rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-06
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 830/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę

BikeU Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego -
Miasto Łódź - Zarząd Dróg i Transportu z Łodzi,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
BikeU Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy),
uiszczoną
przez
wykonawcę

BikeU Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
BikeU Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego -
Miasto Łódź - Zarząd Dróg i Transportu z siedzibą w Łodzi kwotę
2 952 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Łodzi.

Przewodniczący: ………………….……



Sygn. akt: KIO 830/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Miasto Łódź – Zarząd Dróg i
Transportu z Łodzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wykonanie usługi polegającej na uruchomieniu
oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu o nazwie Łódzki Rower Publiczny.”
Odwołujący BikeU sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [wykonawca BikeU] wniósł odwołanie w
piśmie z dnia 22 kwietnia 2014 r. od czynności Zamawiającego polegających na
unieważnieniu w dniu 13 kwietnia 2015 r. wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej z dnia 2 kwietnia 2015 r., wykluczeniu Odwołującego z postępowania i
uznaniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp za odrzuconą oraz od czynności
unieważnienia tego postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższym czynnościom
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp z uwagi na wykluczenie Odwołującego z postępowania podczas,
gdy spełnił (i spełnia) wszystkie warunki udziału w postępowaniu i brak było przesłanek do
podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy;
2. art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp z uwagi na wykluczenie Odwołującego z postępowania, podczas
gdy złożył on prawdziwe informacje, a zatem brak było przesłanek do dokonania takiej
czynności;
3. art. 24 ust. 4 Pzp z uwagi na uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą w sytuacji, gdy
decyzja o wykluczeniu wykonawcy została podjęta z rażącym naruszeniem przepisów
ustawy Pzp, w szczególności brak było podstaw do zastosowania dyspozycji art. 24 ust. 2
pkt 3 lub art. 24 ust. 2 pkt 4 powołanej ustawy;
4. art. 93 ust 1 pkt 1) Pzp z uwagi na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu;
5. art. 93 ust 1 pkt 7) Pzp z uwagi na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, podczas gdy nie zaistniała niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
6. art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia;
7. art. 26 ust. 4 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w sytuacji, w której kwestia prawdziwości wykazu usług oraz udostępnienia zasobów w
postaci wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci budziła wątpliwości Zamawiającego;
8. art. 26 ust. 2b Pzp z uwagi na uznanie za nieprawidłowe zobowiązania do udostępnienia
potencjału w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia podczas gdy dołączone do

oferty Odwołującego zobowiązanie było prawidłowe, ważne, wiążące i zgodne z
przepisami Pzp oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia;
9. art. 22 ust. 1 Pzp z uwagi na uznanie, że Odwołujący nie może ubiegać się o zamówienie,
gdyż nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy z dokumentacji
postępowania wynika, że wykonawca BikeU spełnił (i nadal spełnia) warunki udziału w
postępowaniu;
10. naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie rzetelnej oceny i badania oferty
wykonawcy BikeU oraz nieskorzystanie w związku z wątpliwościami z uprawnienia do
wyjaśnienia treści oferty i załączonych dokumentów, pomimo posiadania ku temu
możliwości i instrumentów prawnych;
11. naruszenie art. 57 ust 4 pkt h) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady2014/24/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE (dawniej art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi 2004/18/WE) z uwagi na uznanie, że Odwołujący
jest winny i celowo wprowadził w błąd zamawiającego, podczas gdy Odwołujący nażadnym etapie postępowania w sposób zamierzony (zawiniony) nie wprowadził w błąd
Zamawiającego i nie przekazał mu celowo (w sposób zawiniony) nieprawdziwych
informacji.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go z postępowania, a także unieważnienia
czynności polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej lub
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert i dokonania
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Wniósł także, o przyznanie na rzecz
Odwołującego kosztów według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.

Odwołujący wskazał, że posiada interes, we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta (po
odrzuceniu oferty wykonawcy - Nextbike Polska sp. z o.o. na skutek wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn.. akt: KIO 2360/14) i następnie wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi, III
Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 27 marca 2015 r. (sygn. akt: III Ca 1904/14)) jest jedyną
wiążącą ofertą w postępowaniu, a BikeU jako jedyny ubiega się o udzielenie zamówienia.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez BikeU szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia oraz utraty zysku, który Odwołujący
mógłby osiągnąć w przypadku wyboru jego oferty.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania podał, że w dniu 2 kwietnia 2015 r. Zamawiający
dokonał oceny ofert i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty (za taką uznał ofertę BikeU).
W konsekwencji dokonanego wyboru Zamawiający zaprosił BikeU do zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego, jednakże w dniu 13 kwietnia 2015 r. po dokonaniu
czynności naruszających ustawę Pzp, podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego i, w
konsekwencji o unieważnieniu postępowania. W ocenie BikeU działania i czynności
podejmowane przez Zamawiającego rażąco naruszają w szczególności zasady uczciwej
konkurencji i podejmowane były w celu uniemożliwienia Odwołującemu uzyskania
zamówienia. W stanie faktycznym sprawy wskazał w szczególności na następujące
czynności:
1) Odwołujący złożył ofertę zawierającą m.in.. zobowiązanie do udostępnienia zasobów
przez podmiot BrainBox Technology z siedzibą w Thessalonikach („Brambox").
Zobowiązanie zostało udzielone min. w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, tj.,
tzw. referencji (zobowiązanie oraz referencje znajdują się aktach Postępowania, a także z
ostrożności zostały załączone do odwołania). W postępowaniu złożone zostały dwie
oferty: BikeU oraz Nextbtke Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. („Nextbike");
2) Zamawiający w dniu 9 października 2014 r. wezwał Odwołującego do złożenia
dokumentów, m.in. do złożenia zobowiązania do udostępnienia potencjału Brainbox ze
względu na wątpliwość, co do faktu, czy Brainbox będzie brał udział w realizacji
zamówienia (kopia wezwania w załączeniu);
3) Odwołujący w dniu 21 października 2014 r. w odpowiedzi na wezwanie, w celu
potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia poprzez zasoby
oddane BikeU przez Brainbox na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i
udowodnienia, że BikeU będzie dysponować niezbędnymi zasobami do realizacji
zamówienia, złożył: a) zobowiązanie do udostępnienia zasobów Brainbox z dnia 22
września' 2014 r. w formie oryginału, b) dokument wystawiony w Grecji potwierdzający, że
nie otwarto likwidacji Brainbox ani nie ogłoszono jego upadłości w formie oryginału wraz z
tłumaczeniem, oraz c) akt założycielski Brainbox wraz z tłumaczeniem w zakresie
dotyczącym zarządu i sposobu reprezentacji; (kopia pisma przewodniego wraz ze
zobowiązaniem w załączeniu);
4) Zamawiający w dniu 31 października 2014 r. dokonał czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej - oferty Nextbike. Oferta Odwołującego (jako spełniająca warunki
formalne określone w specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia)
została
sklasyfikowana na drugim miejscu (jedynym kryterium oceny ofert była cena). Czynność
wyboru została zaskarżona przez BikeU ze względu na rażąco niską cenę;
5) Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 26 listopada 2014 roku (sygn. akt: KIO 2360/14) w
wyniku wniesionego przez Odwołującego odwołania uwzględniła odwołanie BikeU, a w

dniu 27 marca 2015 r. Sąd Okręgowy w Łodzi utrzymał w mocy ten wyrok nakazujący
odrzucenie oferty Nextbike i wykluczenie Nextbike z postępowania;
6) Zamawiający w dniu:
a) 2 kwietnia 2015 r. unieważnił czynność w zakresie wyboru jako oferty najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Nextbike i odrzucił tę ofertę oraz dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy BikeU. Jednocześnie zaprosił BikeU do zawarcia umowy i
wyznaczył termin podpisania na dzień 14 kwietnia 2015 r. Zgodnie z tym zawiadomieniem
Zamawiający oświadczył m.in., że: BikeU spełnił wszystkie warunki udziału w
postępowaniu i nie podlega* wykluczeniu, a jego oferta złożona została zgodnie z
wymogami SIWZ;
b) 9 kwietnia 2015 r. wystosował do BikeU pismo, w którym poinformował BikeU o
otrzymaniu w dniu 7 kwietnia 2014 r. od Brainbox wiadomości, w której Brainbox
poinformował o rzekomym przerwaniu współpracy pomiędzy nim, a BikeU w dniu 15
września 2014 r. Jednocześnie wezwał BikeU do odpowiedzi na postawione w tym piśmie
pytania, która w wyznaczonym terminie [13 kwietnia 2015 r.] została udzielona;
c) 13 kwietnia 2015 r. (na dzień przed wyznaczonym terminem zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego) poinformował BikeU (faksem o godz. 15.31) o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 2 kwietnia 2015 r. nie podając podstawy
prawnej tej decyzji;
d) 16 kwietnia 2015 r. poinformował o wykluczeniu BikeU i unieważnieniu postępowania
przedstawiając uzasadnienie decyzji.
Odwołujący stwierdził, że czynności podjęte przez Zamawiającego w sposób rażący
naruszają przepisy ustawy Pzp, a unieważnienie w dniu 13 kwietnia br. czynności wyboru
jego oferty dokonanej w dniu 2 kwietnia br., a następnie wykluczenie i odrzucenie oferty
BikeU oraz unieważnienie postępowania należy uznać za bezpodstawne i nieuzasadnione.

Odnośnie braku podstaw prawnych do wykluczenia Odwołującego z postępowania stwierdził,że Zamawiający doprowadził do bezpodstawnego wykluczenia z postępowania
Odwołującego. Wykluczenie (oraz uznanie oferty za odrzuconą) zostało oparte na dwóch
odrębnych podstawach prawnych - art. 24 ust 2 pkt 3 Pzp oraz art. 24 ust, 2 pkt 4 Pzp – ażadna z nich nie została spełniona. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający w sposób
nieuprawniony wezwał w dniu 9 kwietnia 2015 r. do złożenia wyjaśnień, oraz nie dokonał
rzetelnej analizy przedłożonych wyjaśnień i dokumentów załączonych do oferty i, w
konsekwencji, dokonał czynności bez podstawy prawnej, a dodatkowo zastosował przepisy o
wykluczeniu z postępowania przy braku zaistnienia wskazanych przesłanek.

Odnośnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp podał, że zgodnie z ustawą Pzp, oraz
Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi 2004/18/WE (obecnie i w dniu
publikacji ogłoszenia o zamówieniu art. 57 ust. 4 pkt h) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca
dyrektywę 2004/18/WE), orzecznictwem i poglądami doktryny prawa zamówień publicznych,
przesłankami wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp
są: 1) złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji; 2) złożone nieprawdziwe
informacje powinny być uznane za posiadające lub mogące posiadać wpływ na przebieg
postępowania; 3) nieprawdziwe informacje powinny być złożone przez wykonawcę celowo
(w sposób zawiniony). W przypadku zaistnienia wątpliwości, co do prawdziwości złożonych
informacji Zamawiający ma obowiązek dogłębnie przeanalizować sprawę i rozstrzygnąć (nie
pozostawiając wątpliwości), o fakcie spełnienia tych przesłanek. Zdaniem wykonawcy,
stanowisko odnośnie złożenia przez BikeU nieprawdziwych informacji Zamawiający oparł na
rzekomej niezgodności z prawdą oświadczenia załączonego do oferty w Formularzu 4
[Wykaz głównych usług], albowiem stwierdził, że odpowiedź BikeU zawierająca informację
odnośnie ewentualnej zmiany podmiotu, który mógłby brać udział w wykonaniu zamówienia
(pismo BikeU z dnia 13 kwietnia 2015 r.), jednoznacznie przesądza, że oświadczenie (wykaz
usług) złożone na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert jest nieprawdziwe i wprowadziło go w błąd. Odwołujący podkreślił, że jego
pismo było wyłącznie odpowiedzią wykonawcy na oczekiwania Zamawiającego, wyrażone w
piśmie z dnia 9 kwietnia br. zawierające pytania, co do udziału podmiotu trzeciego i, co do
ewentualnego wskazania potencjalnej możliwości wykorzystania innego podmiotu przy
realizacji zamówienia, w związku z oświadczeniami Brainbox przesłanymi do Zamawiającego
w dniu 7 kwietnia 2015 r. podczas, gdy Odwołujący nigdy nie otrzymał od Brainbox żadnego
pisemnego oświadczenia woli, w którym podmiot ów skutecznie (na gruncie Kodeksu
Cywilnego) odwołałby (lub uchyliłby się) od skutków prawnych złożonego oświadczenia o
udostępnieniu zasobów, które to oświadczenie zostało złożone dwukrotnie w dniu 11
września oraz 22 września 2014 r. Podkreślił, że dla skuteczności takiego odwołania
oświadczenia woli konieczna byłaby zgoda BikeU, a BikeU takiej zgody nie udzielił i wbrew
sugestiom Zamawiającego, BikeU nigdy nie przyznał, że to oświadczenie (ani wykaz usług)
jest nieprawdziwe, a jedynie wskazał, że podczas realizacji zamówienia w związku z
zaistnieniem okoliczności niezależnych od niego (co do których wiedzę powziął z pisma
Zamawiającego z dnia 9 kwietnia br) dopuszcza możliwość wykorzystania innego podmiotu
niż Brainbox w toku realizacji zamówienia. Na marginesie wskazał, że przepisy ustawy Pzp
(ani Dyrektywy) nie zakazują w toku realizacji zamówienia zmiany podmiotów, które będą
zaangażowane w jego realizację. W ocenie Odwołującego cały zarzut dotyczący

nieprawdziwości (rzekomej) złożonego oświadczenia (informacji) przez BikeU zdaje się
opierać (to wynika wprost z argumentacji Zamawiającego z zawiadomienia z dnia 16
kwietnia 2015 r.) na uznaniu, iż BikeU nie będąc do tego umocowanym i uprawnionym, złożył
w postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie o udostępnieniu zasobów z dnia 22 września
2014 r. Konsekwencją takiego założenia jest, m.in. uznanie przez Zamawiającego, że wykaz
usług dołączony do oferty Odwołującego zawiera nieprawdziwe informacje, aczkolwiek
Zamawiający nie miał tego rodzaju wątpliwości na etapie pierwotnej oceny ofert w
październiku 2014 r., ani w dniu 2 kwietnia 2015 r. Zwrócił również uwagę, że Zamawiający z
jednej strony kwestionuje prawdziwość oświadczenia o udostępnieniu zasobów (i w
konsekwencji złożonego wykazu), które to oświadczenie zostało podpisane przez tą samą
osobę, która potwierdzała umocowanie innej osoby do działania w imieniu Brainbox
(pierwsza wiadomość do Zamawiającego została podpisana przez osobę nieumocowaną do
reprezentacji Brainbox), a jednocześnie nie budzi już jego wątpliwości prawdziwość
oświadczenia tej samej osoby, w którym potwierdza ona, że Brainbox zaprzestał współpracy
w określonej i wskazanej przez niego dacie (pomimo, że w stanowisku przekazanym
Zamawiającemu 13 kwietnia br. Odwołujący kwestionuje przedstawione przez Brainbox
rzekome fakty). Odwołujący podniósł również, że w postępowaniu nie została spełnionażadna z wymienionych wyżej trzech przesłanek wykluczenia z postępowania oraz wskazał,że informacje zawarte we wszystkich dokumentach złożonych przez BikeU w postępowaniu
były prawdziwe, a więc nie zaistniała podstawowa przesłanka do zastosowania normy
zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający oparł decyzję o
wykluczeniu BikeU na podstawie twierdzenia podmiotu trzeciego (Brainbox) o rzekomym
zerwaniu współpracy w dniu 15 września 2014 r. Na podstawie tego oświadczenia
Zamawiający uznał, iż dokument złożony w oryginale, tj. zobowiązanie Brainbox do
udostępnienia zasobów z dnia 22 września 2014 r. jest nieprawdziwy, a zatem m.in. wykaz
usług zawiera nieprawdziwe informacje. Odwołujący podniósł, że powyższe twierdzenie jest
niezgodne z prawdą (o naruszeniach ustawy Pzp w tym zakresie w dalszej części
uzasadnienia). Na poparcie stanowiska Odwołującego wskazał, że: 1) w dniu 15 września
2014 r. nie została przerwana (zakończona) współpraca pomiędzy BikeU i Brainbox, a
przynajmniej BikeU nie zostało w żaden sposób o tym fakcie (w szczególności prawidłowo)
poinformowane (BikeU nie otrzymało do dnia sporządzania odwołania żadnego
oświadczenia woli podpisanego zgodnie z zasadami reprezentacji Brainbox w tym zakresie);
2) oświadczenie z dnia 22 września 2014 r. zostało podpisane przez osobę uprawnioną do
reprezentacji Brainbox i dostarczone dobrowolnie do BikeU (fakt niekwestionowany, ani
przez Zamawiającego, ani przez Brainbox); 3) współpraca z Brainbox, w ocenie
Odwołującego, była kontynuowana, co najmniej do dnia otrzymania przez wykonawcę w dniu
9 kwietnia br. pisma Zamawiającego, czego bezspornie dowodzą m.in. następujące

dokumenty: a) oferta finansowa Brainbox przesłana do BikeU w dniu 15 września 2014 r.; b)
e-mail od Brainbox z dnia 16 września 2014 r., w którym Brainbox oświadcza, że „trzyma
kciuki" i życzy powodzenia w postępowaniu; c) zaświadczenie Brainbox o udostępnieniu
zasobów z dnia 22 września 2014 r. Prawdziwość tego dokumentu nie była (i nie jest
obecnie) kwestionowana na żadnym etapie postępowania, w tym na etapie oceny i wyboru
ofert z dnia 2 kwietnia 2014 r.; d) pismo Brainbox z dnia 20 października 2014 r. zawierające
oświadczenie dotyczące nazwy spółki; e) e-mail od Brainbox z dnia 29 listopada 2014 r., w
którym Brainbox przedstawia projekt umowy dot. współpracy przy realizacji przedmiotowego
zamówienia oraz informacje techniczne o planowanym spotkaniu pomiędzy Brainbox i
BikeU; f) dowody nadania dokumentów w spółce kurierskiej TNT w dniu 15 września 2014 r.;
g) faktura wystawiona przez Brainbox w dniu 8 stycznia 2015 r. W świetle powyższego,
zdaniem Odwołującego, niewątpliwym jest, że współpraca pomiędzy BikeU i Brainbox trwała,
co najmniej do dnia przesłania przez Brainbox pisma do Zamawiającego [7 kwietnia 2015 r.],
a zatem nie sposób uznać, że informacje złożone przez BikeU w postępowaniu (w
szczególności wykaz usług) były nieprawdziwe. Z całą zaś pewnością nie ma również
możliwości uznania, że w dacie ich składania Odwołujący miał świadomość i chciał
wprowadzić Zamawiającego w błąd, co oznacza, że po stronie Odwołującego brak jest
elementu zawinienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że znacząca część dokumentów
(wymaganych w postępowaniu i pozwalających na ocenę, że Brainbox z niewyjaśnionych
powodów przesłał do Zamawiającego w dniu 7 kwietnia br. mailem nieprawdziwe
oświadczenie) znajduje się w aktach postępowania. Dodatkowo wskazał, że BikeU w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 kwietnia 2015 r. udzieliło w tym zakresie wyczerpujących
wyjaśnień i potwierdziło fakt trwającej współpracy pomiędzy tymi podmiotami. BikeU.
Wykonawca stwierdził również, że nigdy nie zostało mu dostarczone żadne oficjalne
oświadczenie, w którym Brainbox odwołałby swoje zobowiązanie z dnia 11 września 2014
lub 22 września 2014 r. Z ostrożności procesowej podniósł, że nawet gdyby ta współpraca
została faktycznie przerwana, to i tak nie zmienia to faktu, że oświadczenia (zobowiązania do
udostępnienia zasobów) były ważne i wiążące w dniu otwarcia ofert, a więc na dzień oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego zarówno
oświadczenie o udostępnieniu zasobów, jak i wykaz usług złożone wraz z ofertą przez BikeU
zawierały prawdziwe informacje. Dalej, z ostrożności procesowej BikeU podkreślił, że nawet
gdyby (tylko hipotetycznie) okazało się, że zobowiązanie z dnia 22 września 2014 r.
dostarczone przez Brainbox zostało odwołane przez ten podmiot (nie wcześniej jednak niż 7
kwietnia br.), to w świetle przedstawionych dowodów nie ulega wątpliwości, że BikeU,
składając w ramach oferty zobowiązanie z dnia 22 września 2014 r. oraz wykaz usług działał
w dobrej wierze, pozostając w bieżącym kontakcie z Brainbox. Nic nie wskazywało bowiem
na to, że Brainbox miał się z tej współpracy na późniejszym etapie wycofać. Ewentualne

(wyłącznie hipotetyczne) działanie BikeU polegające na złożeniu nieprawdziwych (rzekomo -
Odwołujący bowiem cały czas podtrzymuje twierdzenie, iż złożył prawdziwe oświadczenia i
dokumenty) informacji nie było ani zamierzone, ani celowe. Odwołujący, odwołując się do
orzecznictwa KIO podkreślił, że nawet uprawdopodobnienie złożenia nieprawdziwych
informacji (chociaż analizując argumentację Zamawiającego nawet o uprawdopodobnieniu
nie może być w tym wypadku mowy) jest niewystarczające do wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3) ustawy Pzp. Reasumując, stwierdził, że w niniejszej sprawie
przedstawione dowody bezspornie wskazują, że BikeU podczas uzyskiwania i składania w
ramach oferty zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Brainbox oraz wykazu usług
m.in.: a) dochował wszelkiej należytej staranności, b) utrzymywał z Brainbox ścisłą
współpracę, c) posiadał właściwe umocowanie, przekonanie i pewność co do prawdziwości
otrzymywanych informacji i oświadczeń (wynika to także z dokumentów rejestrowych
Brainbox, które potwierdzały osoby umocowane do reprezentacji tej spółki). Podkreślił także,że nawet przy przyjęciu (tylko w celu potencjalnej symulacji procesowej), że zobowiązanie z
dnia 22 września 2014 r. otrzymane od Brainbox było nieprawdziwe (tj. zostało odwołane o
czym Odwołujący nie wiedział), to i tak BikeU posiadał usprawiedliwione przekonanie
[spotkania z członkami władz Brainbox i prowadzona korespondencja] o prawdziwości
zobowiązania oraz o podjęciu przez oba podmioty wzajemnych zobowiązań, które miały na
celu wspólną realizację przedsięwzięcia w Łodzi. Podkreślił również, że (…) nigdy nie
potwierdził, że zrezygnował z realizacji zamówienia z udziałem Brainbox, a jedynie z
ostrożności wskazał Zamawiającemu (co potwierdza jego profesjonalizm) w odpowiedzi na
pismo z 9 kwietnia br. (wystosowane bez jakiejkolwiek podstawy prawnej), w którym
Zamawiający wręcz sugerował takie rozwiązanie (vide pyt. Nr 7 w piśmie z dnia 9 kwietnia
br.), iż jest w stanie zrealizować zamówienie z udziałem innego podmiotu, który ma
doświadczenie co najmniej tożsame z Brainbox. Odnośnie obowiązku dokładnego zbadania
rzekomego złożenia nieprawdziwych informacji w postępowaniu, Odwołujący podniósł, że
(…) zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający przed
wykluczeniem wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
powinien wnikliwie i dokładnie zbadać czy informacje złożone przez danego wykonawcę są
faktycznie nieprawdziwe. Zamawiający zgodnie bowiem z ustawą Pzp, winien uzyskać
ponad wszelką wątpliwość pewność, że dany wykonawca przedstawił nieprawdziwe
informacje. W tym wypadku Zamawiający zaniechał wyjaśnienia tych wątpliwości, co
doprowadziło do naruszenia przepisów tej ustawy. Wykonawca podkreślił, że w ramach
wyjaśnień Zamawiający powinien był skorzystać z przysługujących mu mechanizmów
uzyskiwania od wykonawców informacji lub wyjaśnień, tj. dokonać (w ramach ponownego
badania i ponownej oceny ofert) stosownych wezwań na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, aż do ostatecznego wyjaśnienia rzekomej nieprawdziwości informacji złożonych przez

BikeU. Jego zdaniem, Zamawiający może dokonywać wezwań w tym zakresie wielokrotnie.
Dalej podał, że (…) W przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym Zamawiający
wystosował w dniu 9 kwietnia 2015 r. do BikeU jedynie jedno pismo zawierające krótkie
pytania, w których prosił o ustosunkowanie się do twierdzeń Brainbox, które to pisma zostały
udostępnione Odwołującemu, jako załączniki. Zdaniem wykonawcy, powyższe pismo
zawierające pytania nie może być uznane za wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 26
ust. 4 Pzp, albowiem w chwili sporządzania i przekazywania tego pisma wiążąca i aktualna
była dokonana czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 2 kwietnia 2015 r., a więc
pismo Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2015 r., miało jedynie walor informacyjny i zostało
wysłane z pominięciem i naruszeniem procedur przewidzianych w Pzp. Odpowiedź BikeU
(do której nie był zobowiązany) była zatem jedynie świadectwem wyjścia naprzeciw
oczekiwaniom Zamawiającego w celu podtrzymania dobrej współpracy przed planowanym
na 14 kwietnia 2015 r. podpisaniem umowy. Odwołujący wskazał, że odebrał i traktował
pismo z dnia 9 kwietnia br, jako potwierdzenie zamiaru Zamawiającego zawarcia umowy z
Odwołującym i oczekiwanie (sugestię) Zamawiającego wyjaśnienia, że Odwołujący jest
przygotowany do realizacji zamówienia w wypadku, gdyby Brainbox odmówił udziału w
realizacji projektu. Odwołujący wyłącznie z tego powodu, nie będąc zobowiązanym do
udzielenie odpowiedzi na pytania Zamawiającego, (…) złożył pisemne wyjaśnienia w dniu 13
kwietnia br. (na marginesie budzi zdziwienie, iż już po ok. 3 godzinach od złożenia pisma na
biurze podawczym Zamawiającego, otrzymał decyzję bez jakiegokolwiek uzasadnienia
(prawnego lub faktycznego) o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z
dnia 2 kwietnia br. ~ może to sugerować pozorną chęć wyjaśnienia przez Zamawiającego
wątpliwości lub wręcz zamiar wprowadzenia Odwołującego w błąd co do rzeczywistej intencji
Zamawiającego”. Reasumując stwierdził, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownego badania ofert oraz spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wykluczając Odwołującego (w dniu 16 kwietnia 2015 r.) nie
wezwawszy wykonawcy BikeU zgodnie z prawem i przepisami Pzp, ani razu do złożenia
wyjaśnień w sprawie informacji uzyskanej w dniu 7 kwietnia 2015 r. od Brainbox, tj.
informacji, dotyczącej spełniania warunków udziału w postępowaniu (odpowiedź z dnia 13
kwietnia nie stanowiła ustosunkowania się do zgodnego z prawem wezwania
Zamawiającego bowiem takiego wezwania nie było). Zdaniem wykonawcy, (…) Nawet jeśliby
przyjąć korzystną dla Zamawiającego optykę i założyć (niezgodnie z ustawą), że
Zamawiający mógł wezwać BikeU do wyjaśnień na tym etapie, tj. po wyborze jego oferty,
jako najkorzystniejszej, to i tak (w świetle udzielonej przez BikeU odpowiedzi z dnia 13
kwietnia 2015 r.) nie sposób uznać, że Odwołujący przedstawił wyjaśnienia, które mogłyby
zostać pominięte przez Zamawiającego. Kwestia rzekomej nieprawdziwości złożonych
informacji (w przypadku, gdy Zamawiający nie uznał nieformalnych wyjaśnień Odwołującego

za wystarczające) nie została zatem wyjaśniona przez Zamawiającego. Zamawiający
powinien zatem w dalszym ciągu mieć wątpliwości, co do istnienia podstaw wykluczenia
BikeU z postępowania (szczególnie biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający posiadał
przynajmniej dwa pisma od Brainbox podpisane po rzekomym zakończeniu współpracy, czyli
po dacie 15 września 2015 r.: a) zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia 22
września 2015 r. oraz b) pismo z dnia 20 października 2015 r. w sprawie nazwy spółki
Brainbox. W związku z powyższym wykonawca, wobec nie skorzystania przez
Zamawiającego z uprawnienia do żądania wyjaśnień na podstawie art. 26 ust 4 Pzp, a także
nie korzystając z uprawnienia na podstawie przepisu art. 87 ust 1 Pzp, takie działanie uznał
również za naruszające zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Odnośnie nieprawdziwości oświadczenia załączonego przez BikeU do oferty w formularzu nr
4 - wskazując także na orzecznictwo KIO - Odwołujący stwierdził, że (…) Zamawiający w
uzasadnieniu wykluczenia wskazał, iż formularz złożony przez BikeU - wykaz głównych
usług - zawiera nieprawdziwe informacje, tj. usługę, która nie będzie wykorzystana jako
spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. Co więcej, na tej podstawie Zamawiający
wyprowadził absurdalny wniosek, że Odwołujący działał w sposób zamierzony w celu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Powyższe twierdzenia w żaden sposób nie mogą się
obronić (co zostało wyżej wykazane i udowodnione). BikeU przedstawił prawdziwe
informacje i oświadczenie, które podlegają ocenie na dzień składania ofert (czyli w terminie
weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu), a fakt późniejszych zmian nie
wpływa na ważność i prawdziwość oświadczenia złożonego na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu na dzień 26 września 2014 r. Zwrócił uwagę, że
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji z dnia 16 kwietnia br., nie wskazuje (być może celowo)
na jaką datę dokonywał oceny ofert ani też, kiedy rzekomo (w jakiej dacie) został
wprowadzony w błąd przez Odwołującego. Taki brak w treści uzasadnienia kluczowej decyzji
dla tego postępowania po raz kolejny potwierdza, albo „niechlujność w działaniu
Zamawiającego, albo jego złą wolę i zamiar pozbawienia Odwołującego możliwości
skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Ustawie”. Podkreślił, że jego
zdaniem, nie ulega wątpliwości, w związku z prawdziwością informacji i oświadczeń
złożonych przez BikeU, a otrzymanych od Brainbox, że wykaz usług załączony do oferty
Odwołującego zawierał informacje prawdziwe i rzetelne na dzień składania i otwarcia ofert
(tj. dzień, na który miała być dokonana ocena spełniania warunków udziału w
Postępowaniu). Reasumując i wskazując na fakt, że informacje złożone przez BikeU były
prawdziwe, podkreślił, że wykonawca BikeU działał w dobrej wierze i tym samym spełnił
wymagany warunek. Odnośnie tej przesłanki wykluczenia BikeU z postępowania [art. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp], podał również, że (…) Zamawiający dokonując tej czynności naruszył także
m.in. przepisy art. 26 ust. 4 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp, które nakazują rzetelne badanie i ocenę

ofert oraz wzywanie do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy dokumenty złożone na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu budzą wątpliwości
Zamawiającego. Zamawiający zaniechał tych czynności, a zatem nie wyjaśniając
przedmiotowej kwestii, naruszył Ustawę i bezpodstawnie wykluczył BikeU z Postępowania i
uznał jego ofertę za odrzuconą (odrzucił ofertę), a w konsekwencji bezprawnie doprowadził
do unieważnienia Postępowania”. Wskazał także, że Zamawiający posiadając oryginał
oświadczenia - zobowiązania o udostępnieniu zasobów Brainbox, a także inne dokumenty
podpisane przez ten podmiot, otrzymawszy wiadomość - e-mail od Brainbox w dniu 7
kwietnia 2015 r. - uznał samodzielnie, że (a) twierdzenia Brainbox są prawdziwe, (b)
zobowiązanie o udostępnieniu zasobów z dnia 22 września 2014 r. jest sfałszowane (choć w
treści uzasadnienia takiego zarzutu wprost brak), a (c) odpowiedzi zawarte w piśmie z dnia
13 kwietnia 2015 r. są nieprawdziwe (nie sposób bowiem inaczej interpretować faktu
odmowy uznania wiarygodności oświadczeniu BikeU, który w odpowiedzi na pytanie nr 8
napisał, że oświadczenie z dnia 22 września 2014 r. zostało mu przekazane dobrowolnie).
Powyższe, jego zdaniem, jednoznacznie potwierdza charakter działań Zamawiającego, które
noszą wszystkie znamiona kwalifikujące te czyny jako naruszające zasady uczciwej
konkurencji.

Odnośnie zarzutu naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4) Pzp podał, że (…)
Drugą przesłanką wykluczenia BikeU z Postępowania jest rzekomy brak spełnienia przez
Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający oparł powyższe twierdzenie
na treści odpowiedzi Odwołującego z dnia 13 kwietnia 2015 r., w którym BikeU wskazał, że
w związku ze zmianą relacji biznesowych (taki wniosek BikeU wyciągnęło w związku z
zaskakującym oświadczeniem Brainbox z dnia 7 kwietnia 2015 r.) w trakcie wykonywania
zamówienia ma możliwość korzystania ze wsparcia innego podmiotu. Przed uzasadnieniem
faktu, iż Odwołujący spełnił (i spełnia) warunki udziału w niniejszym Postępowaniu
Odwołujący podnosi, iż „spełnianie warunków" jest zdarzeniem weryfikowanym na konkretną
datę (dzień składania ofert). Nie jest to stan ciągły, który ma trwać przez cały czas
postępowania o udzielenie zamówienia oraz czas faktycznej realizacji zamówienia.
Powyższe wynika wprost z brzmienia art. 22 ust 1 Pzp w zw. z 26 ust. 2a Pzp w zw. z art. 44
Pzp”. Odwołujący BikeU podniósł, że zmiana podmiotu udostępniającego zasoby na etapie
„po" wyborze najkorzystniejszej (tu: po wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 kwietnia
2015 r.) w żaden sposób nie wpływa na prawdziwość oświadczeń Odwołującego złożonych
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na dzień składania ofert tj.
na dzień 26 września 2014 r., BikeU wykazał bowiem spełnianie wszystkich warunków
udziału w postępowaniu opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
Zamawiający potwierdził dwukrotnie (raz przy pierwszej ocenie ofert - w dniu 31 października

2014 r., a drugi raz podczas czynności ponownej oceny ofert i spełniania warunków udziału
w postępowaniu w dniu 2 kwietnia 2015 r.). Przy żadnej z tych czynności Zamawiający nie
kwestionował faktu, że BikeU spełnił warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca stwierdził
także, że (…) Faktem jest, że relacje pomiędzy Brainbox i BikeU uległy rozluźnieniu, jednak:
a) Odwołujący nigdy nie poinformował Zamawiającego, iż Brainbox nie będzie brał udziału w
realizacji zamówienia, b) w żaden sposób nie powinno to (ewentualne rozluźnienie) wpływać
na złożone i prawnie wiążące oświadczenia (zobowiązania) Brainbox sporządzone
samodzielnie i dobrowolnie, dostarczone do Odwołującego i złożone przez niego jako
załączniki do oferty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert. W związku ze zmianą relacji biznesowych pomiędzy BikeU a Brainbox, o
której BikeU powziął informację z zaskakującego oświadczenia przesłanego przez Brainbox
do Zamawiającego w dniu 7 kwietnia 2015 r., BikeU podjął działania, które miały
zabezpieczyć możliwość realizacji zamówienia z wykorzystaniem innego podmiotu (fakt
niezwłocznego podjęcia przez BikeU kroków w celu uspokojenia Zamawiającego świadczy
tylko i wyłącznie o profesjonalizmie Odwołującego, który w momencie otrzymania
niespodziewanej informacji o wycofaniu się Brainbox ze wsparcia podczas realizacji
zamówienia, natychmiast znalazł inny podmiot, który mógłby zastąpić Brainbox; działania te
zostały podjęte na skutek sugestii zawartych w piśmie Zamawiającego z dnia 9 kwietnia br.),
z którym - w wypadku braku możliwości współdziałania z Brainbox - byłby w stanie wykonać
zamówienie będące przedmiotem Postępowania”. Na marginesie BikeU podniósł, że
sugerowana możliwość wcześniejszego (21 października 2014 r.) uzupełnienia dokumentów
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dla nowego podmiotu
trzeciego, który udostępniał BikeU swoją wiedzę i doświadczenie jest niedorzeczna. W dniu
21 października 2014 r. Odwołujący uzupełnił na wezwanie Zamawiającego (wystosowane
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp) dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu, wystawione i podpisane przez Brainbox. Na podstawie tychże dokumentów
oraz w świetle dowodów wymienionych powyżej nie ulega wątpliwości, że relacje pomiędzy
Brainbox a BikeU były w tym czasie przynajmniej dobre i nic nie zapowiadało zmiany w
kontaktach. Brainbox dobrowolnie i świadomie udostępnił swoje zasoby na potrzeby
wykazania przez BikeU spełniania warunków udziału w postępowaniu, a fakt ów
Zamawiający potwierdził wybierając ofertę Odwołującego. Zdarzenie związane z późniejszą
ewentualną zmianą podmiotu trzeciego nie może mieć wpływu na fakt, iż na dzień składania
ofert BikeU spełnił warunki udziału w postępowaniu, a sugerowanie przez Zamawiającego,że wówczas BikeU mógł już uzupełnić ofertę o dokumenty, dotyczące innego podmiotu de
facto
sprowadza się, albo do nakłaniania Odwołującego do dokonania (niedopuszczalnej)
modyfikacji oferty, albo „żądania umiejętności antycypacji działań (zachowań) Brainbox”.
Odwołujący podkreślił, że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywana

musi być na dzień składania ofert, co potwierdza jego zdaniem orzecznictwo KIO i BikeU
spełnił warunki udziału w Postępowaniu w na dzień składania ofert. Reasumując BikeU
stwierdził, że spełnił warunki udziału w postępowaniu, gdyż na dzień składania ofert
dysponował odpowiednim potencjałem wymaganym w specyfikacji, a późniejsza potencjalna
zmiana w tym zakresie nie ma żadnego wpływu na ważność oferty. Nie zaistniały zatem
przesłanki do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp, a zatem
czynność podjęta na tej podstawie została dokonana z naruszeniem ustawy Pzp.

Odnośnie braku podstaw unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt
1) Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie, unieważnienie
postępowania na podstawie którejkolwiek z tych przesłanek jest nieuzasadnione w
przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym i zostało dokonane z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp. W pierwszej kolejności stwierdził, że (…) W świetle dotychczas przedstawionej
argumentacji w zakresie bezpodstawnego unieważnienia czynności polegającej na
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia BikeU podkreślić
należy, iż zarówno unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, jak i czynność wykluczenia Odwołującego powinny zostać
unieważnione. W konsekwencji jego oferta nie może zostać uznana za odrzuconą i powinna
być traktowana jako najkorzystniejsza (ew. ponownie oceniona i uznana za
najkorzystniejszą). W takiej sytuacji, gdy istnieje oferta niepodlegająca odrzuceniu.
Zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia Postępowania na ww. podstawie prawnej
ze względu na nieziszczenie się przesłanek określonych w przepisach Ustawy”. Odnośnie
drugiej przesłanki wskazał, że Zamawiający jako alternatywną podstawę unieważnienia
postępowania podał art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp, jednocześnie sugerując, że termin wskazany w
umowie, jako termin uruchomienia systemu (jednego z etapów umowy) jest nieosiągalny
(niemożliwy do dotrzymania), a więc umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym, a
wykonawcą byłaby umową o świadczenie niemożliwe, a zatem obarczona niedającą się
usunąć wadą. Zdaniem Odwołującego, wskazana (…) podstawa prawna nie znajduje
zastosowania w tej sprawie. Co prawda we wzorze umowy (która miałaby realizowana przez
okres do końca sezonu 2017) o realizację zamówienia publicznego znajduje się data dzienna
(1 maja 2015 r.) związana z uruchomieniem systemu, jednakże należy ten dzień uznać za
termin „orientacyjny", gdyż wszystkie inne elementy umowy opisują szereg czynności do
jakich jest zobowiązany wykonawca w terminach liczonych w dniach i tygodniach od dnia
podpisania umowy. Zatem twierdzenie jakoby umowa miała być obarczona niedającą się
usunąć wadą w postaci niemożliwości świadczenia jest nieuzasadnione. Powyższe
stanowisko znajduje oparcie w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 29
listopada 2013 r. (sygn. akt: ICSK 124/13) przesądził, iż art. 387 Kodeksu cywilnego reguluje

skutki prawne niemożności spełnienia świadczenia określonego przez strony, a nie skutki
niemożności dochowania przez strony zastrzeżonego w umowie terminu spełnieniaświadczenia. Zdaniem Sądu Najwyższego nie stanowi obiektywnej niemożliwościświadczenia niemożliwość dochowania terminu określonego w umowie nie świadczy
automatycznie o tym, że świadczenie jest rzeczywiście obiektywnie niewykonalne”. W
odniesieniu do przedmiotowego stanu faktycznego i prawnego należy, zdaniem
Odwołującego, wskazać, że fakt upłynięcia (bliskiego terminu upłynięcia) daty uruchomienia
systemu nie przesądza w żadnym wypadku o braku możliwości świadczenia dostarczenia i
uruchomienia systemu oraz świadczenia usługi zarządzania systemem (w ustalonym
okresie) zgodnie z ofertą i umową. Wszak oprócz tej daty wszystkie pozostałe terminy w
umowie są liczone względnie. Zatem najwłaściwszym rozwiązaniem w przedmiotowym
stanie faktycznym nie jest unieważnianie całego Postępowania, a np. zawarcie umowy, a
następnie aneksu porządkującego i ustalającego racjonalny i możliwy (zgodny z pozostałymi
postanowieniami umownymi) termin wykonania jednego z etapów Umowy - uruchomienia
systemu rowerowego”. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
wykonawca podał, że „Przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia z uwagi na
upływ pierwotnego terminu określonego w ogłoszeniu o zamówieniu nie spowoduje, że
zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy będzie inny niż tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie i tym samym niemożliwy do wykonania. Upływ terminu
rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne,
która powoduje niemożliwość podpisania ważnej umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Jeżeli nie upłynął termin końcowy realizacji zamówienia i jest on realny do dotrzymania,
możliwe jest dokonanie wyboru w prowadzonym postępowaniu i podpisanie umowy oraz
wykonanie robót w terminie określonym przez zamawiającego." Podał również, że „Upływ
terminu rozpoczęciu realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie
publiczne w rozumieniu przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Żaden z przepisów nie sprzeciwia
się zawarciu umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania jako
data rozpoczęcia wykonywania świadczenia już upłynął. W szczególności przepisem takim
nie jest art. 140 Pzp." Reasumując stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym, w
którym 1 maja 2015 r. należy uznać za rozpoczęcie wykonywania usługi przez wykonawcę
(lub ewentualnie początek jednego z etapów - jednak nie jest to zdarzenie końcowe w
ramach świadczenia umowy), nie zachodzi przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7)
pozwalająca na unieważnienie postępowania (niemożność zawarcia umowy). Podkreślił, że
takie stanowisko jest utrwalone w odniesieniu do upływu terminu rozpoczęcia świadczenia
usługi w orzecznictwie oraz stwierdził, że (…). Bezspornym jest, że umowa dotycząca
realizacji zamówienia w przedmiotowym Postępowaniu dotyczy świadczenia usług o
charakterze ciągłym, a zatem nie zaszła żadna przesłanka do zastosowania przez

Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp i unieważnienia postępowania. Na marginesie
Odwołujący wskazał, że (…) gdyby hipotetycznie uznać (z czym się nie zgadza), iż mamy do
czynienia z następczą niemożliwością spełnienia świadczenia to wskazać należy, iż stan ten
został wywołany wyłącznie działaniem Zamawiającego (Zamawiający nie był zobligowany do
oczekiwania na decyzję Sądu Okręgowego w Łodzi w przedmiocie skargi na wyrok KIO z
dnia 26 listopada 2014 r.; mógł podpisać umowę z Odwołującym po wydaniu orzeczenia
przez KIO (szczególnie, iż sam nie wniósł środka odwoławczego od tego orzeczenia).
Oznacza to, iż obecnie podanie przez Zamawiającego, jako alternatywnej podstawy
unieważnienia Postępowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) Ustawy ma albo charakter
pozorny, albo było z góry zamierzone. W obu wypadkach istnieje dla Zamawiającego ryzyko
wystąpienia przez podmioty biorące udział w Postępowaniu (w tym Odwołującego) z
roszczeniami odszkodowawczymi. Odwołujący bowiem był przygotowany do rozpoczęcia
realizacji umowy i uruchomienia systemu ŁRP w dniu 1 maja 2015 r. i wyłącznie zaniechania
Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, że nie tylko system ten nie został uruchomiony, ale
jeszcze BikeU został wykluczony z postępowania (bezpodstawnie) i może ponieść szkody
majątkowe nawet w wypadku uwzględnienia odwołania i podpisania obecnie umowy z
Zamawiającym (oczywiście szkoda ta będzie niewspółmiernie niższa niż w wypadku
wykluczenia Odwołującego z Postępowania)”.

Odnośnie zarzut bezpodstawnego unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
(Odwołującego) za najkorzystniejszą podał, że Zamawiający przesyłając decyzję w dniu 13
kwietnia 2015 r. do Odwołującego nie wskazał w niej ani uzasadnienia prawnego, ani też
uzasadnienia faktycznego, w wyniku czego utrudnił Odwołującemu możliwość skorzystania
ze środków ochrony prawnej (nie sposób odwoływać się od decyzji Zamawiającego nie
znając podstaw jej podjęcia). Ponadto decyzja ta została podjęta bez podstawy prawnej i
faktycznej, w szczególności Zamawiający (co sam przyznaje) bazował (nie uznał ich za
wiarygodne) na wyjaśnieniach Odwołującego, które zostały złożone na skutek bezprawnegożądania Zamawiającego (wezwania z dnia 9 kwietnia br.), mimo, że w dacie wystosowania
tego pisma Zamawiający - z uwagi na decyzję z dnia 2 kwietnia 2015 roku - nie miał podstaw
do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści dokumentów (oferta został już
bowiem wybrana, a Zamawiający przed wysłaniem żądania nie unieważnił swojej
wcześniejszej decyzji o dokonaniu wyboru). Podniósł również, że po unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czym uniemożliwił
mu przedstawienie swojego stanowiska i naruszył ciążący na nim obowiązek rzetelnego
wyjaśnienia (ponad wszelką wątpliwość) czy złożone dokumenty spełniają przesłanki do

uznania, że są nieprawdziwe i zostały świadomie (w sposób zawiniony) złożone przez
Odwołującego.

W rekapitulacji stanowiska przedstawionego w odwołaniu Odwołujący stwierdził, że w
niniejszym postępowaniu Zamawiający podjął szereg bezpodstawnych czynności, które w
konsekwencji doprowadziły do uniemożliwienia ubiegania się wykonawcy o realizację.
zamówienia, a mianowicie: w dniu 13 kwietnia 2015 r. unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 2 kwietnia 2015 r., a w dniu 16 kwietnia 2015 r., wykluczył
Odwołującego z postępowania oraz odrzucił jego ofertę, a w dniu 16 kwietnia 2015 r.
unieważnił postępowanie. Każda z tych czynności jego zdaniem podjęta została bez
uzasadnienia (faktycznego lub prawnego), z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Ponadto
Zamawiający posiadał oryginały dokumentów oraz oświadczenia jasno i bezspornie
wskazujące na to, że BikeU spełniał warunki udziału w postępowaniu oraz, potwierdzające
prawdziwość złożonych wraz z ofertą oświadczeń i dokumentów i pomimo to naruszając
normy obowiązujące w ramach procedury wybierania wykonawcy i udzielania zamówienia
zgodnie z przepisami Pzp - unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Następnie
Zamawiający autorytarnie stwierdził (na podstawie wiadomości e-mail przesłanej przez
podmiot trzeci, bez zwracania się o udzielenie wyjaśnień do BikeU), że BikeU złożył w
postępowaniu nieprawdziwą informację tj. wykaz usług na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w Postępowaniu. Zamawiający również, posiadając możliwość uzyskania od BikeU
wyjaśnień w przedmiotowym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, zaniechał badania i
analizowania ewentualnych wątpliwości, i zdecydował się na wykluczenie BikeU z
postępowania, które zostało dokonane mimo braku zaistnienia ku temu przesłanek.
Zamawiający ponadto wykluczył BikeU z postępowania również na podstawie rzekomego nie
spełnienia przez BikeU warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji tych czynności
unieważnił postępowanie na podstawie dwóch alternatywnych przesłanek. W świetle faktu,że oferta BikeU nie powinna zostać odrzucona, a BikeU wykluczony, jedna z nich
(wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 1) automatycznie powinna zostać uznana za zastosowaną
przez Zamawiającego z naruszeniem prawa. Co do drugiej przesłanki i argumentacji
Zamawiającego, [rzekoma wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie umowy]
Odwołujący stwierdził, że argumentacja jest nieuzasadniona, albowiem (…) W umowie (w jej
wzorze) nie znajduje się postanowienie, które by uzasadniało wyciągnięcie takich wniosków,
a twierdzenie jakoby upływ jedynego wskazanego w umowie (na trzyletnie świadczenie
usług) terminu dotyczącego jednego z etapów wykonania zamówienia, miałby powodować
niemożliwość całego świadczenia, nie broni się w świetle przepisów prawa, w szczególności
przepisów Kodeksu cywilnego”. Resumując stwierdził, że (…) Czynności podejmowane
przez Zamawiającego, tj. m.in. zaniechanie wykorzystania uprawnienia do wezwania BikeU

do złożenia wyjaśnień lub niezbadanie sprawy rzekomych nieprawdziwych informacji,
prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych”.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości
podnosząc w szczególności, co następuje:

Odwołujący w dniu 21.10.2014 r. w rezultacie wezwań uzupełnił ofertę o kolejne
zobowiązanie Brainbox Technology datowane na dzień 22.09.2014 r., w którego treści
wskazano, że ten podmiot będzie uczestniczył w realizacja zadania wynikającego z
zobowiązania. Jednakże po wyborze oferty tego wykonawcy, Zamawiający w dniu 7 kwietnia
2015 r. otrzymał od Brainbox Technology informacje, z których wynikało, że zakończył on
współpracę z Odwołującym z dniem 14.09.2014 r. i od dnia 15.09.2014 r. jego
przedstawiciele nie podpisywali żadnego zobowiązania na rzecz BikeU Sp. z o.o. Wskazał
także, że Odwołujący w dniu 13.04. 2015 r. - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego -
wyjaśnił, że nie potwierdza, aby Brainbox Technology miało brać udział w wykonaniu
zamówienia oraz wskazał przy tym, iż „w związku ze zmianą w relacjach biznesowych
pomiędzy tymi podmiotami w wykonaniu usługi udział będzie brał inny podmiot”, którym ma
być Hourbike Limited. Reasumując, Zamawiający stwierdził, że w powyższym stanie
faktycznym Odwołujący nie spełnił warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, wskazanego
w pkt 6.1.2 Tomu I SIWZ. Wynika to bezpośrednio ze stanowiska Brainbox Technology, który
rzekomo miał udzielić Odwołującemu swoich zasobów, albowiem jego zdaniem brak jest
powodów, dla których podmiot trzeci, który mógłby być zainteresowany uzyskaniem
zamówienia przez Odwołującego miałby aktualnie poświadczać nieprawdę kwestionując fakt
współpracy. Podkreślił, że pomimo wezwania z dnia 09. 04. 2015 r. wykonawca nie
przedstawił dokumentów świadczących o współpracy z Brainbox po dniu 14.09.2014 r., na
które Odwołujący aktualnie powołuje się w odwołaniu.

Zamawiający kwestionuje także trafność poglądu Odwołującego, zgodnie z którym
„Zdarzenie związane z późniejszą ewentualną zmianą podmiotu trzeciego nie może miećżadnego wpływu na fakt, że na dzień składania ofert BikeU spełnił warunki udziału w
postępowaniu" (str 19 odwołania). W tym przypadku podkreślił, że w okresie do zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia, poza przypadkami enumeratywnie wskazanymi w
ustawie Pzp - w art. 87 i w pewnych sytuacjach w art. 26 ust 3 - oferta wykonawcy może
podlegać zmianom. Wykonawca na podstawie art. 85 ust 1 i art. 87 ust 1 ustawy Pzp
związany jest ofertą, co oznacza niemożność dokonywania modyfikacji jej treści. Zdaniem
Zamawiającego – w zakresie wykazania się wiedzą i doświadczeniem - Odwołujący

składając w dniu 21.10.2014 r. kolejne zobowiązanie Brainbox Technology - datowane na
22.09.2014r. - wyczerpał limit przewidziany na uzupełnianie dokumentów. Dlatego też nie
było możliwe wzywanie do uzupełnienia i złożenie dokumentacji dotyczącej Hourbike Limited
i zweryfikowania, czy podmiot ten spełnia warunek wiedzy i doświadczenia, o którym mowa
w pkt 6.1.2 Tomu I SIWZ. Podkreślił, że nie jest obojętną dla oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu zmiana w zakresie dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego,
która zaszła pomiędzy dniem składnia ofert, a dokonywaniem wyboru, czy też podpisania
umowy o udzielenie zamówienia. Stąd też Zamawiający uprawniony był do zastosowania w
stosunku do Odwołującego art. 24 ust 2 pkt 4 i art. 24 ust 4 ustawy Pzp. Zdaniem
Zamawiającego sytuacja, w której Odwołujący podaje w ofercie, iż korzystać będzie z
doświadczenia Brainbox Technology, który to podmiot zaprzestał współpracy z nim w dniu
14.09.2014 r., a więc jeszcze przed upływem terminem składania ofert, daje podstawę do
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przy czym nie sposób dać wiary, iż Odwołujący
dowiedział się o zerwaniu swojej współpracy z Brainbox Technology dopiero z pisma
Zamawiającego z 09.04.2015 r. Jednocześnie sytuacja, w której w ofercie wskazuje się
potencjał innego podmiotu (Brainbox Technology) niż ten, z którego w rzeczywistości
zamierza się korzystać Hourbike Limited, posiada wszelkie cechy nieprawdziwej informacji.
Zamawiający stwierdził także, że nieprawidłowym jest stanowisko Odwołującego, iż „pismo
Zamawiającego z 09.04.2015 r. nie może być uznane za wezwanie do wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust 4 Pzp. Podkreślił, że w chwili sporządzenia i przekazywania ww. pisma
wiążąca i aktualna była dokonana czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 2
kwietnia 2015 r., a więc pismo Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2015 r. miało jedynie walor
informacyjny i zostało wysłane z pominięciem i naruszeniem procedur przewidzianych w Pzp
(...)" (str 14 odwołania). Jego zdaniem [w powołaniu na orzecznictwo], przepisy ustawy Pzp
nie zabraniają wzywania do wyjaśnień na żadnym etapie postępowania. W szczególności
takich granic czasowych nie zakreśla przytoczony przez Odwołującego przepis art. 26 ust 4
tej ustawy. Również pragmatyzm postępowania przeciwstawia się takiemu sztucznemu
działaniu, jakie postuluje Odwołujący zgodnie z którym Zamawiający miałby unieważnić
czynność wyboru po to, by móc wezwać wykonawcę do wyjaśnień, co prowadziłoby do
niepotrzebnego mnożenia czynności postępowania, a ponadto Odwołującemu - jeżeli
kwestionował prawidłowość wezwania do wyjaśnień z 09. 04. 2015 r. - przysługiwała
możliwość wniesienia odwołania od tej czynności, z której nie skorzystał, a zatem nie może
skutecznie podnosić jej ewentualnej wadliwości na obecnym etapie postępowania. W
konkluzji stwierdził, że w sytuacji, w której z postępowania wykluczeni zostali wszyscy
wykonawcy, a ich oferty odrzucone, Zamawiający nie miał innej możliwości niż unieważnić
postępowanie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1) ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający podkreślił, że przedmiot umowy składa się z
trzech wyraźnie wyodrębnionych świadczeń: uruchomienia, zarządzania i eksploatacji
systemu o nazwie Rower Miejski. Z oczywistych przyczyn realizacja dwóch ostatnich
uzależniona jest od uruchomienia systemu, na co wykonawca ma czas do 30. 04. 2015 r.
Biorąc pod uwagę skalę zadania (ilość stacji i rowerów) oraz konieczność wykonania
formalnych czynności poprzedzających techniczną instalację systemu, np. dostarczenie
Zamawiającemu projektów rowerów, stacji rowerowych wraz z terminalami oraz strony
internetowej oraz aplikacji urządzeń mobilnych - w terminie 30 dni od daty podpisania umowy
(§ 2 pkt b wzoru umowy), niemożliwym jest zrealizowanie umowy w przewidzianym terminie.
Termin 30.04.2015 r. nie ma charakteru „orientacyjnego". Odwołujący zdaje się nie
dostrzegać, iż - na wypadek opóźnienia wykonawcy - wzór umowy przewiduje kary umowne
(§ 19 ust 1 pkt 14 wzoru umowy) oraz daje Zamawiającemu prawo odstąpienia od niej (§ 20
ust 1 pkt e) wzoru umowy). Na marginesie zauważył, że przytoczone przez Odwołującego
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej powstało na gruncie odmiennych, niż
przedmiotowy, stanów faktyczny, w którym Izba odnosiła się nie do opóźnienia w spełnieniuświadczenia, a do opóźnienia w terminie rozpoczęcia realizacji zamówienia oraz wskazując
na art. 140 ust. 1 ustawy Pzp stwierdziła, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z
umowy ma być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Oznacza to, że umowa,
zawarta przez Zamawiającego z wybranym przez siebie wykonawcą nie może wskazywać
innego terminu wykonania zamówienia niż określony przez wykonawców w ofercie. Zawarcie
takiej umowy byłoby zawarciem umowy o świadczenie niemożliwe co zgodnie z art. 387 k.c.
powoduje, że umowa taka jest nieważna.

Izba rozpoznając niniejszą sprawę ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W odwołaniu wykonawca BikeU sp. z o.o. z Warszawy podniósł zarzut naruszenia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp
oraz art. 24 ust.4 tej ustawy z uwagi na niezasadne wykluczenie Odwołującego z
postępowania, albowiem złożył on prawdziwe informacje oraz spełnił (i spełnia) warunki
udziału w postępowaniu, a zatem brak było przesłanek do wykluczenia wykonawcy i tym
samym uznania jego oferty za odrzuconą. Wykonawca podniósł także zarzut naruszenia art.
93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, albowiem oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu oraz

zarzut naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7 tej ustawy z uwagi na niezasadne unieważnienie
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, w sytuacji gdy nie
zaistniała niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W odwołaniu wskazano również
na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem zdaniem wykonawcy BikeU to
postępowanie było prowadzone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz na
naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w sytuacji, w której kwestia prawdziwości wykazu usług oraz udostępnienia
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci budziła wątpliwości
Zamawiającego i art. 26 ust. 2b Pzp z uwagi na uznanie za nieprawidłowe zobowiązanie do
udostępnienia potencjału w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia podczas gdy
dołączone do oferty Odwołującego zobowiązanie było prawidłowe, ważne, wiążące i zgodne
z przepisami Pzp oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Odwołujący wskazał
ponadto na naruszenie art. 22 ust. 1 Pzp z uwagi na uznanie, że Odwołujący nie może
ubiegać się o zamówienie, gdyż nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy
z dokumentacji postępowania wynika, że wykonawca BikeU spełnił (i nadal spełnia) warunki
udziału w postępowaniu oraz na naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie
rzetelnej oceny i badania oferty wykonawcy BikeU i nieskorzystanie w związku z
wątpliwościami z uprawnienia do wyjaśnienia treści oferty i załączonych dokumentów,
pomimo posiadania ku temu możliwości i instrumentów prawnych. Podniesiono także zarzut
naruszenia art. 57 ust 4 pkt h) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady2014/24/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
(dawniej art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi 2004/18/WE) z uwagi na uznanie, że Odwołujący jest winny i
celowo wprowadził w błąd zamawiającego, podczas gdy wykonawca na żadnym etapie
postępowania w sposób zamierzony (zawiniony) nie wprowadził w błąd Zamawiającego i nie
przekazał mu celowo (w sposób zawiniony) nieprawdziwych informacji.

Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że nie podlega uwzględnieniu, zasadniczy
zarzut dotyczący unieważnienia postępowania o udzielenie tego zamówienia na podstawie
art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp z tego względu, że z okoliczności sprawy wynika, że zarzut ten
jest niezasadny. Zgodnie ze wskazanym art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą, która to wada uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. W tym
postępowaniu, którego przedmiotem jest „Wykonanie usługi polegającej na uruchomieniu

oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu o nazwie łódzki Rower Publiczny
(ŁPR)” już w Ogłoszeniu o zamówieniu w sekcja VI.3) Zamawiający podał, że wykonawca
zobowiązany jest uruchomić system ŁPR do dnia 30 kwietnia 2015 r. W opisie tego
przedmiotu zamówienia – tak jak podano w Ogłoszeniu oraz w specyfikacji i jej załącznikach,
w tym w formularzu aktu umowy – wskazano, że w ramach przedmiotu zamówienia
wykonawca: (1) wykonana oraz uzgodni projekt: rowerów, stacji rowerowych wraz z
terminalami i stojakami, strony internetowej, aplikacji na urządzenia mobilne (tablety,
smartfony, terminal ŁRP); (2) wykona projekt dokumentów określających prawa i obowiązki
klientów ŁRP, w szczególności regulaminu oraz zasad korzystania z ŁRP; (3) dostarczy flotę
rowerów, niezbędną infrastrukturę do ich wypożyczania (stację, terminale) oraz dokonana ich
montażu; (4) wdroży projekt polegający na rozruchu testowym systemu ŁRP; (5) przeszkoli
wyznaczonych pracowników Zamawiającego w zakresie użytkowania ŁRP oraz kontroli i
pozyskiwania danych z systemu informatycznego ŁRP; (6) udostępni niezbędne
oprogramowania oraz hasła dostępu do kontroli działania systemu; oraz (7) uruchomi i
rozpocznie eksploatowanie ŁRP. W formularzu aktu umowy [§ 2] wskazano, że wykonanie
wymaganych czynności poprzedzających uruchomienie systemu i jego eksploatację, a
mianowicie: dostarczenie Zamawiającemu projektów wymienionych dokumentów, w tym
regulaminu korzystania z ŁPR nastąpi w terminie 10 dni od daty podpisania umowy, a
projektów rowerów, stacji rowerów wraz z terminalami oraz strony internetowej, oraz aplikacji
urządzeń mobilnych – w terminie 30 dni od dnia podpisania umowy. Z kolei zakup rowerów i
uruchomienie ŁPR miało nastąpić w terminie do dnia 30 kwietnia 2015 r. W paragrafie 19
ust.1 pkt 14 formularza umowy zastrzeżono ponadto prawo naliczenia kar za brak
uruchomienia ŁPR, począwszy od 1 maja 2015 r., a w jego § 20 ust.1 lit e) - prawo do
rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym, gdy wykonawca nie uruchomi LPR do dnia
30 kwietnia 2015 r. Izba stwierdza także, że specyfikacja, w tym jej załączniki nie
przewidywały możliwości zmiany terminu uruchomienia systemu po dniu 30 kwietnia 2015 r.

W ocenie Izby tak opisanego terminu „30 kwietnia 2015 r.„ nie można kwalifikować,
jako terminu orientacyjnego, a tylko wyłącznie jako termin nieprzekraczalny. Tym samym
termin 30 kwietnia 2015 r., wobec wskazanych postanowień Ogłoszenia i formularza umowy
należy uznać w tym postępowaniu za przedmiotowo istotny składnik ze względu na
zasadniczy jego charakter dla tego postępowania i w konsekwencji składnik przedmiotowo
istotny [essentialia negotii] umowy zawartej po przeprowadzeniu tego postępowania. Zatem
tak jak słusznie zauważył Zamawiający, w oparciu o stan faktyczny sprawy, nie było możliwe
zawarcie ważnej umowy, w której świadczenie wykonawcy wynikające z umowy byłoby
tożsame z jego zobowiązaniem zawartym z ofercie, zgodnie z którym wykonawca BikeU
zobowiązał się uruchomić system Łódzkiego Roweru Publicznego do dnia 30 kwietnia 2015 r.

Z okoliczności tej sprawy, bezspornie zdaniem Izby wynika, że przyczyn technicznych i
organizacyjnych wykonawca BikeU nie miał możliwości [tym bardziej nie miał w dniu 6 maja
br] spełnienia zobowiązania wynikającego z oferty, a mianowicie uruchomienia systemu ŁRP
do dnia 30 kwietnia 2015 r. co przyznał w toku rozprawy, wskazując nawet na termin 10.u
tygodni niezbędny dla wykonania prac poprzedzających uruchomienie systemu. Sugerowane
przez Odwołującego rozwiązanie, zawarcia umowy, a następnie aneksu porządkującego oraz
ustalającego racjonalny i możliwy (zgodny z pozostałymi postanowieniami umownymi) termin
wykonania jednego z etapów Umowy - uruchomienia systemu rowerowego” prowadziłoby w
konsekwencji, do niedopuszczalnego obejścia przepisów prawa, i naruszenia zarówno
zakazu, o którym mowa chociażby w art. 144 ust.1 ustawy Pzp, w myśl którego nie jest
możliwe dokonywanie (…) istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do
treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający
przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany”. Jak
wskazano w tym postępowaniu specyfikacja nie przewidywała zmiany terminu [30 kwietnia
2015 r.] uruchomienia systemu ŁPR. Dokonanie zatem zmiany spornego terminu
powodowałoby w konsekwencji do nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego,
z uwagi na zasadniczy charakter tego warunku.

Rozpoznając z kolei drugą z przesłanek unieważnienia postępowania, a mianowicie z
art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp oraz podnoszone w odwołaniu zarzuty związane z podstawami
wykluczenia wykonawcy BikeU z tego postępowania, Izba przede wszystkim stwierdza, że w
niniejszej sprawie należy mieć na względzie dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp. W myśl
tej dyrektywy Izba uwzględnia odwołanie, tylko wówczas, gdy stwierdza naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. W tej sprawie, wobec ustalonych przez Izbę uzasadnionych podstaw
unieważnienia tego postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, odwołanie ze
wskazanych względów formalnych także w zakresie zarzutów dotyczących podstaw
wykluczenia wykonawcy BikeU, oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1
ustawy Pzp – bez względu na ocenę ich zasadności - w tej części podlega oddaleniu w
związku z koniecznym zastosowaniem art. 192 ust.2 ustawy Pzp.

Mając jednakże na uwadze stan faktyczny sprawy i wskazane na wstępie zarzuty, a
dotyczące podstaw wykluczenia wykonawcy BikeU z tego postępowania o udzielenie
zamówienia Izba miała na uwadze dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp oraz z art. 191 ust.
2 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów strony i uczestnicy postępowania są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne, a

w myśl drugiego - wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. W tym postępowaniu złożono dwie oferty. Pierwszą z nich złożył wykonawca
Nextbike, która to oferta w konsekwencji decyzją z dnia 2 kwietnia 2015 r. została
odrzucona, a drugą wykonawca BikeU, która to oferta decyzją z dnia 2 kwietnia 2015 r.
została uznana za najkorzystniejszą. Ostatecznie wykonawca BikeU został wykluczony z
postępowania, a jego oferta została uznana za odrzuconą. W decyzji z dnia 16 kwietnia 2015
r. wskazano na art. 24 ust.2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp podnosząc, że wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania oraz stwierdzając, że tym samym wykonawca BikeU nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu opisanego w punkcie 6.1.2 Tomu I specyfikacji. W
odniesieniu do przesłanki związanej ze złożeniem nieprawdziwych informacji Zamawiający
podał, że wykonawca BikeU w odpowiedzi z dnia 13 kwietnia 2015 r. na wezwanie do
złożenia wyjaśnień z dnia 9 kwietnia 2015 r. oświadczył, że nie będzie korzystał z potencjału
podmiotu wskazanego w ofercie Brainbox Technology z Grecji, który był wystawcą
zobowiązań z dnia 11 i 22 września 2014 r. o udostępnieniu na rzecz na rzecz wykonawcy
BikeU potencjału dla potwierdzenia warunku z punktu 6.1.2 Tomu I specyfikacji. W tej
odpowiedzi wykonawca BikeU – w nawiązaniu do stanowiska i żądań Zamawiającego -
wymienił inny podmiot, wskazując na Hourbike Limited z Wlk. Brytanii. Zamawiający
stwierdził, że w tym stanie faktycznym wykonawca BikeU podał nieprawdziwe informacje w
celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania
zamówienia, a więc w następstwie czynności dokonanej z winy umyślnej, nie zaś w wyniku
błędu czy niedbalstwa. Tak jak podał, o powyższym przesądza oświadczenie z pisma z dnia
13 kwietnia 2015 r. [jego pkt 5] oraz korespondencja z dnia 7 i 8 kwietnia 2015 r. uzyskana
od Brainbox – podmiotu udostępniającego zasoby na rzecz wykonawcy BikeU. W ocenie
Izby, wyjaśnienia Brainbox Technology z dnia 4 maja 2015 r. i załączników do tego pisma
[korespondencja z dnia 5 grudnia 2014 r.] przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego
wskazują, że nie można uznać zobowiązania z datą wystawienia z dnia 22 września 2014 r.
przedłożonego w wyniku uzupełnienia dokumentu na wezwanie, celem wykazania warunku z
punktu 6.1.2 Tomu I specyfikacji za dowód potwierdzający realne udostępnienie przez
Brainbox Technology zasobów, na które powołuje się BikeU w ofercie. Tym bardziej za taki
dowód, z uwagi na jego treść, nie można uznać zobowiązania z dnia 11 września 2014 r.
załączonego do oferty, którego dotyczył uzupełniony dokument z datą wystawienia
22.09.2015 r. Wbrew treści tych dokumentów i ich oznaczeń, z okoliczności faktycznych
sprawy wynika, że mogą być one kwalifikowane tylko jako rekomendacja [promesa]
deklaracji współpracy przy realizacji tego zamówienia, a przy jednoczesnym braku ustalenia
faktycznych zasad takiego współdziałania nie mogą być kwalifikowane jako de facto
zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust.2b ustawy Pzp. W myśl powołanego przepisu

zobowiązanie ma udowadniać dysponowanie zasobami w trakcie realizacji zamówienia.
Powyższe ustalenie, potwierdza także korespondencja mailowa z datą 29 listopada 2014 r.,
w którym to dokumencie mowa jest o dwóch umowach. Pierwsza z nich miała stanowić
„ostateczną wersję umowy wraz z załącznikami”, której wykonawca nie przedłożył na
rozprawie i nawet nie przybliżył, czego ten projekt dotyczył, a druga „proponowanej umowy
na projekt w Łodzi”. Z kolei załączona do pisma z 4 maja 2015 r. korespondencja z 5
grudnia 2014 r. w której Brainbox żąda powiadomienia o tym, że ta firma (…) nie życzy sobie
utrzymywać żadnego rodzaju relacji biznesowych ze spółką BikeU,” potwierdza także brak
porozumienia między firmami, co do Projektu ŁPR, a także potwierdza zakończenie
współpracy z BIkeU. Wbrew twierdzeniom Odwołującego takie powiadomienie miało być
skierowane nie tylko do miast/gmin, dla których BakeU realizuje projekty z wykorzystaniem
referencji Brainbox, ale również do wszystkich miast/gmin, którym BikeU złożyło oferty z
wykorzystaniem referencji tego podmiotu. Przedłożona z kolei przez wykonawcę BikeU
faktura z datą 8.01.2015 r., wbrew intencjonalnym opisom w języku polskim na jej angielskiej
wersji językowej oraz intencjonalnej w toku rozprawy interpretacji usługi której dotyczyła,
może niewątpliwie dotyczyć tylko opłaty za usługi związane z udziałem w przetargach na
obsługę systemu rowerów publicznych, ale tylko w odniesieniu do Bielska Białej, Bydgoszczy
oraz Krakowa. Niewykluczone, że te opłaty mogą być także skutkiem rekompensat
odszkodowawczych w związku z kosztami poniesionymi przez Brainbox przy przygotowaniu
ofert w wymienionych w fakturze przetargach, w realizacji których Brainbox wbrew
oczekiwaniom nie uczestniczyła. W konkluzji Izba stwierdza, że zgodnie z dyrektywą z art.
191 ust. 2 ustawy Pzp mając na uwadze wszystkie okoliczności tej sprawy w dacie
orzekania, podane w zobowiązaniu z dnia 22.09.2015 r. informacje związane z realnym
uczestniczenia podmiotu Brainbox Technology z Grecji w postępowaniu, którego
przedmiotem jest „Wykonanie usługi, polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i
kompleksowej eksploatacji systemu o nazwie łódzki Rower Publiczny nie dowodzą, że są
one zgodne z rzeczywistymi faktami, a zatem należało uznać je za nieprawdziwe w
rozumieniu art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp oraz mające wpływ na wynik tego postępowania i
w konsekwencji stanowiło to uzasadnioną podstawę do wykluczenia wykonawcy BikeU z
postępowania w oparciu o wskazany przepis. Tym samym powyższe okoliczności
niewątpliwie stanowią o braku potwierdzenia przez wykonawcę BikeU spełnienia warunku
udziału w postępowaniu z punktu 6.1.3 Tomu I specyfikacji.

Izba zwraca uwagę, że zarówno z orzecznictwa jak i doktryny wynika, że za
nieprawdziwe informacje w rozumieniu art.. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać takie
informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym. Izba stwierdza również, że na
gruncie ustawy Pzp z literalnego brzmienia przepisu art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp nie wynika, że ta

przesłanka wykluczenia zachodzi tylko wówczas, gdy złożenie informacji niezgodnych ze
stanem rzeczywistym [nieprawdziwych] było skutkiem intencjonalnego działania wykonawcy,
wynikającego wyłącznie z umyślności tego działania. Izba stwierdza, że także przepis art. 45
ust.2 lit. g) dyrektywy 2004/18/WE [po jej nowelizacji: art. 57 ust.4 lit h)], nie odnosi
wykluczenia wykonawcy, winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania
lub nieprzekazania informacji, do jego umyślnego zachowania, wynikającego z
bezpośredniego zamiaru przekazania w postępowaniu nieprawdziwych informacji, mającegoświadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. Tak jak
podaje dyrektywa podstawa wykluczenia dotyczy wyłącznie zawinionego poważnego, a więc
mającego lub mogącego mieć wpływ na wynik postępowania, wprowadzenia w błąd, a nie
celowego wprowadzenia w błąd przez wykonawcę. Zatem może to dotyczyć – zgodnie z
doktryną normatywnej koncepcji winy – sytuacji, kiedy sprawca nie chciał popełnić czynu
zabronionego, ale mając podstawy przewidywać możliwość jego popełnienia akceptował
mogący nastąpić stan rzeczy [zamiar ewentualny]. Dyrektywa powyższa nie wyłącza także
zachowania, którego zawinienie jest skutkiem niedbalstwa lub nienależytej staranności, które
to działanie kwalifikowane jako nieumyślne charakteryzuje, co prawda brak zamiaru
popełnienia czynu niedozwolonego [zabronionego], jednakże sprawca popełnia taki czyn na
skutek niezachowania ostrości wymaganej w danych okolicznościach, mimo, że możliwość
popełnienia tego czynu przewidywał [lekkomyślność] albo mógł przewidzieć [niedbalstwo].
Okolicznością w zw. z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, wyłączającą takie zawinienie –
umyślne, a także nieumyślne – związane ze złożeniem dokumentu zawierającego informacje
niezgodne ze stanem rzeczywistym mogłaby by być zdaniem Izby w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 26 ust.3 ustawy Pzp tylko obiektywna
okoliczność, będąca skutkiem usprawiedliwionego okolicznościami sprawy błędu,
wyłączającego nieumyślność działania. Izba dodatkowo wskazuje, że na gruncie ustawy Pzp
o zamiarze bezpośrednim – kwalifikowanej postaci zawinienia – można mówić w przypadku
czynu, o którym mowa w art. 32 ust.2 ustawy Pzp - popełnianego przez Zamawiającego -
zgodnie którym Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy
dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Podlega zatem odpowiedzialności, w
tym na gruncie przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, ten Zamawiający, który podzielił zamówienie świadomie na części z zamiarem
uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy należy uznać, że wykonawca BikeU,
składając zobowiązanie o udostępnieniu potencjału przez podmiot Brainbox wraz z ofertą z
datą 11.09.2015 r. oraz zobowiązanie z datą 22.09.2015 r. w wyniku uzupełnienia
dokumentu, miał świadomość braku porozumienia z tym podmiotem, co do zasad

współpracy przy realizacji tego zamówienia i w konsekwencji – wobec obowiązku chociażby
akceptowalnej przez BikeU wypłaty rekompensat w związku z innymi przetargami –
akceptował stan rzeczy w tym postępowaniu skutkiem którego mogło nie nastąpić realne
udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego, na który powołał się w Wykazie usług. To w
konkluzji prowadzi do wniosku, że faktycznie nie było zgodne z rzeczywistością powoływanie
się na zasoby innego podmiotu, co skutkowało uzasadnioną podstawą wykluczenia
wykonawcy BikeU z tego postępowania w oparciu o art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym
samym wykonawca BikeU nie potwierdził, w tym stanie faktycznym, warunku udziału w
postępowaniu wymaganym pkt 6.1.2 specyfikacji i podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24
ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.

Izba na marginesie stwierdza, że w tym stanie faktycznym wbrew sugestii
Zamawiającego wynikającej z pytań z zawartych w piśmie z dnia 9 kwietnia 2015 r. oraz
wobec treści wezwania z dnia 9.10.2014 r. i udzielonej odpowiedzi uzupełnionej nowym z
dnia 22.09.2014 r. dokumentem oznaczonym w związku z treścią art. 26 ust.2b ustawy Pzp,
jako zobowiązanie Brainbox Technology, nie byłoby możliwe na tym etapie postępowania
ponowne wezwanie do udowodnienia spełniania wymagania w zakresie wiedzy i
doświadczenia i posłużenie się przez wykonawcę BikeU w miejsce podmiotu Brainbox
Technology z Grecji innym podmiotem trzecim. Izba zwraca także uwagę, że zarzut
skierowany do kwestionowanego wezwania z dnia 9 kwietnia 2015 r. został złożony po
terminie, który w związku z art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp upływał w dniu 20 kwietnia 2015
r. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają wzywania
wykonawcy do wyjaśnień na żadnym etapie postępowania, natomiast zamówienie w myśl
art. 7 ust.3 ustawy Pzp może być udzielone tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą
Pzp, a zatem nie może dotyczyć to wykonawcy podlegającego – w świetle wymagań ustawy
Pzp oraz specyfikacji - wykluczeniu z postępowania lub/i którego oferta w świetle tych
wymagań podlega odrzuceniu.

W tej sytuacji także inne zarzuty wskazane w odwołaniu dotyczące naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 1 Pzp, art. 26 ust. 4 Pzp, art. 26 ust. 2b Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp nie
zasługują na uwzględnienie.

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
• Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
• Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
• Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27