rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-21
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-21
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1983/15
KIO 1983/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2015 r. przez
wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego:
Województwo
Zachodniopomorskie
w
imieniu,
którego
działa
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2015 r. przez
wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego:
Województwo
Zachodniopomorskie
w
imieniu,
którego
działa
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S. A. z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego:
Województwa Zachodniopomorskiego w imieniu, którego działa Zachodniopomorski Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Koszalinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:…………………………….
Sygn. akt: KIO 1983/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Zachodniopomorskie w imieniu, którego działa
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, ul. Szczecińska 31, 75-122
Koszalin wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu
nieograniczonym pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 203 na odcinku Dąbki – Darłowo”
znak sprawy nr ZZDW.6/391/104/8-2/2015.
Ogłoszenie przedmiotowego zamówienia zostało dokonane w dniu 2 września 2015
r. w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2015/S 169 – 307521.
W tym samym dniu została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący: Budimex S.A., ul.
Stawki 40, 01-040 Warszawa w dniu 11 września 2015r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 36 ust. 2 pkt 11a ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (
Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp; art. 143 ust. 8, art. 143d ust.
1 ustawy Pzp oraz art 647
1
Kodeksu cywilnego; art. 353
1
i art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zobowiązanie oferentów w SIWZ do określenia w
umowach podwykonawczych, by kwota wynagrodzenia podwykonawcy, kwoty za
poszczególne prace (pozycje kosztorysowe) nie była wyższa niż ceny podane w ofercie
Wykonawcy oraz,
-
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez brak jednoznaczności, dokładności i zrozumiałości
oraz,
-
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i art. 143b ust. 5 i 8 ustawy Pzp poprzez zobowiązanie
Wykonawcy do przedkładania odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego Podwykonawcy lub
inny właściwy dokument.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania
w
całości
oraz
nakazanie
Zamawiającemu:
a) uzupełnienie treści §5 ust. 3 i 4 Rozdziału III SIWZ Projektu Umowy o zwrot „której
przedmiotem są roboty budowlane”, tak by przedmiotowy zapis brzmiał: „Umowa z
Podwykonawcą, której przedmiotem są roboty budowalne...”;
b) dokonania zmiany treści §5 ust. 3 pkt 2) Rozdziału III SIWZ Projektu Umowy
poprzez wykreślenie zwrotu kwoty za poszczególne prace (pozycje kosztorysowe) nie mogą
być wyższe niż ceny podane w ofertę Wykonawcy”;
c) wykreślenie §5 ust. 5 Rozdziału III SIWZ Projektu Umowy;
d) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że w Rozdziale III SIWZ
stanowiącym Projekt Umowy Zamawiający wprowadził zapis w §5 przewidujący wymagania
dotyczące umowy o podwykonawstwo.
Zdaniem Odwołującego postanowienia te są niezgodne z art. 36 ust. 2 pkt 11a i art.
29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie spełnia wymogu jednoznaczności, dokładności i
zrozumiałości, gdyż nie precyzuje, że chodzi tylko o umowy podwykonawcze, których
przedmiotem są roboty budowlane, bo tylko wobec takich Zamawiający z mocy art. 36 ust. 2
pkt 11a ustawy Pzp jest uprawniony do określania wymogów.
Nadto,
wskazał,że
zaskarżone
przepisy
używają
niezdefiniowanego
i
nieprecyzyjnego pojęcia „roboty”, które jest pojęciem znacznie szerszym i wykraczającym
poza ramy definicji pojęcia „roboty budowlane” jak wynika to z zapisów Prawa budowlanego,
w szczególności art. 3 pkt 6 i 7.
Zauważył również, że Zamawiający w §1 ust. 1 i 3 Projektu Umowy definiując
przedmiot umowy wskazał na „roboty budowlane”, a nie na jakiekolwiek „roboty”.
Ponadto, argumentował, że nie można porównywać wartości wynagrodzenia
podwykonawcy za powierzony zakres robót budowlanych z wartością cen podanych w
ofercie Wykonawcy.
Przekonywał, że ceny podane w ofercie Wykonawcy odnoszą się do całości
należnego mu wynagrodzenia, w tym zawierają wartość wynagrodzenia podwykonawców
będących dostawcami i usługodawcami czyli ceny zakupu towarów i usług ( w tym za roboty
inne niż budowlane), a nie tylko do wynagrodzenia należnego za poszczególny zakres robót
budowlanych.
W ocenie Odwołującego - powyższe w sposób oczywisty stanowi przekroczenie
uprawnienia Zamawiającego z mocy normy art. 36 ust. 2 pkt 11a ustawy Pzp przez
określenie warunków umów podwykonawczych, których przedmiotem są nie tylko roboty
budowlane oraz odniesienie wartości umów podwykonawczych, których przedmiotem są
jakieś niedoprecyzowane roboty do wartości umów podwykonawczych o innym przedmiocie,
a takie nieprecyzyjne i niejednoznaczne formułowanie zapisów SIWZ jest zakazane normą
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Dalej wywodzi, że zgodnie z art. 36 ust 2 pkt 11a ustawy Pzp Zamawiający zgłasza
pisemne zastrzeżenia i sprzeciw gdy zapisy umowy o pod wykonawstwo, której przedmiotem
są roboty budowlane nie spełniają wymogów określonych w SIWZ, w niniejszym Odwołaniu
obejmuje to zapis §5 ust. 3 i 4 Rozdziału III SIWZ Projekt Umowy.
Wskazał, że jednym z podstawowych założeń nowelizacji ustawy Pzp dokonanej
ustawą z dnia 8.11.2013 r. (Dz.U. z 2013 r., poz. 1473) było wprowadzenie instrumentów
umożliwiających Zamawiającemu sprawowanie nadzoru nad prawidłową realizacją inwestycji
oraz przepływem środków finansowych pomiędzy wykonawcą, podwykonawcą i dalszymi
podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za wykonane w ramach inwestycji roboty
budowlane. W wykonaniu powyższych założeń w art. 36 ust. 2 ustawy Pzp dodano pkt 11 a
oraz dodano nowy art. 143 c i art. 143d ustawy Pzp.
Podniósł, że w art. 36 ust. 2 ustawy Pzp dodanym pkt 11 a przyznano
zamawiającemu uprawnienie do określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagań dotyczących umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty
budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio
zastrzeżeń lub sprzeciwu do takiej umowy, a w art. 143 d. ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca
określił katalog postanowień, jakie zawiera umowa o roboty budowlane.
Wskazał przy tym, że katalog ten nie zawiera przepisu o uprawnieniu Zamawiającego
do określenia wysokości wynagrodzenia podwykonawcy, a tym bardziej w szczegółowości
odpowiadającej rozbiciu na ceny jednostkowe.
Jednocześnie zaznaczył, że art. 14 i 139 ustawy Pzp wskazuje, że do czynności
Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią
inaczej, co oznacza to, że jedynie przepisy określone w ustawie Pzp będą stanowiły
dozwoloną modyfikacje przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie zawierania umów, w
szczególności, co do ich treści i formy.
Wynika z stąd, według Odwołującego, że w zakresie umowy o podwykonawstwo
robót budowlanych dotyczących realizacji zmówienia publicznego zastosowanie ma art. 647¹
Kc z ewentualnymi modyfikacjami, które wynikają z przepisów ustawy Pzp, które de facto w
swej mocy bezwzględnie obowiązującej odnoszą się jedynie do wymogu określenia terminu
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, który nie może być dłuższy niż 30 dni.
Wobec powyższego stwierdził, że w przepisy ustawy Pzp nie zawierają normy
uprawniającej Zamawiającego do określania wysokości wynagrodzenia podwykonawcy, jak
też wymogów dotyczących sposobu określenia tejże wysokości takich jak charakter ceny -
ryczałtowa czy kosztorysowa, a w konsekwencji charakteru i wysokości cen jednostkowych
przyjętych przy ustalaniu kosztorysu ofertowego podwykonawcy i dalej wartości umowy
podwykonawczej.
Dalej przekonywał, że uprawnienia Zamawiającego do określania wysokości i
charakteru wynagrodzenia podwykonawcy nie wynikają także z uprawnień stron do
określenia stosunku prawnego według swego uznania wskazanej w art. 353¹ Kc. Zasada
swobody umów napotyka na ograniczenie, gdzie treść lub cel stosunku prawnego nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Jest to zasada która znajduje swoje umocowanie konstytucyjne, chociaż jako
taka nie jest nigdzie, w żadnej normie konstytucyjnej sformułowana expressis verbis jako
przedmiot ochrony.
W ocenie Odwołującego „swoboda umów” nie może naruszać przepisu art. 647¹ Kc.
Odwołujący przywołał również treść uzasadnienia nowelizacji ustawy Pzp z dnia 8
listopada 2013 r. ( Dz.U. poz. 1473), do wprowadzonych przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i
art. 143c i 143d ust. 1 PZP, druk 1179, gdzie Projektodawca wskazał na cel nowelizacji i
zakres jej ingerencji w swobodę umów, stwierdzając, że po pierwsze: „Proponowane
przepisy nie odnoszą się m.in. do kwestii solidarnej odpowiedzialności inwestora i
wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez
podwykonawcę, w konsekwencji zagadnienie te będzie oceniane w świetle przepisów
Kodeksu cywilnego”.
Po drugie: „zamawiający - niezależnie od przedmiotu zamówienia - będzie mógł
określić w SIWZ, jeżeli będą zachodziły opisane poniżej okoliczności przewidziane w ustawie
Pzp, obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia. W przypadku
umów o podwykonawstwo robót budowlanych; służących do wykonania części zamówień na
roboty budowlane, zamawiający będzie uprawniony do przewidzenia w SIWZ zarówno
wymagań
dotyczących
podwykonawstwa,
jak
również
warunków
dotyczących
podwykonawców lub dalszych podwykonawców, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie
przez zamawiającego zastrzeżeń do przedłożonego do akceptacji projektu umowy o
podwykonawstwo, lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo.”.
A także wskazał, że: „Umowa o zamówienie publiczne na roboty budowlane powinna
więc przewidywać m.in.: obowiązek przedkładania przez wykonawcę projektu umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, projektu jej zmiany,
poświadczonego przez przedkładającego za zgodność z oryginałem, odpisu umowy oraz
zmiany umowy oraz obowiązek przedkładania poświadczonego przez przedkładającego za
zgodność z oryginałem, odpisów zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem
są dostawy lub usługi, a także zmian tych umów. Obowiązek przedkładania tych umów ma
służyć realizacji celu projektowanej ustawy, jakim jest ochrona podwykonawców, i
umożliwiać zamawiającemu pozyskanie informacji na ich temat, ich akceptacji i zawartych z
nimi umów, sprawdzania wypłaty wymagalnego na ich podstawie wynagrodzenia oraz
dokonywania
bezpośredniej
zapłaty
na
rzecz
podwykonawców
łub
dalszych
podwykonawców, którzy nie otrzymali wynagrodzenia od swoich zleceniodawców. Umowa o
zamówienie publiczne powinna również wskazywać termin na wniesienie przez
zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy oraz sprzeciwu do umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane. Umowa będzie również
określać zasady zapłaty wynagrodzenia wykonawcy uwarunkowane przedstawieniem przez
niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom
oraz dalszym podwykonawcom oraz termin tej zapłaty. W umowie powinny również znaleźć
się postanowienia w zakresie zasad dotyczących zawierania umów z dalszymi
podwykonawcami. W umowie zamawiający powinien również określić sankcje, przede
wszystkim w formie kar umownych, z tytułu niewykonania postanowień umowy o zamówienie
publiczne w zakresie wymagań dotyczących podwykonawstwa.”.
W opinii Odwołującego z przywołanego uzasadnienia wynika, że wprowadzenie
przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i art. 143d ust. 1 ustawy Pzp nie dotyczy uregulowanej w
Kodeksie cywilnym odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego za wynagrodzenie
podwykonawcy, a dotyczy jedynie wymogów stawianych podwykonawcom i ochrony ich
wynagrodzenia. Tak też wprost stanowi norma art. 143c ust. 8 ustawy Pzp odsyłając w
zakresie solidarnej odpowiedzialności uczestników procesu budowlanego do art. 647¹ Kc.
Pozostałe kwestie umowy podwykonawczej, w tym określenie wysokości
wynagrodzenia podwykonawcy, pozostawione są – w przekonaniu Odwołującego - wyłącznej
woli wykonawcy i podwykonawcy. To ich w tym zakresie dotyczy zasada swobody umów,
zaś ingerencja Zamawiającego i osoby trzecie może sie opierać wyłącznie na podstawie
przepisu ustawowego, a takiego nie zawiera ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego żaden przepis w randze ustawy nie przyznał Zamawiającemu
uprawnienia do ograniczenia zasady swobody umów stron umowy podwykonawczej w
większym zakresie niż to wynika z art. 143b ust. 2 ustawy Pzp czy 143d ustawy Pzp.
Wywodził, że jeżeli w jednej normie określił ingerencję w umowę podwykonawczą, co
do terminu i zasad zapłaty i procedurę postępowania związaną z jego dochowaniem i
pominął ewentualne uprawnienie Zamawiającego co do prawa określenia wysokości tegoż
wynagrodzenia to oznacza, że taka była jego wola i w żadnym wypadku norma taka nie
powinna podlegać wykładni rozszerzającej.
Stwierdził przy tym, że po pierwsze nie budząca żadnych wątpliwości treść § 5 ust. 3
pkt 2 Projektu Umowy polega na określeniu wysokości przyszłego wynagrodzenia
podwykonawcy, a po drugie zakładanym celem wprowadzenia tego przepisu jest określenie
zakresu odpowiedzialności Zamawiającego jako ustawowo odpowiedzialnego solidarnie za
wynagrodzenie podwykonawcy nie może korzystać z przymiotu dozwolonego zgodnie z art.
353¹ Kc., gdyż narusza bezwzględnie obowiązującą normę art. 647¹ Kc i przez to zgodnie
art. 58 Kc jest nieważna.
Wskazał, że art. 647¹ §6 Kc zabrania umownej modyfikacji zakresu solidarnej
odpowiedzialności Zamawiającego, a użycie w przepisie tego paragrafu liczby mnogiej
„odmienne postanowienia umów” odnosi się do umowy o roboty budowlane pomiędzy
Zamawiającym i wykonawcą, i także umowy o podwykonawstwo pomiędzy wykonawcą i
podwykonawcą.
Nadto, podkreślił, że zgodnie z jednolitą i powszechną opinią odpowiedzialność
solidarna Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy oparta jest na zasadzie
gwarancyjnej i nie może być ograniczona między innymi co do wysokości określonej w
umowie pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą.
Podsumowując wskazał, że na podstawie przepisów ustawy Pzp w zakresie
przyszłych umów o podwykonawstwo Zamawiający jest uprawniony do nadzorowania, aby w
umowach podwykonawczych nie zostały określone dłuższe terminy zapłaty podwykonawcą,
może określić zasady zawierania takich umów, w tym warunki stawiane podwykonawcom,
natomiast w żadnej mierze nie jest uprawniony do określania wysokości i charakteru
wynagrodzenia podwykonawcy i narzucanie takiej wysokości w umowie z wykonawcą nie
jest uprawnione zgodnie z zasadą swobody umów i stanowi naruszenie bezwzględnie
obowiązującej normy prawnej przez zakazane ograniczenie zakresu odpowiedzialności
Zamawiającego.
Dalej, Odwołujący powołał się na art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
Zamawiający może żądać wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania.
Zauważył, że takiego przymiotu nie mają dokumenty wskazane w Projekcie Umowy
§5 ust. 5.
W kontekście powyższego wskazywał, że po pierwsze przedłożenia takich
dokumentów nie wymaga ustawa Pzp ograniczając się do odpisu zawartej umowy
podwykonawczej, po drugie z punktu widzenia Zamawiającego, w szczególności, gdy nie
ponosi solidarnej odpowiedzialności z tytułu zobowiązań wynikających z umowy
podwykonawczej, co ma miejsce przy dostawach i usługach, obojętne są wady oświadczeń
woli stron trzecich i po trzecie dokumenty i dane, których Zamawiający żąda przedłożenia są
publicznie dostępne w internecie zgodnie z normami ustawowymi to jest art. 4 ust. 4a ustawy
o Krajowym Rejestrze Sądowym i art. 38 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej.
Zdaniem Odwołującego żądanie przedłożenia przez oferentów czy wybranego
wykonawcę dokumentów niezwiązanych z warunkami udziału w postępowaniu i
wymaganiami udziału w nim zakazuje przywołany art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie przywołał stanowisko judykatury, że zgoda czy sprzeciw Inwestora nie
wpływa na ważność umowy podwykonawczej, co także oznacza, według Odwołującego - że
inwestor nie ma żadnego Interesu prawnego, co do oceny skuteczności reprezentacji stron
zawierających umowę podwykonawczą.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a, art.143 ust.8,
art.143d ust.1 ustawy Pzp oraz art.647¹ kc, art 353¹ kc i art.58 k.c.w zw. z art.14 i art.139 ust.
1 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do zredagowania postanowień SIWZ w zakresie § 5 ust. 3 i 4, § 5 ust. 3 pkt. 2 i § 5
ust. 5 projektu umowy zawartego w rozdziale III SIWZ w zaskarżonym brzmieniu.
Według zapatrywania Izby Zamawiający wprowadził w § 5 ust. 3 i 4, § 5 ust. 3 pkt. 2 i
§ 5 ust. 5 projektu umowy zawartego w rozdziale III SIWZ postanowienia niekolidujące z
powołanymi wyżej przepisami prawa.
Izba ustaliła, że Zamawiający w § 5 ust. 3 projektu umowy zawartego w rozdziale III
SIWZ wprowadził następującą treść: „3. Umowa z Podwykonawcą powinna zawierać: 1)
zakres robót powierzony Podwykonawcom; 2) kwotę wynagrodzenia za powierzony zakres
robót – kwoty za poszczególne prace (pozycje kosztorysowe) nie mogą być wyższe niż ceny
podane w ofercie Wykonawcy; 3) termin wykonania zakresu robót powierzonego
Podwykonawcy, przy czym termin ten powinien odpowiadać terminom określonym w
zaakceptowanym harmonogramem rzeczowofinansowym; 4) termin zapłaty - termin zapłaty
nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy/Podwykonawcy faktury lub
rachunku potwierdzającego wykonanie przedmiotu umowy; 5) oświadczenia Podwykonawcy,
iż w przypadku ewentualnego zatrzymania kwoty zabezpieczenia przez Wykonawcę, kwota
ta stanowi wyłącznie wewnętrzne zobowiązanie między Wykonawcą a Podwykonawcą i w
przypadku nie zwrócenia tej kwoty przez Wykonawcę, Podwykonawca nie będzie dochodził
roszczeń z tego tytułu wobec Zamawiającego; 6) obowiązek Podwykonawcy o niezwłocznym
informowaniu Zamawiającego o nienależytym wykonywaniu umowy o podwykonawstwo
przez Wykonawcę, w szczególności o nieterminowej zapłacie wynagrodzenia.”.
Nadto Izba stwierdziła, że treść § 5 ust. 4 projektu umowy zawartego w rozdziale III
SIWZ była następująca: „4. Umowa z Podwykonawcą nie może zawierać postanowień: 1)
uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od zapłaty przez
Zamawiającego na rzecz Wykonawcy wynagrodzenia obejmującego zakres robót
wykonanych przez Podwykonawcę; 2) dotyczących zapłaty wynagrodzenia w terminie
dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconego zakresu robót
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy; 3) uzależniających zwrot Podwykonawcy kwot
zabezpieczenia przez Wykonawcę, od zwrotu przez Zamawiającego Wykonawcy
zabezpieczenia określonego w § 15.”.
Ostatecznie Izba ustaliła w zakresie koniecznym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy, że Zamawiający w § 5 ust. 5 rozdział III SIWZ – projekt umowy uregulował w sposób
w następujący sposób sporne pomiędzy stronami kwestie: „5. Wykonawca przedłoży wraz z
projektem umowy z Podwykonawcą odpis z Krajowego Rejestru Sądowego Podwykonawcy
lub inny właściwy dokument z uwagi na status prawny Podwykonawcy, potwierdzający
uprawnienia
osób
zawierających
umowę
w
imieniu
Podwykonawcy
do
jego
reprezentowania.”.
Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do odmiennej oceny prawnej
możliwości ukształtowania w sposób dowolny umowy pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcą w zakresie podwykonawstwa w taki sposób, że Zamawiający przewidział w
przyszłej umowie o podwykonawstwo, iż kwoty za poszczególne prace (pozycje
kosztorysowe) nie mogą być wyższe niż ceny podane w ofercie Wykonawcy
Przy czym Odwołujący stanął na stanowisku, że nie jest możliwe ukształtowanie
zobowiązania w powyższy sposób (§ 5 ust. 3 pkt. 2 rozdziału III SIWZ), a także bezzasadne
jest żądanie Zamawiającego opisane w § 5 ust. 5 rozdział III SIWZ.
W ocenie Izby zaskarżone przez Odwołującego postanowienia SIWZ przygotowane
przez Zamawiającego w SIWZ mieszczą się w granicach obowiązującego prawa.
Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.
Jednocześnie stosownie do art. 139 ust.1 ustawy Pzp do umów w sprawach
zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Powyższe przepisy ustawy Pzp stanowią odesłanie na grunt kodeksu cywilnego, przy
czym pierwszorzędną dyrektywę interpretacyjną stanowią przepisy ustawy Pzp.
W tym kontekście należy powołać przepis art.36 ust.2 pkt. 11a ustawy Pzp, który
stanowi, że w przypadku, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zawiera również w przypadku zamówień na roboty budowlane
wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń
lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania.
Według zapatrywania Izby z powyższego przepisu art.36 nie wynika zamknięty
katalog opisu przedmiotu zamówienia i innych kwestii związanych z umową w sprawie
zamówienia publicznego.
W ust.1 art.36 ust.1 ustawy Pzp ustawodawca posłużył się formułą „co najmniej”, co
wskazuje, że przepis ten określa minimalne elementy SIWZ i nie wyklucza opisania przez
Zamawiającego innych zagadnień nie ujętych w tym przepisie.
Natomiast ust.2 art.36 ustawy Pzp jest kontynuacją wyliczenia elementów SIWZ
wymienionych w ust.1, co nie oznacza, że są to wszystkie enumeratywnie opisane elementy.
Izba uznała, że Zamawiający wprowadzając powyższe postanowienia projektu
umowy uczynił zadość powyższym wymaganiom ustawy Pzp.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba wzięła pod uwagę przepis art. 139 ust. 1
ustawy Pzp, który odsyła na grunt kodeksu cywilnego.
W przekonaniu Izby w przedmiotowej spawie zastosowanie ma przepis art 353¹ Kc, o
ile nie koliduje z przepisami art.36 ust.2 pkt. 11a ustawy Pzp i art.143a, art.143b, art.143c
oraz art.143d ustawy Pzp, w myśl tego pierwszego przepisu strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Wymaga jednak wskazania Izby, że art.36 ust.2 pkt. 11a ustawy Pzp uprawnia
Zamawiającego do określenia wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo, w ramach
przepisu art.143a, art.143b, art.143c oraz art.143d ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba nie dostrzegła przekroczenia powołanych wyżej
przepisów ustawy Pzp, a także art. 647¹ kodeksu cywilnego.
W ocenie Izby błędne jest mniemanie Odwołującego polegające na wnioskowaniu, że
jeżeli ustawa Pzp reguluje określoną problematykę dotyczącą umów o podwykonawstwo, to
jest to materia zamknięta i wyczerpująca, niepodlegająca uregulowaniu umownemu w
ramach zasady swobody umów.
Nadto należy stwierdzić, że Odwołujący nie wskazał żadnych motywów faktycznych
uzasadniających zmianę SIWZ, w przeciwieństwie do Zamawiającego, który motywował
wprowadzone w projekcie umowy unormowanie zawierające limit cenowy w celu uchronienia
się przed zobowiązaniem pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą rodzącym skutki finansowe
przekraczające wartość przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu opisania przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący
poprzez nie dodanie słowa „budowlane” w § 5 ust.3 Izba uznała za bezzasadny z tego
powodu, że z treści § 5 ust.2 i ust.8 wynika, że chodzi o umowę o roboty budowlane, co
zresztą przyznał sam Zamawiający.
W związku z powyższym Izba uznała ten brak za mało istotny dla wykładni treści
umowy i niemający wpływu na wynik przetargu.
Jeżeli chodzi o wymaganie kontraktowe opisane w § 5 ust.5 projektu umowy, to – w
ocenie Izby – nie jest to wymóg nadmierny i koszty z tym związane Odwołujący może
skalkulować w ramach złożonej oferty.
Poza tym, należy wskazać, że dokumenty określone w § 5 ust.5 projektu umowy nie
stanowią dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art.25 ustawy Pzp, lecz są to
dokumenty mieszące się w zobowiązaniu kontraktowym.
Z powyższych względów zarzut ten należało uznać za chybiony.
Ostatecznie należy przyjąć, że motywacja Zamawiającego dotycząca ochrony
interesu publicznego oraz interesu powykonawcy, który jest z reguły podmiotem bardziej
uzależnionym od wykonawcy i słabszym jest zgodną z zasadami współżycia społecznego i
zasługuje na ochronę prawną.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S. A. z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego:
Województwa Zachodniopomorskiego w imieniu, którego działa Zachodniopomorski Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Koszalinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:…………………………….
Sygn. akt: KIO 1983/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Zachodniopomorskie w imieniu, którego działa
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, ul. Szczecińska 31, 75-122
Koszalin wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu
nieograniczonym pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 203 na odcinku Dąbki – Darłowo”
znak sprawy nr ZZDW.6/391/104/8-2/2015.
Ogłoszenie przedmiotowego zamówienia zostało dokonane w dniu 2 września 2015
r. w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2015/S 169 – 307521.
W tym samym dniu została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący: Budimex S.A., ul.
Stawki 40, 01-040 Warszawa w dniu 11 września 2015r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 36 ust. 2 pkt 11a ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (
Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp; art. 143 ust. 8, art. 143d ust.
1 ustawy Pzp oraz art 647
1
Kodeksu cywilnego; art. 353
1
i art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zobowiązanie oferentów w SIWZ do określenia w
umowach podwykonawczych, by kwota wynagrodzenia podwykonawcy, kwoty za
poszczególne prace (pozycje kosztorysowe) nie była wyższa niż ceny podane w ofercie
Wykonawcy oraz,
-
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez brak jednoznaczności, dokładności i zrozumiałości
oraz,
-
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i art. 143b ust. 5 i 8 ustawy Pzp poprzez zobowiązanie
Wykonawcy do przedkładania odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego Podwykonawcy lub
inny właściwy dokument.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania
w
całości
oraz
nakazanie
Zamawiającemu:
a) uzupełnienie treści §5 ust. 3 i 4 Rozdziału III SIWZ Projektu Umowy o zwrot „której
przedmiotem są roboty budowlane”, tak by przedmiotowy zapis brzmiał: „Umowa z
Podwykonawcą, której przedmiotem są roboty budowalne...”;
b) dokonania zmiany treści §5 ust. 3 pkt 2) Rozdziału III SIWZ Projektu Umowy
poprzez wykreślenie zwrotu kwoty za poszczególne prace (pozycje kosztorysowe) nie mogą
być wyższe niż ceny podane w ofertę Wykonawcy”;
c) wykreślenie §5 ust. 5 Rozdziału III SIWZ Projektu Umowy;
d) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że w Rozdziale III SIWZ
stanowiącym Projekt Umowy Zamawiający wprowadził zapis w §5 przewidujący wymagania
dotyczące umowy o podwykonawstwo.
Zdaniem Odwołującego postanowienia te są niezgodne z art. 36 ust. 2 pkt 11a i art.
29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie spełnia wymogu jednoznaczności, dokładności i
zrozumiałości, gdyż nie precyzuje, że chodzi tylko o umowy podwykonawcze, których
przedmiotem są roboty budowlane, bo tylko wobec takich Zamawiający z mocy art. 36 ust. 2
pkt 11a ustawy Pzp jest uprawniony do określania wymogów.
Nadto,
wskazał,że
zaskarżone
przepisy
używają
niezdefiniowanego
i
nieprecyzyjnego pojęcia „roboty”, które jest pojęciem znacznie szerszym i wykraczającym
poza ramy definicji pojęcia „roboty budowlane” jak wynika to z zapisów Prawa budowlanego,
w szczególności art. 3 pkt 6 i 7.
Zauważył również, że Zamawiający w §1 ust. 1 i 3 Projektu Umowy definiując
przedmiot umowy wskazał na „roboty budowlane”, a nie na jakiekolwiek „roboty”.
Ponadto, argumentował, że nie można porównywać wartości wynagrodzenia
podwykonawcy za powierzony zakres robót budowlanych z wartością cen podanych w
ofercie Wykonawcy.
Przekonywał, że ceny podane w ofercie Wykonawcy odnoszą się do całości
należnego mu wynagrodzenia, w tym zawierają wartość wynagrodzenia podwykonawców
będących dostawcami i usługodawcami czyli ceny zakupu towarów i usług ( w tym za roboty
inne niż budowlane), a nie tylko do wynagrodzenia należnego za poszczególny zakres robót
budowlanych.
W ocenie Odwołującego - powyższe w sposób oczywisty stanowi przekroczenie
uprawnienia Zamawiającego z mocy normy art. 36 ust. 2 pkt 11a ustawy Pzp przez
określenie warunków umów podwykonawczych, których przedmiotem są nie tylko roboty
budowlane oraz odniesienie wartości umów podwykonawczych, których przedmiotem są
jakieś niedoprecyzowane roboty do wartości umów podwykonawczych o innym przedmiocie,
a takie nieprecyzyjne i niejednoznaczne formułowanie zapisów SIWZ jest zakazane normą
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Dalej wywodzi, że zgodnie z art. 36 ust 2 pkt 11a ustawy Pzp Zamawiający zgłasza
pisemne zastrzeżenia i sprzeciw gdy zapisy umowy o pod wykonawstwo, której przedmiotem
są roboty budowlane nie spełniają wymogów określonych w SIWZ, w niniejszym Odwołaniu
obejmuje to zapis §5 ust. 3 i 4 Rozdziału III SIWZ Projekt Umowy.
Wskazał, że jednym z podstawowych założeń nowelizacji ustawy Pzp dokonanej
ustawą z dnia 8.11.2013 r. (Dz.U. z 2013 r., poz. 1473) było wprowadzenie instrumentów
umożliwiających Zamawiającemu sprawowanie nadzoru nad prawidłową realizacją inwestycji
oraz przepływem środków finansowych pomiędzy wykonawcą, podwykonawcą i dalszymi
podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za wykonane w ramach inwestycji roboty
budowlane. W wykonaniu powyższych założeń w art. 36 ust. 2 ustawy Pzp dodano pkt 11 a
oraz dodano nowy art. 143 c i art. 143d ustawy Pzp.
Podniósł, że w art. 36 ust. 2 ustawy Pzp dodanym pkt 11 a przyznano
zamawiającemu uprawnienie do określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagań dotyczących umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty
budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio
zastrzeżeń lub sprzeciwu do takiej umowy, a w art. 143 d. ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca
określił katalog postanowień, jakie zawiera umowa o roboty budowlane.
Wskazał przy tym, że katalog ten nie zawiera przepisu o uprawnieniu Zamawiającego
do określenia wysokości wynagrodzenia podwykonawcy, a tym bardziej w szczegółowości
odpowiadającej rozbiciu na ceny jednostkowe.
Jednocześnie zaznaczył, że art. 14 i 139 ustawy Pzp wskazuje, że do czynności
Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią
inaczej, co oznacza to, że jedynie przepisy określone w ustawie Pzp będą stanowiły
dozwoloną modyfikacje przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie zawierania umów, w
szczególności, co do ich treści i formy.
Wynika z stąd, według Odwołującego, że w zakresie umowy o podwykonawstwo
robót budowlanych dotyczących realizacji zmówienia publicznego zastosowanie ma art. 647¹
Kc z ewentualnymi modyfikacjami, które wynikają z przepisów ustawy Pzp, które de facto w
swej mocy bezwzględnie obowiązującej odnoszą się jedynie do wymogu określenia terminu
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, który nie może być dłuższy niż 30 dni.
Wobec powyższego stwierdził, że w przepisy ustawy Pzp nie zawierają normy
uprawniającej Zamawiającego do określania wysokości wynagrodzenia podwykonawcy, jak
też wymogów dotyczących sposobu określenia tejże wysokości takich jak charakter ceny -
ryczałtowa czy kosztorysowa, a w konsekwencji charakteru i wysokości cen jednostkowych
przyjętych przy ustalaniu kosztorysu ofertowego podwykonawcy i dalej wartości umowy
podwykonawczej.
Dalej przekonywał, że uprawnienia Zamawiającego do określania wysokości i
charakteru wynagrodzenia podwykonawcy nie wynikają także z uprawnień stron do
określenia stosunku prawnego według swego uznania wskazanej w art. 353¹ Kc. Zasada
swobody umów napotyka na ograniczenie, gdzie treść lub cel stosunku prawnego nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Jest to zasada która znajduje swoje umocowanie konstytucyjne, chociaż jako
taka nie jest nigdzie, w żadnej normie konstytucyjnej sformułowana expressis verbis jako
przedmiot ochrony.
W ocenie Odwołującego „swoboda umów” nie może naruszać przepisu art. 647¹ Kc.
Odwołujący przywołał również treść uzasadnienia nowelizacji ustawy Pzp z dnia 8
listopada 2013 r. ( Dz.U. poz. 1473), do wprowadzonych przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i
art. 143c i 143d ust. 1 PZP, druk 1179, gdzie Projektodawca wskazał na cel nowelizacji i
zakres jej ingerencji w swobodę umów, stwierdzając, że po pierwsze: „Proponowane
przepisy nie odnoszą się m.in. do kwestii solidarnej odpowiedzialności inwestora i
wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez
podwykonawcę, w konsekwencji zagadnienie te będzie oceniane w świetle przepisów
Kodeksu cywilnego”.
Po drugie: „zamawiający - niezależnie od przedmiotu zamówienia - będzie mógł
określić w SIWZ, jeżeli będą zachodziły opisane poniżej okoliczności przewidziane w ustawie
Pzp, obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia. W przypadku
umów o podwykonawstwo robót budowlanych; służących do wykonania części zamówień na
roboty budowlane, zamawiający będzie uprawniony do przewidzenia w SIWZ zarówno
wymagań
dotyczących
podwykonawstwa,
jak
również
warunków
dotyczących
podwykonawców lub dalszych podwykonawców, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie
przez zamawiającego zastrzeżeń do przedłożonego do akceptacji projektu umowy o
podwykonawstwo, lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo.”.
A także wskazał, że: „Umowa o zamówienie publiczne na roboty budowlane powinna
więc przewidywać m.in.: obowiązek przedkładania przez wykonawcę projektu umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, projektu jej zmiany,
poświadczonego przez przedkładającego za zgodność z oryginałem, odpisu umowy oraz
zmiany umowy oraz obowiązek przedkładania poświadczonego przez przedkładającego za
zgodność z oryginałem, odpisów zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem
są dostawy lub usługi, a także zmian tych umów. Obowiązek przedkładania tych umów ma
służyć realizacji celu projektowanej ustawy, jakim jest ochrona podwykonawców, i
umożliwiać zamawiającemu pozyskanie informacji na ich temat, ich akceptacji i zawartych z
nimi umów, sprawdzania wypłaty wymagalnego na ich podstawie wynagrodzenia oraz
dokonywania
bezpośredniej
zapłaty
na
rzecz
podwykonawców
łub
dalszych
podwykonawców, którzy nie otrzymali wynagrodzenia od swoich zleceniodawców. Umowa o
zamówienie publiczne powinna również wskazywać termin na wniesienie przez
zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy oraz sprzeciwu do umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane. Umowa będzie również
określać zasady zapłaty wynagrodzenia wykonawcy uwarunkowane przedstawieniem przez
niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom
oraz dalszym podwykonawcom oraz termin tej zapłaty. W umowie powinny również znaleźć
się postanowienia w zakresie zasad dotyczących zawierania umów z dalszymi
podwykonawcami. W umowie zamawiający powinien również określić sankcje, przede
wszystkim w formie kar umownych, z tytułu niewykonania postanowień umowy o zamówienie
publiczne w zakresie wymagań dotyczących podwykonawstwa.”.
W opinii Odwołującego z przywołanego uzasadnienia wynika, że wprowadzenie
przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i art. 143d ust. 1 ustawy Pzp nie dotyczy uregulowanej w
Kodeksie cywilnym odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego za wynagrodzenie
podwykonawcy, a dotyczy jedynie wymogów stawianych podwykonawcom i ochrony ich
wynagrodzenia. Tak też wprost stanowi norma art. 143c ust. 8 ustawy Pzp odsyłając w
zakresie solidarnej odpowiedzialności uczestników procesu budowlanego do art. 647¹ Kc.
Pozostałe kwestie umowy podwykonawczej, w tym określenie wysokości
wynagrodzenia podwykonawcy, pozostawione są – w przekonaniu Odwołującego - wyłącznej
woli wykonawcy i podwykonawcy. To ich w tym zakresie dotyczy zasada swobody umów,
zaś ingerencja Zamawiającego i osoby trzecie może sie opierać wyłącznie na podstawie
przepisu ustawowego, a takiego nie zawiera ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego żaden przepis w randze ustawy nie przyznał Zamawiającemu
uprawnienia do ograniczenia zasady swobody umów stron umowy podwykonawczej w
większym zakresie niż to wynika z art. 143b ust. 2 ustawy Pzp czy 143d ustawy Pzp.
Wywodził, że jeżeli w jednej normie określił ingerencję w umowę podwykonawczą, co
do terminu i zasad zapłaty i procedurę postępowania związaną z jego dochowaniem i
pominął ewentualne uprawnienie Zamawiającego co do prawa określenia wysokości tegoż
wynagrodzenia to oznacza, że taka była jego wola i w żadnym wypadku norma taka nie
powinna podlegać wykładni rozszerzającej.
Stwierdził przy tym, że po pierwsze nie budząca żadnych wątpliwości treść § 5 ust. 3
pkt 2 Projektu Umowy polega na określeniu wysokości przyszłego wynagrodzenia
podwykonawcy, a po drugie zakładanym celem wprowadzenia tego przepisu jest określenie
zakresu odpowiedzialności Zamawiającego jako ustawowo odpowiedzialnego solidarnie za
wynagrodzenie podwykonawcy nie może korzystać z przymiotu dozwolonego zgodnie z art.
353¹ Kc., gdyż narusza bezwzględnie obowiązującą normę art. 647¹ Kc i przez to zgodnie
art. 58 Kc jest nieważna.
Wskazał, że art. 647¹ §6 Kc zabrania umownej modyfikacji zakresu solidarnej
odpowiedzialności Zamawiającego, a użycie w przepisie tego paragrafu liczby mnogiej
„odmienne postanowienia umów” odnosi się do umowy o roboty budowlane pomiędzy
Zamawiającym i wykonawcą, i także umowy o podwykonawstwo pomiędzy wykonawcą i
podwykonawcą.
Nadto, podkreślił, że zgodnie z jednolitą i powszechną opinią odpowiedzialność
solidarna Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy oparta jest na zasadzie
gwarancyjnej i nie może być ograniczona między innymi co do wysokości określonej w
umowie pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą.
Podsumowując wskazał, że na podstawie przepisów ustawy Pzp w zakresie
przyszłych umów o podwykonawstwo Zamawiający jest uprawniony do nadzorowania, aby w
umowach podwykonawczych nie zostały określone dłuższe terminy zapłaty podwykonawcą,
może określić zasady zawierania takich umów, w tym warunki stawiane podwykonawcom,
natomiast w żadnej mierze nie jest uprawniony do określania wysokości i charakteru
wynagrodzenia podwykonawcy i narzucanie takiej wysokości w umowie z wykonawcą nie
jest uprawnione zgodnie z zasadą swobody umów i stanowi naruszenie bezwzględnie
obowiązującej normy prawnej przez zakazane ograniczenie zakresu odpowiedzialności
Zamawiającego.
Dalej, Odwołujący powołał się na art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
Zamawiający może żądać wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania.
Zauważył, że takiego przymiotu nie mają dokumenty wskazane w Projekcie Umowy
§5 ust. 5.
W kontekście powyższego wskazywał, że po pierwsze przedłożenia takich
dokumentów nie wymaga ustawa Pzp ograniczając się do odpisu zawartej umowy
podwykonawczej, po drugie z punktu widzenia Zamawiającego, w szczególności, gdy nie
ponosi solidarnej odpowiedzialności z tytułu zobowiązań wynikających z umowy
podwykonawczej, co ma miejsce przy dostawach i usługach, obojętne są wady oświadczeń
woli stron trzecich i po trzecie dokumenty i dane, których Zamawiający żąda przedłożenia są
publicznie dostępne w internecie zgodnie z normami ustawowymi to jest art. 4 ust. 4a ustawy
o Krajowym Rejestrze Sądowym i art. 38 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej.
Zdaniem Odwołującego żądanie przedłożenia przez oferentów czy wybranego
wykonawcę dokumentów niezwiązanych z warunkami udziału w postępowaniu i
wymaganiami udziału w nim zakazuje przywołany art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie przywołał stanowisko judykatury, że zgoda czy sprzeciw Inwestora nie
wpływa na ważność umowy podwykonawczej, co także oznacza, według Odwołującego - że
inwestor nie ma żadnego Interesu prawnego, co do oceny skuteczności reprezentacji stron
zawierających umowę podwykonawczą.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a, art.143 ust.8,
art.143d ust.1 ustawy Pzp oraz art.647¹ kc, art 353¹ kc i art.58 k.c.w zw. z art.14 i art.139 ust.
1 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do zredagowania postanowień SIWZ w zakresie § 5 ust. 3 i 4, § 5 ust. 3 pkt. 2 i § 5
ust. 5 projektu umowy zawartego w rozdziale III SIWZ w zaskarżonym brzmieniu.
Według zapatrywania Izby Zamawiający wprowadził w § 5 ust. 3 i 4, § 5 ust. 3 pkt. 2 i
§ 5 ust. 5 projektu umowy zawartego w rozdziale III SIWZ postanowienia niekolidujące z
powołanymi wyżej przepisami prawa.
Izba ustaliła, że Zamawiający w § 5 ust. 3 projektu umowy zawartego w rozdziale III
SIWZ wprowadził następującą treść: „3. Umowa z Podwykonawcą powinna zawierać: 1)
zakres robót powierzony Podwykonawcom; 2) kwotę wynagrodzenia za powierzony zakres
robót – kwoty za poszczególne prace (pozycje kosztorysowe) nie mogą być wyższe niż ceny
podane w ofercie Wykonawcy; 3) termin wykonania zakresu robót powierzonego
Podwykonawcy, przy czym termin ten powinien odpowiadać terminom określonym w
zaakceptowanym harmonogramem rzeczowofinansowym; 4) termin zapłaty - termin zapłaty
nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy/Podwykonawcy faktury lub
rachunku potwierdzającego wykonanie przedmiotu umowy; 5) oświadczenia Podwykonawcy,
iż w przypadku ewentualnego zatrzymania kwoty zabezpieczenia przez Wykonawcę, kwota
ta stanowi wyłącznie wewnętrzne zobowiązanie między Wykonawcą a Podwykonawcą i w
przypadku nie zwrócenia tej kwoty przez Wykonawcę, Podwykonawca nie będzie dochodził
roszczeń z tego tytułu wobec Zamawiającego; 6) obowiązek Podwykonawcy o niezwłocznym
informowaniu Zamawiającego o nienależytym wykonywaniu umowy o podwykonawstwo
przez Wykonawcę, w szczególności o nieterminowej zapłacie wynagrodzenia.”.
Nadto Izba stwierdziła, że treść § 5 ust. 4 projektu umowy zawartego w rozdziale III
SIWZ była następująca: „4. Umowa z Podwykonawcą nie może zawierać postanowień: 1)
uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od zapłaty przez
Zamawiającego na rzecz Wykonawcy wynagrodzenia obejmującego zakres robót
wykonanych przez Podwykonawcę; 2) dotyczących zapłaty wynagrodzenia w terminie
dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconego zakresu robót
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy; 3) uzależniających zwrot Podwykonawcy kwot
zabezpieczenia przez Wykonawcę, od zwrotu przez Zamawiającego Wykonawcy
zabezpieczenia określonego w § 15.”.
Ostatecznie Izba ustaliła w zakresie koniecznym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy, że Zamawiający w § 5 ust. 5 rozdział III SIWZ – projekt umowy uregulował w sposób
w następujący sposób sporne pomiędzy stronami kwestie: „5. Wykonawca przedłoży wraz z
projektem umowy z Podwykonawcą odpis z Krajowego Rejestru Sądowego Podwykonawcy
lub inny właściwy dokument z uwagi na status prawny Podwykonawcy, potwierdzający
uprawnienia
osób
zawierających
umowę
w
imieniu
Podwykonawcy
do
jego
reprezentowania.”.
Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do odmiennej oceny prawnej
możliwości ukształtowania w sposób dowolny umowy pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcą w zakresie podwykonawstwa w taki sposób, że Zamawiający przewidział w
przyszłej umowie o podwykonawstwo, iż kwoty za poszczególne prace (pozycje
kosztorysowe) nie mogą być wyższe niż ceny podane w ofercie Wykonawcy
Przy czym Odwołujący stanął na stanowisku, że nie jest możliwe ukształtowanie
zobowiązania w powyższy sposób (§ 5 ust. 3 pkt. 2 rozdziału III SIWZ), a także bezzasadne
jest żądanie Zamawiającego opisane w § 5 ust. 5 rozdział III SIWZ.
W ocenie Izby zaskarżone przez Odwołującego postanowienia SIWZ przygotowane
przez Zamawiającego w SIWZ mieszczą się w granicach obowiązującego prawa.
Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.
Jednocześnie stosownie do art. 139 ust.1 ustawy Pzp do umów w sprawach
zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Powyższe przepisy ustawy Pzp stanowią odesłanie na grunt kodeksu cywilnego, przy
czym pierwszorzędną dyrektywę interpretacyjną stanowią przepisy ustawy Pzp.
W tym kontekście należy powołać przepis art.36 ust.2 pkt. 11a ustawy Pzp, który
stanowi, że w przypadku, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zawiera również w przypadku zamówień na roboty budowlane
wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń
lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania.
Według zapatrywania Izby z powyższego przepisu art.36 nie wynika zamknięty
katalog opisu przedmiotu zamówienia i innych kwestii związanych z umową w sprawie
zamówienia publicznego.
W ust.1 art.36 ust.1 ustawy Pzp ustawodawca posłużył się formułą „co najmniej”, co
wskazuje, że przepis ten określa minimalne elementy SIWZ i nie wyklucza opisania przez
Zamawiającego innych zagadnień nie ujętych w tym przepisie.
Natomiast ust.2 art.36 ustawy Pzp jest kontynuacją wyliczenia elementów SIWZ
wymienionych w ust.1, co nie oznacza, że są to wszystkie enumeratywnie opisane elementy.
Izba uznała, że Zamawiający wprowadzając powyższe postanowienia projektu
umowy uczynił zadość powyższym wymaganiom ustawy Pzp.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba wzięła pod uwagę przepis art. 139 ust. 1
ustawy Pzp, który odsyła na grunt kodeksu cywilnego.
W przekonaniu Izby w przedmiotowej spawie zastosowanie ma przepis art 353¹ Kc, o
ile nie koliduje z przepisami art.36 ust.2 pkt. 11a ustawy Pzp i art.143a, art.143b, art.143c
oraz art.143d ustawy Pzp, w myśl tego pierwszego przepisu strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Wymaga jednak wskazania Izby, że art.36 ust.2 pkt. 11a ustawy Pzp uprawnia
Zamawiającego do określenia wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo, w ramach
przepisu art.143a, art.143b, art.143c oraz art.143d ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba nie dostrzegła przekroczenia powołanych wyżej
przepisów ustawy Pzp, a także art. 647¹ kodeksu cywilnego.
W ocenie Izby błędne jest mniemanie Odwołującego polegające na wnioskowaniu, że
jeżeli ustawa Pzp reguluje określoną problematykę dotyczącą umów o podwykonawstwo, to
jest to materia zamknięta i wyczerpująca, niepodlegająca uregulowaniu umownemu w
ramach zasady swobody umów.
Nadto należy stwierdzić, że Odwołujący nie wskazał żadnych motywów faktycznych
uzasadniających zmianę SIWZ, w przeciwieństwie do Zamawiającego, który motywował
wprowadzone w projekcie umowy unormowanie zawierające limit cenowy w celu uchronienia
się przed zobowiązaniem pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą rodzącym skutki finansowe
przekraczające wartość przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu opisania przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący
poprzez nie dodanie słowa „budowlane” w § 5 ust.3 Izba uznała za bezzasadny z tego
powodu, że z treści § 5 ust.2 i ust.8 wynika, że chodzi o umowę o roboty budowlane, co
zresztą przyznał sam Zamawiający.
W związku z powyższym Izba uznała ten brak za mało istotny dla wykładni treści
umowy i niemający wpływu na wynik przetargu.
Jeżeli chodzi o wymaganie kontraktowe opisane w § 5 ust.5 projektu umowy, to – w
ocenie Izby – nie jest to wymóg nadmierny i koszty z tym związane Odwołujący może
skalkulować w ramach złożonej oferty.
Poza tym, należy wskazać, że dokumenty określone w § 5 ust.5 projektu umowy nie
stanowią dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art.25 ustawy Pzp, lecz są to
dokumenty mieszące się w zobowiązaniu kontraktowym.
Z powyższych względów zarzut ten należało uznać za chybiony.
Ostatecznie należy przyjąć, że motywacja Zamawiającego dotycząca ochrony
interesu publicznego oraz interesu powykonawcy, który jest z reguły podmiotem bardziej
uzależnionym od wykonawcy i słabszym jest zgodną z zasadami współżycia społecznego i
zasługuje na ochronę prawną.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
