rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-14
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-14
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1927/15
KIO 1927/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 września 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2015 r. przez
wykonawcę 3Logic Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Częstochowską w Częstochowie
przy udziale wykonawcy A+V Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2015 r. przez
wykonawcę 3Logic Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Częstochowską w Częstochowie
przy udziale wykonawcy A+V Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie z postępowania na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy A+V Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Politechnikę Częstochowską
w Częstochowie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
3Logic Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Zamawiającego Politechniki Częstochowskiej w Częstochowie
na rzecz wykonawcy 3Logic Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt: KIO 1927/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Politechnika Częstochowska prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Przebudowa
i wyposażenie budynku Wydziału Inżynierii Mechanicznej i Informatyki Politechniki
Częstochowskiej (segment F i G), przy ul. Dąbrowskiego 73 w Częstochowie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16 maja 2015 roku pod numerem 2015 /S 094-169256.
4 września 2015 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechania czynności do
której Zamawiający był obowiązany zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
−
art. 91 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybór oferty, która jest
niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
−
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców oraz udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy,
−
art. 87 ust. 1 ustawy przez dokonanie zmiany treści oferty Wykonawcy, którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą, w wyniku przyjęcia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej przez niego oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
−
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę A+V Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Przestrzenna 48/3, 50-533 Wrocław,
−
dokonanie ponownej czynności oceny i porównania ofert, a w jej efekcie odrzucenie
oferty Wykonawcy A+V Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przestrzenna
48/3, 50-533 Wrocław, jako niezgodnej z treścią SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy,
−
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
−
zwrot kosztów postępowania na rzecz Odwołującego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający, w trakcie oceny i porównania ofert naruszył obowiązujące przepisy ustawy
przez ich niewłaściwe zastosowanie, jak i zaniechanie zastosowania określonej normy,
do której był zobowiązany w świetle postanowień tego aktu prawnego.
W szczególności działania i zaniechania Zamawiającego naruszyły art. 91 w związku z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż doszło do wybory oferty Wykonawcy A+V Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Przestrzenna 48/3, 50-533 Wrocław, która jest niezgodna z treścią
SIWZ, w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający zaniechał
zastosowania dyspozycji wynikającej z przywołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, który
jednoznacznie zobowiązuje go do odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji.
Powyższe działania i zaniechanie doprowadziły do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
i wynikających z tych przepisów podstawowych i fundamentalnych zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców, gdyż Zamawiający dokonując oceny i
porównania ofert, a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej nie respektował
ustanowionych przez siebie w SIWZ reguł, jak i wymagań technicznych oraz funkcjonalnych
dotyczących przedmiotu zamówienia. Doprowadziło to w efekcie do nierównego traktowania
Wykonawców, gdyż wybrano ofertę, która podlega odrzuceniu, a oferta Odwołującego się,
jako jedyna prawidłowa w tym postępowaniu, nie została uznana za najkorzystniejszą,
pomimo, iż spełnia wszystkie warunki i wymagania wynikające z treści SIWZ. Tym samym
zostały również naruszone reguły uczciwej konkurencji, gdyż doszło do wyboru oferty, która
jest nieprawidłowa i sprzeczna z wymaganiami określonymi przez organizatora przetargu.
W konsekwencji Zamawiający udzielił zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy, gdyż oferta Firmy A+V Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu powinna być
odrzucona, z tego względu, iż zaoferowany w niej przedmiot zamówienia, jest niezgodny z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w treści SIWZ.
W trakcie oceny i porównania ofert Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 87 ust.
1 ustawy, gdyż uwzględnił w całości wyjaśnienia Wykonawcy A+W Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, co doprowadziło do zmiany treści oferty tego Wykonawcy. Tym samym
dokonano niedopuszczalnej zmiany treści oświadczenia woli, jaką jest oferta wyłonionego
Wykonawcy, po upływie terminu jej złożenia.
Odwołujący przedstawił w czterech punktach wraz ze stosownymi dowodami, argumentację
która w ocenie Odwołującego jednoznacznie wskazuje, że treść oferty Firmy A+V Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, nie odpowiada treści SIWZ, a tym samym winna zostać
bezwzględnie odrzucona.
I.
Komputer z wbudowanym monitorem, strona 14 poz. 22 Załącznik 1 do SIWZ. Zamawiający
jednoznacznie określił, iż ma być to jedno urządzenie o określonych parametrach, z
wbudowanym monitorem, cyt. „Komputer ...(określone parametry), wbudowany wyświetlacz
osiągający minimalną rozdzielność 1600x900...”, tak więc przykładowo spełniają te
wymagania laptopy, notebooki, czy komputery typu All-In- One.
Natomiast wyłoniony Wykonawca w swojej ofercie w szczegółowym opisie oferowanych
urządzeń w tabeli 1.7.2.1 pozycja 20 oferty (Wykonawca nie numerował stron oferty),
zaoferował dwa oddzielne urządzenia, tj. monitor i komputer różnych producentów, czyli
monitor Philips typ 200V4LAB/00 oraz komputer ASUS typ VivoPC VM62-G017R W8.1.
Tak więc bezsprzecznie nie zostały spełnione zero - jedynkowe wymagania wynikające z
przywołanego zapisu SIWZ, gdyż zamiast jednego urządzenia, czyli komputera z
wbudowanym monitorem, zaoferowano dwa oddzielne urządzenia, czyli komputer i monitor,
co bezwzględnie nie odpowiada wymaganiom, które określił sam Zamawiający w
przywołanej treści SIWZ.
Zaoferowane dwa urządzenia w praktyce wymagają dodatkowego połączenia kablowego
pomiędzy tymi urządzeniami, dodatkowego zasilania dla obu urządzeń, jak i dodatkowych
akcesoriów wymaganych do zmontowania monitora z komputerem (dedykowany uchwyt
producenta komputera), które to akcesoria nie zostały zaoferowane w treści oferty
wyłonionego Wykonawcy.
Zamawiający natomiast uznał, iż wyjaśnienia Firmy A+V Sp. z o.o. z dnia 19.08.2015r., pkt
3) strony 2 i 3 wyjaśnień, są wystarczające dla uznania, że oferta odpowiada treści SIWZ.
Wykonawca w tych wyjaśnieniach wskazuje, iż zapis SIWZ był niejednoznaczny, co przeczy
logice, gdyż treść „komputer ..., wbudowany wyświetlacz ...” jest jednoznaczna i nie wymaga
jakiekolwiek interpretacji, jak też nie może budzić żadnych wątpliwości.
W udzielonych wyjaśnieniach Wykonawca twierdzi, że wymogi opisane w SIWZ spełni
między innymi komputer typu Barebone, co nie jest zgodne z prawdą, gdyż jest to sam
komputer, jedynie w mniejszej niż standardowa obudowie, bez wbudowanego monitora. W
wyjaśnieniach Wykonawca sam stwierdza, iż „... jednostka miniPC zostanie na stałe
zintegrowana z tylną płytą obudowy monitora ...” Takie wyrażenie potwierdza, iż wymagania
SIWZ nie zostały spełnione
(Dowody: SIWZ, treść oferty Firmy A+VSp. z o.o., wyjaśnienia A+VSp. z o.o., Karty
katalogowe monitora Philips i komputera Asus oferowanych przez A+V Sp. z o. o., definicja
komputera typu Barebone, przykładowa karta katalogowa komputera z wyświetlaczem.
II.
Zamawiający w treści Załącznika 1 do SIWZ, strona 18 poz. 27 oraz strona 24 poz. 37,
wymagał komputera, który posiada między innymi wyjście D-Sub.
Natomiast oferowany w szczegółowym opisie oferowanych urządzeń w tabeli 1.8.2.1 pozycja
27 oraz tabeli 1.9.2.1 pozycja 37 oferty Firmy A+V Sp. z o.o. (Wykonawca nie numerował
stron oferty), zaoferowany jest komputer, który nie posiada wymaganego przywołanymi
zapisami SIWZ wyjścia D-Sub.
W udzielonych wyjaśnieniach z dnia 19.08.2015r., strona 4 poz. 6), Wykonawca potwierdza
jednoznacznie, iż oferowane przez niego komputery nie posiadają wyjścia D-Sub, a tym
samym Zamawiający winien odrzucić ofertę. Wykonawca wyjaśnił, iż celem spełnienia
wymagań wynikających z SIWZ dostarczy dodatkowe urządzenia, tj. adaptery VGA-
DisplayPort.
Niemniej urządzenie to nie zostało wyspecyfikowane w treści jego oferty, a jedynie
wskazano na nie w treści udzielonych wyjaśnień, próbując obronić błędy, jakie wynikają z
treści oferty, a w konsekwencji doprowadzić do jej zgodności z treścią SIWZ, po upływie
terminu do jej złożenia.
Wykonawca w szczegółach opisu modelu oferowanych komputerów, w tabeli 1.8.2.1 pozycja
27 oraz tabeli 1.9.2.1 pozycja 37 (Wykonawca nie numerował stron oferty), swojej oferty
podał jedynie model oferowanego urządzenia + model klawiatury i myszy + model wskaźnika
laserowego, (dokładnie to: „Typ: VivoPC VM62-G017R W8.1 + TK104 + Professional
Presenter R700 + NZL- 0225, Producent: Asus + Esperanza + Logitech + LOBSTER KEY”),
natomiast brak w ofercie dodatkowych urządzeń, jakimi są adaptery VGA-DisplayPort.
Dlatego też, bezwzględnie uznać należy, iż udzielone wyjaśnienia doprowadziły do zmiany
treści oferty przez jej uzupełnienie, które nastąpiło po upływie terminu składania ofert, co wświetle obowiązujących przepisów jest niedopuszczalne.
Tym działaniem, jak i zaniechaniem odrzucenia oferty A+V Sp. z o.o., Zamawiający naruszył
przepisy ustawy i nie wykonał czynności, do których był zobowiązany, a w efekcie złamał
podstawowe zasady, jakimi kieruje się system zamówień publicznych, czyli równego
traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji
Odwołujący wskazał, że propozycja wynikająca z wyjaśnień udzielonych przez Wykonawcę,
mimo, iż nie odpowiada treści SIWZ, to nie daje ponadto żadnej gwarancji, że adaptery,
których brak w treści SIWZ, a zaoferowane na etapie wyjaśnień, będą działały przy
wszystkich ustawieniach obrazu zadanych na komputerze jakie umożliwia złącze D-Sub,
gdyż jest to przejście z technologii cyfrowej na analogową.
(Dowody: SIWZ, treść oferty Firmy A+V Sp. z o.o., wyjaśnienia A+V Sp. z o.o., Karta
katalogowa oferowanego komputera Asus przez A+VSp. z o.o.).
III.
Zamawiający wymagał monitora, który posiada między innymi złącze DVI, strona 17 poz. 15
treści Załącznika 1 do SIWZ.
Natomiast w szczegółowym opisie oferowanych urządzeń, w tabeli 1.8.2.1 pozycja 15 oferty
Firmy A+V Sp. z o.o. (Wykonawca nie numerował stron oferty), wskazano, iż Wykonawca
oferuje monitor „Typ: P2314T, Producent: DELL”, który nie posiada złącza DVI.
Dlatego też, jednoznacznie należy uznać, iż treść oferty, również w tym aspekcie
nie odpowiada treści SIWZ, w efekcie Zamawiający winien ją odrzucić.
Natomiast Zamawiający przyjął zmianę treści oferty, która nastąpiła w wyniku udzielonych
wyjaśnień z dnia 19.08.2015r. udzielonych przez A+V Sp. z o.o., uznając, iż Wykonawca
oferuje dodatkowe urządzenie, jakim jest adapter DVI-DisplayPort, którego nie ma w treści
oferty, a pojawia się dopiero na etapie udzielonych wyjaśnień. Na stronie 3 i 4 przywołanych
wyjaśnień, w poz. 5), Wykonawca wskazuje, iż aby spełnić wymagania SIWZ w zakresie
posiadania przez monitor złącza DVI, oferuje dodatkowe urządzenie, czyli adapter DVI-
DisplayPort, który jednak w treści oferty nie jest w żadnym miejscu wyspecyfikowany, a tym
samy nie został zaoferowany.
Odwołujący wskazał również, że wynikające z wyjaśnień połączenie monitora z adapterem,
który jak podkreślamy nie został zaoferowany w ofercie, nie daje żadnej gwarancji,że rzeczony adapter będzie działał przy wszystkich ustawieniach obrazu jakie umożliwia
złącze DVI.
(Dowody: zapisy SIWZ, treść oferty Firmy A+VSp. z o.o., wyjaśnienia A+VSp. z o.o., Karta
katalogowa monitora Dell oferowanego przez +VSp. z o.o.).
IV.
Na stronie 17 poz. 11 treści Załącznika 1 do SIWZ Zamawiający wymagał nadajnika sygnału
DVI po skrętce, zapewniającego obsługę rozdzielczości 4K.
Wykonawca A+V Sp. z o.o. w szczegółowym opisie oferowanych urządzeń w tabeli 1.8.2.1
pozycja 11 oferty (Wykonawca nie numerował stron oferty), zaoferował nadajnik sygnału o
symbolu Extron DVI 230 Tx, który nie zapewnia obsługi rozdzielczości 4K.
Wyjaśnienia, które złożył Wykonawca w dniu 19.08.2015r. na stronie 3 poz. 3), wskazują, że
brak podania 4K w symbolu należy, subiektywnym zdaniem tego Wykonawcy, uznać za
oczywistą omyłkę pisarską.
Niemniej takiego wytłumaczenia ewidentnego błędu w ofercie A+V Sp. z o.o. nie można
uznać za oczywistą omyłkę pisarską, gdyż Extron DVI 230 Tx oraz Extron DVI 4K 230 Tx, to
dwa różne urządzenia, jak wykazano w załączonych do oferty katach katalogowych tych
urządzeń.
Z kart tych wynika, iż nadajnik Extron DVI 230 Tx nie oferuje parametrów wymaganych przez
Zamawiającego, gdyż te wymagania spełnia nadajnik o symbolu Extron 4K 230 Tx. Są to
więc dwa różne urządzenia, a tym samym nie można mówić o omyłce pisarskiej, tym
bardziej iż ofertę składa firma, która jest profesjonalistą w tej branży. Ponadto oczywista
omyłka pisarska wystąpić może wówczas, gdy jej poprawienie nie prowadzi do zmiany
oferty, jak też jest ona widoczna na pierwszy rzut oka bez potrzeby przeprowadzania
dodatkowych badań czy ustaleń.
Natomiast podniósł Odwołujący, bezsprzecznie taka sytuacja w przedmiotowym przypadku
nie występuje, gdyż po pierwsze poprawienie tego błędu prowadzi do zmiany treści oferty,
po drugie błąd ten nie jest widoczny na pierwszy rzut oka i jego wykrycie wymaga
dodatkowych badań i ustaleń, co potwierdza wezwanie skierowane przez Zamawiającego do
wyjaśnień treści oferty i uzyskana na nie odpowiedź od Wykonawcy A+V Sp. z o.o.
Zaznaczyć też trzeba, iż Zamawiający specyfikuje to urządzenie w pozycji 1.8.2.1.
Załącznika nr 1 do SIWZ (sala wykładowa), i w tej samej sali specyfikuje projektor, który
powinien obsługiwać rozdzielczość 4K. W związku z tym zastosowanie nadajnika po skrętce
nieobsługującego rozdzielczości 4K jest naturalnym zmniejszeniem funkcjonalności samego
tego urządzenia, jak i całego systemu video, ponieważ uniemożliwia to przesyłanie ze źródła
do projektora treści video o rozdzielczości 4K, czego wymagał w treści SIWZ Zamawiający.
Zamawiający uznając wyjaśnienia złożone przez A+V Sp. z o.o. wyraził de facto zgodę na
zmianę treści oferty po upływie terminu na jej złożenie, co jest niedopuszczalne. Ponadto,
uznając, iż rzeczony błąd jest omyłką pisarską, Zamawiający winien dokonać poprawienia
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1, bez wcześniejszych wyjaśnień ze strony
Wykonawcy, gdyż oczywistość omyłki powinna wynikać wyłącznie z analizy treści oferty, a
nie dodatkowych informacji pozyskanych od Wykonawcy i zamiany zaoferowanego w treści
oferty urządzenia Extron DVI 230 Tx na urządzenie spełniające wymagania SIWZ jednak o
innym symbolu katalogowym producenta, tj. Extron DVI 4K 230 Tx.
(Dowody: zapisy SIWZ, treść oferty Firmy A+V Sp. z o.o., wyjaśnienia A+VSp. z o.o., Karty
katalogowe urządzeń Extron DVI230 Tx oraz Extron DVI 4K 230 Tx.)
Odwołujący na poparcie swoich tez i wniosków wyrażonych w odwołaniu przedstawił
stanowiska piśmiennictwa i orzecznictwa dotyczące oceny wyjaśnień treści oferty oraz
odrzucenia oferty z powodu niegodności jej treści z treścią specyfikacji.
Po pierwsze wskazujemy, iż jak uznaje znany autor i komentator, Pan Włodzimierz
Dzierżanowski, w odniesieniu do art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, cyt.: „Procedura
wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści
oferty. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia
wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert. W trakcie
procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień niedozwolone są jakiekolwiek negocjacje
dotyczące oferty. Negocjacje te, jeśli miałyby odnieść skutek, musiałyby prowadzić do
zmiany treści oferty, co jest zakazane odrębną normą komentowanego przepisu. Zakaz
prowadzenia negocjacji poszerza więc katalog czynności zabronionych w ten sposób, że nie
tylko dokonywanie zmian w ofercie, ale również samo podjęcie próby wprowadzenia takich
zmian jest naruszeniem przepisów ustawy. Zakazu negocjacji nie można utożsamiać z
zakazem posłużenia się wyjaśnieniami dokonywanymi w trybie art. 87 ust. 1 jako źródłem
wiedzy zamawiającego niezbędnej do prawidłowego dokonania czynności określonych w art.
87 ust. 2. Zamawiający zgodnie z jego imperatywnym sformułowaniem ("zamawiający
poprawia") jest zobowiązany do poprawienia niektórych omyłek w ofercie. Obowiązek ten
powstaje co prawda niezależnie od prawa do wyjaśnienia treści ofert, ale też poprawienie
omyłek nie wyklucza ich poprzedzenia wyjaśnieniami, o ile nie są uzupełnieniem treści
oferty. Obowiązkowemu poprawieniu przez zamawiającego podlega oczywista omyłka
pisarska. Pojęcie to winno być wykładane z zastosowaniem wykładni systemowej i poprzez
odniesienie do podobnych pojęć w innych aktach prawnych. Na przykład w kodeksie
postępowania cywilnego pojęcia błędu pisarskiego albo rachunkowego lub innej oczywistej
omyłki pojawiają się w kontekście sprostowania wyroku. Zgodnie z art. 350 § 1 kp.c. sąd
może z urzędu sprostować w wyroku niedokładności, błędy pisarskie albo rachunkowe lub
inne oczywiste omyłki. Wprawdzie ustawodawca nie precyzuje, co należy rozumieć przez
wskazane wyżej pojęcia, jednak określenie ich zakresu nastąpiło w toku orzecznictwa. Za
błąd pisarski uważa się więc niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad
gramatycznych, a nawet opuszczenie wyrazów lub liter, gdy okoliczność ta wynika z
brzmienia treści zdania. Błąd rachunkowy natomiast następuje wówczas, gdy jest
konsekwencją niewłaściwego przeprowadzenia wyliczeń arytmetycznych, a w szczególności
polega na błędnym zsumowaniu lub odjęciu poszczególnych pozycji. W konsekwencji za
błąd rachunkowy uznać należy omyłki w przedmiocie wszystkich działań arytmetycznych i
sprzeciwiających się zasadom reguł matematycznych. W podobny sposób unormowano
sprostowanie decyzji w postępowaniu administracyjnym. Stosownie do art. 113 § 1 kp.a.
organ administracji państwowej może z urzędu lub na żądanie strony sprostować w drodze
postanowienia błędy pisarskie i rachunkowe oraz inne oczywiste omyłki w decyzjach
wydanych przez ten organ. Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 23 kwietnia 2001 r., II SA
863/00, LEX nr 75522, "błąd pisarski - to widoczne, wbrew zamierzeniu (...) niewłaściwe
użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie
jednego lub więcej wyrazów". Również w postępowaniu podatkowym, stosownie do art. 215
§ 1 o.p., organ podatkowy może z urzędu lub na żądanie strony prostować w drodze
postanowienia błędy rachunkowe oraz inne oczywiste omyłki w wydanej przez ten organ
decyzji. Pojęcie oczywistego błędu pisarskiego, a więc pojęcia równoważnego "oczywistej
omyłce pisarskiej", rozważał NSA w wyroku z dnia 16 grudnia 1987 r., SA/Gd 679/87, ONSA
1987, nr 2, poz. 90, odnosząc się do art. 28 ustawy z dnia 29 września 1986 r. - Prawo o
aktach stanu cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 212, poz. 1264 z późn. zm.).
Zdaniem NSA "przy wykładni tego pojęcia należy przyjąć, że oczywistość polega na tym, iż
okoliczność popełnienia błędu nie budzi wątpliwości przy porównaniu z innymi dokumentami,
zwłaszcza z wcześniej sporządzonymi aktami (...), których dane są reprodukowane w akcie.
Za oczywisty błąd pisarski należy uznać taką niedokładność, która nie znalazłaby się w
akcie, gdyby uczestnicy czynności (...) wykazali należytą staranność. W szczególności
chodzi tu o przeoczenie, że coś źle odczytano, pominięto przy pisaniu, wpisano w
niewłaściwej rubryce albo przeinaczono części wyrazu". W kwestii interpretacji pojęcia
oczywistej omyłki pisarskiej wielokrotnie wypowiadały się Zespół Arbitrów oraz Krajowa Izba
Odwoławcza. Tak np. w wyroku z dnia 7 kwietnia 2005 r., UZP/ZO/O-611/05, LEX nr
179370, wskazano, iż: "Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą jest możliwość jej
stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność. (...) Oczywistość omyłki
powoduje też, że natychmiast niewątpliwe jest, jaka powinna być treść konkretnego zapisu".
W wyroku z dnia 3 października 2006 r., UZP/ZO/0-2555/06, LEX nr 213491,
Zespół Arbitrów stanął na stanowisku, iż: "Za oczywistą omyłkę pisarską w świetle art. 87
p.z.p. uznać należy uchybienia o charakterze oczywistym, których poprawienie z jednej
strony nie może prowadzić do zmiany oferty, z drugiej zaś muszą one być widoczne na
pierwszy rzut oka bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy ustaleń. Brak
definicji ustawowej oczywistej omyłki pisarskiej powoduje potrzebę odwołania się do
potocznego zwykłego rozumienia tego pojęcia. Oczywistą omyłką pisarską będzie więc
niewłaściwe użycie wyrazu, mylna jego pisownia, błąd gramatyczny itp." Wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 21 kwietnia 2006 r., UZP/ZO/O- 1098/06, LEX nr 199451, natomiast
potwierdza, iż: "Oczywistą omyłką jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność,
błąd pisarski albo rachunkowy łub inna podobna usterka w tekście (...), także wówczas,
gdy oczywistość omyłki nie jest widoczna w treści (...), jest jednak omyłką wynikającą z
porównania treści pozostałych dokumentów (...) - jest to oczywista omyłka". Taką linię
orzeczniczą kontynuuje KIO w wyroku z dnia 17 stycznia 2008 r., KIO/UZP 77/07,
www.uzp.gov.pl
: "Oczywista omyłka jest pewnym rodzajem niedokładności, przypadkowym
przeoczeniem czy też oczywistym błędem pisarskim, który polega na mylnym użyciu
wyrazu, jego pisowni albo też opuszczeniu jakiegoś wyrazu". Dodać należy, że na gruncie
wszystkich wyżej wskazanych przepisów i orzeczeń jest jasne, że w żadnym razie za
poprawienie omyłki pisarskiej nie może być uznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany,
która wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli. Oczywistość omyłki polega ponadto nie
tylko na łatwości w jej dostrzeżeniu, ale również na braku wątpliwości, jak powinna ona
zostać poprawiona. Jeśli więc powszechna wiedza, zasady logiki, kontekst, w którym
pojawia się omyłka, dopuszczają poprawienie takiej omyłki na więcej sposobów niż jeden,
taka omyłka nie może być uznana za omyłkę oczywistą. Poprawienie oczywistych omyłek
pisarskich nie rodzi najczęściej żadnych praktycznych konsekwencji dla prowadzonego
postępowania. Jedynie dokonanie tego nieprawidłowo, w sposób polegający na
wprowadzeniu zmiany skutkującej wobec treści oferty, może bowiem spowodować
wniesienie odwołania przez wykonawców. ” (Autor: Włodzimierz Dzierżanowski, Tytuł:
Komentarz do art. 87 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Stan prawny: 2014.10.19).
Odwołujący wskazał, że przywołane poniżej orzecznictwo Sądów Okręgowych i Krajowej
Izby Odwoławczej także potwierdza, iż czynności i zaniechania Zamawiającego, naruszyły
obowiązuje normy Prawa zamówień publicznych.
Wyrok SO w Gdańsku z dnia 08.05.2103r. XII Ga 186/13 wyraził, iż „ Oferta w swej
warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w
specyfikacji. Nie musi natomiast wypełniać wymogów zamawiającego co do formy
prezentacji. Każdy wymóg postawiony przez zamawiającego w SIWZ co do formy
składanych ofert może być traktowany wyłącznie jako zalecenie sporządzenia oferty we
wskazany sposób, nie zaś jako bezwzględny obowiązek wykonawców. ”
Podobnie Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 30.06.201 Or. IX Ga 167/10
wskazał, iż „Niedopuszczalne jest zaakceptowanie oferty nie spełniającej wymogów z
założeniem dokonania korekty zaraz po podpisaniu umowy. Byłoby to oczywiste obejście
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Korekta taka dopuszczalna byłaby tylko na skutek
okoliczności powstałych po wyborze oferty i podpisaniu umowy z przyczyn określonych w
SIWZ i wzorze umowy. Skoro Izba stoi na stanowisku, że harmonogram rzeczowo-
finansowy ma charakter dokumentu merytorycznego, który nie podlega uzupełnieniu, ani
poprawie, to konsekwentnie zatem powinna stwierdzić, że oferta konsorcjum (...) wymogów
zamawiającego nie spełnia. Stwierdzić zatem należy, iż zamawiający dokonał wyboru
oferty, która winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. ”
Również podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Rzeszowie, w wyroku z dnia
27.05.2010r. I C 3/09 stwierdzając, iż „1. O ocenie czy postępowanie prowadzone jest
zgodnie z zasadami ustalonymi ustawą decyduje treść dokumentów, bowiem jedną z
najważniejszych cech postępowania w sprawach udzielenia zamówienia publicznego jest
pisemność i jawność. 2. Wola stron postępowania o udzielenie zamówienia jest jego
istotnym elementem, ale nie jest dopuszczalne interpretowanie zgodnego zamiaru stron
czy dokonywanie interpretacji złożonych oświadczeń wbrew ich treści. Postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym i ze względu na
swój charakter musi takim pozostać dla zapewnienia maksymalnej kontroli realizacji celów
gospodarczych za środki publiczne. ”
Także Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30.03.2010r. X Ga 7/10
orzekł, że „Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna,
budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, łub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której
wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego
zaniechał. ”
Natomiast Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrok z dnia 10.07.201 Or. V Ca 1109/08
orzekł, że „Nie jest rolą wykonawcy ocena, czy wymagania SIWZ są zbędne, czy też
niezbędne dla zamawiającego. Wykonawca przystępujący do przetargu ma obowiązek
złożyć ofertę zgodną z SIWZ. Jeśli jej treść budzi wątpliwości wykonawcy to mogą one
zostać wyjaśnione w drodze zapytań kierowanych do zamawiającego, jak również
czynność ta może zostać oprotestowana jeszcze przed upływem terminu do składania
ofert. ”
Z kolei Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2014r. KIO
1978/14, stanowi, że „1. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie stanowią modyfikacji
oświadczenia jego woli, gdy w dalszym ciągu oferuje on wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie ze złożonym w treści oferty oświadczeniem woli. Dopiero, gdyby
tenże wykonawca w wyniku wyjaśnień zmienił swoje oświadczenie woli zawarte w
ofercie, można byłoby mówić o naruszeniu art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907). 2. Dla uznania
oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907)
konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie
odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające jedynie zasianie
wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. ’’
Podobnie stanowisko zaprezentowała Izba w wyroku KIO z dnia 9 kwietnia 2015r. KIO
589/15 orzekając, iż „Instytucja wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1 p.z.p., nie może
prowadzić do określenia przedmiotu świadczenia w sposób całkowicie ignorujący informacje,
na które wskazuje wykonawca jako potwierdzające zgodność zaoferowanego świadczenia z
treścią SIWZ. To prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której wykonawca dowiadując się
negatywnej ocenie swojej oferty po jej otwarciu stara się zastąpić podane wcześniej
informacje, określające jego świadczenie innymi, mając na celu jedynie pozytywną ocenę
swojej oferty, przy pominięciu oświadczeń kreowanych wcześniej. Dałoby to asumpt do
określania przedmiotu świadczenia na nowo, a tego nie dałoby pogodzić się zarówno z
przepisem art. 87 ust. 1 p.z.p., jak i art. 84 ust. 1 p.z.p., a nadto prowadziłoby do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). ”
Przywołane wyżej, wybrane z szeregu podobnych, tezy i orzeczenia, stanowią ugruntowaną
linię piśmiennictwa i orzecznictwa, zarówno Sądów Okręgowych, jak i Krajowej Izby
Odwoławczej, dotyczącą kwestii stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 i 2 ustawy.
Odwołujący wskazał, że uważa, że powyższe uzasadnienie, jak i załączone dowody,
potwierdzają zasadność wniesienia odwołania, jak i konieczność jego uwzględnienia
w całości, gdyż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił się do rażącego
naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji uważamy, iż decyzja
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, z dnia 25 sierpnia 2015r., nie może
zostać uznana za prawidłową i w wyniku wniesienia niniejszego odwołania powinna zostać
uchylona, gdyż narusza podstawowe normy i zasady udzielania zamówień publicznych.
Mając na uwadze treść niniejszego odwołania oraz przedstawione w jego uzasadnieniu
argumenty, jak i przywołane dowody oraz tezy piśmiennictwa i orzecznictwa, należy uznać
iż odwołanie jest w pełni zasadne i zasługuje w całości na uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępoania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 września 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony postępowania
potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego w odwołaniu
oraz na rozprawie, dowody zostały dopuszczone w zakresie rysunków i zdjęć wskazanych
z argumentacją przedstawioną na rozprawie a z pominięciem tych treści dokumentów
do których nie zostało złożone tłumaczenie na język polski. Zgodnie z Rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań (tekst jednolity Dz. U. z 23 lipca 2014 roku poz.964) § 19 ust. 3
Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w
języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje,
przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach skład
orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski
poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą prowadzone jest w języku polskim i w takim też języku należy składać
dokumenty w postępowaniu, zgodnie z rozporządzeniem z dnia 22 marca 2010 roku w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań Prezesa Rady Ministrów z
§ 19. 1. Rozprawa odbywa się w języku polskim. 3. Wszystkie dokumenty przedstawia się w
języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski. W toku postępowania odwoławczego Izba może uwzględniać jedynie
dokumenty przedstawiane w języku polskim, a jeśli strona postępowania lub jego uczestnik
powołuje się na dokument w języku obcym powinien w toku postępowania odwoławczego
przedstawić jego tłumaczenie na język polski w innym przypadku Izba nie uwzględni takich
dokumentów.
Uwzględniając powyższe, dokumenty załączone do odwołania, które zostały załączone
na okoliczność wykazywania poszczególnych twierdzeń, a które nie zostały przetłumaczone
na język polski oraz dokumenty do których odwoływał się Zamawiający i uczestnik
postępoania odwoławczego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
które nie zostały przetłumaczone na potrzeby prowadzonego postępowania odwoławczego
na jeżyk polski nie były brane przez Izbę pod uwagę przy rozpoznawaniu sprawy.
Zamawiający złożył pismo z dnia 11 września 2015 roku Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odwołujący złożył pismo z dnia 14 września 2015 roku Pismo Odwołującego –
odpowiedź na stanowisko zamawiającego z dnia 11.09.2015 r. będące odpowiedzią
zamawiającego na odwołanie podtrzymując w piśmie wiosek z odwołania o jego
uwzględnienie w całości.
Uczestnik postępoania odwoławczego złożył pismo z 14 września 2015 roku Pismo
procesowe zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2
pkt 3 .
W art. 91 ustawy ustawodawca wskazał:
1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty
eksploatacji.
2a. Kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli
przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z
zastrzeżeniem art. 76 ust. 2, a w przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1 i 2, jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób
zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie
korzystania z przedmiotu zamówienia.
3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego
wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
3a. Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w
celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług,
który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę,
informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich
wartość bez kwoty podatku.
4. Jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert
przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający spośród tych
ofert wybiera ofertę z niższą ceną.
5. Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert
jest cena, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały
złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te
oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych.
6. Wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą zaoferować cen wyższych niż
zaoferowane w złożonych ofertach.
7. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, ale w terminie nie krótszym niż 14 dni,
zamawiający wypłaca nagrody dla wykonawców, którzy podczas dialogu przedstawili
rozwiązania stanowiące podstawę do składania ofert, jeżeli zamawiający przewidział takie
nagrody.
8. Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, inne niż cena obowiązkowe
kryteria oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych, kierując się
potrzebą wdrożenia przepisów prawa Unii Europejskiej oraz mając na względzie szczególny
charakter lub cel zamówienia publicznego.
W art. 87 ust. 1 ustawy ustawodawca wskazał – W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcom negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w ustępie 3 tego przepisu –
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 w związku z art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy przez wybór
oferty najkorzystniejszej, która jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych warunków
Zamówienia – Izba uznała za zasadny.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SWIZ), odrzucenie
oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może
nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie
może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14 ). Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w
ofercie złożonej przez A+V Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu brak jest zgodności pomiędzy
oświadczeniami jakie złożył wykonawca a wymaganiami Zamawiającego.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i
zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w
sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Ad I.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w Załączniku
nr 1 wymagał: tabela 1.7.2.1. pozycja 20 – Komputer z procesorem osiągającym test
PassMark CPUMark min. 1900pkt, 4 GB Ram, WI-FI 802.11 b/g/n, LAN 10/100/1000 Mbps,
USB 2.0 – 3 szt. USB 3.0 – 1 szt., RJ-45 – 1 szt., HDMI – 1 szt, wybudowany wyświetlacz
osiągający nominalną rozdzielczość min. 1600x900, przekątna min.19”, dysk min. 50GB,
wbudowane głośniki stereo, możliwość zabezpieczenia linką, zainstalowany system
operacyjny, dołączona mysz, przewodowa i klawiatura przewodowa, dołączona linka
zabezpieczająca.
Uczestnik postępowania odwoławczego A+V Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował
w tabeli 1.7.2.1. pozycja 20 komputer miniPC Asus VivoPCVM62-G017R W8.1 oraz monitor
Philips 200VaLAB/00 – co nie było sporne pomiędzy stronami postępoania.
Jednocześnie Zamawiający oraz uczestnik postępoania odwoławczego twierdzili,że urządzenia te będą ze sobą zintegrowane na stałe i będą składnikami jednej konstrukcji.
W wyjaśnieniach z dnia 19 sierpnia 2015 roku uczestnik postępoania odwoławczego
wskazał: Zapisy z minimalnymi wymaganiami technicznymi dla komputera w pozycji 20 –
Tabela 1.7.2.1 wymagały „komputera (…) z wbudowanym wyświetlaczem(…)”. Jest to zapis
niejednoznaczny, który może wskazywać na kilka rodzajów komputerów (notebook, PC typu
Barebone, mini-PC z wyświetlaczem, all-in-one itd.). analizując pozostałe precyzyjne zapisy
specyfikacji dobrano zestaw składający się z miniPC Asus VivoPCVM62-G017R W8.1,
monitora Philips 200VaLAB/00oraz akcesoriów, spełniających wszystkie wymagania
specyfikacji. Założono tym samym, że jednostka miniPC zostanie zintegrowana na stałe z
tylną płytą obudowy monitora, tworząc spójną, zbudowaną konstrukcję z wyświetlaczem. (…)
Kluczowym dla rozpoznania tej kwestii było ustalenie znaczenia postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). W ocenie Izby postanowienia SWIZ w tym
zakresie są jednoznaczne a Zamawiający wymagał aby komputer posiadał wybudowany
wyświetlacz osiągający nominalną rozdzielczość min. 1600x900, przekątna min.19”.
Zamawiający nie oczekiwał od wykonawcy zaoferowania osobno komputera i osobno
monitora oraz połączenia ich ze sobą i umieszczenia w obudowie, lecz wprost wskazał, że
komputer ma posiadać wbudowany wyświetlacz. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego a wskazującym na fakt badania przez Zamawiającego osiągnięcia efektu,
bowiem z postanowień SIWZ wynika w sposób jednoznaczny czego oczekiwał. Sam próba
argumentacji Zamawiającego wskazuje na dokonywanie na etapie oceny ofert
nieuprawnionej interpretacji postanowień SIWZ. Zaznaczyć bowiem należy, że
postanowienia SWIZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia stanowią wytyczne dla
wszystkich wykonawców, którzy ubiegali się o zamówienia jak również tych, którzy zamierzali
się ubiegać o to zamówienia ale z np. z uwagi na brak dysponowania sprzętem wymaganym
przez Zamawiającego tj. komputerem z wbudowanym wyświetlaczem odstąpili od ubiegania
się o udzielnie zamówienia. tym samym dokonywana na etapie oceny ofert interpretacja
postawień SIWZ odbiegająca od wymagań, zmieniając w zasadzie przedmiot zamówienia
prowadzi do naruszenia zasad postępowania. Z treści oferty uczestnika postępowania
odwoławczego wynika, że zaoferował on odrębnie komputer a odrębnie wyświetlacz,
co potwierdził w wyjaśnieniach, w których uszczegółowił – co nie było wskazane w ofercie –że dokona zintegrowania obu urządzeń a na rozprawie dodał, że będą one umieszczone
w obudowie. Nie dość, że informacje o połączeniu urządzeń zaoferowanych nie znajdowały
się w ofercie to rozwiązanie jakie oferuje wykonawca nie spełnia wymagania SIWZ bowiem
nie ma możliwości wbudowania wyświetlacza w komputer, bowiem żadne z urządzeń nie jest
przystosowane do takiej ingerencji w ich budowę. Odwołujący wskazywał dodatkowe
przyczyny niemożliwości uznania tego rozwiązania za zgodne z SWIZ takie jak osobne
zasilania, osobne gwarancje dla poszczególnych sprzętów a za tym idące osobne warunki
gwarancyjne, dodatkowe okablowanie, dodatkowe zasilanie. Wskazać należy również, że
przedstawione przez Odwołującego zdjęcia potwierdzają jedynie, że istnieją różne
techniczne możliwości obudowania monitora np. przez umieszczenie go w korpusie pianina,
jednakże nie ma to związku z wymaganiami Zamawiającego, który wymagałam komputera
z wbudowanym wyświetlaczem a nie zabudowywania komputera i wyświetlacza obudową.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy, niezgodny z postanowieniami SWIZ,
które były jednoznaczne dokonał oceny oferty uczestnika postępoania odwoławczego, czym
naruszył obowiązujące przepisy ustawy.
Ad. II i Ad III.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w Załączniku
nr 1 wymagał:
- komputera posiadającego między innymi „D-Sub – 1 szt.” (ad. II),
- monitora posiadającego między innymi „wejście DVI” (ad.III).
Uczestnik postępoania odwoławczego w złożonej ofercie zaoferował komputer model
VivoPC VM62-G017R W8.1 oraz monitor typ: P2314T.
W złożonych wyjaśnieniach z 19 sierpnia 2015 roku uczestnik postępoania odwoławczego
wskazał, w zakresie oferowanego komputera: (…) Oferując urządzenie VivoPC VM62-
G017R W8.1, które charakteryzuje się wyjściami Display Port oraz HDMI, założyliśmy
jednocześnie wykorzystanie adaptera Display Port – VGA ze złączem D-SUB. (…)
zaoferowane urządzenie wyposażone w odpowiedni adapter, nie tylko spełni wymagania
SIWZ ale wręcz je przewyższy. (…) Zastosowanie adaptera Display Port – VGA ze złączem
D-SUB w żaden sposób nie ogranicza funkcjonalności komputera. Zamawiający nie stawiał żadnych ograniczeń w zakresie możliwości stosowania adapterów portów, w związku z czym
zaproponowane przez nas rozwiązanie należy uznać za zgodne z SIWZ.
Natomiast w zakresie oferowanego monitora: (…) Oferując monitor Dell P2314T, który
charakteryzuje się wejściami D-SUB, Display Port oraz HDMI, założyliśmy jednocześnie
wykorzystanie adaptera Display Port – DVI, aby spełnić wymagania odnośnie możliwości
podłączenia sygnału DVI do monitora (…) zaoferowane urządzenie wyposażone
odpowiedni adapter, nie tylko spełni wymagania SIWZ ale wręcz je przewyższy. (…)
Zamawiający nie stawiał żadnych ograniczeń w zakresie możliwości stosowania adapterów
portów, w związku z czym zaproponowane przez nas rozwiązanie należy uznać za zgodne
z SIWZ.
W ocenie Izby Zamawiający dokona nieprawidłowej oceny oferty uczestnika postępoania
odwoławczego uznając na podstawie złożonych wyjaśnień, że zaoferowany komputer
spełnia wymagania w zakresie wyjścia D-Sub oraz zaoferowany monitor spełnia wymagania
w zakresie wejścia DVI. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób jednoznaczny określił jakie
mają być parametry oraz jakie wejścia i wyjścia mają posiadać oferowane urządzenia,
natomiast dopiero w złożonych wyjaśnieniach uczestnik postępoania odwoławczego wskazał
na wykorzystanie adapterów w celu spełnienia wymagań Zamawiającego. Stanowi
to niewątpliwie odmienne od opisanego przez Zamawiającego rozwiązania. W tym zakresie
pozostaje aktualna argumentacja przedstawiona w punkcie Ad. I uzasadnienia. Dodatkowo
zaznaczyć należy, że niezasadna jest argumentacja Zamawiającego dotyczące tego, że
adaptery należy uznać za okablowanie, nie sposób się z tym zgodzić, bowiem jak dowodził
Odwołujący adaptery stanowią miniaturowe urządzenia – w przypadku wyjścia D-Sbu
adapter stanowi dodatkowe urządzenie aktywne zawierające odpowiednie układy
elektroniczne dokonujące zmian jednego standardu obrazu (cyfrowego Display Port)
na zupełnie inny standard obrazu (analogowy VGA/D-Sub) wymagają przy tym zasilania (na
co wskazywał Odwołujący w złożonym piśmie, tłumacząc fragment instrukcji, którą złożył na
rozprawie). Natomiast w przypadku monitora podobnie, też nie sposób mówić o ujęciu
adaptera w pozycji okablowanie, bowiem adapter ten jest dodatkowym urządzeniem
aktywnym, które zawiera odpowiednie układy elektroniczne dokonujące zmian jednego
standardu obrazu (cyfrowego DVI) na zupełnie inny standard obrazu (cyfrowy Display Port).
Przedstawiony przez Odwołującego na rozprawie dokument zawierający zdjęcia obrazujące
adaptery w pozostałej części został złożony w języku angielskim. Uznając za bezsporne,że zaoferowane urządzenia tj. komputer i monitor nie posiadają wejść /wyjść zgodnych
z wymaganiami określonymi w SWIZ (co potwierdził sam uczestnik postępowania
odwoławczego w złożonych wyjaśnieniach wskazując wykorzystanie odpowiednich
adapterów), jak również zaznaczając, że Zamawiający nie dopuścił w SWIZ składania oferty
zawierającej inne rozwiązania a polegające np. na wykorzystaniu adapterów co uczestnik
postępowania odwoławczego stara się tłumaczyć jako możliwość jednocześnie nie
wskazując postanowień SIWZ, które dopuszczały takie rozwiązania w ocenie Izby
Zamawiający w sposób nieprawidłowy, niezgodny z postanowieniami SWIZ, które były
jednoznaczne dokonał oceny oferty uczestnika postępoania odwoławczego, czym naruszył
obowiązujące przepisy ustawy.
IV.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w Załączniku
nr 1 wymagał:
Nadajnik sygnału DVI po skrętce, odległość transmisji min. 60 metrów, wejścia: 1xDVI, 1 x
audio, wyjście: 1 x RJ-45 + 1 x DVI, wsparcie dla rozdzielczości1920x1200, 1080p/60 i 4K
(4096 x 2160), obsługa EDID i HDCP, urządzenie miniaturowe (waga maks. 0,5 kg)
Uczestnik postępowania odwoławczego zaoferował urządzenie o symbolu Extron DVI 230
Tx. Odwołujący wskazał, że to urządzenie nie zapewnia obsługi rozdzielczości 4K.
W złożonych wyjaśnieniach z dnia 19 sierpnia 2015 roku uczestnik postępowania
odwoławczego wskazał: Nazwa urządzeń Extron DTp DVI 4K 23 Tx oraz Extron DTP DVI Tx
w nomenklaturze producenta funkcjonują zamiennie. Oba urządzenia mają te same numery
katalogowe tzw. „Part number”, czego efektem jest fakt, że każde zamówienie modelu Extron
DTP DVI 230 Tx skutkuje dostawą aktualnego modelu Extron DTP DVI 4K 230 Tx.
Urządzenie o nazwie wpisanej przez nas w ofercie nie jest już produkowane i nie można go
kupić. Potwierdza to cennik producenta oraz karta katalogowa urządzenia Extron DTP DVI
4K 230 Tx, gdzie na zdjęciu urządzenia widać oznaczenie urządzenia „Extron DTP DVI 230
Tx” (…). Do wyjaśnienia załączone zostało oświadczenie producenta urządzenia; z treści
wyjaśnień wynika: Firma Extron Electronics będąca producentem urządzeń Extron DTP DVI
4K 230 Tx oraz Extron DTP DVI 230 Tx informuje, że obydwa urządzenia posiadają ten sam
numer katalogowy. Obecnie nie jest możliwy zakup urządzenia Extron DTP DVI 230 Tx, gdyż
zostało ono zastąpione modelem Extron DTP DVI 4K 230 Tx. Każde zamówienie starszej
wersji urządzenia skutkuje dostawą nowego modelu wspierającego technologię K4.
Uczestnik postępowania odwoławczego odwołując się do treści oświadczenia załączonego
do wyjaśnień podał, że numer katalogowy urządzeń Extron DTP DVI 4K 230 Tx oraz Extron
DTP DVI 230 Tx jest ten sam, czyli 60-1272-12. Jednocześnie wskazał, że Odwołujący
zaoferował urządzenie o dokładnie tym samym numerze katalogowym, co wynika to z treści
oferty Odwołującego. W ocenie Izby, uwzględniając całokształt okoliczności w tym złożone
wraz z wyjaśnieniami oświadczenie producenta a także to, że odwołujący posłużył się
również tym samym numerem katalogowym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał się
w tym zakresie nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez naruszenie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy – Izba uznała za zasadny.
Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było niezgodne z obowiązującymi
przepisami i naruszyło zasady zamówień publicznych, w szczególności podnoszone przez
Odwołującego zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w
Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów
zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada
ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona
w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność
przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub
przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym
Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do
udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy przez dokonanie zmiany
treści oferty uczestnika postępoania odwoławczego, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą, w wyniku przyjęcia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
– Izba uznała za zasadny.
Izba wskazuje, że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i
nałożył na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo
Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, iż ustawodawca nie wiąże skutku w
postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże
nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w
kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania
wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez
wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’
Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w
przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Zamawiający może
zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy gdy ma wątpliwości w zakresie
rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać w każdym przypadku z tego
uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz by dokonanie wyboru było
przejrzyste i czytelne.
Istotnym i znamiennym jest również fakt, iż wyjaśnienia treści złożonej oferty
nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania
sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc
na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści
pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty). Wyjaśnienia muszą
ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie,
nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać (porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09). Nienaruszalność treści
złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego
oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych
w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy. Jak wskazuje Sąd
Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest
nieprecyzyjna,
niejasna,
dwuznaczna,
budząca
wątpliwości
interpretacyjne,
jest
niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.
Nie dotyczy to tej częścioferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne
dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku
danych wskazanie ich wterminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która
ma istotny wpływ naocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej
poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V
GA 40/2009)”.
Uwzględniając dokonaną przez Izbę ocenę zarzutów z pierwszej części uzasadnienia
odwołania (Ad. I – Ad. IV), Izba mając na względzie charakter wyjaśnień czynionych przez
wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia, który został wskazany powyżej
uznała, że Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy i na podstawie dokonanych wyjaśnień
dokonał nieuprawnionej modyfikacji oświadczeń wykonawcy zawartego w ofercie w zakresie
pkt Ad I do Ad. III.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie z postępowania na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy A+V Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Politechnikę Częstochowską
w Częstochowie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
3Logic Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Zamawiającego Politechniki Częstochowskiej w Częstochowie
na rzecz wykonawcy 3Logic Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt: KIO 1927/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Politechnika Częstochowska prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Przebudowa
i wyposażenie budynku Wydziału Inżynierii Mechanicznej i Informatyki Politechniki
Częstochowskiej (segment F i G), przy ul. Dąbrowskiego 73 w Częstochowie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16 maja 2015 roku pod numerem 2015 /S 094-169256.
4 września 2015 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechania czynności do
której Zamawiający był obowiązany zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
−
art. 91 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybór oferty, która jest
niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
−
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców oraz udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy,
−
art. 87 ust. 1 ustawy przez dokonanie zmiany treści oferty Wykonawcy, którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą, w wyniku przyjęcia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej przez niego oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
−
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę A+V Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Przestrzenna 48/3, 50-533 Wrocław,
−
dokonanie ponownej czynności oceny i porównania ofert, a w jej efekcie odrzucenie
oferty Wykonawcy A+V Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przestrzenna
48/3, 50-533 Wrocław, jako niezgodnej z treścią SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy,
−
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
−
zwrot kosztów postępowania na rzecz Odwołującego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający, w trakcie oceny i porównania ofert naruszył obowiązujące przepisy ustawy
przez ich niewłaściwe zastosowanie, jak i zaniechanie zastosowania określonej normy,
do której był zobowiązany w świetle postanowień tego aktu prawnego.
W szczególności działania i zaniechania Zamawiającego naruszyły art. 91 w związku z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż doszło do wybory oferty Wykonawcy A+V Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Przestrzenna 48/3, 50-533 Wrocław, która jest niezgodna z treścią
SIWZ, w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający zaniechał
zastosowania dyspozycji wynikającej z przywołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, który
jednoznacznie zobowiązuje go do odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji.
Powyższe działania i zaniechanie doprowadziły do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
i wynikających z tych przepisów podstawowych i fundamentalnych zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców, gdyż Zamawiający dokonując oceny i
porównania ofert, a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej nie respektował
ustanowionych przez siebie w SIWZ reguł, jak i wymagań technicznych oraz funkcjonalnych
dotyczących przedmiotu zamówienia. Doprowadziło to w efekcie do nierównego traktowania
Wykonawców, gdyż wybrano ofertę, która podlega odrzuceniu, a oferta Odwołującego się,
jako jedyna prawidłowa w tym postępowaniu, nie została uznana za najkorzystniejszą,
pomimo, iż spełnia wszystkie warunki i wymagania wynikające z treści SIWZ. Tym samym
zostały również naruszone reguły uczciwej konkurencji, gdyż doszło do wyboru oferty, która
jest nieprawidłowa i sprzeczna z wymaganiami określonymi przez organizatora przetargu.
W konsekwencji Zamawiający udzielił zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy, gdyż oferta Firmy A+V Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu powinna być
odrzucona, z tego względu, iż zaoferowany w niej przedmiot zamówienia, jest niezgodny z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w treści SIWZ.
W trakcie oceny i porównania ofert Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 87 ust.
1 ustawy, gdyż uwzględnił w całości wyjaśnienia Wykonawcy A+W Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, co doprowadziło do zmiany treści oferty tego Wykonawcy. Tym samym
dokonano niedopuszczalnej zmiany treści oświadczenia woli, jaką jest oferta wyłonionego
Wykonawcy, po upływie terminu jej złożenia.
Odwołujący przedstawił w czterech punktach wraz ze stosownymi dowodami, argumentację
która w ocenie Odwołującego jednoznacznie wskazuje, że treść oferty Firmy A+V Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, nie odpowiada treści SIWZ, a tym samym winna zostać
bezwzględnie odrzucona.
I.
Komputer z wbudowanym monitorem, strona 14 poz. 22 Załącznik 1 do SIWZ. Zamawiający
jednoznacznie określił, iż ma być to jedno urządzenie o określonych parametrach, z
wbudowanym monitorem, cyt. „Komputer ...(określone parametry), wbudowany wyświetlacz
osiągający minimalną rozdzielność 1600x900...”, tak więc przykładowo spełniają te
wymagania laptopy, notebooki, czy komputery typu All-In- One.
Natomiast wyłoniony Wykonawca w swojej ofercie w szczegółowym opisie oferowanych
urządzeń w tabeli 1.7.2.1 pozycja 20 oferty (Wykonawca nie numerował stron oferty),
zaoferował dwa oddzielne urządzenia, tj. monitor i komputer różnych producentów, czyli
monitor Philips typ 200V4LAB/00 oraz komputer ASUS typ VivoPC VM62-G017R W8.1.
Tak więc bezsprzecznie nie zostały spełnione zero - jedynkowe wymagania wynikające z
przywołanego zapisu SIWZ, gdyż zamiast jednego urządzenia, czyli komputera z
wbudowanym monitorem, zaoferowano dwa oddzielne urządzenia, czyli komputer i monitor,
co bezwzględnie nie odpowiada wymaganiom, które określił sam Zamawiający w
przywołanej treści SIWZ.
Zaoferowane dwa urządzenia w praktyce wymagają dodatkowego połączenia kablowego
pomiędzy tymi urządzeniami, dodatkowego zasilania dla obu urządzeń, jak i dodatkowych
akcesoriów wymaganych do zmontowania monitora z komputerem (dedykowany uchwyt
producenta komputera), które to akcesoria nie zostały zaoferowane w treści oferty
wyłonionego Wykonawcy.
Zamawiający natomiast uznał, iż wyjaśnienia Firmy A+V Sp. z o.o. z dnia 19.08.2015r., pkt
3) strony 2 i 3 wyjaśnień, są wystarczające dla uznania, że oferta odpowiada treści SIWZ.
Wykonawca w tych wyjaśnieniach wskazuje, iż zapis SIWZ był niejednoznaczny, co przeczy
logice, gdyż treść „komputer ..., wbudowany wyświetlacz ...” jest jednoznaczna i nie wymaga
jakiekolwiek interpretacji, jak też nie może budzić żadnych wątpliwości.
W udzielonych wyjaśnieniach Wykonawca twierdzi, że wymogi opisane w SIWZ spełni
między innymi komputer typu Barebone, co nie jest zgodne z prawdą, gdyż jest to sam
komputer, jedynie w mniejszej niż standardowa obudowie, bez wbudowanego monitora. W
wyjaśnieniach Wykonawca sam stwierdza, iż „... jednostka miniPC zostanie na stałe
zintegrowana z tylną płytą obudowy monitora ...” Takie wyrażenie potwierdza, iż wymagania
SIWZ nie zostały spełnione
(Dowody: SIWZ, treść oferty Firmy A+VSp. z o.o., wyjaśnienia A+VSp. z o.o., Karty
katalogowe monitora Philips i komputera Asus oferowanych przez A+V Sp. z o. o., definicja
komputera typu Barebone, przykładowa karta katalogowa komputera z wyświetlaczem.
II.
Zamawiający w treści Załącznika 1 do SIWZ, strona 18 poz. 27 oraz strona 24 poz. 37,
wymagał komputera, który posiada między innymi wyjście D-Sub.
Natomiast oferowany w szczegółowym opisie oferowanych urządzeń w tabeli 1.8.2.1 pozycja
27 oraz tabeli 1.9.2.1 pozycja 37 oferty Firmy A+V Sp. z o.o. (Wykonawca nie numerował
stron oferty), zaoferowany jest komputer, który nie posiada wymaganego przywołanymi
zapisami SIWZ wyjścia D-Sub.
W udzielonych wyjaśnieniach z dnia 19.08.2015r., strona 4 poz. 6), Wykonawca potwierdza
jednoznacznie, iż oferowane przez niego komputery nie posiadają wyjścia D-Sub, a tym
samym Zamawiający winien odrzucić ofertę. Wykonawca wyjaśnił, iż celem spełnienia
wymagań wynikających z SIWZ dostarczy dodatkowe urządzenia, tj. adaptery VGA-
DisplayPort.
Niemniej urządzenie to nie zostało wyspecyfikowane w treści jego oferty, a jedynie
wskazano na nie w treści udzielonych wyjaśnień, próbując obronić błędy, jakie wynikają z
treści oferty, a w konsekwencji doprowadzić do jej zgodności z treścią SIWZ, po upływie
terminu do jej złożenia.
Wykonawca w szczegółach opisu modelu oferowanych komputerów, w tabeli 1.8.2.1 pozycja
27 oraz tabeli 1.9.2.1 pozycja 37 (Wykonawca nie numerował stron oferty), swojej oferty
podał jedynie model oferowanego urządzenia + model klawiatury i myszy + model wskaźnika
laserowego, (dokładnie to: „Typ: VivoPC VM62-G017R W8.1 + TK104 + Professional
Presenter R700 + NZL- 0225, Producent: Asus + Esperanza + Logitech + LOBSTER KEY”),
natomiast brak w ofercie dodatkowych urządzeń, jakimi są adaptery VGA-DisplayPort.
Dlatego też, bezwzględnie uznać należy, iż udzielone wyjaśnienia doprowadziły do zmiany
treści oferty przez jej uzupełnienie, które nastąpiło po upływie terminu składania ofert, co wświetle obowiązujących przepisów jest niedopuszczalne.
Tym działaniem, jak i zaniechaniem odrzucenia oferty A+V Sp. z o.o., Zamawiający naruszył
przepisy ustawy i nie wykonał czynności, do których był zobowiązany, a w efekcie złamał
podstawowe zasady, jakimi kieruje się system zamówień publicznych, czyli równego
traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji
Odwołujący wskazał, że propozycja wynikająca z wyjaśnień udzielonych przez Wykonawcę,
mimo, iż nie odpowiada treści SIWZ, to nie daje ponadto żadnej gwarancji, że adaptery,
których brak w treści SIWZ, a zaoferowane na etapie wyjaśnień, będą działały przy
wszystkich ustawieniach obrazu zadanych na komputerze jakie umożliwia złącze D-Sub,
gdyż jest to przejście z technologii cyfrowej na analogową.
(Dowody: SIWZ, treść oferty Firmy A+V Sp. z o.o., wyjaśnienia A+V Sp. z o.o., Karta
katalogowa oferowanego komputera Asus przez A+VSp. z o.o.).
III.
Zamawiający wymagał monitora, który posiada między innymi złącze DVI, strona 17 poz. 15
treści Załącznika 1 do SIWZ.
Natomiast w szczegółowym opisie oferowanych urządzeń, w tabeli 1.8.2.1 pozycja 15 oferty
Firmy A+V Sp. z o.o. (Wykonawca nie numerował stron oferty), wskazano, iż Wykonawca
oferuje monitor „Typ: P2314T, Producent: DELL”, który nie posiada złącza DVI.
Dlatego też, jednoznacznie należy uznać, iż treść oferty, również w tym aspekcie
nie odpowiada treści SIWZ, w efekcie Zamawiający winien ją odrzucić.
Natomiast Zamawiający przyjął zmianę treści oferty, która nastąpiła w wyniku udzielonych
wyjaśnień z dnia 19.08.2015r. udzielonych przez A+V Sp. z o.o., uznając, iż Wykonawca
oferuje dodatkowe urządzenie, jakim jest adapter DVI-DisplayPort, którego nie ma w treści
oferty, a pojawia się dopiero na etapie udzielonych wyjaśnień. Na stronie 3 i 4 przywołanych
wyjaśnień, w poz. 5), Wykonawca wskazuje, iż aby spełnić wymagania SIWZ w zakresie
posiadania przez monitor złącza DVI, oferuje dodatkowe urządzenie, czyli adapter DVI-
DisplayPort, który jednak w treści oferty nie jest w żadnym miejscu wyspecyfikowany, a tym
samy nie został zaoferowany.
Odwołujący wskazał również, że wynikające z wyjaśnień połączenie monitora z adapterem,
który jak podkreślamy nie został zaoferowany w ofercie, nie daje żadnej gwarancji,że rzeczony adapter będzie działał przy wszystkich ustawieniach obrazu jakie umożliwia
złącze DVI.
(Dowody: zapisy SIWZ, treść oferty Firmy A+VSp. z o.o., wyjaśnienia A+VSp. z o.o., Karta
katalogowa monitora Dell oferowanego przez +VSp. z o.o.).
IV.
Na stronie 17 poz. 11 treści Załącznika 1 do SIWZ Zamawiający wymagał nadajnika sygnału
DVI po skrętce, zapewniającego obsługę rozdzielczości 4K.
Wykonawca A+V Sp. z o.o. w szczegółowym opisie oferowanych urządzeń w tabeli 1.8.2.1
pozycja 11 oferty (Wykonawca nie numerował stron oferty), zaoferował nadajnik sygnału o
symbolu Extron DVI 230 Tx, który nie zapewnia obsługi rozdzielczości 4K.
Wyjaśnienia, które złożył Wykonawca w dniu 19.08.2015r. na stronie 3 poz. 3), wskazują, że
brak podania 4K w symbolu należy, subiektywnym zdaniem tego Wykonawcy, uznać za
oczywistą omyłkę pisarską.
Niemniej takiego wytłumaczenia ewidentnego błędu w ofercie A+V Sp. z o.o. nie można
uznać za oczywistą omyłkę pisarską, gdyż Extron DVI 230 Tx oraz Extron DVI 4K 230 Tx, to
dwa różne urządzenia, jak wykazano w załączonych do oferty katach katalogowych tych
urządzeń.
Z kart tych wynika, iż nadajnik Extron DVI 230 Tx nie oferuje parametrów wymaganych przez
Zamawiającego, gdyż te wymagania spełnia nadajnik o symbolu Extron 4K 230 Tx. Są to
więc dwa różne urządzenia, a tym samym nie można mówić o omyłce pisarskiej, tym
bardziej iż ofertę składa firma, która jest profesjonalistą w tej branży. Ponadto oczywista
omyłka pisarska wystąpić może wówczas, gdy jej poprawienie nie prowadzi do zmiany
oferty, jak też jest ona widoczna na pierwszy rzut oka bez potrzeby przeprowadzania
dodatkowych badań czy ustaleń.
Natomiast podniósł Odwołujący, bezsprzecznie taka sytuacja w przedmiotowym przypadku
nie występuje, gdyż po pierwsze poprawienie tego błędu prowadzi do zmiany treści oferty,
po drugie błąd ten nie jest widoczny na pierwszy rzut oka i jego wykrycie wymaga
dodatkowych badań i ustaleń, co potwierdza wezwanie skierowane przez Zamawiającego do
wyjaśnień treści oferty i uzyskana na nie odpowiedź od Wykonawcy A+V Sp. z o.o.
Zaznaczyć też trzeba, iż Zamawiający specyfikuje to urządzenie w pozycji 1.8.2.1.
Załącznika nr 1 do SIWZ (sala wykładowa), i w tej samej sali specyfikuje projektor, który
powinien obsługiwać rozdzielczość 4K. W związku z tym zastosowanie nadajnika po skrętce
nieobsługującego rozdzielczości 4K jest naturalnym zmniejszeniem funkcjonalności samego
tego urządzenia, jak i całego systemu video, ponieważ uniemożliwia to przesyłanie ze źródła
do projektora treści video o rozdzielczości 4K, czego wymagał w treści SIWZ Zamawiający.
Zamawiający uznając wyjaśnienia złożone przez A+V Sp. z o.o. wyraził de facto zgodę na
zmianę treści oferty po upływie terminu na jej złożenie, co jest niedopuszczalne. Ponadto,
uznając, iż rzeczony błąd jest omyłką pisarską, Zamawiający winien dokonać poprawienia
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1, bez wcześniejszych wyjaśnień ze strony
Wykonawcy, gdyż oczywistość omyłki powinna wynikać wyłącznie z analizy treści oferty, a
nie dodatkowych informacji pozyskanych od Wykonawcy i zamiany zaoferowanego w treści
oferty urządzenia Extron DVI 230 Tx na urządzenie spełniające wymagania SIWZ jednak o
innym symbolu katalogowym producenta, tj. Extron DVI 4K 230 Tx.
(Dowody: zapisy SIWZ, treść oferty Firmy A+V Sp. z o.o., wyjaśnienia A+VSp. z o.o., Karty
katalogowe urządzeń Extron DVI230 Tx oraz Extron DVI 4K 230 Tx.)
Odwołujący na poparcie swoich tez i wniosków wyrażonych w odwołaniu przedstawił
stanowiska piśmiennictwa i orzecznictwa dotyczące oceny wyjaśnień treści oferty oraz
odrzucenia oferty z powodu niegodności jej treści z treścią specyfikacji.
Po pierwsze wskazujemy, iż jak uznaje znany autor i komentator, Pan Włodzimierz
Dzierżanowski, w odniesieniu do art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, cyt.: „Procedura
wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści
oferty. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia
wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert. W trakcie
procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień niedozwolone są jakiekolwiek negocjacje
dotyczące oferty. Negocjacje te, jeśli miałyby odnieść skutek, musiałyby prowadzić do
zmiany treści oferty, co jest zakazane odrębną normą komentowanego przepisu. Zakaz
prowadzenia negocjacji poszerza więc katalog czynności zabronionych w ten sposób, że nie
tylko dokonywanie zmian w ofercie, ale również samo podjęcie próby wprowadzenia takich
zmian jest naruszeniem przepisów ustawy. Zakazu negocjacji nie można utożsamiać z
zakazem posłużenia się wyjaśnieniami dokonywanymi w trybie art. 87 ust. 1 jako źródłem
wiedzy zamawiającego niezbędnej do prawidłowego dokonania czynności określonych w art.
87 ust. 2. Zamawiający zgodnie z jego imperatywnym sformułowaniem ("zamawiający
poprawia") jest zobowiązany do poprawienia niektórych omyłek w ofercie. Obowiązek ten
powstaje co prawda niezależnie od prawa do wyjaśnienia treści ofert, ale też poprawienie
omyłek nie wyklucza ich poprzedzenia wyjaśnieniami, o ile nie są uzupełnieniem treści
oferty. Obowiązkowemu poprawieniu przez zamawiającego podlega oczywista omyłka
pisarska. Pojęcie to winno być wykładane z zastosowaniem wykładni systemowej i poprzez
odniesienie do podobnych pojęć w innych aktach prawnych. Na przykład w kodeksie
postępowania cywilnego pojęcia błędu pisarskiego albo rachunkowego lub innej oczywistej
omyłki pojawiają się w kontekście sprostowania wyroku. Zgodnie z art. 350 § 1 kp.c. sąd
może z urzędu sprostować w wyroku niedokładności, błędy pisarskie albo rachunkowe lub
inne oczywiste omyłki. Wprawdzie ustawodawca nie precyzuje, co należy rozumieć przez
wskazane wyżej pojęcia, jednak określenie ich zakresu nastąpiło w toku orzecznictwa. Za
błąd pisarski uważa się więc niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad
gramatycznych, a nawet opuszczenie wyrazów lub liter, gdy okoliczność ta wynika z
brzmienia treści zdania. Błąd rachunkowy natomiast następuje wówczas, gdy jest
konsekwencją niewłaściwego przeprowadzenia wyliczeń arytmetycznych, a w szczególności
polega na błędnym zsumowaniu lub odjęciu poszczególnych pozycji. W konsekwencji za
błąd rachunkowy uznać należy omyłki w przedmiocie wszystkich działań arytmetycznych i
sprzeciwiających się zasadom reguł matematycznych. W podobny sposób unormowano
sprostowanie decyzji w postępowaniu administracyjnym. Stosownie do art. 113 § 1 kp.a.
organ administracji państwowej może z urzędu lub na żądanie strony sprostować w drodze
postanowienia błędy pisarskie i rachunkowe oraz inne oczywiste omyłki w decyzjach
wydanych przez ten organ. Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 23 kwietnia 2001 r., II SA
863/00, LEX nr 75522, "błąd pisarski - to widoczne, wbrew zamierzeniu (...) niewłaściwe
użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie
jednego lub więcej wyrazów". Również w postępowaniu podatkowym, stosownie do art. 215
§ 1 o.p., organ podatkowy może z urzędu lub na żądanie strony prostować w drodze
postanowienia błędy rachunkowe oraz inne oczywiste omyłki w wydanej przez ten organ
decyzji. Pojęcie oczywistego błędu pisarskiego, a więc pojęcia równoważnego "oczywistej
omyłce pisarskiej", rozważał NSA w wyroku z dnia 16 grudnia 1987 r., SA/Gd 679/87, ONSA
1987, nr 2, poz. 90, odnosząc się do art. 28 ustawy z dnia 29 września 1986 r. - Prawo o
aktach stanu cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 212, poz. 1264 z późn. zm.).
Zdaniem NSA "przy wykładni tego pojęcia należy przyjąć, że oczywistość polega na tym, iż
okoliczność popełnienia błędu nie budzi wątpliwości przy porównaniu z innymi dokumentami,
zwłaszcza z wcześniej sporządzonymi aktami (...), których dane są reprodukowane w akcie.
Za oczywisty błąd pisarski należy uznać taką niedokładność, która nie znalazłaby się w
akcie, gdyby uczestnicy czynności (...) wykazali należytą staranność. W szczególności
chodzi tu o przeoczenie, że coś źle odczytano, pominięto przy pisaniu, wpisano w
niewłaściwej rubryce albo przeinaczono części wyrazu". W kwestii interpretacji pojęcia
oczywistej omyłki pisarskiej wielokrotnie wypowiadały się Zespół Arbitrów oraz Krajowa Izba
Odwoławcza. Tak np. w wyroku z dnia 7 kwietnia 2005 r., UZP/ZO/O-611/05, LEX nr
179370, wskazano, iż: "Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą jest możliwość jej
stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność. (...) Oczywistość omyłki
powoduje też, że natychmiast niewątpliwe jest, jaka powinna być treść konkretnego zapisu".
W wyroku z dnia 3 października 2006 r., UZP/ZO/0-2555/06, LEX nr 213491,
Zespół Arbitrów stanął na stanowisku, iż: "Za oczywistą omyłkę pisarską w świetle art. 87
p.z.p. uznać należy uchybienia o charakterze oczywistym, których poprawienie z jednej
strony nie może prowadzić do zmiany oferty, z drugiej zaś muszą one być widoczne na
pierwszy rzut oka bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy ustaleń. Brak
definicji ustawowej oczywistej omyłki pisarskiej powoduje potrzebę odwołania się do
potocznego zwykłego rozumienia tego pojęcia. Oczywistą omyłką pisarską będzie więc
niewłaściwe użycie wyrazu, mylna jego pisownia, błąd gramatyczny itp." Wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 21 kwietnia 2006 r., UZP/ZO/O- 1098/06, LEX nr 199451, natomiast
potwierdza, iż: "Oczywistą omyłką jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność,
błąd pisarski albo rachunkowy łub inna podobna usterka w tekście (...), także wówczas,
gdy oczywistość omyłki nie jest widoczna w treści (...), jest jednak omyłką wynikającą z
porównania treści pozostałych dokumentów (...) - jest to oczywista omyłka". Taką linię
orzeczniczą kontynuuje KIO w wyroku z dnia 17 stycznia 2008 r., KIO/UZP 77/07,
www.uzp.gov.pl
: "Oczywista omyłka jest pewnym rodzajem niedokładności, przypadkowym
przeoczeniem czy też oczywistym błędem pisarskim, który polega na mylnym użyciu
wyrazu, jego pisowni albo też opuszczeniu jakiegoś wyrazu". Dodać należy, że na gruncie
wszystkich wyżej wskazanych przepisów i orzeczeń jest jasne, że w żadnym razie za
poprawienie omyłki pisarskiej nie może być uznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany,
która wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli. Oczywistość omyłki polega ponadto nie
tylko na łatwości w jej dostrzeżeniu, ale również na braku wątpliwości, jak powinna ona
zostać poprawiona. Jeśli więc powszechna wiedza, zasady logiki, kontekst, w którym
pojawia się omyłka, dopuszczają poprawienie takiej omyłki na więcej sposobów niż jeden,
taka omyłka nie może być uznana za omyłkę oczywistą. Poprawienie oczywistych omyłek
pisarskich nie rodzi najczęściej żadnych praktycznych konsekwencji dla prowadzonego
postępowania. Jedynie dokonanie tego nieprawidłowo, w sposób polegający na
wprowadzeniu zmiany skutkującej wobec treści oferty, może bowiem spowodować
wniesienie odwołania przez wykonawców. ” (Autor: Włodzimierz Dzierżanowski, Tytuł:
Komentarz do art. 87 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Stan prawny: 2014.10.19).
Odwołujący wskazał, że przywołane poniżej orzecznictwo Sądów Okręgowych i Krajowej
Izby Odwoławczej także potwierdza, iż czynności i zaniechania Zamawiającego, naruszyły
obowiązuje normy Prawa zamówień publicznych.
Wyrok SO w Gdańsku z dnia 08.05.2103r. XII Ga 186/13 wyraził, iż „ Oferta w swej
warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w
specyfikacji. Nie musi natomiast wypełniać wymogów zamawiającego co do formy
prezentacji. Każdy wymóg postawiony przez zamawiającego w SIWZ co do formy
składanych ofert może być traktowany wyłącznie jako zalecenie sporządzenia oferty we
wskazany sposób, nie zaś jako bezwzględny obowiązek wykonawców. ”
Podobnie Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 30.06.201 Or. IX Ga 167/10
wskazał, iż „Niedopuszczalne jest zaakceptowanie oferty nie spełniającej wymogów z
założeniem dokonania korekty zaraz po podpisaniu umowy. Byłoby to oczywiste obejście
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Korekta taka dopuszczalna byłaby tylko na skutek
okoliczności powstałych po wyborze oferty i podpisaniu umowy z przyczyn określonych w
SIWZ i wzorze umowy. Skoro Izba stoi na stanowisku, że harmonogram rzeczowo-
finansowy ma charakter dokumentu merytorycznego, który nie podlega uzupełnieniu, ani
poprawie, to konsekwentnie zatem powinna stwierdzić, że oferta konsorcjum (...) wymogów
zamawiającego nie spełnia. Stwierdzić zatem należy, iż zamawiający dokonał wyboru
oferty, która winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. ”
Również podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Rzeszowie, w wyroku z dnia
27.05.2010r. I C 3/09 stwierdzając, iż „1. O ocenie czy postępowanie prowadzone jest
zgodnie z zasadami ustalonymi ustawą decyduje treść dokumentów, bowiem jedną z
najważniejszych cech postępowania w sprawach udzielenia zamówienia publicznego jest
pisemność i jawność. 2. Wola stron postępowania o udzielenie zamówienia jest jego
istotnym elementem, ale nie jest dopuszczalne interpretowanie zgodnego zamiaru stron
czy dokonywanie interpretacji złożonych oświadczeń wbrew ich treści. Postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym i ze względu na
swój charakter musi takim pozostać dla zapewnienia maksymalnej kontroli realizacji celów
gospodarczych za środki publiczne. ”
Także Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30.03.2010r. X Ga 7/10
orzekł, że „Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna,
budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, łub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której
wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego
zaniechał. ”
Natomiast Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrok z dnia 10.07.201 Or. V Ca 1109/08
orzekł, że „Nie jest rolą wykonawcy ocena, czy wymagania SIWZ są zbędne, czy też
niezbędne dla zamawiającego. Wykonawca przystępujący do przetargu ma obowiązek
złożyć ofertę zgodną z SIWZ. Jeśli jej treść budzi wątpliwości wykonawcy to mogą one
zostać wyjaśnione w drodze zapytań kierowanych do zamawiającego, jak również
czynność ta może zostać oprotestowana jeszcze przed upływem terminu do składania
ofert. ”
Z kolei Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2014r. KIO
1978/14, stanowi, że „1. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie stanowią modyfikacji
oświadczenia jego woli, gdy w dalszym ciągu oferuje on wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie ze złożonym w treści oferty oświadczeniem woli. Dopiero, gdyby
tenże wykonawca w wyniku wyjaśnień zmienił swoje oświadczenie woli zawarte w
ofercie, można byłoby mówić o naruszeniu art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907). 2. Dla uznania
oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907)
konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie
odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające jedynie zasianie
wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. ’’
Podobnie stanowisko zaprezentowała Izba w wyroku KIO z dnia 9 kwietnia 2015r. KIO
589/15 orzekając, iż „Instytucja wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1 p.z.p., nie może
prowadzić do określenia przedmiotu świadczenia w sposób całkowicie ignorujący informacje,
na które wskazuje wykonawca jako potwierdzające zgodność zaoferowanego świadczenia z
treścią SIWZ. To prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której wykonawca dowiadując się
negatywnej ocenie swojej oferty po jej otwarciu stara się zastąpić podane wcześniej
informacje, określające jego świadczenie innymi, mając na celu jedynie pozytywną ocenę
swojej oferty, przy pominięciu oświadczeń kreowanych wcześniej. Dałoby to asumpt do
określania przedmiotu świadczenia na nowo, a tego nie dałoby pogodzić się zarówno z
przepisem art. 87 ust. 1 p.z.p., jak i art. 84 ust. 1 p.z.p., a nadto prowadziłoby do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). ”
Przywołane wyżej, wybrane z szeregu podobnych, tezy i orzeczenia, stanowią ugruntowaną
linię piśmiennictwa i orzecznictwa, zarówno Sądów Okręgowych, jak i Krajowej Izby
Odwoławczej, dotyczącą kwestii stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 i 2 ustawy.
Odwołujący wskazał, że uważa, że powyższe uzasadnienie, jak i załączone dowody,
potwierdzają zasadność wniesienia odwołania, jak i konieczność jego uwzględnienia
w całości, gdyż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił się do rażącego
naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji uważamy, iż decyzja
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, z dnia 25 sierpnia 2015r., nie może
zostać uznana za prawidłową i w wyniku wniesienia niniejszego odwołania powinna zostać
uchylona, gdyż narusza podstawowe normy i zasady udzielania zamówień publicznych.
Mając na uwadze treść niniejszego odwołania oraz przedstawione w jego uzasadnieniu
argumenty, jak i przywołane dowody oraz tezy piśmiennictwa i orzecznictwa, należy uznać
iż odwołanie jest w pełni zasadne i zasługuje w całości na uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępoania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 września 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony postępowania
potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego w odwołaniu
oraz na rozprawie, dowody zostały dopuszczone w zakresie rysunków i zdjęć wskazanych
z argumentacją przedstawioną na rozprawie a z pominięciem tych treści dokumentów
do których nie zostało złożone tłumaczenie na język polski. Zgodnie z Rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań (tekst jednolity Dz. U. z 23 lipca 2014 roku poz.964) § 19 ust. 3
Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w
języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje,
przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach skład
orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski
poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą prowadzone jest w języku polskim i w takim też języku należy składać
dokumenty w postępowaniu, zgodnie z rozporządzeniem z dnia 22 marca 2010 roku w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań Prezesa Rady Ministrów z
§ 19. 1. Rozprawa odbywa się w języku polskim. 3. Wszystkie dokumenty przedstawia się w
języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski. W toku postępowania odwoławczego Izba może uwzględniać jedynie
dokumenty przedstawiane w języku polskim, a jeśli strona postępowania lub jego uczestnik
powołuje się na dokument w języku obcym powinien w toku postępowania odwoławczego
przedstawić jego tłumaczenie na język polski w innym przypadku Izba nie uwzględni takich
dokumentów.
Uwzględniając powyższe, dokumenty załączone do odwołania, które zostały załączone
na okoliczność wykazywania poszczególnych twierdzeń, a które nie zostały przetłumaczone
na język polski oraz dokumenty do których odwoływał się Zamawiający i uczestnik
postępoania odwoławczego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
które nie zostały przetłumaczone na potrzeby prowadzonego postępowania odwoławczego
na jeżyk polski nie były brane przez Izbę pod uwagę przy rozpoznawaniu sprawy.
Zamawiający złożył pismo z dnia 11 września 2015 roku Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odwołujący złożył pismo z dnia 14 września 2015 roku Pismo Odwołującego –
odpowiedź na stanowisko zamawiającego z dnia 11.09.2015 r. będące odpowiedzią
zamawiającego na odwołanie podtrzymując w piśmie wiosek z odwołania o jego
uwzględnienie w całości.
Uczestnik postępoania odwoławczego złożył pismo z 14 września 2015 roku Pismo
procesowe zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2
pkt 3 .
W art. 91 ustawy ustawodawca wskazał:
1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty
eksploatacji.
2a. Kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli
przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z
zastrzeżeniem art. 76 ust. 2, a w przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1 i 2, jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób
zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie
korzystania z przedmiotu zamówienia.
3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego
wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
3a. Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w
celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług,
który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę,
informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich
wartość bez kwoty podatku.
4. Jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert
przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający spośród tych
ofert wybiera ofertę z niższą ceną.
5. Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert
jest cena, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały
złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te
oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych.
6. Wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą zaoferować cen wyższych niż
zaoferowane w złożonych ofertach.
7. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, ale w terminie nie krótszym niż 14 dni,
zamawiający wypłaca nagrody dla wykonawców, którzy podczas dialogu przedstawili
rozwiązania stanowiące podstawę do składania ofert, jeżeli zamawiający przewidział takie
nagrody.
8. Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, inne niż cena obowiązkowe
kryteria oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych, kierując się
potrzebą wdrożenia przepisów prawa Unii Europejskiej oraz mając na względzie szczególny
charakter lub cel zamówienia publicznego.
W art. 87 ust. 1 ustawy ustawodawca wskazał – W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcom negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w ustępie 3 tego przepisu –
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 w związku z art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy przez wybór
oferty najkorzystniejszej, która jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych warunków
Zamówienia – Izba uznała za zasadny.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SWIZ), odrzucenie
oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może
nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie
może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14 ). Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w
ofercie złożonej przez A+V Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu brak jest zgodności pomiędzy
oświadczeniami jakie złożył wykonawca a wymaganiami Zamawiającego.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i
zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w
sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Ad I.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w Załączniku
nr 1 wymagał: tabela 1.7.2.1. pozycja 20 – Komputer z procesorem osiągającym test
PassMark CPUMark min. 1900pkt, 4 GB Ram, WI-FI 802.11 b/g/n, LAN 10/100/1000 Mbps,
USB 2.0 – 3 szt. USB 3.0 – 1 szt., RJ-45 – 1 szt., HDMI – 1 szt, wybudowany wyświetlacz
osiągający nominalną rozdzielczość min. 1600x900, przekątna min.19”, dysk min. 50GB,
wbudowane głośniki stereo, możliwość zabezpieczenia linką, zainstalowany system
operacyjny, dołączona mysz, przewodowa i klawiatura przewodowa, dołączona linka
zabezpieczająca.
Uczestnik postępowania odwoławczego A+V Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował
w tabeli 1.7.2.1. pozycja 20 komputer miniPC Asus VivoPCVM62-G017R W8.1 oraz monitor
Philips 200VaLAB/00 – co nie było sporne pomiędzy stronami postępoania.
Jednocześnie Zamawiający oraz uczestnik postępoania odwoławczego twierdzili,że urządzenia te będą ze sobą zintegrowane na stałe i będą składnikami jednej konstrukcji.
W wyjaśnieniach z dnia 19 sierpnia 2015 roku uczestnik postępoania odwoławczego
wskazał: Zapisy z minimalnymi wymaganiami technicznymi dla komputera w pozycji 20 –
Tabela 1.7.2.1 wymagały „komputera (…) z wbudowanym wyświetlaczem(…)”. Jest to zapis
niejednoznaczny, który może wskazywać na kilka rodzajów komputerów (notebook, PC typu
Barebone, mini-PC z wyświetlaczem, all-in-one itd.). analizując pozostałe precyzyjne zapisy
specyfikacji dobrano zestaw składający się z miniPC Asus VivoPCVM62-G017R W8.1,
monitora Philips 200VaLAB/00oraz akcesoriów, spełniających wszystkie wymagania
specyfikacji. Założono tym samym, że jednostka miniPC zostanie zintegrowana na stałe z
tylną płytą obudowy monitora, tworząc spójną, zbudowaną konstrukcję z wyświetlaczem. (…)
Kluczowym dla rozpoznania tej kwestii było ustalenie znaczenia postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). W ocenie Izby postanowienia SWIZ w tym
zakresie są jednoznaczne a Zamawiający wymagał aby komputer posiadał wybudowany
wyświetlacz osiągający nominalną rozdzielczość min. 1600x900, przekątna min.19”.
Zamawiający nie oczekiwał od wykonawcy zaoferowania osobno komputera i osobno
monitora oraz połączenia ich ze sobą i umieszczenia w obudowie, lecz wprost wskazał, że
komputer ma posiadać wbudowany wyświetlacz. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego a wskazującym na fakt badania przez Zamawiającego osiągnięcia efektu,
bowiem z postanowień SIWZ wynika w sposób jednoznaczny czego oczekiwał. Sam próba
argumentacji Zamawiającego wskazuje na dokonywanie na etapie oceny ofert
nieuprawnionej interpretacji postanowień SIWZ. Zaznaczyć bowiem należy, że
postanowienia SWIZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia stanowią wytyczne dla
wszystkich wykonawców, którzy ubiegali się o zamówienia jak również tych, którzy zamierzali
się ubiegać o to zamówienia ale z np. z uwagi na brak dysponowania sprzętem wymaganym
przez Zamawiającego tj. komputerem z wbudowanym wyświetlaczem odstąpili od ubiegania
się o udzielnie zamówienia. tym samym dokonywana na etapie oceny ofert interpretacja
postawień SIWZ odbiegająca od wymagań, zmieniając w zasadzie przedmiot zamówienia
prowadzi do naruszenia zasad postępowania. Z treści oferty uczestnika postępowania
odwoławczego wynika, że zaoferował on odrębnie komputer a odrębnie wyświetlacz,
co potwierdził w wyjaśnieniach, w których uszczegółowił – co nie było wskazane w ofercie –że dokona zintegrowania obu urządzeń a na rozprawie dodał, że będą one umieszczone
w obudowie. Nie dość, że informacje o połączeniu urządzeń zaoferowanych nie znajdowały
się w ofercie to rozwiązanie jakie oferuje wykonawca nie spełnia wymagania SIWZ bowiem
nie ma możliwości wbudowania wyświetlacza w komputer, bowiem żadne z urządzeń nie jest
przystosowane do takiej ingerencji w ich budowę. Odwołujący wskazywał dodatkowe
przyczyny niemożliwości uznania tego rozwiązania za zgodne z SWIZ takie jak osobne
zasilania, osobne gwarancje dla poszczególnych sprzętów a za tym idące osobne warunki
gwarancyjne, dodatkowe okablowanie, dodatkowe zasilanie. Wskazać należy również, że
przedstawione przez Odwołującego zdjęcia potwierdzają jedynie, że istnieją różne
techniczne możliwości obudowania monitora np. przez umieszczenie go w korpusie pianina,
jednakże nie ma to związku z wymaganiami Zamawiającego, który wymagałam komputera
z wbudowanym wyświetlaczem a nie zabudowywania komputera i wyświetlacza obudową.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy, niezgodny z postanowieniami SWIZ,
które były jednoznaczne dokonał oceny oferty uczestnika postępoania odwoławczego, czym
naruszył obowiązujące przepisy ustawy.
Ad. II i Ad III.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w Załączniku
nr 1 wymagał:
- komputera posiadającego między innymi „D-Sub – 1 szt.” (ad. II),
- monitora posiadającego między innymi „wejście DVI” (ad.III).
Uczestnik postępoania odwoławczego w złożonej ofercie zaoferował komputer model
VivoPC VM62-G017R W8.1 oraz monitor typ: P2314T.
W złożonych wyjaśnieniach z 19 sierpnia 2015 roku uczestnik postępoania odwoławczego
wskazał, w zakresie oferowanego komputera: (…) Oferując urządzenie VivoPC VM62-
G017R W8.1, które charakteryzuje się wyjściami Display Port oraz HDMI, założyliśmy
jednocześnie wykorzystanie adaptera Display Port – VGA ze złączem D-SUB. (…)
zaoferowane urządzenie wyposażone w odpowiedni adapter, nie tylko spełni wymagania
SIWZ ale wręcz je przewyższy. (…) Zastosowanie adaptera Display Port – VGA ze złączem
D-SUB w żaden sposób nie ogranicza funkcjonalności komputera. Zamawiający nie stawiał żadnych ograniczeń w zakresie możliwości stosowania adapterów portów, w związku z czym
zaproponowane przez nas rozwiązanie należy uznać za zgodne z SIWZ.
Natomiast w zakresie oferowanego monitora: (…) Oferując monitor Dell P2314T, który
charakteryzuje się wejściami D-SUB, Display Port oraz HDMI, założyliśmy jednocześnie
wykorzystanie adaptera Display Port – DVI, aby spełnić wymagania odnośnie możliwości
podłączenia sygnału DVI do monitora (…) zaoferowane urządzenie wyposażone
odpowiedni adapter, nie tylko spełni wymagania SIWZ ale wręcz je przewyższy. (…)
Zamawiający nie stawiał żadnych ograniczeń w zakresie możliwości stosowania adapterów
portów, w związku z czym zaproponowane przez nas rozwiązanie należy uznać za zgodne
z SIWZ.
W ocenie Izby Zamawiający dokona nieprawidłowej oceny oferty uczestnika postępoania
odwoławczego uznając na podstawie złożonych wyjaśnień, że zaoferowany komputer
spełnia wymagania w zakresie wyjścia D-Sub oraz zaoferowany monitor spełnia wymagania
w zakresie wejścia DVI. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób jednoznaczny określił jakie
mają być parametry oraz jakie wejścia i wyjścia mają posiadać oferowane urządzenia,
natomiast dopiero w złożonych wyjaśnieniach uczestnik postępoania odwoławczego wskazał
na wykorzystanie adapterów w celu spełnienia wymagań Zamawiającego. Stanowi
to niewątpliwie odmienne od opisanego przez Zamawiającego rozwiązania. W tym zakresie
pozostaje aktualna argumentacja przedstawiona w punkcie Ad. I uzasadnienia. Dodatkowo
zaznaczyć należy, że niezasadna jest argumentacja Zamawiającego dotyczące tego, że
adaptery należy uznać za okablowanie, nie sposób się z tym zgodzić, bowiem jak dowodził
Odwołujący adaptery stanowią miniaturowe urządzenia – w przypadku wyjścia D-Sbu
adapter stanowi dodatkowe urządzenie aktywne zawierające odpowiednie układy
elektroniczne dokonujące zmian jednego standardu obrazu (cyfrowego Display Port)
na zupełnie inny standard obrazu (analogowy VGA/D-Sub) wymagają przy tym zasilania (na
co wskazywał Odwołujący w złożonym piśmie, tłumacząc fragment instrukcji, którą złożył na
rozprawie). Natomiast w przypadku monitora podobnie, też nie sposób mówić o ujęciu
adaptera w pozycji okablowanie, bowiem adapter ten jest dodatkowym urządzeniem
aktywnym, które zawiera odpowiednie układy elektroniczne dokonujące zmian jednego
standardu obrazu (cyfrowego DVI) na zupełnie inny standard obrazu (cyfrowy Display Port).
Przedstawiony przez Odwołującego na rozprawie dokument zawierający zdjęcia obrazujące
adaptery w pozostałej części został złożony w języku angielskim. Uznając za bezsporne,że zaoferowane urządzenia tj. komputer i monitor nie posiadają wejść /wyjść zgodnych
z wymaganiami określonymi w SWIZ (co potwierdził sam uczestnik postępowania
odwoławczego w złożonych wyjaśnieniach wskazując wykorzystanie odpowiednich
adapterów), jak również zaznaczając, że Zamawiający nie dopuścił w SWIZ składania oferty
zawierającej inne rozwiązania a polegające np. na wykorzystaniu adapterów co uczestnik
postępowania odwoławczego stara się tłumaczyć jako możliwość jednocześnie nie
wskazując postanowień SIWZ, które dopuszczały takie rozwiązania w ocenie Izby
Zamawiający w sposób nieprawidłowy, niezgodny z postanowieniami SWIZ, które były
jednoznaczne dokonał oceny oferty uczestnika postępoania odwoławczego, czym naruszył
obowiązujące przepisy ustawy.
IV.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w Załączniku
nr 1 wymagał:
Nadajnik sygnału DVI po skrętce, odległość transmisji min. 60 metrów, wejścia: 1xDVI, 1 x
audio, wyjście: 1 x RJ-45 + 1 x DVI, wsparcie dla rozdzielczości1920x1200, 1080p/60 i 4K
(4096 x 2160), obsługa EDID i HDCP, urządzenie miniaturowe (waga maks. 0,5 kg)
Uczestnik postępowania odwoławczego zaoferował urządzenie o symbolu Extron DVI 230
Tx. Odwołujący wskazał, że to urządzenie nie zapewnia obsługi rozdzielczości 4K.
W złożonych wyjaśnieniach z dnia 19 sierpnia 2015 roku uczestnik postępowania
odwoławczego wskazał: Nazwa urządzeń Extron DTp DVI 4K 23 Tx oraz Extron DTP DVI Tx
w nomenklaturze producenta funkcjonują zamiennie. Oba urządzenia mają te same numery
katalogowe tzw. „Part number”, czego efektem jest fakt, że każde zamówienie modelu Extron
DTP DVI 230 Tx skutkuje dostawą aktualnego modelu Extron DTP DVI 4K 230 Tx.
Urządzenie o nazwie wpisanej przez nas w ofercie nie jest już produkowane i nie można go
kupić. Potwierdza to cennik producenta oraz karta katalogowa urządzenia Extron DTP DVI
4K 230 Tx, gdzie na zdjęciu urządzenia widać oznaczenie urządzenia „Extron DTP DVI 230
Tx” (…). Do wyjaśnienia załączone zostało oświadczenie producenta urządzenia; z treści
wyjaśnień wynika: Firma Extron Electronics będąca producentem urządzeń Extron DTP DVI
4K 230 Tx oraz Extron DTP DVI 230 Tx informuje, że obydwa urządzenia posiadają ten sam
numer katalogowy. Obecnie nie jest możliwy zakup urządzenia Extron DTP DVI 230 Tx, gdyż
zostało ono zastąpione modelem Extron DTP DVI 4K 230 Tx. Każde zamówienie starszej
wersji urządzenia skutkuje dostawą nowego modelu wspierającego technologię K4.
Uczestnik postępowania odwoławczego odwołując się do treści oświadczenia załączonego
do wyjaśnień podał, że numer katalogowy urządzeń Extron DTP DVI 4K 230 Tx oraz Extron
DTP DVI 230 Tx jest ten sam, czyli 60-1272-12. Jednocześnie wskazał, że Odwołujący
zaoferował urządzenie o dokładnie tym samym numerze katalogowym, co wynika to z treści
oferty Odwołującego. W ocenie Izby, uwzględniając całokształt okoliczności w tym złożone
wraz z wyjaśnieniami oświadczenie producenta a także to, że odwołujący posłużył się
również tym samym numerem katalogowym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał się
w tym zakresie nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez naruszenie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy – Izba uznała za zasadny.
Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było niezgodne z obowiązującymi
przepisami i naruszyło zasady zamówień publicznych, w szczególności podnoszone przez
Odwołującego zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w
Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów
zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada
ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona
w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność
przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub
przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym
Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do
udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy przez dokonanie zmiany
treści oferty uczestnika postępoania odwoławczego, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą, w wyniku przyjęcia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
– Izba uznała za zasadny.
Izba wskazuje, że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i
nałożył na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo
Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, iż ustawodawca nie wiąże skutku w
postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże
nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w
kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania
wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez
wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’
Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w
przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Zamawiający może
zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy gdy ma wątpliwości w zakresie
rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać w każdym przypadku z tego
uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz by dokonanie wyboru było
przejrzyste i czytelne.
Istotnym i znamiennym jest również fakt, iż wyjaśnienia treści złożonej oferty
nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania
sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc
na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści
pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty). Wyjaśnienia muszą
ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie,
nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać (porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09). Nienaruszalność treści
złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego
oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych
w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy. Jak wskazuje Sąd
Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest
nieprecyzyjna,
niejasna,
dwuznaczna,
budząca
wątpliwości
interpretacyjne,
jest
niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.
Nie dotyczy to tej częścioferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne
dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku
danych wskazanie ich wterminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która
ma istotny wpływ naocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej
poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V
GA 40/2009)”.
Uwzględniając dokonaną przez Izbę ocenę zarzutów z pierwszej części uzasadnienia
odwołania (Ad. I – Ad. IV), Izba mając na względzie charakter wyjaśnień czynionych przez
wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia, który został wskazany powyżej
uznała, że Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy i na podstawie dokonanych wyjaśnień
dokonał nieuprawnionej modyfikacji oświadczeń wykonawcy zawartego w ofercie w zakresie
pkt Ad I do Ad. III.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
