowana na drugiej pozycji w ocenie ofert, a wymienione wady postępowania
Zamawiającego, które doprowadziły do uznania za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
„Drewzel” Sp. Jawną, pozbawiły wnoszącego odwołanie możliwości uzyskania zamówienia
i zawarcia umowy.
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający - Miasto Łódź - Zarząd Zieleni
Miejskiej ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie terenów
zieleni miejskiej w latach 2015-2018 dzieląc przedmiot zamówienia na 10 części.
Przedmiotem odwołania jest zamówienie na „część 5” - Chojny - Dąbrowa - rejon zabytkowy,
jednakże dla oceny stanu faktycznego w zakresie zasadności odwołania istotne jest także
postępowanie dotyczące pozostałych części zamówienia (części 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10).
Zamawiający w zakresie zamówienia na część 5 dokonał wyboru oferty złożonej przez
„Drewzel” Sp. Jawną jako najkorzystniejszej cenowo, przy czym jedynym kryterium oceny
ofert była cena. Odwołujący się zarzuca, że wybór tej oferty nastąpił z naruszeniem
określonych przepisów ustawy Pzp mimo zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy
„Drewzel” Sp. Jawna i odrzucenia jego oferty. Odrzucenie oferty, której wspólnikami są G. S.
i G. S. powinno nastąpić wobec unormowania art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp ze
względu
na
zawarcie
w
ofercie
rażąco
niskiej
ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez wybranego
wykonawcę w trybie określonym w art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten wyjaśnił, że
posiada bogaty park maszynowy wymieniając posiadane maszyny, które według jego
wyjaśnień pozwalają ograniczyć pracę o 14 osób, 21 osób, 8 osób i 20 osób, co daje
oszczędności w określonych kwotach na wynagrodzeniach tych osób. „Drewzel” Sp. Jawna
nie udokumentował jednakże posiadania tych maszyn — np. wykazem środków trwałych,
fakturami zakupu. Ponadto sumowanie liczby pracowników — w sytuacji, gdy maszyny te nie
są w ciągłym użytku do wykonywania przedmiotu umowy jest całkowicie bezpodstawne.
Wykonawca nie zmniejsza bowiem zatrudnienia o 63 osoby. Wobec tego, że wybrany
wykonawca nie wykazał zakupu maszyn w firmach, które złożyły oświadczenia o bezpłatnym
serwisowaniu maszyn zakupionych w tych firmach — tego rodzaju oszczędności nie powinny
zostać uznane przez Zamawiającego. Umowa przedwstępna na wynajem terenu przy
ul. Opolskiej Nr 60 w Łodzi za 100,- zł miesięcznie - bez określenia powierzchni tego terenu
i oszczędności wynikające z tej umowy są całkowicie nieprawdopodobne, niezależnie od
tego, że ul. Opolska jest usytuowana na przeciwległym - w stosunku do miejsca
wykonywania usług — krańcu Łodzi. Przejazd codzienny przez miasto sprzętem koniecznym
do wykonywania usług objętych zamówieniem nie tylko nie oszczędza kosztów, ale
przeciwnie, zwiększa koszty tej obsługi. Wątpliwe są także oszczędności wynikające
z zatrudniania uczniów z Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w kwocie 4.500,- zł,
biorąc pod uwagę warunki i wymogi, a także koszty zatrudnienia osób niepełnoletnich w celu
nauki zawodu. Należy podkreślić także, że umowa została podpisana przez osobę
nieupoważnioną do reprezentowania szkoły. Kwestia braku obciążeń kredytowych, pomocy
publicznej może dotyczyć także innych wykonawców.
Podkreślić należy, że „Drewzel” nie przedłożyła żadnej kalkulacji kosztów, z której
wynikałaby możliwość ustalenia ceny określonej w ofercie gwarantującej prawidłowe
wykonanie zamówienia. Opis zawarty w przedłożonym piśmie z dn. 19.03.2015r nie pozwala
na dokonanie prawidłowej oceny zasadności wyjaśnień w sposób uzasadniający przyjęcie,że cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska.
Odwołujący wskazywał także, że wybrany wykonawca powinien zostać wykluczony
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na niewskazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkcie 5.1.2 SIWZ w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia.
Dokumentując wiedzę i doświadczenie polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich
trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej
1 usługę odpowiadającą rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości
- dla części 5 nie mniejszej niż 800.000,- zł brutto, wybrany wykonawca posłużył się na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wiedzą i doświadczeniem „Drewzel” sc G. S., G. S.
powiązaną osobowo, która to spółka w ramach konsorcjum z Przedsiębiorstwem
Komunalnym Sp. z o.o. wykonuje usługi na rzecz Urzędu Miasta Sieradza.
Do oświadczenia o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia został
przedłożony List Referencyjny z dn. 16.01.2015r wystawiony przez Prezydenta Miasta
Sieradza. Z treści pisma referencji nie wynika w sposób jednoznaczny i niebudzący
wątpliwości spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego — pkt 5.1.2 SIWZ.
Usługi na rzecz Gminy Miasto Sieradz na podstawie umowy oznaczonej Nr WOR-
Z.272.87.2013 z dn. 5.12.2013r zawartej na okres od 1.01.2014r do 31.12.2015r zawartej
z konsorcjum firm — Przedsiębiorstwem Komunalnym Sp. z o.o. (Lider konsorcjum)
w Sieradzu i Zakładem Usługowym „DREWZEL” s.c. (Partner konsorcjum) obejmowały nie
tylko usługi odpowiadające rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia -
zgodnie z definicją zawartą w punkcie 5.1.2 SIWZ. Pismo referencyjne określało wartość
usług ogółem przewidzianych umową na rzecz Gminy Miasto Sieradz, obejmujących nie
tylko tereny parków, zieleńców lub zieleni osiedlowej. Wartość prac przy zieleni,
z utrzymaniem zimowym parków wynosi prawdopodobnie ok 560.000,00 zł, na co wskazują
referencje wystawione przez Gminę Miasto Sieradz w dn. 20.11.2013r z rocznego wykonania
prac związanych z utrzymaniem i pielęgnacją zieleni na terenie Miasta Sieradza przy
niezmienionych stawkach wynagrodzenia w 2014r, 2015r.
Składający odwołanie przedłożył Zamawiającemu zarówno powyższą umowę jak
i tekst referencji z dn. 20.11.2013r — przy piśmie z dn. 17.03.2015r, które powinny się
znajdować w aktach postępowania.
Zamawiający nie dokonał wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy do
złożenia pisma referencji, z którego wynikałaby wartość usług zgodnych rodzajowo
z definicją zawartą w SIWZ, ale wezwał „Drewzel” Sp. Jawna do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczyło
dokumentów dotyczących „Drewzel” sc (oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z art.
24 ust. 1 Ustawy, odpisu z właściwego rejestru ewidencji podmiotów, informacji z rejestru
karnego, zaświadczeń z Urzędu Skarbowego i ZUS).
Brak wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp spowodował, że wykonawca
„Drewzel” Sp. Jawna złożył wyjaśnienia własne co do „Referencji” - wystawionych na rzecz
„Drewzel” s.c. członka konsorcjum. Uznanie pisma Referencji za prawidłowe na podstawie
wyjaśnień oferenta jest naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ tekst referencji nie
może pochodzić od wykonawcy składającego ofertę w przetargu.
Podstawą prawną do wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów jest art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Wyjaśnienia te nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści
oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia służyć mają
natomiast rozwiązaniu wątpliwości, które wynikają z niejasnych lub sprzecznych z sobą
treści dokumentów. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie lub
oświadczeniu, stanowią de facto - jego uzupełnienie (Wyrok KIO z 13.09.2010r KIO
1863/10).
Uzupełnienie referencji nie może pochodzić od wykonawcy. „Drewzel” Spółka Jawna
nie złożył żadnych dokumentów potwierdzających swoje twierdzenia. A zatem ujęte
w wykazie doświadczenia usługi nie spełniają w całości warunku doświadczenia
zawodowego wymaganego przez Zamawiającego. Z wykazu tego i pisma referencji nie
sposób ustalić w jakiej części w zakresie wynagrodzenia wykonane usługi odpowiadają tym
wymogom.
„Drewzel” Spółka Jawna — z własnej inicjatywy - bez wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp przedłożył nowe zobowiązanie — nie złożone w ofercie — wystawione przez
Zakład
Usług
Ogrodniczych
sc
S.
i
R.
P.
do
udostępnienia
wiedzy
i doświadczenia, złożył nowy wykaz wykonanych usług i nie złożone wcześniej referencje
dotyczące usług wykonanych przez udostępniającego wiedzę i doświadczenie — Zakład
Usług Ogrodniczych s.c. S. i R. P. . Przedłożenie tych dokumentów nie stanowi uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zmiana podmiotu, który
będzie związany z realizacją zamówienia stanowi w swojej istocie zmianę określonego w
ofercie sposobu spełnienia świadczenia.
Wnoszący odwołanie podnosi, że „Drewzel” Spółka Jawna nie dysponował
powyższym udostępnieniem zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia przez Zakład
Usług Ogrodniczych sc S. i R. P. na datę składania ofert w przetargu na część 5 przedmiotu
zamówienia. Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R. P. składali bowiem oferty jako spółka
cywilna w przetargu na część 1, część 2 i część 3 zamówienia, a ponadto odrębnie
wspólnicy składali oferty na część 7, część 8, część 3 i 6. Wobec naruszenia warunków
SIWZ — wykonawcy ci zostali wykluczeni, a ich oferty odrzucone. Dopiero po wykluczeniu
Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R. P. udostępnili „Drewzel” Sp. Jawnej swoja wiedzę i
doświadczenie. Stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Wnoszący odwołanie podnosi, że tego rodzaju działanie nie byłoby możliwe, gdyby
Zamawiający tego nie umożliwił, co stanowi naruszenie zasady określonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia w jednym postępowaniu jest „wykonanie
prac ogrodniczych i porządkowych na terenach zieleni miejskiej tj. parków i zieleńców” i jako
zamówienie zostało podzielone na 10 części. Zamawiający dopuścił możliwość składania
ofert na część zamówienia - nie więcej niż na 3 części przez jednego wykonawcę. Termin
składania ofert został wyznaczony w jednej dacie tj. 19.02.2015r do godz.9.00. Jednakże
rozstrzygnięcie przetargu na poszczególne części zamówienia nastąpiło w innej dacie, co
umożliwiło tego rodzaju obrót referencjami.
Wnoszący odwołanie podnosi także, że przedłożone referencje z dn. 16.02.2015r.
udzielone przez Zarząd Zieleni Miejskiej Zakładowi Usług Ogrodniczych s.c. S.
i R. P. nie mogą być uznane za dokumentujące wymaganą przez Zamawiającego
w przetargu wiedzę i doświadczenie. Zgodnie z pkt. 5.1.2 pkt 2 SIWZ w części „uwaga”
wykonawca powinien wykazać usługę obejmującą wykonanie prac w przynajmniej jednym
obiekcie zieleni wpisanym do rejestru zabytków. Ponadto powinna to być usługa
odpowiadająca rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (pkt 1 części
„uwaga” w pkcie 5.1.2 SIWZ). Z treści Referencji nie wynika, aby określone prace ogrodnicze
były wykonywane w przynajmniej jednym parku wpisanym do rejestru zabytków. Ponadto
wartość umów określona w referencjach dotyczy także prac innych aniżeli odpowiadających
rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, a mianowicie: wycinka drzew,
prace remontowe, utrzymanie czystości zbiorników wodnych, usuwanie graffiti, wymiana
piasku. Wartość prac ujęta jest łącznie. Treść referencji budzi zatem wątpliwości co do
spełniania wymogów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie wartości
wykonanych robót wymaganych w SIWZ, a art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp nie przewiduje
ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz złożenia
wyjaśnień.
Z powyższych względów także w tej sytuacji „Drewzel” Spółka Jawna powinien zostać
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego oferta odrzucona.
Wnoszący odwołanie zarzuca także Zamawiającemu naruszenie art. 96 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez niesporządzenie pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia.
Podkreślić należy, że z dokumentacji dotyczącej zamówienia wynika, że Zamawiający
przestrzegał wymogów określonych art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, a także art. 90 ustawy
Pzp co do podejmowania czynności w zakresie wezwań do uzupełnienia dokumentów
i oświadczeń, składania wyjaśnień, jednakże brak jest jakichkolwiek śladów w dokumentach
przetargowych, że wyjaśnienia te oceniał. Wydaje się, że Zamawiający przyjął jedynie, że
wyjaśnienia te i dokumenty wpłynęły, nie analizując ich treści.
Biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia
przepisów, odwołanie zdaniem Odwołującego winno zostać uwzględnione, a czynności
Zamawiającego powtórzone.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego,
wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na rozprawie
i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert, w tym zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego i uznanie jej za najkorzystniejszą, a także potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca
Drewzel G. S. Sp. j. z siedzibą w Zduńskiej Woli. Przystąpienie uznano za
skuteczne.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał wnioski, zarzuty i żądania przedstawione
w odwołaniu.
Zamawiający oraz Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Skład orzekający Izby ustalił, że Zamawiający w dniu 13 marca 2015 roku wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.
W dniu 20 marca 2015 roku wykonawca złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz dowody dotyczące elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, w tym także kalkulację wykonaną na podstawie załączonych do SIWZ
przedmiarów.
W wyjaśnieniach, w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia oraz
wybranych rozwiązań technicznych Przystępujący wyjaśnił, że posiada bogaty park
maszynowy, w tym najnowocześniejsze i bardzo wydajne maszyny do utrzymania
i pielęgnacji zieleni. To zaś pozwala mu ograniczyć pracę osób i zmniejszyć zatrudnienie
pracowników, co bezsprzecznie przekłada się na określone koszty w ujęciu miesięcznym.
Zastosowanie nowoczesnych rozwiązań technologicznych pozwoliło na oszczędności rzędu
126 000,00 zł miesięcznie. Rozwijanie parku maszynowego oraz nowoczesne technologie
pozwoliły na zwiększenie efektywności wykonywanych usług, przy jednoczesnym
zminimalizowaniu kosztów ich wykonywania.
Co do wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia oraz
oryginalności projektu, Przystępujący zauważył, że jest profesjonalną firmą zajmującą się
utrzymaniem zieleni, posiada 25 letnie doświadczenie w branży. Dysponuje szeregiem
zobowiązań, uzgodnień i umów z dostawcami sprzętu i serwisami naprawczymi, które
oferują bezpłatne usługi z zakresu napraw serwisowych zakupionych nowoczesnych maszyn
oraz znaczne rabaty na części zamienne. Wykonawca zakwalifikował się do programu
bezpłatnego korzystania z nowowprowadzanych na rynek urządzeń firm HUSQVARNA
i STHIL służących do pielęgnacji zielni. Powyższe pozwoli na oszczędności na poziomie
około 15 000,00 zł miesięcznie.
Przystępujący dysponuje umową przedwstępną na dzierżawę działki na terenie Łodzi,
aby ograniczyć koszty związane z transportem maszyn. Wydzierżawiona nieruchomość
stanowi lokal (54 m2) oraz działkę (500 m2), przez co będzie pełnić rolę biura i miejsca
przechowywania narzędzi. Wykonawcy udało się wynegocjować bardzo korzystną cenę za
dzierżawę, co ma bezpośredni wpływ na zaoferowaną cenę.
Ponadto wykonawca posiada własną produkcję roślin ozdobnych, kwiatów i szkółkę
drzew, przez co pozyskuje niższym kosztem materiał nasadzeniowy na potrzeby realizacji
zadania. To pozwala na oszczędności w wysokości około 4 500,00 zł na jednorazowym
obsadzeniu kwietników sezonowych i gazonów. Co więcej, wykonawca zamierza
wykorzystać posiadany zapas listew drzewnych wyprodukowanych z własnego materiału
zalegającego na magazynie. To zaś pozwoli zaoszczędzić około 5 000,00 zł rocznie.
W zakresie kosztów pracy, podkreślono, że wykonawca posiada wykwalifikowany
personel - operatorów maszyn mających długoletnie doświadczenie. Zawarto również
porozumienie o współpracy z Zespołem Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Widzewie
dotyczące kształcenia wykwalifikowanych pracowników w zawodzie technik ogrodnik.
Współpraca będzie polegała na odbywaniu przez uczniów szkoły praktyk zawodowych
w firmie Przystępującego, a ponieważ w okresie odbywania praktyk nie przysługuje
wynagrodzenie w pełnym wymiarze, pozwoli to na poczynienie oszczędności w wysokości
około 4 500,00 zł miesięcznie. Jednocześnie wyjaśniono, że w wynagrodzenia pracowników
zostały wkalkulowane wszelkie dodatkowe składniki wynagrodzenia, a samo to
wynagrodzenie odpowiada obowiązującym przepisom prawa.
Odnośnie pomocy publicznej wskazano, że wykonawca korzysta z ulgi przysługującej
firmom posiadającym status „Małego Podatnika”, zakwalifikowanej do zakresu pomocy tzw.
„de minimis”. Ulga przysługująca firmie w 2015 roku wynosi 209 000,00 zł. Ponadto
Przystępujący wystąpił do Powiatowego Urzędu Pracy w Zduńskiej Woli o refundację
kosztów doposażenia stanowiska pracy przez zakup kosiarki bijakowej, która będzie
wykorzystywana do wykonywania zamówienia. Wniosek został rozpatrzony pozytywnie
i wykonawca czeka na podpisanie umowy. Co więcej Przystępujący nie jest obciążony
kosztami związanymi z opłacaniem składek na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych, ponieważ firma zatrudnia 19 osób, w tym 1 osobę z orzeczeniem
o niepełnosprawności. Wykonawca nie ponosi także dodatkowych kosztów związanych
z obsługą kredytów i pożyczek bankowych, ponieważ takowych nie zaciągnął.
Reasumując wykonawca wskazał, że oferta została wyceniona na podstawie realnych
cen, zakłada też 5 % zysk firmy.
Także w dniu 13 marca 2015 roku, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, konkretnie warunku wiedzy
i doświadczenia.
Zamawiający zauważył, że zgodnie z zapisami SIWZ (pkt 5.1.2.) wykonawca
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia winien wykazać, że należycie wykonał lub
wykonuje w okresie ostatnich 3 lat (…) co najmniej jedną usługę odpowiadającą rodzajowo
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł.
Za usługę odpowiadającą rodzajowo Zamawiający uznawał wykonanie w ramach jednej
umowy prac na terenach parków i/lub zieleńców/skwerów i/lub zielenie osiedlowej
obejmujących zarówno usługi ogrodnicze (cięcia pielęgnacyjne drzew i krzewów, koszenie
trawników, wygrabianie liści, nasadzenia roślin) i usługi porządkowe (zimowe utrzymanie
nawierzchni, oczyszczanie poziome i zamiatanie alejek, zbieranie zanieczyszczeń,
opróżnianie koszy oraz śmieci).
Przystępujący przedstawił usługę obejmującą utrzymanie zimowe dróg, zieleni
i czystości na terenie miasta Sieradza. Z treści referencji wynikało, że usługa byłaświadczona nie tylko na terenach parków i zieleńców, ale również w pasach drogowych i na
innych terenach miejskich, nie zaliczanych do parków i zieleńców, np. na przystankach
komunikacji miejskiej. Nie można zatem wykluczyć, że czynności rodzajowo zgodne
z przedmiotem zamówienia były również wykonywane na innych terenach niż te wskazane
przez Zamawiającego. Dlatego należy obliczyć wyłącznie wartość prac zrealizowanych za
terenach parków, zieleńców i osiedli. Gdyby tak wyliczona wartość usługi była mniejsza niż
wymagana warunkiem, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
wykonawcę do przedstawienia innej usługi o pożądanym zakresie i wartości, wraz
z dokumentem potwierdzającym jej należyte wykonanie.
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie
przedstawionej usługi wykonywanej na rzecz Miasta Sieradza. Wykonawca oświadczył, że
w ramach umowy usługi ogrodnicze i porządkowe wykonywane na terenach parków,
skwerów i zieleńcy miejskich oraz terenach zieleni osiedlowej zrealizowano na ogólną
wartość 858 000,00 zł brutto. Zakres prac obejmował: prace na terenie skwerów, zieleńcy
i na terenach zieleni osiedlowej w ramach zadania „Pielęgnacja i utrzymanie zieleni
w ciągach komunikacyjnych na terenie miasta Sieradza” w parku osiedle Klonowe, parku im.
A. Mickiewicza, parku im. W. Broniewskiego, parku Staromiejskim, terenach osiedlowych
ZGM, terenie starorzecza Żegliny; zimowe utrzymanie nawierzchni w parkach, skwerach,
zieleńcach oraz terenie zieleni osiedlowej; poziome oczyszczanie nawierzchni w parkach,
skwerach i zieleńcach; opróżnianie koszy. Pozostałą wartość stanowiły prace wykonywane
w pasach drogowych dróg miejskich, przy przystankach komunikacyjnych, rowach
odwadniających i ściekowych oraz na innych terenach miejskich nie zaliczanych do parków
i zieleńców.
Dla celów zwiększenia wiarygodności swojej firmy Przystępujący dodatkowo
przedstawił rozszerzony wykaz głównych usług o doświadczenie zawodowe udostępnione
przez Zakład Usług Ogrodniczych S. i R. P. s.c. Udostępniony zasób odnosił się do zadania
wykonywanego na rzecz Zarządu Zieleni Miejskiej w Łodzi. Usługa ta dotyczyła utrzymania
terenów zieleni miejskiej, w tym: prac ogrodniczych, prac remontowych oraz prac
porządkowych o łącznej wartości 1 587 506,11 zł brutto.
Zamawiający uznał zarówno wyjaśnienia złożone odnośnie rażąco niskiej ceny oraz
wyjaśnienia w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu za wiarygodne i dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp nie
zasługiwał na uwzględnienie.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Czynność ta poprzedzona musi
być wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art.
90 ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura
wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia
z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że
cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy
zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia
takiej procedury wyjaśniającej.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z tej regulacji, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, kosztów pracy oraz wypływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od
wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym
o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie
z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, jednoznacznie
podkreślić należy, że w ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie,
wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów
mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie
cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie
wyjaśnień
uwzględnić
należy
treść
samego
wezwania
wystosowanego
przez
Zamawiającego. Zauważyć jednak należy, iż wezwanie to nie musi być szczegółowo
rozpisane. Zamawiający oceniając czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną,
niejednokrotnie, formułując wezwanie, nie jest przecież w stanie przewidzieć, jakie
okoliczności lub czynniki mogą wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania
wezwania o charakterze ogólnego, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy
z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które
o wysokości tej ceny zadecydowały.
Zamawiający, po otrzymaniu odpowiedzi na swoje wezwanie kierowane do
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede
wszystkim w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać
za wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem
pismo składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie
wyjaśnienia. Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art.
90 ust. 1 Pzp i muszą pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak
wynika to z art. 90 ust. 2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pisma „wyjaśnieniami”
czy powołanie się w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia
można przywołać orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP
1415/09) oraz orzeczenie KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09).
W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający
powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile takowe w ogóle
są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy,
metod wpływających na obniżenie czasu pracy czynnika ludzkiego, co do rzeczywistości
i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia, proponowanego sposobu wykonywania
zamówienia oraz realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu
zamówienia.
W
przedmiotowym
postępowaniu
stwierdzić
należy,że
Przystępujący
w wyjaśnieniach przedstawił dość szczegółowe stwierdzenia i wyliczenia. Jednocześnie
zauważyć należy, że nie były to tylko własne deklaracje (oświadczenia wykonawcy), nie
poparte żadnymi dowodami ale do wyjaśnień załączono przede wszystkim szczegółową
kalkulację (której przyjętych założeń de facto Odwołujący nie zdołał skutecznie
zakwestionować i podważyć) oraz inne dokumenty potwierdzające, że przyjęte założenia co
do oszczędności metod wykonywania przedmiotu zamówienia są prawidłowe.
Zastrzec od razu należy, że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne”
dowody, czy też jakiekolwiek wyliczenia ale w przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie
wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania,
uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające
wymagania przepisów ustawy Pzp, w ogóle nie zostały złożone.
Wykonawca bowiem
w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że jego cena ofertowa
jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie
wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. Z założeń
przyjętych przez Przystępującego wynika, że wykonywanie zadania zakłada osiągnięcie 5 %
zysku w trakcie realizacji zamówienia, co potwierdzają wyliczenia zawarte w kalkulacji.
W ocenie więc składu orzekającego Izby okoliczności obiektywne wpływające na wysokość
ceny oferty w swoich wyjaśnieniach wykonawca Przystępujący przedstawił, natomiast
czynniki te nie zostały skutecznie zanegowane przez Odwołującego. Za prawidłowością
złożonych wyjaśnień przemawiała również okoliczność, że dotyczą one kosztów tego
konkretnego postępowania, szczegółowo odnoszą się do wszystkich czynników
kosztotwórczych, które powinny być uwzględnione w prawidłowo sporządzonej kalkulacji.
Wykonawca odrębnie dla poszczególnych pozycji przedmiarowych wynikających i ujętych
w SIWZ rozpisał koszty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach
Przystępujący oszacował pracochłonność, podał konkretne stawki, uwzględnił niezbędne
ryzyko przy realizacji przedmiotu zamówienia, uwzględnił także inne elementy cenotwórcze,
do których nie odnosiło się odwołanie. Odwołującemu tymczasem nie udało się skutecznie
zanegować żadnej z podanych okoliczności, które w ocenie Przystępującego mogły
przełożyć się na cenę jego oferty. Myli się Odwołujący konstatując na rozprawie, że nie jest
zobowiązany do przeprowadzania dowodów przeciwnych, iż wynikające ze złożonych
wyjaśnień i że ciężar udowodnienia, że w postępowaniu nie wystąpiła cena rażąco niska
spoczywa jedynie na stronie Zamawiającej i Przystępującym. To Odwołujący zanegował
treść złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnień,
wskazując, że przyjęte tam założenia są nierealne. Wobec powyższego, w ocenie składu
orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie, ową nierealność założeń Odwołujący winien
wykazać. Zgodzić należy się z Odwołującym, że przeprowadzenie takiego dowodu jest
w wielu sytuacjach trudne, mogą zdarzyć się też takie sytuacje, kiedy kontrdowód będzie po
prostu niemożliwy do przeprowadzenia. Dostrzeżenia jednak wymaga, że w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie podjął jakiejkolwiek próby dowodowej.
Przedstawił jedynie w odwołaniu szereg twierdzeń przeciwnych do twierdzeń ze złożonych
wyjaśnień. Nic prostszego dla profesjonalisty w danej branży, niż wykazać, że nie jest
możliwe osiągnięcie oszczędności na poziomie kwoty około 4 500,00 zł za jednorazowe
obsadzenie kwietników, w okolicznościach posiadania własnej produkcji roślin ozdobnych
i kwiatów. Odwołujący ma zapewne wiedzę ile wynosi koszt wyprodukowania określonych
sadzonek i czy można rzeczywiście osiągnąć na tym polu oszczędności i to w pewnej
określonej wysokości. Co więcej, jeżeli Odwołujący uważał, że porozumienie o współpracy
z Zespołem Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Widzewie podpisała nieuprawniona
osoba, co oznacza, że Przystępujący nie może powoływać się na oszczędności w zakresie
czynnika ludzkiego polegające na korzystaniu przy wykonywaniu zamówienia z uczniów
odbywających praktyki, nic nie stało na przeszkodzie, aby z danej jednostki dydaktycznej
postarać
się
o
stosowne
oświadczenia
dowodzące
nieprawdziwości
twierdzeń
Przystępującego. Nie zakwestionowano także skutecznie złożonych przez Przystępującego
oświadczeń o możliwości korzystania z bezpłatnych usług w zakresie napraw serwisowych
i zakwalifikowaniu się Przystępującego do programu bezpłatnego korzystania i testowania
maszyn i urządzeń firm HUSQVARNA i STHIL. Z pewnością istnieje możliwość weryfikacji,
czy program taki w ogóle istnieje i czy Przystępujący z zasad tego programu korzysta.
Odwołujący w także w tym zakresie nie poczynił żadnych starań, które mogłyby co najmniej
podać w wątpliwość oświadczenia Przystępującego. Tymczasem Izba takich wątpliwości lub
też sprzeczności w oświadczeniach wybranego wykonawcy się nie dopatrzyła. Tym bardziej,że Przystępujący w wyjaśnieniach, a także na rozprawie przedstawił dowody, które
potwierdzać miały jego oświadczenia.
W ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia mają charakter
kompleksowy i rzeczowy. Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie
zauważyć należy, że Przystępujący, zgodnie z obowiązującymi przepisami, sprostał
ciężarowi dowodowemu także w postępowaniu odwoławczym. Zdaniem składu orzekającego
Izby, złożone Zamawiającemu wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i wyczerpujące, że nie
zachodziła konieczność dodatkowego dowodzenia przed Izbą w postępowaniu
odwoławczym i składania dodatkowych dokumentów, a w tym zakresie wystarczające
okazało się odwołanie do treści złożonych wyjaśnień. Dostrzeżenia jednocześnie wymaga,że Przystępujący gotowy był do dalszego dowodzenia prawidłowości poczynionych założeń,
przedstawił dodatkowe dokumenty w zakresie możliwości korzystania z określonych maszyn
i urządzeń, które to okoliczności przełożyły się na cenę oferty.
Zdaniem składu orzekającego Przystępujący pokazał w jakim stopniu wymienione
przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych powodów
właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone wyjaśnienia jako
wystarczające. Izba stwierdza, że Zamawiający należycie dokonał oceny wyjaśnień
przyjmując, że wezwany Wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Wezwany Wykonawca uczynił zadość obowiązkowi spoczywającemu na podmiocie
zobowiązanym do złożenia wyjaśnień. Jednocześnie więc nie potwierdziły się twierdzenia
Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu.
Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz pkt 5.1.2 SIWZ
oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
W ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
czego dowodzą złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia odnośnie pozycji wykazu
usług, tj. usługi zrealizowanej na rzecz Miasta Sieradza. Wykonawca wyczerpująco opisał na
czym polegały czynności wykonywane w ramach umowy zawartej z Miastem Sieradz, które
z tych prac należy uznać za tożsame rodzajowo z przedmiotem zamówienia. Szczegółowo
określił również kwotę, którą za wykonanie powyższych usług zapłacił Zamawiający, a która
to kwota wystarczająca była do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Wyjaśnienia te nie stoją w sprzeczności z informacjami wynikającymi z oferty i załączonymi
przez Przystępującego referencjami. Nawet jeżeli na podstawie uzyskanych przez
Odwołującego informacji, wartość prac przy zieleni, z utrzymaniem zimowym parków na
podstawie wcześniej wykonywanej umowy wynosiła prawdopodobnie ok 560.000,00 zł, na co
wskazywać miały referencje wystawione przez Gminę Miasto Sieradz w dn. 20.11.2013r.
z rocznego wykonania prac, to dostrzeżenia wymaga, że są to dokumenty i wartości nie
odnoszące się do referencji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego też
pozycja nr 1 z wykazu usług pt. Utrzymanie zimowe dróg, zieleni i czystości na terenie
miasta Sieradza w adekwatny sposób potwierdziła spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Podpisanie wyjaśnień
odnośnie przedłożonych referencji przez wykonawcę, a nie ich wystawcę, tj. konkretnego
Zamawiającego (lub podmiot udostępniający zasoby), w ocenie Izby nie stanowi błędu, nie
czyni też takich wyjaśnień mniej wiarygodnymi.
Bez znaczenia zatem dla sytuacji prawnej Przystępującego w postępowaniu
pozostawały załączone dodatkowo do złożonych w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp referencje
odnoszące się do zadania pt. Bieżące utrzymanie terenów zieleni miejskiej w Łodzi. Pozycja
ta nie decydowała o potwierdzeniu spełniania warunku, była w pewnym sensie
uwiarygodnieniem wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Tym niemniej zauważyć należy, iż
także to zadanie w pełni potwierdzałoby samodzielnie spełnianie warunku udziału
w postępowaniu przez danego wykonawcę. Zupełnie nieuzasadnione są tutaj rozważania
Odwołującego, że naruszone zostały przez Zamawiającego wskazywane w petitum
odwołania regulacje ustawy Pzp, ponieważ uzupełnienie oferty Przystępującego w takim
kształcie możliwe stało się po wykluczeniu innego wykonawcy z pozostałych części
zamówienia. Przede wszystkim zauważyć należy, iż zgodnie z utrwalonym stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oferty,
może powołać się na „nowe” dokumenty, dotyczące innego niż pierwotnie wskazywane
w jego ofercie doświadczenie. Dopuszczalne jest także przedstawienie nowego wykazu,
zawierającego inne niż pierwotny wykaz zadania wskazujące na spełnianie warunku udziału
w postępowaniu. Możliwe jest także takie prowadzenie przez Zamawiającego postępowania
podzielonego na części, że rozstrzyganie w poszczególnych zadaniach w ramach jednego
postępowania nie następuje jednocześnie. Każdą bowiem część większego postępowania
można taktować jako odrębne postępowanie. Jeżeli nawet to działania Zamawiającego
umożliwiły danemu wykonawcy skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, który został
wykluczony w ramach innych części zamówienia, to Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów, które wskazywałby, że powoływanie się w ramach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
przez Przystępującego na zasoby innego podmiotu jest nierealne, niewiarygodne, nie istniało
w momencie pierwotnego terminu składania ofert, a tym samym jest pozornym działaniem
wykonawcy, czynionym jedynie na potrzebę chwili celem wykazania spełnienia warunku
udziału na wezwanie Zamawiającego.
Ponadto, nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający naruszył art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, ponieważ nie dokonał wezwania w tym trybie wykonawcy do złożenia pisma
referencji, z którego wynikałaby wartość usług zgodnych rodzajowo z definicją zawartą
w SIWZ, ale wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp odnośnie dokumentów już znajdujących się w ofercie. W skierowanym do
Przystępującego wezwaniu Zamawiający szczegółowo rozpisał swoje wątpliwości odnośnie
pozycji wykazu usług z oferty. Wskazał również, że w przypadku, gdy prawidłowo obliczona
wartość usług będzie mniejsza od wymaganej zapisami SIWZ, wykonawca zobowiązany jest
do przedstawienia innej usługi o pożądanym zakresie i wartości oraz dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zadania. Przystępujący niejako z ostrożności do
złożonych wyjaśnień przedstawił także dodatkową, nową pozycję w wykazie. Działania takie
nie naruszają w ocenie Izby zapisów ustawy Pzp. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że
w tym trybie nie mogą być przedkładane dokumenty wcześniej nie złożone. Warunkiem
granicznym takiego działania jest niezmienność treści pierwotnej oferty, natomiast
przedstawione przez Przystępującego dokumenty nie wpływały na treść jego oferty i nie
stanowiły jej zmiany.
Końcowo, za Zamawiającym i Przystępującym, odnosząc się do sformułowanych
w odwołaniu zarzutów, jakoby referencje winny potwierdzać coś więcej, niż należyte
wykonanie usług, to zważyć należy, że taki jest podstawowy cel wymienionych dokumentów
określony przez ustawodawcę. Nie jest zatem właściwe prezentowanie stanowiska, zgodnie
z którym referencje winny zawierać elementy odnoszące się do brzmienia warunku i
konkretnego postępowania. Referencje n
ie muszą powielać, czy też potwierdzać informacji
wynikających z wykazu usług o zakresie zadania.
Zgodnie z bogatym stanowiskiem
orzecznictwa i doktryny (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r.,
sygn. akt KIO 2867/12), referencje są dokumentami o charakterze abstrakcyjny, nie powstają
na potrzeby konkretnego postępowania, mają jedynie uzupełniać wykaz usług lub dostaw
o element potwierdzenia należytego ich wykonania. Taką właśnie rolę temu dokumentowi
przypisał ustawodawca. Nie dyskwalifikuje zatem referencji brak szczegółowego odniesienia
się do ustalonego w konkretnym postępowaniu warunku udziału.
Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, art. 7 ust.
1 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 1 ustawy Pzp. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp odwołanie nie zawiera żadnego uzasadnienia merytorycznego, na czym owo
naruszenie przez Zamawiającego danego przepisu miałoby polegać. Trudno zatem
domniemywać jaki czyn nieuczciwej konkurencji został w ocenie Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu popełniony. W przypadku art. 96 ust. 1 ustawy Pzp
odnoszącego się do obowiązku sporządzenia pisemnego protokołu z postępowania, to
dostrzeżenia wymaga, iż taki protokół znajduje się aktach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nadesłanych przez Zamawiającego. Protokół ten zawiera
wypełnione wszystkie rubryki i informacje określone przepisami wykonawczymi do ustawy
Pzp, które to zapisy odzwierciedlać mają wszystkie wykonywane w postępowaniu czynności
Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik
postępowania. Zamawiający swoim zachowaniem, prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie uchybił podstawowym zasadom ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
- Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
- Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
