rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-07
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-07
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1611/15
KIO 1611/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Barbara Bettman, Małgorzata Rakowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Barbara Bettman, Małgorzata Rakowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2015 r. przez
wykonawcę
ALBA Polska Sp. z o.o., ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Ruda Śląska, Pl. Jana Pawła II nr 6,
41-709 Ruda Śląska
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o., ul. Piotra Skargi 87, 41-706 Ruda Śląska oraz wykonawcy A.S.A.
EKO Polska Sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2015 r. przez
wykonawcę
ALBA Polska Sp. z o.o., ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Ruda Śląska, Pl. Jana Pawła II nr 6,
41-709 Ruda Śląska
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o., ul. Piotra Skargi 87, 41-706 Ruda Śląska oraz wykonawcy A.S.A.
EKO Polska Sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
ALBA Polska Sp. z o.o.,
ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ALBA Polska Sp. z o.o.,
ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza tytułem wpisu od odwołania,
3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
ALBA Polska Sp. z o.o., ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa
Górnicza kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy)
z tytułu nadpłaty ponad wpis w wymaganej wysokości
KIO 1611/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO 1611/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Wybór partnera
prywatnego do realizacji przedsięwzięcia pn.: „Kompleksowe rozwiązania problemów
gospodarki odpadami na terenie miasta Rudy Śląskiej wraz z utworzeniem i eksploatacją
instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych”, prowadzonym przez Miasto RudaŚląska (dalej „zamawiający”) w trybie dialogu konkurencyjnego wykonawca
ALBA POLSKA
Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia
o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Nr 113 z 2010 r.,
poz. 759 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
2. art. 22 ust. 4 i 5, tj. warunki dotyczące doświadczenia wykonawcy i jego potencjału
ekonomicznego,
3. art. 29 ust. 1 i 2, tj. naruszenie zasady opisywania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a także nakazu opisania zamówienia w sposób
nieutrudniający uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że ww. naruszenia dotyczą następujących punktów ogłoszenia
o zamówieniu:
1. pkt II.1.5 (art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp),
2. pkt III.2.2 ppkt 2 (art. 7 ust. 1 oraz 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp),
3. pkt III.2.3 ppkt 1 i 2 (art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 i 5, a także art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia i wymagań będących
przedmiotem dialogu:
2.1. nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (punkt II 1.5
zdanie trzecie), poprzez nadanie mu treści: Przedsięwzięcie obejmuje utworzenie na
terenie miasta Ruda Śląska lub na terenie gmin sąsiednich z regionu II
gospodarowania odpadami województwa śląskiego i sfinansowanie instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych (MBP) oraz kompostowni, a następnie
KIO 1611/15
eksploatację powstałej infrastruktury zgodnie z przeznaczeniem przez okres
określony w Umowie o ppp,
2.2. nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia, poprzez zmianę pkt III.2.2
ppkt 2 zdanie pierwsze i nadanie mu brzmienia: Partner Prywatny musi wykazać,
iż w ostatnich 3 latach obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, jego średni roczny obrót wyniósł nie mniej niż 20 min zł
(dwadzieścia milionów złotych),
2.3. nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia – punktu III, 2.3. ppkt 1
i nadanie mu brzmienia: Partner Prywatny musi wykazać, iż w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał w sposób należyty, nieprzerwanie przez co najmniej 24 miesiące co najmniej
jedną usługę polegającą na eksploatacji instalacji MBP do mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych będącą na dzień składania
wniosku Regionalną Instalacją Przetwarzania Odpadów Komunalnych własną lub
powierzoną lub równoważną w wypadku instalacji wybudowanej w innym kraju niż
Polska tj. spełniającą co najmniej wymagania i standardy RIPOK określone w art. 35
ust 6 ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21 z późn. zm.),
2.4. nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia – punktu III. 2.3. ppkt 2
i nadanie mu brzmienia: Partner Prywatny musi wykazać, iż w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wybudował (w sposób należyty, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz prawidłowo
ukończył) co najmniej jedną instalację MBP do mechaniczno-biologicznego
przetwarzania odpadów komunalnych,
2.5. nakazanie zamawiającemu przekazania zmienionego ogłoszenia Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej oraz przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w pkt. II.1.5 ogłoszenia
o zamówieniu z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że zamawiający w sposób nieuzasadniony ograniczył krąg
potencjalnych partnerów prywatnych, poprzez wprowadzenie wymogu utworzenia instalacji
MBP oraz budowę kompostowni wyłącznie na terenie miasta Ruda Śląska.
KIO 1611/15
Wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na zamawiającym ciąży obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, tj. taki, który nie będzie eliminować z udziału
w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie
wykonawców uprzywilejowanej pozycji, natomiast art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga, aby
przedmiot zamówienia nie był opisany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Odwołujący wysunął argument, że posłużenie się przez zamawiającego słowem
„utworzyć" znacznie rozszerza pojęciowy zakres zamówienia, ponieważ w zakres tego
pojęcia może wchodzić zarówno stworzenie instalacji od podstaw, jak i przekształcenie
istniejących instalacji, co wobec wymogu zamawiającego utworzenia MBP oraz budowy
kompostowni na terenie administracyjnym miasta Ruda Śląska, faworyzuje tych
potencjalnych partnerów prywatnych, w praktyce również ze względu na ograniczoną
dostępność nieruchomości przeznaczonych pod inwestycje związane z gospodarką
odpadami, którzy posiadają już instalacje do przetwarzania odpadów na terenie
administracyjnym miasta Ruda Śląska. Uzupełnił, że podmioty te mogą ograniczyć
inwestycję do modernizacji istniejących instalacji i zaproponować bardziej korzystne warunki
partnerstwa, gdyż poniosą niższe koszty inwestycji.
Oświadczył, że podmiotami faworyzowanymi – posiadającymi instalacje na terenie
miasta Ruda Śląska – są (zgodnie z wykazem opublikowanym na stronie BIP Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Śląskiego): Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van
Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej.
Na potwierdzenie załączył wykaz regionalnych i zastępczych instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych ze strony:
https://bip.slaskie.Dl/dokumentv/2015/Q4/08/1428497205.doc
Dodał, że z Planu gospodarki odpadami województwa śląskiego, strona 148 i 149
wynika, iż podmiotami mającymi wykonać instalację MBP na terenie miasta Ruda Śląska są:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o., a także DROGOPOL sp. z o.o.
Na potwierdzenie załączył Plan gospodarki odpadami dla województwa śląskiego
(wyciąg)
http://bip.slaskie.pl/dokumentv/2012/08/29/1346244652.pdf
Odwołujący wskazał także, że warunek postawiony przez zamawiającego nie jest
podyktowany obowiązującymi przepisami prawa, gdyż brak jest przepisów, nakazujących
gminie utworzenie MBP i budowę kompostowni wyłącznie na terenie administracyjnym tej
gminy.
KIO 1611/15
Wyjaśnił, że art. 3a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (Dz.U.2013.1399 j.t.) przewiduje jedynie, iż zadanie budowy
regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych stanowi zadanie własne
gminy, jednak przepis ten nie precyzuje i nie nakłada obowiązku budowy instalacji
w granicach administracyjnych gminy.
Wskazał nadto, że zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Rozdział
3 Zasada bliskości), z art. 20 ust. 7 wynika, iż zmieszane odpady komunalne, pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych oraz pozostałości z procesu mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, o ile są przeznaczone do składowania,
a także odpady zielone, mogą być przetwarzane na obszarze regionu gospodarki odpadami,
na którym zostały wytworzone. Stwierdził, że w tym też kontekście należy interpretować
wyrażoną w ust. 1 art. 20 zasadę bliskości – jako przetwarzanie odpadów w miejscu ich
wytworzenia, w tym na obszarze obejmującym region gospodarki odpadami.
Podał, że przez region gospodarki odpadami komunalnymi ustawodawca nakazuje
rozumieć obszar sąsiadujących ze sobą gmin liczących łącznie co najmniej 150 tys.
mieszkańców, przy czym może nim być obszar gminy liczącej powyżej 500 tys. mieszkańców
(art. 35 ust. 5), ujęty w wojewódzkim planie gospodarki odpadami (art. 35 ust. 4 pkt 1)
i określony następnie w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki
odpadami (art. 38 ust. 2 pkt 1), obsługiwany przez regionalną instalację do przetwarzania
odpadów komunalnych (art. 35 ust. 6).
Oświadczył, że zgodnie z uchwałą nr IV/32/9/2013 z dnia 25 marca 2013 r. w sprawie
zmiany uchwały Nr IV/25/2/2012 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 24 sierpnia 2012 r.
w sprawie wykonania Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego 2014,
zmieniającej załącznik do uchwały Nr IV/25/2/2012 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia
24 sierpnia 2012 r.; miasto Ruda Śląska wchodzi w skład regionu II gospodarki odpadami,
w skład którego wchodzą: Kalety, Miasteczko Śląskie, Radzionków, Tarnowskie Góry,
Krupski Młyn, Ożarowice, Świerklaniec, Tworóg, Zbrosławice, Bytom, Piekary Śląskie,
Pyskowice, Rudziniec, Toszek, Wielowieś, Gliwice, Zabrze, Chorzów, Katowice, Mysłowice,
Ruda Śląska, Siemianowice Śląskie, Świętochłowice, Dąbrowa Górnicza, Sosnowiec,
Sławków, Będzin, Czeladź, Wojkowice, Bobrowniki, Mierzęcice, Psary, Siewierz, Łazy.
Podsumował, że wymóg lokalizacji inwestycji w granicach administracyjnych gminy
nie jest wymogiem ustawowym, skoro obowiązujące prawo nie nakłada na gminę obowiązku
posiadania na własnym terenie instalacji o statusie RIPOK.
Odwołujący podniósł, wyprzedzając argument zamawiającego, iż ten lokalizację
inwestycji wybrał, ze względu na swoje uzasadnione potrzeby, że potrzeby gminy w zakresie
przetwarzania odpadów, w oparciu o regulacje ustawowe, nie ograniczają lokalizacji
KIO 1611/15
inwestycji do terenu administracyjnego danej gminy. Dodał, że ograniczenie takie uznać
należałoby nawet za nieracjonalne, gdyż nie w każdej gminie znajdują się nieruchomości,
które są odpowiednie pod instalacje przetwarzania odpadów.
Stanął na stanowisku, że jakkolwiek przyjmuje się powszechnie, iż zamawiający ma
prawo tak opisać przedmiot zamówienia, by zaspokoić swoje obiektywne potrzeby, to opis
zamówienia nie powinien eliminować z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy są
zdolni do jego wykonania.
Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn.
akt KIO 938/14, argumentował, że zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną
równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez
wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis
spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu,
jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia
i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2015 r., złożonym w oryginale na posiedzeniu, zamawiający
uwzględnił zarzuty ujęte w odwołaniu „jako żądania w punktach 2.1.2., 2.1.3., 2.1.4.”,
informując dodatkowo że dokonał stosownych zmian w treści ogłoszenia zgodnych
całkowicie bądź częściowo z żądaniem odwołującego zawartym w ww. punktach ogłoszenia.
Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, iż podtrzymuje zarzut dotyczący punktu
II.1.5. ogłoszenia.
Skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania zarzuty dotyczące niezgodnego
z przepisami ustawy Pzp sformułowania ogłoszenia o zamówienia w punktach: III.2.2. ppkt 2
oraz III.2.3. ppkt 1 i 2, do których odnosiły się żądania ujęte w odwołaniu w punktach:
2.1.2., 2.1.3. oraz 2.1.4., uznając iż nie stanowią już przedmiotu sporu między stronami.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia
13 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 707/11, zgodnie z którym „postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą zgodnie z art. 190 ust. 1 jest postępowaniem kontradyktoryjnym,
polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. W sytuacji,
kiedy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje, to prowadzenie w tym
zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe. Przyjęciu takiego stanowiska nie stoi na
przeszkodzie przepis art. 186 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba
może umorzyć postępowanie. W przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów Izba nie
KIO 1611/15
może dokonać częściowego umorzenia postępowania, gdyż przepisy ustawy pzp takiej
możliwości nie przewidują, jednakże biorąc pod uwagę fakt, że ustawa prawo zamówień
publicznych nie nakazuje zamawiającemu powstrzymania się z dokonaniem czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na uwzględnieniu części zarzutów
podniesionych w odwołaniu, to należy uznać, że takie uwzględnienie jest skuteczne (…).
Tym samym należy uznać, że orzekanie w zakresie już nieistniejącego przedmiotu sporu jest
naruszeniem ratio legis ustawy pzp”.
Izba za własne uznaje także stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia
24 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 340/12, „iż w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje do
zamknięcia rozprawy postulowanych przez odwołującego zmian w treści ogłoszenia,
wówczas przedmiotem rozstrzygnięcia Izby są tylko te zarzuty, co do których między
stornami istnieje spór. Inna interpretacja ustawy, w szczególności uwzględniając brzmienie
art. 191 ust. 2 Pzp, nie daje się pogodzić z celem postępowania odwoławczego, którym jest
rozstrzygnięcie pomiędzy stronami sporu, co do prawidłowości czynności (zaniechań)
zamawiającego podejmowanych w toku postępowania o zamówienie publiczne. Izba ocenia
zarzuty odwołania na podstawie właściwych przepisów mając na uwadze stan sprawy
(istniejące okoliczności faktyczne) na dzień zamknięcia rozprawy (tak też: wyrok KIO z dnia
28 października 2011 r., sygn. akt KIO 2205/11). Zatem w sytuacji, gdy na moment
zamknięcia rozprawy nie istnieją kwestionowane czynności czy zaniechania zamawiającego,
a co za tym idzie, brak jest faktycznej podstawy sporu, zarzuty w tym zakresie w odwołaniu
podnoszone należy pozostawić bez rozpoznania. Konsekwencją przyjętego stanowiska jest,
iż rozpoznaniu przez Izbę podlegają pozostałe (nieuwzględnione przez zamawiającego)
zarzuty odwołania i to rozstrzygnięcie o nich decyduje o wyniku sprawy, znajdując
odzwierciedlenie zarówno w sentencji orzeczenia, jak i adekwatnie w rozstrzygnięciu
o kosztach postępowania”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby rozpoznał jedynie sporny zarzut dotyczący
punktu II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu, który został przez odwołującego, po uwzględnieniu
pozostałych zgłoszonych w odwołaniu zarzutów, podtrzymany.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego przy piśmie z dnia
31 lipca 2015 r. w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, Odpowiedzi na
odwołanie
– pismo zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2015 r., dokumentów
i materiałów złożonych przez uczestników na rozprawie, a także stanowisk stron
KIO 1611/15
i przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Zarzut opisu przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w pkt. II.1.5 ogłoszenia
o zamówieniu z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Nie kwestionując prawa zamawiającego do opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który zaspokoi obiektywne jego potrzeby, odwołujący podnosił jednocześnie, że opis taki nie
powinien eliminować z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy zdolni są do wykonania
zamówienia.
Skład orzekający Izby uznał, że poprzez zawarty w punkcie II.1.5. ogłoszenia
o zamówieniu (2015/S 137-252963) opis przedmiotu zamówienia, tj. „Przedsięwzięcie
obejmuje utworzenie na terenie miasta Ruda Śląska, sfinansowanie instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych (MBP) oraz kompostowni, a następnie eksploatację
powstałej infrastruktury zgodnie z przeznaczeniem przez okres określony w Umowie o ppp”.
zamawiający nie wyeliminował odwołującego z udziału w postępowaniu, a jedynie dał wyraz,
w przypadku, gdy będzie to potrzebne, wykorzystania, w celu realizacji przedsięwzięcia,
będącej jego własnością działki nr 741/473 obręb Ruda o powierzchni 2,5232 ha
(GL 1S/00011057/2).
Na rozprawie zamawiający wprost oświadczył, iż „Zmiana lokalizacji przedsięwzięcia
z uwagi na uwarunkowania ekonomiczne, społecznościowe i środowiskowe oznaczałaby, iż
przedsięwzięcie z punktu widzenia zamawiającego traci rację bytu”.
W ocenie składu orzekającego Izby wykorzystanie przez zamawiającego własnej
działki należy zakwalifikować jako uzasadnioną potrzebę zamawiającego, ponieważ samo jej
zagospodarowanie należy ocenić jako korzystne dla zamawiającego.
Zagospodarowanie własnej działki eliminuje konieczność poniesienia w ramach
przedsięwzięcia kosztów zakupu innej, odpowiedniej działki. A ponadto – jak argumentował
sam odwołujący – na terenie miasta Ruda Śląska nie jest łatwe, ze względu na „ograniczoną
dostępność nieruchomości przeznaczonych pod inwestycje związane z gospodarką
odpadami” (str. 6 odwołania, drugi akapit) ich pozyskanie.
Skład orzekający Izby za wiarygodne uznał złożone na rozprawie przez
zamawiającego oświadczenie, iż „na wskazanej przez zamawiającego działce uprzednio
KIO 1611/15
planowana była budowa spalarni odpadów”, co dodatkowo czyni obawy odwołującego
i przystępujących co do możliwości przeznaczenia tej działki na cele związane z obsługą
komunalną za nieuzasadnione.
Nie sposób bowiem odmówić zamawiającemu racji, gdy argumentował na rozprawie,
w odniesieniu do zamiaru utworzenia wraz z partnerem prywatnym spółki celowej, że
„Ze względu na udział zamawiającego w tej spółce nie do zaakceptowania jest przyjęcie, iż
przedsięwzięcie miałoby być realizowane poza terenem miasta Ruda Śląska”.
Dostrzeżenia wymaga, że powoływana przez odwołującego ustawa o odpadach
(art. 20 ust. 7) nie daje wykonawcom gwarancji lokalizacji instalacji do przetwarzania
odpadów komunalnych na obszarze całego danego regionu gospodarki odpadami, natomiast
zamawiający, realizując zadanie własne w zakresie budowy regionalnej instalacji,
uwzględniając wymóg, iż zmieszane odpady komunalne, pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych oraz pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego przetwarzania
odpadów komunalnych, a także odpady zielone mają być przetwarzane na obszarze regionu
gospodarki odpadami, na którym zostały wytworzone, może obszar ten zawęzić. Brak
jakichkolwiek zakazów ustawowych w tym zakresie.
Skład orzekający Izby uwzględnił także oświadczenie zamawiającego, iż „Próby
wspólnego rozwiązania gospodarki odpadami z sąsiadującymi gminami, przykładowo
z Chorzowem czy Świętochłowicami zakończyły się fiaskiem”.
Odwołujący oraz przystępujący po jego stronie uczestnicy postępowania
odwoławczego kwestionowali przydatność dla realizacji zakładanego celu wskazanej przez
zamawiającego działki, jednak prezentowana argumentacja dotyczyła innej działki (622/473),
toteż skład orzekający Izby argumentacji ten nie mógł uwzględnić.
Odwołujący oraz przystępujący po jego stronie uczestnicy nie wykazali także, że
powierzchnia tej działki jest niewystarczająca (zbyt mała) do realizacji zakładanego celu,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający wskazał na możliwość pozyskania działek
przyległych należących do Skarbu Państwa (nr 1021/507 o powierzchni 5,2968 ha oraz
nr 760/476 o powierzchni 5,8534 ha). Skład orzekający Izby oświadczenie zamawiającego, iż
„możliwe jest w razie potrzeby pozyskanie na ten cel przyległych działek należących do
Skarbu Państwa (…)” uznał za wiarygodne.
Skład orzekający Izby uznał również, że uzasadnioną potrzebą zamawiającego jest
ograniczenie występującego na jego obszarze bezrobocia oraz wpływ związanych
z realizacją przedsięwzięcia podatków.
KIO 1611/15
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że o ile realizacja przedmiotowego
przedsięwzięcia i zatrudnienie około 40 osób same w sobie nie rozwiążą, co oczywiste,
problemu bezrobocia miasta Ruda Śląska, to jednak nie można zamawiającemu odmówić,
aby przedsięwzięcie to stało się jednym z elementów lokalnej polityki walki z bezrobociem,
zwłaszcza, gdy uwzględni się planowany czas realizowanego w ramach partnerstwa
publiczno-prywatnego przedsięwzięcia, tj. do 25 lat.
Z takiej też perspektywy należy ocenić wpływ podatków, czy to od nieruchomości, czy
to od dochodów osób fizycznych (od osób zatrudnionych).
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał, że sformułowany przez
zamawiającego w punkcie II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu opis przedmiotu zamówienia jest
odzwierciedleniem uzasadnionych potrzeb zamawiającego i uznał, że zarzut nie potwierdził
się.
Skład orzekający Izby wskazuje także, co podkreślał zamawiający w swojej
odpowiedzi na odwołanie, odwołując się do wyroku Izby z dnia 13 czerwca 2011 r. sygn. akt
KIO 1152/11, iż „niektórym wykonawcom łatwiej jest spełnić wymagania zamawiającego niż
innym, a część wykonawców w ogóle nie może wziąć udziału w postępowaniu”.
Odwołujący bezpodstawnie przy tym zakłada, już na obecnym etapie, że kryteria
wyboru partnera prywatnego, jakie zostaną przez zamawiającego sprecyzowane po
przeprowadzeniu dialogu z wykonawcami, nie będą zapewniały uczciwej konkurencji,
preferując podmioty, które posiadają obecnie instalacje do przetwarzania odpadów i będą
mogły poprzestać jedynie na ich modernizacji.
Ponieważ nie potwierdził się jedyny sporny i poddany ocenie Izby zarzut, skład
orzekający Izby oddalił odwołanie.
KIO 1611/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………..
Członkowie:
………………………………..
………………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
ALBA Polska Sp. z o.o.,
ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ALBA Polska Sp. z o.o.,
ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza tytułem wpisu od odwołania,
3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
ALBA Polska Sp. z o.o., ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa
Górnicza kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy)
z tytułu nadpłaty ponad wpis w wymaganej wysokości
KIO 1611/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO 1611/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Wybór partnera
prywatnego do realizacji przedsięwzięcia pn.: „Kompleksowe rozwiązania problemów
gospodarki odpadami na terenie miasta Rudy Śląskiej wraz z utworzeniem i eksploatacją
instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych”, prowadzonym przez Miasto RudaŚląska (dalej „zamawiający”) w trybie dialogu konkurencyjnego wykonawca
ALBA POLSKA
Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia
o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Nr 113 z 2010 r.,
poz. 759 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
2. art. 22 ust. 4 i 5, tj. warunki dotyczące doświadczenia wykonawcy i jego potencjału
ekonomicznego,
3. art. 29 ust. 1 i 2, tj. naruszenie zasady opisywania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a także nakazu opisania zamówienia w sposób
nieutrudniający uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że ww. naruszenia dotyczą następujących punktów ogłoszenia
o zamówieniu:
1. pkt II.1.5 (art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp),
2. pkt III.2.2 ppkt 2 (art. 7 ust. 1 oraz 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp),
3. pkt III.2.3 ppkt 1 i 2 (art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 i 5, a także art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia i wymagań będących
przedmiotem dialogu:
2.1. nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (punkt II 1.5
zdanie trzecie), poprzez nadanie mu treści: Przedsięwzięcie obejmuje utworzenie na
terenie miasta Ruda Śląska lub na terenie gmin sąsiednich z regionu II
gospodarowania odpadami województwa śląskiego i sfinansowanie instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych (MBP) oraz kompostowni, a następnie
KIO 1611/15
eksploatację powstałej infrastruktury zgodnie z przeznaczeniem przez okres
określony w Umowie o ppp,
2.2. nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia, poprzez zmianę pkt III.2.2
ppkt 2 zdanie pierwsze i nadanie mu brzmienia: Partner Prywatny musi wykazać,
iż w ostatnich 3 latach obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, jego średni roczny obrót wyniósł nie mniej niż 20 min zł
(dwadzieścia milionów złotych),
2.3. nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia – punktu III, 2.3. ppkt 1
i nadanie mu brzmienia: Partner Prywatny musi wykazać, iż w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał w sposób należyty, nieprzerwanie przez co najmniej 24 miesiące co najmniej
jedną usługę polegającą na eksploatacji instalacji MBP do mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych będącą na dzień składania
wniosku Regionalną Instalacją Przetwarzania Odpadów Komunalnych własną lub
powierzoną lub równoważną w wypadku instalacji wybudowanej w innym kraju niż
Polska tj. spełniającą co najmniej wymagania i standardy RIPOK określone w art. 35
ust 6 ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21 z późn. zm.),
2.4. nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia – punktu III. 2.3. ppkt 2
i nadanie mu brzmienia: Partner Prywatny musi wykazać, iż w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wybudował (w sposób należyty, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz prawidłowo
ukończył) co najmniej jedną instalację MBP do mechaniczno-biologicznego
przetwarzania odpadów komunalnych,
2.5. nakazanie zamawiającemu przekazania zmienionego ogłoszenia Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej oraz przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w pkt. II.1.5 ogłoszenia
o zamówieniu z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że zamawiający w sposób nieuzasadniony ograniczył krąg
potencjalnych partnerów prywatnych, poprzez wprowadzenie wymogu utworzenia instalacji
MBP oraz budowę kompostowni wyłącznie na terenie miasta Ruda Śląska.
KIO 1611/15
Wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na zamawiającym ciąży obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, tj. taki, który nie będzie eliminować z udziału
w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie
wykonawców uprzywilejowanej pozycji, natomiast art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga, aby
przedmiot zamówienia nie był opisany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Odwołujący wysunął argument, że posłużenie się przez zamawiającego słowem
„utworzyć" znacznie rozszerza pojęciowy zakres zamówienia, ponieważ w zakres tego
pojęcia może wchodzić zarówno stworzenie instalacji od podstaw, jak i przekształcenie
istniejących instalacji, co wobec wymogu zamawiającego utworzenia MBP oraz budowy
kompostowni na terenie administracyjnym miasta Ruda Śląska, faworyzuje tych
potencjalnych partnerów prywatnych, w praktyce również ze względu na ograniczoną
dostępność nieruchomości przeznaczonych pod inwestycje związane z gospodarką
odpadami, którzy posiadają już instalacje do przetwarzania odpadów na terenie
administracyjnym miasta Ruda Śląska. Uzupełnił, że podmioty te mogą ograniczyć
inwestycję do modernizacji istniejących instalacji i zaproponować bardziej korzystne warunki
partnerstwa, gdyż poniosą niższe koszty inwestycji.
Oświadczył, że podmiotami faworyzowanymi – posiadającymi instalacje na terenie
miasta Ruda Śląska – są (zgodnie z wykazem opublikowanym na stronie BIP Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Śląskiego): Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van
Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej.
Na potwierdzenie załączył wykaz regionalnych i zastępczych instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych ze strony:
https://bip.slaskie.Dl/dokumentv/2015/Q4/08/1428497205.doc
Dodał, że z Planu gospodarki odpadami województwa śląskiego, strona 148 i 149
wynika, iż podmiotami mającymi wykonać instalację MBP na terenie miasta Ruda Śląska są:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o., a także DROGOPOL sp. z o.o.
Na potwierdzenie załączył Plan gospodarki odpadami dla województwa śląskiego
(wyciąg)
http://bip.slaskie.pl/dokumentv/2012/08/29/1346244652.pdf
Odwołujący wskazał także, że warunek postawiony przez zamawiającego nie jest
podyktowany obowiązującymi przepisami prawa, gdyż brak jest przepisów, nakazujących
gminie utworzenie MBP i budowę kompostowni wyłącznie na terenie administracyjnym tej
gminy.
KIO 1611/15
Wyjaśnił, że art. 3a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (Dz.U.2013.1399 j.t.) przewiduje jedynie, iż zadanie budowy
regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych stanowi zadanie własne
gminy, jednak przepis ten nie precyzuje i nie nakłada obowiązku budowy instalacji
w granicach administracyjnych gminy.
Wskazał nadto, że zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Rozdział
3 Zasada bliskości), z art. 20 ust. 7 wynika, iż zmieszane odpady komunalne, pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych oraz pozostałości z procesu mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, o ile są przeznaczone do składowania,
a także odpady zielone, mogą być przetwarzane na obszarze regionu gospodarki odpadami,
na którym zostały wytworzone. Stwierdził, że w tym też kontekście należy interpretować
wyrażoną w ust. 1 art. 20 zasadę bliskości – jako przetwarzanie odpadów w miejscu ich
wytworzenia, w tym na obszarze obejmującym region gospodarki odpadami.
Podał, że przez region gospodarki odpadami komunalnymi ustawodawca nakazuje
rozumieć obszar sąsiadujących ze sobą gmin liczących łącznie co najmniej 150 tys.
mieszkańców, przy czym może nim być obszar gminy liczącej powyżej 500 tys. mieszkańców
(art. 35 ust. 5), ujęty w wojewódzkim planie gospodarki odpadami (art. 35 ust. 4 pkt 1)
i określony następnie w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki
odpadami (art. 38 ust. 2 pkt 1), obsługiwany przez regionalną instalację do przetwarzania
odpadów komunalnych (art. 35 ust. 6).
Oświadczył, że zgodnie z uchwałą nr IV/32/9/2013 z dnia 25 marca 2013 r. w sprawie
zmiany uchwały Nr IV/25/2/2012 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 24 sierpnia 2012 r.
w sprawie wykonania Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego 2014,
zmieniającej załącznik do uchwały Nr IV/25/2/2012 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia
24 sierpnia 2012 r.; miasto Ruda Śląska wchodzi w skład regionu II gospodarki odpadami,
w skład którego wchodzą: Kalety, Miasteczko Śląskie, Radzionków, Tarnowskie Góry,
Krupski Młyn, Ożarowice, Świerklaniec, Tworóg, Zbrosławice, Bytom, Piekary Śląskie,
Pyskowice, Rudziniec, Toszek, Wielowieś, Gliwice, Zabrze, Chorzów, Katowice, Mysłowice,
Ruda Śląska, Siemianowice Śląskie, Świętochłowice, Dąbrowa Górnicza, Sosnowiec,
Sławków, Będzin, Czeladź, Wojkowice, Bobrowniki, Mierzęcice, Psary, Siewierz, Łazy.
Podsumował, że wymóg lokalizacji inwestycji w granicach administracyjnych gminy
nie jest wymogiem ustawowym, skoro obowiązujące prawo nie nakłada na gminę obowiązku
posiadania na własnym terenie instalacji o statusie RIPOK.
Odwołujący podniósł, wyprzedzając argument zamawiającego, iż ten lokalizację
inwestycji wybrał, ze względu na swoje uzasadnione potrzeby, że potrzeby gminy w zakresie
przetwarzania odpadów, w oparciu o regulacje ustawowe, nie ograniczają lokalizacji
KIO 1611/15
inwestycji do terenu administracyjnego danej gminy. Dodał, że ograniczenie takie uznać
należałoby nawet za nieracjonalne, gdyż nie w każdej gminie znajdują się nieruchomości,
które są odpowiednie pod instalacje przetwarzania odpadów.
Stanął na stanowisku, że jakkolwiek przyjmuje się powszechnie, iż zamawiający ma
prawo tak opisać przedmiot zamówienia, by zaspokoić swoje obiektywne potrzeby, to opis
zamówienia nie powinien eliminować z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy są
zdolni do jego wykonania.
Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn.
akt KIO 938/14, argumentował, że zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną
równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez
wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis
spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu,
jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia
i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2015 r., złożonym w oryginale na posiedzeniu, zamawiający
uwzględnił zarzuty ujęte w odwołaniu „jako żądania w punktach 2.1.2., 2.1.3., 2.1.4.”,
informując dodatkowo że dokonał stosownych zmian w treści ogłoszenia zgodnych
całkowicie bądź częściowo z żądaniem odwołującego zawartym w ww. punktach ogłoszenia.
Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, iż podtrzymuje zarzut dotyczący punktu
II.1.5. ogłoszenia.
Skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania zarzuty dotyczące niezgodnego
z przepisami ustawy Pzp sformułowania ogłoszenia o zamówienia w punktach: III.2.2. ppkt 2
oraz III.2.3. ppkt 1 i 2, do których odnosiły się żądania ujęte w odwołaniu w punktach:
2.1.2., 2.1.3. oraz 2.1.4., uznając iż nie stanowią już przedmiotu sporu między stronami.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia
13 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 707/11, zgodnie z którym „postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą zgodnie z art. 190 ust. 1 jest postępowaniem kontradyktoryjnym,
polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. W sytuacji,
kiedy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje, to prowadzenie w tym
zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe. Przyjęciu takiego stanowiska nie stoi na
przeszkodzie przepis art. 186 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba
może umorzyć postępowanie. W przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów Izba nie
KIO 1611/15
może dokonać częściowego umorzenia postępowania, gdyż przepisy ustawy pzp takiej
możliwości nie przewidują, jednakże biorąc pod uwagę fakt, że ustawa prawo zamówień
publicznych nie nakazuje zamawiającemu powstrzymania się z dokonaniem czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na uwzględnieniu części zarzutów
podniesionych w odwołaniu, to należy uznać, że takie uwzględnienie jest skuteczne (…).
Tym samym należy uznać, że orzekanie w zakresie już nieistniejącego przedmiotu sporu jest
naruszeniem ratio legis ustawy pzp”.
Izba za własne uznaje także stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia
24 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 340/12, „iż w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje do
zamknięcia rozprawy postulowanych przez odwołującego zmian w treści ogłoszenia,
wówczas przedmiotem rozstrzygnięcia Izby są tylko te zarzuty, co do których między
stornami istnieje spór. Inna interpretacja ustawy, w szczególności uwzględniając brzmienie
art. 191 ust. 2 Pzp, nie daje się pogodzić z celem postępowania odwoławczego, którym jest
rozstrzygnięcie pomiędzy stronami sporu, co do prawidłowości czynności (zaniechań)
zamawiającego podejmowanych w toku postępowania o zamówienie publiczne. Izba ocenia
zarzuty odwołania na podstawie właściwych przepisów mając na uwadze stan sprawy
(istniejące okoliczności faktyczne) na dzień zamknięcia rozprawy (tak też: wyrok KIO z dnia
28 października 2011 r., sygn. akt KIO 2205/11). Zatem w sytuacji, gdy na moment
zamknięcia rozprawy nie istnieją kwestionowane czynności czy zaniechania zamawiającego,
a co za tym idzie, brak jest faktycznej podstawy sporu, zarzuty w tym zakresie w odwołaniu
podnoszone należy pozostawić bez rozpoznania. Konsekwencją przyjętego stanowiska jest,
iż rozpoznaniu przez Izbę podlegają pozostałe (nieuwzględnione przez zamawiającego)
zarzuty odwołania i to rozstrzygnięcie o nich decyduje o wyniku sprawy, znajdując
odzwierciedlenie zarówno w sentencji orzeczenia, jak i adekwatnie w rozstrzygnięciu
o kosztach postępowania”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby rozpoznał jedynie sporny zarzut dotyczący
punktu II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu, który został przez odwołującego, po uwzględnieniu
pozostałych zgłoszonych w odwołaniu zarzutów, podtrzymany.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego przy piśmie z dnia
31 lipca 2015 r. w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, Odpowiedzi na
odwołanie
– pismo zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2015 r., dokumentów
i materiałów złożonych przez uczestników na rozprawie, a także stanowisk stron
KIO 1611/15
i przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Zarzut opisu przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w pkt. II.1.5 ogłoszenia
o zamówieniu z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Nie kwestionując prawa zamawiającego do opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który zaspokoi obiektywne jego potrzeby, odwołujący podnosił jednocześnie, że opis taki nie
powinien eliminować z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy zdolni są do wykonania
zamówienia.
Skład orzekający Izby uznał, że poprzez zawarty w punkcie II.1.5. ogłoszenia
o zamówieniu (2015/S 137-252963) opis przedmiotu zamówienia, tj. „Przedsięwzięcie
obejmuje utworzenie na terenie miasta Ruda Śląska, sfinansowanie instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych (MBP) oraz kompostowni, a następnie eksploatację
powstałej infrastruktury zgodnie z przeznaczeniem przez okres określony w Umowie o ppp”.
zamawiający nie wyeliminował odwołującego z udziału w postępowaniu, a jedynie dał wyraz,
w przypadku, gdy będzie to potrzebne, wykorzystania, w celu realizacji przedsięwzięcia,
będącej jego własnością działki nr 741/473 obręb Ruda o powierzchni 2,5232 ha
(GL 1S/00011057/2).
Na rozprawie zamawiający wprost oświadczył, iż „Zmiana lokalizacji przedsięwzięcia
z uwagi na uwarunkowania ekonomiczne, społecznościowe i środowiskowe oznaczałaby, iż
przedsięwzięcie z punktu widzenia zamawiającego traci rację bytu”.
W ocenie składu orzekającego Izby wykorzystanie przez zamawiającego własnej
działki należy zakwalifikować jako uzasadnioną potrzebę zamawiającego, ponieważ samo jej
zagospodarowanie należy ocenić jako korzystne dla zamawiającego.
Zagospodarowanie własnej działki eliminuje konieczność poniesienia w ramach
przedsięwzięcia kosztów zakupu innej, odpowiedniej działki. A ponadto – jak argumentował
sam odwołujący – na terenie miasta Ruda Śląska nie jest łatwe, ze względu na „ograniczoną
dostępność nieruchomości przeznaczonych pod inwestycje związane z gospodarką
odpadami” (str. 6 odwołania, drugi akapit) ich pozyskanie.
Skład orzekający Izby za wiarygodne uznał złożone na rozprawie przez
zamawiającego oświadczenie, iż „na wskazanej przez zamawiającego działce uprzednio
KIO 1611/15
planowana była budowa spalarni odpadów”, co dodatkowo czyni obawy odwołującego
i przystępujących co do możliwości przeznaczenia tej działki na cele związane z obsługą
komunalną za nieuzasadnione.
Nie sposób bowiem odmówić zamawiającemu racji, gdy argumentował na rozprawie,
w odniesieniu do zamiaru utworzenia wraz z partnerem prywatnym spółki celowej, że
„Ze względu na udział zamawiającego w tej spółce nie do zaakceptowania jest przyjęcie, iż
przedsięwzięcie miałoby być realizowane poza terenem miasta Ruda Śląska”.
Dostrzeżenia wymaga, że powoływana przez odwołującego ustawa o odpadach
(art. 20 ust. 7) nie daje wykonawcom gwarancji lokalizacji instalacji do przetwarzania
odpadów komunalnych na obszarze całego danego regionu gospodarki odpadami, natomiast
zamawiający, realizując zadanie własne w zakresie budowy regionalnej instalacji,
uwzględniając wymóg, iż zmieszane odpady komunalne, pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych oraz pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego przetwarzania
odpadów komunalnych, a także odpady zielone mają być przetwarzane na obszarze regionu
gospodarki odpadami, na którym zostały wytworzone, może obszar ten zawęzić. Brak
jakichkolwiek zakazów ustawowych w tym zakresie.
Skład orzekający Izby uwzględnił także oświadczenie zamawiającego, iż „Próby
wspólnego rozwiązania gospodarki odpadami z sąsiadującymi gminami, przykładowo
z Chorzowem czy Świętochłowicami zakończyły się fiaskiem”.
Odwołujący oraz przystępujący po jego stronie uczestnicy postępowania
odwoławczego kwestionowali przydatność dla realizacji zakładanego celu wskazanej przez
zamawiającego działki, jednak prezentowana argumentacja dotyczyła innej działki (622/473),
toteż skład orzekający Izby argumentacji ten nie mógł uwzględnić.
Odwołujący oraz przystępujący po jego stronie uczestnicy nie wykazali także, że
powierzchnia tej działki jest niewystarczająca (zbyt mała) do realizacji zakładanego celu,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający wskazał na możliwość pozyskania działek
przyległych należących do Skarbu Państwa (nr 1021/507 o powierzchni 5,2968 ha oraz
nr 760/476 o powierzchni 5,8534 ha). Skład orzekający Izby oświadczenie zamawiającego, iż
„możliwe jest w razie potrzeby pozyskanie na ten cel przyległych działek należących do
Skarbu Państwa (…)” uznał za wiarygodne.
Skład orzekający Izby uznał również, że uzasadnioną potrzebą zamawiającego jest
ograniczenie występującego na jego obszarze bezrobocia oraz wpływ związanych
z realizacją przedsięwzięcia podatków.
KIO 1611/15
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że o ile realizacja przedmiotowego
przedsięwzięcia i zatrudnienie około 40 osób same w sobie nie rozwiążą, co oczywiste,
problemu bezrobocia miasta Ruda Śląska, to jednak nie można zamawiającemu odmówić,
aby przedsięwzięcie to stało się jednym z elementów lokalnej polityki walki z bezrobociem,
zwłaszcza, gdy uwzględni się planowany czas realizowanego w ramach partnerstwa
publiczno-prywatnego przedsięwzięcia, tj. do 25 lat.
Z takiej też perspektywy należy ocenić wpływ podatków, czy to od nieruchomości, czy
to od dochodów osób fizycznych (od osób zatrudnionych).
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał, że sformułowany przez
zamawiającego w punkcie II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu opis przedmiotu zamówienia jest
odzwierciedleniem uzasadnionych potrzeb zamawiającego i uznał, że zarzut nie potwierdził
się.
Skład orzekający Izby wskazuje także, co podkreślał zamawiający w swojej
odpowiedzi na odwołanie, odwołując się do wyroku Izby z dnia 13 czerwca 2011 r. sygn. akt
KIO 1152/11, iż „niektórym wykonawcom łatwiej jest spełnić wymagania zamawiającego niż
innym, a część wykonawców w ogóle nie może wziąć udziału w postępowaniu”.
Odwołujący bezpodstawnie przy tym zakłada, już na obecnym etapie, że kryteria
wyboru partnera prywatnego, jakie zostaną przez zamawiającego sprecyzowane po
przeprowadzeniu dialogu z wykonawcami, nie będą zapewniały uczciwej konkurencji,
preferując podmioty, które posiadają obecnie instalacje do przetwarzania odpadów i będą
mogły poprzestać jedynie na ich modernizacji.
Ponieważ nie potwierdził się jedyny sporny i poddany ocenie Izby zarzut, skład
orzekający Izby oddalił odwołanie.
KIO 1611/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………..
Członkowie:
………………………………..
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
- Sygn. akt KIO 1507/15 z dnia 2015-07-28
