rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-23
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-23
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 755/15
KIO 755/15
o rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2015 r. przez
Odwołującego –
SOFTRIX G. L., ul. Traugutta 61, 26-600 Radom, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Powiat Białobrzeski, pl. Zygmunta Starego 9, 26-800 Białobrzegi
przy udziale
Wykonawcy:
a)
Nbit Sp. J. P. I., J. J., ul. Metalowców 13a, 41-500 Chorzów
b)
PIDIKOM Sp. z o.o. Sp.k., ul. Augustówka 11G/5, 02-981 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
c)
Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Reduta 5, 31-421 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2015 r. przez
Odwołującego –
SOFTRIX G. L., ul. Traugutta 61, 26-600 Radom, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Powiat Białobrzeski, pl. Zygmunta Starego 9, 26-800 Białobrzegi
przy udziale
Wykonawcy:
a)
Nbit Sp. J. P. I., J. J., ul. Metalowców 13a, 41-500 Chorzów
b)
PIDIKOM Sp. z o.o. Sp.k., ul. Augustówka 11G/5, 02-981 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
c)
Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Reduta 5, 31-421 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SOFTRIX G. L., ul. Traugutta 61, 26-
600 Radom
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SOFTRIX G. L., ul. Traugutta 61, 26-600 Radom tytułem wpisu od odwołania.
2.1.
zasądza od
SOFTRIX G. L., ul. Traugutta 61, 26-600 Radom na rzecz
Powiatu Białobrzeskiego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 755/15
Uzasadnienie
Powiat Białobrzeski prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na dostawę
laptopów, routerów, oprogramowania wraz z instalacją, usługą serwisową i modernizacją
sprzętu w ramach realizacji projektu pod nazwą „Stop wykluczeniu cyfrowemu w Powiecie
Białobrzeskim” (nr sprawy: 5/POIG- 8.3/2014)
Odwołujący: SOFTRIX G. L. z siedzibą w Radomiu wniósł odwołanie i zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. polegające na niezasadnym
odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania wskazującym jako podstawę odrzucenia
niezgodność oferty z SIWZ polegającą na tym, iż oferowane przez Odwołującego
oprogramowanie nie spełnia wymogów licencji określonych w opisie przedmiotu zamówienia
co jest niezgodne ze stanem faktycznym i co Odwołujący wykazuje w uzasadnieniu.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,
3.
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazuje, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa zamówień
publicznych. Oferta Odwołującego jest ofertą tańszą od oferty wybranej jako
najkorzystniejsza i gdyby nie jej odrzucenie przez Zamawiającego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza biorąc pod uwagę wszystkie kryteria oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W piśmie z dnia 3 kwietnia 2015 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o podstawie odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał,że odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, wskazując na niezgodność oferty z SIWZ polegającą na tym, iż oferowane przez
Odwołującego oprogramowanie nie spełnia wymogów licencji określonych w opisie
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
naruszył ten przepis, gdyż brak było ku temu podstaw.
Odwołujący dwukrotnie był wzywany do złożenia wyjaśnień w dniu 1 marca 2015 r. oraz w
dniu 24 marca 2015 r. i za każdym razem w pełni udzielił wyjaśnień, przedstawiając
dodatkowo dowody na poparcie swoich twierdzeń.
W pierwszym wezwaniu z dnia 1 marca 2015r., w punkcie 2 wezwania, Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, gdzie w ofercie znajduje się informacja o wymaganym
oprogramowaniu oraz licencji na użyczenie dla BO (beneficjenta ostatecznego) i jednostek
lub informacji, że producent nie wymaga takiej licencji.
Dnia 3 marca 2015 r., Odwołujący udzielił wyczerpującej odpowiedzi, gdzie wskazał między
innymi, iż przedmiotowa umowa licencyjna dotycząca oprogramowania Microsoft Windows
8.1. stanowi, że licencjobiorca może upoważnić inne osoby do korzystania z
oprogramowania w zakresie uzyskanej licencji. W związku powyższym Wykonawca nie
wpisywał dodatkowych licencji z uwagi na fakt, iż umowa licencyjna oprogramowania
Windows 8.1 umożliwia przekazywanie oprogramowania.
Następnie, w drugim wezwaniu z dnia 24 marca 2015 r., Zamawiający ponownie wezwał do
złożenia wyjaśnień dotyczących licencji na użyczenie dla BO i jednostek dla zaoferowanego
oprogramowania. Odwołujący udzielił wyczerpującej odpowiedzi, ponownie wskazując, iż dla
systemu Windows 8.1, który będzie przekazywany innym użytkownikom, nie jest wymagane
wykupienie dodatkowej licencji. Dodatkowo, Odwołujący załączył do wyjaśnień opinię
niezależnego radcy prawnego potwierdzającą przedstawione stanowisko w sprawie.
W dniu 3 kwietnia 2015 zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty wskazując w uzasadnieniu, że „Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 27.03.2015 r.
poinformował Zamawiającego, że ww. oprogramowanie spełnia wymogi opisu przedmiotu
zamówienia bez wykupienia dodatkowej licencji. Zgodnie jednak z otrzymanym stanowiskiem
Microsoft Poiska w przedmiotowym postępowaniu wymagana jest dodatkowa licencja -
Rental Rights. Wobec powyższego Zamawiający opierając się na stanowisku Microsoft
Polska uznaje, że oferowane oprogramowanie nie spełnia wymogów licencji określonych w
opisie przedmiotu zamówienia i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp odrzuca ofertę”.
Jak Zamawiający wskazywał w powyżej przytoczonych wyjaśnieniach, nie można mówić o
niezgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, jako, że oprogramowanie Windows 8.1
posiada wszystkie wymagane licencje. Najważniejszą kwestią wymagającą podkreślenia jest
fakt, iż Odwołujący złożył ofertę spełniając cel gospodarczy przedstawiony w SIWZ. Celem
Zamawiającego było udostępnienie komputerów mieszkańcom gminy, z których mieszkańcy
będą jedynie korzystali. Do umożliwienia korzystania z komputerów, nie jest wymagane
posiadanie licencji Rental Rights. Licencja ta, służy do zupełnie innych celów, a mianowicie
do transakcji najmu czy też leasingu produktów Microsoft. W tym konkretnym przypadku nie
mamy do czynienia z najmem ani leasingiem. Należy zatem uznać, że Zamawiający
niewłaściwie interpretuje stanowisko Microsoft Polska, na którego treść powołał się w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z
dokumentu tego nie wynika, że wymagana jest licencja - Rental Rights dla umożliwienia
korzystania z komputerów przez beneficjentów.
Zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie Windows 8.1 w zupełności spełnia
wszystkie wymagania przedstawione w SIWZ oraz OPZ, gdyż umożliwia użyczenie
komputerów wraz z oprogramowaniem i korzystanie z nich przez beneficjentów. Oznacza to,
iż niepotrzebne było dodatkowe dokupienie licencji Rental Rights.
Cytując zapisy siwz przedmiotem zamówienia jest między innymi dostawa „Oprogramowania
wraz z licencją na użyczenie dla BO i jednostek - 347 kpl”. Jak wynika z powyższego zapisu,
przedmiotem zamówienia jest dostawa oprogramowania wraz z licencją na użyczenie.
Potwierdza to, iż licencja Rental Rights nie była wymagana przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje że w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 1 marca 2015 r. Zamawiający-
zwrócił tam uwagę na to, iż zgodnie ze specyfikacją techniczną Wykonawca powinien
zaoferować oprogramowanie z licencją na korzystanie z dostarczonych systemów
operacyjnych i oprogramowania biurowego na czas nieoznaczony, w sposób nie naruszający
praw osób trzecich oraz uprawniać Zamawiającego bez dodatkowych kosztów, do
wielokrotnego przekazywania oprogramowania na dowolny okres beneficjentom projektu
(gospodarstwa domowe) na podstawie umów użyczenia.
Tymczasem z umowy licencyjnej dotyczącej oprogramowania Microsoft Windows 8.1
(załączonej do odwołania) wynika, iż Odwołujący spełniając wymagania z SIWZ ti.
dostarczając komputery do dalszego użyczenia ich beneficjentom, nie potrzebuje żadnej
dodatkowej licencji w tym też licencji Rental Rights.
Oferta Odwołującego jest więc całkowicie zgodna z SIWZ oraz jest korzystniejsza cenowo od
oferty wybranej jako najkorzystniejsza. W ofercie MAXTO Sp. z o.o. S.K.A., wybranej jako
najkorzystniejsza, zaproponowana cena brutto wynosiła 1.426.970,97 PLN zaś Odwołujący
zaproponował cenę 1.190.332,50 PLN. Gwarancja w odniesieniu do komputerów
przenośnych wynosiła tyle samo, a mianowicie 2 lata. Gdyby oferta Odwołującego nie
została odrzucona, byłaby ona korzystniejsza od oferty wybranej.
Załączono wydruk umowy licencyjnej dotyczącej oprogramowania Microsoft Windows 8.1.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego – wykonawca
Pidikom sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie wniósł o rozstrzygnięcie odwołania na
korzyść odwołującego. Wskazał, że brak licencji dla oprogramowania Windows 8.1.
zamawiający zarzucił także przestępującemu i na tej podstawie odrzucił ofertę.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Nbit s.j. P. I., J. J. z
siedzibą w Chorzowie wniósł o przychylne rozpatrzenie odwołania na korzyść odwołującego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na opis przedmiotu zamówienia, w
którym w części II – „Oprogramowanie operacyjne i biurowe wraz licencją użyczenia o ile jest
wymagana przez producenta” wskazano, że wykonawca powinien zaoferować
oprogramowanie z licencją na korzystanie z dostarczonych systemów operacyjnych i
oprogramowania biurowego na czas nieznaczony, w sposób nie naruszający praw osób
trzecich oraz uprawniać zamawiającego bez dodatkowych kosztów, do wielokrotnego
przekazywania oprogramowania na dowolny okres beneficjentom projektu (gospodarstwa
domowe) na podstawie umów użyczenia.
Odwołujący w pozycji 2 w kolumnie 2 formularza ofertowego uzupełnił dane dotyczące:
„Oprogramowania wraz z licencją na użyczenie dla BO i jednostek i wskazał
oprogramowanie operacyjne jako Microsoft Windows 8.1 x64 PRO PL nr S26391-F1800-
E100.
Wobec braku informacji dotyczących wymaganych licencji zamawiający zwrócił się o
wyjaśnienie, gdzie w ofercie znajduje się informacja o wymaganej licencji na użyczenie lub
informacja, że producent nie wymaga takiej licencji. W odpowiedzi odwołujący poinformował,że nie wskazywał dodatkowych licencji, gdyż standardowa umowa licencyjna oferowanego
oprogramowania Windows 8.1 umożliwia jego przekazywanie w sposób zgodny z
wymaganiami zamawiającego. W kolejnym piśmie wykonawca potwierdził, że nie oferujeżadnej dodatkowej licencji i załączył przygotowaną na jego zlecenie opinię prawną mającą
potwierdzić to stanowisko. Argumentację odwołującego zamawiający uznał za pozbawioną
dowodów wymaganych w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający przedstawił treść umowy licencyjnej dotyczącej oprogramowania Microsoft
zawartą z Microsoft, producentem oprogramowania lub osobą bądź firmą instalującą
oprogramowanie Windows 8.1 wskazując m.in.: „ Licencjobiorca może przypisać
oprogramowanie bezpośrednio do innego użytkownika wyłącznie razem z licencjonowanym
komputerem. Musi do obejmować przeniesienie oprogramowania, dowodu zakupu oraz
oryginalnej etykiety systemu Windows z kluczem produktu, jeśli została dostarczona
licencjobiorcy wraz z komputerem. Licencjobiorca nie może zachować żadnych kopii
oprogramowania ani jakichkolwiek wcześniejszych wersji. /…/ W szczególności licencja
zakazu je licencjobiorcy: oddzielnego wirtualizowania lub korzystania z funkcji
oprogramowania, publikowania, kopiowania (w celu innym niż wykonanie dozwolonych kopii
zapasowych), wypożyczania, wynajmowania lub wydzierżawiania oprogramowania,
przenoszenia lub przepisywania oprogramowania (poza przypadkami dozwolonymi niniejszą
umową)/…/.
W świetle powołanych zapisów umowy licencyjnej i wyjaśnień zamawiający stwierdził, że
stanowisko wykonawcy dotyczy wyłącznie przenoszenia czyli przekazania na własność
oprogramowania wraz ze sprzętem. Natomiast wymagał oprogramowania wraz z licencją na
wielokrotne jego przekazywanie na dowolny okres beneficjentom projektu na podstawie
umów użyczenia. W tym stanie właścicielem oprogramowania i sprzętu pozostaje cały czas
zamawiający, a beneficjent jest użytkownikiem. Takiego uprawnienia do użytkowania na
czas nieoznaczony nie daje oferowana przez odwołującego licencja dla oprogramowania
Microsoft Windows 8.1 x64 PRO PL.
Zamawiający dnia 9.03.2015 r. wystąpił pisemnie do Microsoft Polska sp. z o.o. o
wyjaśnienie, czy oferowane przez dwóch wykonawców, w tym odwołującego,
oprogramowanie systemowe, wskazując ich oznaczenie zgodne z ofertą, zawiera
uprawnienia umożliwiające zamawiającemu jego użyczanie beneficjentom projektu zgodnie z
warunkami siwz. Prosił także o wskazanie ewentualnych dodatkowych licencji, które
zapewnią zamawiającemu taką możliwość.
W odpowiedzi Microsoft Polska sp. z o.o. stwierdziła, cytując wymóg siwz dotyczący
wymogów licencji odnoszonych do przedmiotu zamówienia, że „Jeżeli chodzi o system
operacyjny Microsoftu to tylko licencja Rental Rights dołączona do systemu operacyjnego
pozwala na takie użytkowanie przez państwa systemów.”
Mając to na uwadze zamawiający odrzucił ofertę odwołującego.
Ponadto zamawiający stwierdził, że ewentualne nakazanie ponownego badania i oceny
ofert, w tym oferty odwołującego, nie zmieniłoby wyniku postępowania, gdyż ważność tej
oferty upłynęła jeszcze przed wniesieniem odwołania (upłynął termin związania ofertą).
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - wykonawca
Maxto sp. z o. o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że
zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z siwz. Stwierdził, że
oferowane przez odwołującego oprogramowanie nie spełnia wymogów licencyjnych
określonych przez zamawiającego, o czym zamawiający poinformował w zawiadomieniu o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
W toku rozpraw strony i uczestnicy podtrzymali stanowiska.
Odwołujący
przypomniał, że w SIWZ i OPZ jednoznacznie wskazywano, iż chodzi o
użyczenie oprogramowania tj. nieodpłatne oddanie do używania w odróżnieniu od Rental
Rights, które dotyczy udostępnienia o charakterze komercyjnym (np. najem, leasing,
dzierżawa). Poddał w wątpliwość wartość dowodową dokumentu uzyskanego przez
Zamawiającego z firmy Microsoft, a podpisanego przez P. K. zatrudnionego wolskiej spółce.
Zauważył,że
w
postępowaniu
4
wykonawców
złożyło analogicznie oferty, a jako profesjonaliści mają podobną wiedzę, co do zbędności
licencji Rental Rights w tym postępowaniu. Odnosząc się do pisma na podstawie którego
Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty, wskazałe na tabelę w nim zawartą, w tym
program Windows 8.1 Pro z oznaczeniem (K,KN), które rzeczywiście wymagają licencji,
natomiast Odwołujący zaoferował Windows 8.1 Pro, lecz nie K,KN, tj. nie wymagające
uzyskania dodatkowej licencji. Wskazał na OPZ II a punkt 6, gdzie wymaga się m.in.
odtwarza multimedialnego, a takiego nie posiadają oprogramowania ze wskazaniem K,KN.
Złożył wydruk ze strony Microsoft, ze wskazaniem funkcjonalności zaoferowanego przez
niego oprogramowania jako zgodnego z SIWZ, na poparcie stanowiska wskazał na wyrok
KIO 1786/14 wydany w analogicznych okolicznościach faktycznych i prawnych. Zauważył, że
w przedstawionych na rozprawie pismach Micorsoft podkreśla się ogólny charakter
zawartych tam informacji. W odniesieniu do kwestionowanego przez Zamawiającego
interesu Odwołującego stwierdził, że nie jest przesądzony wynik postępowania w razie
ponownej oceny ofert, co można wnioskować już na podstawie treści uzasadnienia informacji
o wyniku postępowania.
Przystępujący Nbit w pełni podzielił stanowisko Odwołującego.
Zamawiający stwierdził, że zwrócił się oficjalnie do firmy MS Polska i otrzymał
odpowiedź
od
uprawnionej
osoby.
Złożył
do
akt
„Komunikat
w sprawie przekazywania oprogramowania komputerowego ostatecznym użytkownikom…”
wydane przez Władzę wdrażającą programy, do których należy także przedmiot zamówienia
oraz dwa wydruki ze strony Microsoft zawierające stanowisko dotyczące licencji. Stwierdził,że powołany przez Odwołującego wyrok KIO wydany został w odmiennym stanie
faktycznym, w szczególności w tamtym postępowaniu, nie wymagano od wykonawcówżadnych
licencji,
a
zamawiający
nie
dokonywał
wyjaśnień,
co
do
potrzeby
dysponowania takowymi. Wskazał, że pismo z MS zawiera w części końcowej
sformułowanie o stosowaniu licencji, także przy celach niekomercyjnych. Podnosi brak
interesu po stronie Odwołującego, który wniósł odwołanie po upływie terminu związania
ofertą. Zauważył, że w razie uwzględnienia odwołania Odwołujący zająłby zapewne 3
miejsce w rankingu oceny ofert. Stwierdził, że w odróżnieniu od ogólnych informacji firmy
Microsoft zawartych w złożonych pismach w tym postępowaniu, otrzymał konkretne
stanowisko w odpowiedzi na przedstawiony opis wymogu w SIWZ.
Przystępujący Maxto stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił dowodu na
okoliczność zgodności jego oferty z SIWZ. Wskazał na załącznik do odwołania i str. 3, z
której wynika, iż licencja nie dotyczy wyłącznie odpłatnego nabywania uprawnień do
oprogramowania. Na tę okoliczność wskazał także na treść pisma z 1 lipca 2013 r.
złożonego przez Zamawiającego. Wskazał na ryzyko Zamawiającego w sytuacji naruszenia
prawa przez wykonawców oferujących wykonanie przedmiotu zamówienia bez stosownych
uprawnień ze strony właściciela oprogramowania. Wskazany na rozprawie wyrok Izby uznał
za nieprzydatny w okolicznościach niniejszego postępowania.
Wskazał, że obydwie strony przedstawiały szereg dokumentów w formie wyłącznie wydruku
lub maszynopisu, a ocena wartości dowodowej w oparciu o formę powinna być równorzędna.
Przypomniał o upływie terminu związania ofertą złożoną przez odwołującego,
co powinno prowadzić do wniosku o braku interesu w rozumieniu art. 179 lub brak wpływu
na wynik postępowania z wyżej wskazanej przyczyny.
Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestników, biorąc pod
uwagę stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, a także postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty odwołującego, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Skład orzekający uznaje, że wbrew twierdzeniom zamawiającego i przystępującego
odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania tj. interes w uzyskaniu zamówienia
publicznego określony w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Brak jest również podstaw do
odrzucenia odwołania z argumentacją przedstawioną przez przystępującego do
postępowania po stronie zamawiającego, iż z uwagi na upływ terminu związania ofertą, w
rzeczywistości przerwę w takim terminie, stanowi o uznaniu, iż wykonawca jest podmiotem
nieuprawnionym w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp.
Należy zauważyć, że odwołanie przysługuje od dokonanej czynności zamawiającego lub
zaniechań czynności, do jakich zamawiającego obligują przepisy prawa. W sprawie
rozpatrywanej czynnością zamawiającego, od której został wniesiony środek ochrony
prawnej, jest odrzucenie oferty wykonawcy uznanej przez zamawiającego za niezgodną z
treścią siwz.
Izba rozpatrzyła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
W ocenie składu orzekającego zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy nie naruszył
przepisu ustawy wskazanego w zdaniu poprzednim. Biorąc pod uwagę stanowisko firmy
Microsoft dotyczące okoliczności zaistnienia potrzeby uzyskania licencji należy zauważyć, że
licencja Rental Rights, której brak podnosi zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego
nie dotyczy wyłącznie transakcji komercyjnych i dotyczących umów odpłatnych tj. dzierżawy,
najmu, leasingu lecz także udostępniania oprogramowania w celach niekomercyjnych tj.
takich jak w odniesieniu do przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zarówno ogólne zasady użyczania komputerów z oprogramowaniem
Microsoft zawarte w piśmie właściciela oprogramowania z dnia 1 lipca 2013 r., jak i
wyjaśnienie Microsoft Polska udzielone zamawiającemu w toku niniejszego postępowania
wskazują, że także niekomercyjne udostępnienie komputerów z oprogramowaniem
Windows stosuje się także w przypadku ich wypożyczania. Niesposób nie zauważyć, że
określenie wypożyczenie rzeczy jest potocznie stosowane na oznaczenie użyczenia w
rozumieniu kodeksu cywilnego tj. rodzaju umowy określonej poprawnie w siwz.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający uznaje, że zamawiający prawidłowo posiłkując
się stanowiskiem firmy Microsoft – właściciela praw do przedmiotowego oprogramowania -
dokonał aktów należytej staranności w badaniu ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z
jednoczesnym podjęciem czynności odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp nie został udowodniony.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………………….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SOFTRIX G. L., ul. Traugutta 61, 26-
600 Radom
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SOFTRIX G. L., ul. Traugutta 61, 26-600 Radom tytułem wpisu od odwołania.
2.1.
zasądza od
SOFTRIX G. L., ul. Traugutta 61, 26-600 Radom na rzecz
Powiatu Białobrzeskiego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 755/15
Uzasadnienie
Powiat Białobrzeski prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na dostawę
laptopów, routerów, oprogramowania wraz z instalacją, usługą serwisową i modernizacją
sprzętu w ramach realizacji projektu pod nazwą „Stop wykluczeniu cyfrowemu w Powiecie
Białobrzeskim” (nr sprawy: 5/POIG- 8.3/2014)
Odwołujący: SOFTRIX G. L. z siedzibą w Radomiu wniósł odwołanie i zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. polegające na niezasadnym
odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania wskazującym jako podstawę odrzucenia
niezgodność oferty z SIWZ polegającą na tym, iż oferowane przez Odwołującego
oprogramowanie nie spełnia wymogów licencji określonych w opisie przedmiotu zamówienia
co jest niezgodne ze stanem faktycznym i co Odwołujący wykazuje w uzasadnieniu.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,
3.
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazuje, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa zamówień
publicznych. Oferta Odwołującego jest ofertą tańszą od oferty wybranej jako
najkorzystniejsza i gdyby nie jej odrzucenie przez Zamawiającego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza biorąc pod uwagę wszystkie kryteria oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W piśmie z dnia 3 kwietnia 2015 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o podstawie odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał,że odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, wskazując na niezgodność oferty z SIWZ polegającą na tym, iż oferowane przez
Odwołującego oprogramowanie nie spełnia wymogów licencji określonych w opisie
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
naruszył ten przepis, gdyż brak było ku temu podstaw.
Odwołujący dwukrotnie był wzywany do złożenia wyjaśnień w dniu 1 marca 2015 r. oraz w
dniu 24 marca 2015 r. i za każdym razem w pełni udzielił wyjaśnień, przedstawiając
dodatkowo dowody na poparcie swoich twierdzeń.
W pierwszym wezwaniu z dnia 1 marca 2015r., w punkcie 2 wezwania, Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, gdzie w ofercie znajduje się informacja o wymaganym
oprogramowaniu oraz licencji na użyczenie dla BO (beneficjenta ostatecznego) i jednostek
lub informacji, że producent nie wymaga takiej licencji.
Dnia 3 marca 2015 r., Odwołujący udzielił wyczerpującej odpowiedzi, gdzie wskazał między
innymi, iż przedmiotowa umowa licencyjna dotycząca oprogramowania Microsoft Windows
8.1. stanowi, że licencjobiorca może upoważnić inne osoby do korzystania z
oprogramowania w zakresie uzyskanej licencji. W związku powyższym Wykonawca nie
wpisywał dodatkowych licencji z uwagi na fakt, iż umowa licencyjna oprogramowania
Windows 8.1 umożliwia przekazywanie oprogramowania.
Następnie, w drugim wezwaniu z dnia 24 marca 2015 r., Zamawiający ponownie wezwał do
złożenia wyjaśnień dotyczących licencji na użyczenie dla BO i jednostek dla zaoferowanego
oprogramowania. Odwołujący udzielił wyczerpującej odpowiedzi, ponownie wskazując, iż dla
systemu Windows 8.1, który będzie przekazywany innym użytkownikom, nie jest wymagane
wykupienie dodatkowej licencji. Dodatkowo, Odwołujący załączył do wyjaśnień opinię
niezależnego radcy prawnego potwierdzającą przedstawione stanowisko w sprawie.
W dniu 3 kwietnia 2015 zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty wskazując w uzasadnieniu, że „Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 27.03.2015 r.
poinformował Zamawiającego, że ww. oprogramowanie spełnia wymogi opisu przedmiotu
zamówienia bez wykupienia dodatkowej licencji. Zgodnie jednak z otrzymanym stanowiskiem
Microsoft Poiska w przedmiotowym postępowaniu wymagana jest dodatkowa licencja -
Rental Rights. Wobec powyższego Zamawiający opierając się na stanowisku Microsoft
Polska uznaje, że oferowane oprogramowanie nie spełnia wymogów licencji określonych w
opisie przedmiotu zamówienia i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp odrzuca ofertę”.
Jak Zamawiający wskazywał w powyżej przytoczonych wyjaśnieniach, nie można mówić o
niezgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, jako, że oprogramowanie Windows 8.1
posiada wszystkie wymagane licencje. Najważniejszą kwestią wymagającą podkreślenia jest
fakt, iż Odwołujący złożył ofertę spełniając cel gospodarczy przedstawiony w SIWZ. Celem
Zamawiającego było udostępnienie komputerów mieszkańcom gminy, z których mieszkańcy
będą jedynie korzystali. Do umożliwienia korzystania z komputerów, nie jest wymagane
posiadanie licencji Rental Rights. Licencja ta, służy do zupełnie innych celów, a mianowicie
do transakcji najmu czy też leasingu produktów Microsoft. W tym konkretnym przypadku nie
mamy do czynienia z najmem ani leasingiem. Należy zatem uznać, że Zamawiający
niewłaściwie interpretuje stanowisko Microsoft Polska, na którego treść powołał się w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z
dokumentu tego nie wynika, że wymagana jest licencja - Rental Rights dla umożliwienia
korzystania z komputerów przez beneficjentów.
Zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie Windows 8.1 w zupełności spełnia
wszystkie wymagania przedstawione w SIWZ oraz OPZ, gdyż umożliwia użyczenie
komputerów wraz z oprogramowaniem i korzystanie z nich przez beneficjentów. Oznacza to,
iż niepotrzebne było dodatkowe dokupienie licencji Rental Rights.
Cytując zapisy siwz przedmiotem zamówienia jest między innymi dostawa „Oprogramowania
wraz z licencją na użyczenie dla BO i jednostek - 347 kpl”. Jak wynika z powyższego zapisu,
przedmiotem zamówienia jest dostawa oprogramowania wraz z licencją na użyczenie.
Potwierdza to, iż licencja Rental Rights nie była wymagana przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje że w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 1 marca 2015 r. Zamawiający-
zwrócił tam uwagę na to, iż zgodnie ze specyfikacją techniczną Wykonawca powinien
zaoferować oprogramowanie z licencją na korzystanie z dostarczonych systemów
operacyjnych i oprogramowania biurowego na czas nieoznaczony, w sposób nie naruszający
praw osób trzecich oraz uprawniać Zamawiającego bez dodatkowych kosztów, do
wielokrotnego przekazywania oprogramowania na dowolny okres beneficjentom projektu
(gospodarstwa domowe) na podstawie umów użyczenia.
Tymczasem z umowy licencyjnej dotyczącej oprogramowania Microsoft Windows 8.1
(załączonej do odwołania) wynika, iż Odwołujący spełniając wymagania z SIWZ ti.
dostarczając komputery do dalszego użyczenia ich beneficjentom, nie potrzebuje żadnej
dodatkowej licencji w tym też licencji Rental Rights.
Oferta Odwołującego jest więc całkowicie zgodna z SIWZ oraz jest korzystniejsza cenowo od
oferty wybranej jako najkorzystniejsza. W ofercie MAXTO Sp. z o.o. S.K.A., wybranej jako
najkorzystniejsza, zaproponowana cena brutto wynosiła 1.426.970,97 PLN zaś Odwołujący
zaproponował cenę 1.190.332,50 PLN. Gwarancja w odniesieniu do komputerów
przenośnych wynosiła tyle samo, a mianowicie 2 lata. Gdyby oferta Odwołującego nie
została odrzucona, byłaby ona korzystniejsza od oferty wybranej.
Załączono wydruk umowy licencyjnej dotyczącej oprogramowania Microsoft Windows 8.1.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego – wykonawca
Pidikom sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie wniósł o rozstrzygnięcie odwołania na
korzyść odwołującego. Wskazał, że brak licencji dla oprogramowania Windows 8.1.
zamawiający zarzucił także przestępującemu i na tej podstawie odrzucił ofertę.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Nbit s.j. P. I., J. J. z
siedzibą w Chorzowie wniósł o przychylne rozpatrzenie odwołania na korzyść odwołującego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na opis przedmiotu zamówienia, w
którym w części II – „Oprogramowanie operacyjne i biurowe wraz licencją użyczenia o ile jest
wymagana przez producenta” wskazano, że wykonawca powinien zaoferować
oprogramowanie z licencją na korzystanie z dostarczonych systemów operacyjnych i
oprogramowania biurowego na czas nieznaczony, w sposób nie naruszający praw osób
trzecich oraz uprawniać zamawiającego bez dodatkowych kosztów, do wielokrotnego
przekazywania oprogramowania na dowolny okres beneficjentom projektu (gospodarstwa
domowe) na podstawie umów użyczenia.
Odwołujący w pozycji 2 w kolumnie 2 formularza ofertowego uzupełnił dane dotyczące:
„Oprogramowania wraz z licencją na użyczenie dla BO i jednostek i wskazał
oprogramowanie operacyjne jako Microsoft Windows 8.1 x64 PRO PL nr S26391-F1800-
E100.
Wobec braku informacji dotyczących wymaganych licencji zamawiający zwrócił się o
wyjaśnienie, gdzie w ofercie znajduje się informacja o wymaganej licencji na użyczenie lub
informacja, że producent nie wymaga takiej licencji. W odpowiedzi odwołujący poinformował,że nie wskazywał dodatkowych licencji, gdyż standardowa umowa licencyjna oferowanego
oprogramowania Windows 8.1 umożliwia jego przekazywanie w sposób zgodny z
wymaganiami zamawiającego. W kolejnym piśmie wykonawca potwierdził, że nie oferujeżadnej dodatkowej licencji i załączył przygotowaną na jego zlecenie opinię prawną mającą
potwierdzić to stanowisko. Argumentację odwołującego zamawiający uznał za pozbawioną
dowodów wymaganych w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający przedstawił treść umowy licencyjnej dotyczącej oprogramowania Microsoft
zawartą z Microsoft, producentem oprogramowania lub osobą bądź firmą instalującą
oprogramowanie Windows 8.1 wskazując m.in.: „ Licencjobiorca może przypisać
oprogramowanie bezpośrednio do innego użytkownika wyłącznie razem z licencjonowanym
komputerem. Musi do obejmować przeniesienie oprogramowania, dowodu zakupu oraz
oryginalnej etykiety systemu Windows z kluczem produktu, jeśli została dostarczona
licencjobiorcy wraz z komputerem. Licencjobiorca nie może zachować żadnych kopii
oprogramowania ani jakichkolwiek wcześniejszych wersji. /…/ W szczególności licencja
zakazu je licencjobiorcy: oddzielnego wirtualizowania lub korzystania z funkcji
oprogramowania, publikowania, kopiowania (w celu innym niż wykonanie dozwolonych kopii
zapasowych), wypożyczania, wynajmowania lub wydzierżawiania oprogramowania,
przenoszenia lub przepisywania oprogramowania (poza przypadkami dozwolonymi niniejszą
umową)/…/.
W świetle powołanych zapisów umowy licencyjnej i wyjaśnień zamawiający stwierdził, że
stanowisko wykonawcy dotyczy wyłącznie przenoszenia czyli przekazania na własność
oprogramowania wraz ze sprzętem. Natomiast wymagał oprogramowania wraz z licencją na
wielokrotne jego przekazywanie na dowolny okres beneficjentom projektu na podstawie
umów użyczenia. W tym stanie właścicielem oprogramowania i sprzętu pozostaje cały czas
zamawiający, a beneficjent jest użytkownikiem. Takiego uprawnienia do użytkowania na
czas nieoznaczony nie daje oferowana przez odwołującego licencja dla oprogramowania
Microsoft Windows 8.1 x64 PRO PL.
Zamawiający dnia 9.03.2015 r. wystąpił pisemnie do Microsoft Polska sp. z o.o. o
wyjaśnienie, czy oferowane przez dwóch wykonawców, w tym odwołującego,
oprogramowanie systemowe, wskazując ich oznaczenie zgodne z ofertą, zawiera
uprawnienia umożliwiające zamawiającemu jego użyczanie beneficjentom projektu zgodnie z
warunkami siwz. Prosił także o wskazanie ewentualnych dodatkowych licencji, które
zapewnią zamawiającemu taką możliwość.
W odpowiedzi Microsoft Polska sp. z o.o. stwierdziła, cytując wymóg siwz dotyczący
wymogów licencji odnoszonych do przedmiotu zamówienia, że „Jeżeli chodzi o system
operacyjny Microsoftu to tylko licencja Rental Rights dołączona do systemu operacyjnego
pozwala na takie użytkowanie przez państwa systemów.”
Mając to na uwadze zamawiający odrzucił ofertę odwołującego.
Ponadto zamawiający stwierdził, że ewentualne nakazanie ponownego badania i oceny
ofert, w tym oferty odwołującego, nie zmieniłoby wyniku postępowania, gdyż ważność tej
oferty upłynęła jeszcze przed wniesieniem odwołania (upłynął termin związania ofertą).
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - wykonawca
Maxto sp. z o. o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że
zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z siwz. Stwierdził, że
oferowane przez odwołującego oprogramowanie nie spełnia wymogów licencyjnych
określonych przez zamawiającego, o czym zamawiający poinformował w zawiadomieniu o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
W toku rozpraw strony i uczestnicy podtrzymali stanowiska.
Odwołujący
przypomniał, że w SIWZ i OPZ jednoznacznie wskazywano, iż chodzi o
użyczenie oprogramowania tj. nieodpłatne oddanie do używania w odróżnieniu od Rental
Rights, które dotyczy udostępnienia o charakterze komercyjnym (np. najem, leasing,
dzierżawa). Poddał w wątpliwość wartość dowodową dokumentu uzyskanego przez
Zamawiającego z firmy Microsoft, a podpisanego przez P. K. zatrudnionego wolskiej spółce.
Zauważył,że
w
postępowaniu
4
wykonawców
złożyło analogicznie oferty, a jako profesjonaliści mają podobną wiedzę, co do zbędności
licencji Rental Rights w tym postępowaniu. Odnosząc się do pisma na podstawie którego
Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty, wskazałe na tabelę w nim zawartą, w tym
program Windows 8.1 Pro z oznaczeniem (K,KN), które rzeczywiście wymagają licencji,
natomiast Odwołujący zaoferował Windows 8.1 Pro, lecz nie K,KN, tj. nie wymagające
uzyskania dodatkowej licencji. Wskazał na OPZ II a punkt 6, gdzie wymaga się m.in.
odtwarza multimedialnego, a takiego nie posiadają oprogramowania ze wskazaniem K,KN.
Złożył wydruk ze strony Microsoft, ze wskazaniem funkcjonalności zaoferowanego przez
niego oprogramowania jako zgodnego z SIWZ, na poparcie stanowiska wskazał na wyrok
KIO 1786/14 wydany w analogicznych okolicznościach faktycznych i prawnych. Zauważył, że
w przedstawionych na rozprawie pismach Micorsoft podkreśla się ogólny charakter
zawartych tam informacji. W odniesieniu do kwestionowanego przez Zamawiającego
interesu Odwołującego stwierdził, że nie jest przesądzony wynik postępowania w razie
ponownej oceny ofert, co można wnioskować już na podstawie treści uzasadnienia informacji
o wyniku postępowania.
Przystępujący Nbit w pełni podzielił stanowisko Odwołującego.
Zamawiający stwierdził, że zwrócił się oficjalnie do firmy MS Polska i otrzymał
odpowiedź
od
uprawnionej
osoby.
Złożył
do
akt
„Komunikat
w sprawie przekazywania oprogramowania komputerowego ostatecznym użytkownikom…”
wydane przez Władzę wdrażającą programy, do których należy także przedmiot zamówienia
oraz dwa wydruki ze strony Microsoft zawierające stanowisko dotyczące licencji. Stwierdził,że powołany przez Odwołującego wyrok KIO wydany został w odmiennym stanie
faktycznym, w szczególności w tamtym postępowaniu, nie wymagano od wykonawcówżadnych
licencji,
a
zamawiający
nie
dokonywał
wyjaśnień,
co
do
potrzeby
dysponowania takowymi. Wskazał, że pismo z MS zawiera w części końcowej
sformułowanie o stosowaniu licencji, także przy celach niekomercyjnych. Podnosi brak
interesu po stronie Odwołującego, który wniósł odwołanie po upływie terminu związania
ofertą. Zauważył, że w razie uwzględnienia odwołania Odwołujący zająłby zapewne 3
miejsce w rankingu oceny ofert. Stwierdził, że w odróżnieniu od ogólnych informacji firmy
Microsoft zawartych w złożonych pismach w tym postępowaniu, otrzymał konkretne
stanowisko w odpowiedzi na przedstawiony opis wymogu w SIWZ.
Przystępujący Maxto stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił dowodu na
okoliczność zgodności jego oferty z SIWZ. Wskazał na załącznik do odwołania i str. 3, z
której wynika, iż licencja nie dotyczy wyłącznie odpłatnego nabywania uprawnień do
oprogramowania. Na tę okoliczność wskazał także na treść pisma z 1 lipca 2013 r.
złożonego przez Zamawiającego. Wskazał na ryzyko Zamawiającego w sytuacji naruszenia
prawa przez wykonawców oferujących wykonanie przedmiotu zamówienia bez stosownych
uprawnień ze strony właściciela oprogramowania. Wskazany na rozprawie wyrok Izby uznał
za nieprzydatny w okolicznościach niniejszego postępowania.
Wskazał, że obydwie strony przedstawiały szereg dokumentów w formie wyłącznie wydruku
lub maszynopisu, a ocena wartości dowodowej w oparciu o formę powinna być równorzędna.
Przypomniał o upływie terminu związania ofertą złożoną przez odwołującego,
co powinno prowadzić do wniosku o braku interesu w rozumieniu art. 179 lub brak wpływu
na wynik postępowania z wyżej wskazanej przyczyny.
Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestników, biorąc pod
uwagę stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, a także postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty odwołującego, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Skład orzekający uznaje, że wbrew twierdzeniom zamawiającego i przystępującego
odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania tj. interes w uzyskaniu zamówienia
publicznego określony w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Brak jest również podstaw do
odrzucenia odwołania z argumentacją przedstawioną przez przystępującego do
postępowania po stronie zamawiającego, iż z uwagi na upływ terminu związania ofertą, w
rzeczywistości przerwę w takim terminie, stanowi o uznaniu, iż wykonawca jest podmiotem
nieuprawnionym w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp.
Należy zauważyć, że odwołanie przysługuje od dokonanej czynności zamawiającego lub
zaniechań czynności, do jakich zamawiającego obligują przepisy prawa. W sprawie
rozpatrywanej czynnością zamawiającego, od której został wniesiony środek ochrony
prawnej, jest odrzucenie oferty wykonawcy uznanej przez zamawiającego za niezgodną z
treścią siwz.
Izba rozpatrzyła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
W ocenie składu orzekającego zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy nie naruszył
przepisu ustawy wskazanego w zdaniu poprzednim. Biorąc pod uwagę stanowisko firmy
Microsoft dotyczące okoliczności zaistnienia potrzeby uzyskania licencji należy zauważyć, że
licencja Rental Rights, której brak podnosi zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego
nie dotyczy wyłącznie transakcji komercyjnych i dotyczących umów odpłatnych tj. dzierżawy,
najmu, leasingu lecz także udostępniania oprogramowania w celach niekomercyjnych tj.
takich jak w odniesieniu do przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zarówno ogólne zasady użyczania komputerów z oprogramowaniem
Microsoft zawarte w piśmie właściciela oprogramowania z dnia 1 lipca 2013 r., jak i
wyjaśnienie Microsoft Polska udzielone zamawiającemu w toku niniejszego postępowania
wskazują, że także niekomercyjne udostępnienie komputerów z oprogramowaniem
Windows stosuje się także w przypadku ich wypożyczania. Niesposób nie zauważyć, że
określenie wypożyczenie rzeczy jest potocznie stosowane na oznaczenie użyczenia w
rozumieniu kodeksu cywilnego tj. rodzaju umowy określonej poprawnie w siwz.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający uznaje, że zamawiający prawidłowo posiłkując
się stanowiskiem firmy Microsoft – właściciela praw do przedmiotowego oprogramowania -
dokonał aktów należytej staranności w badaniu ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z
jednoczesnym podjęciem czynności odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp nie został udowodniony.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
- Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
- Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
