rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-24
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-24
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1987/15
KIO 1987/15
KIO 1998/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
24 września 2015 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
11 września 2015 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J., Siedliska 6, 19-300 Ełk (sygn. akt: KIO
1987/15)
B. w dniu
11 września 2015 r. przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS, ul.
Wojska Polskiego 28C/2, Barczewo (sygn. akt: KIO 1998/15)
w postępowaniu prowadzonym przez
SINEVIA Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a, 02-004
Warszawa adres do doręczeń: Kierownictwo Zespołu Budów, ul. Paderewskiego 6,
05-100 Nowy Dwór Mazowiecki
przy udziale:
A. wykonawcy
J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TRANS-Żwir
J. K., ul. Suwalska 6A, Gajewo, 11- 500 Giżycko zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1987/15 oraz
o sygn. akt:
KIO 1998/15 po stronie zamawiającego,
24 września 2015 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
11 września 2015 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J., Siedliska 6, 19-300 Ełk (sygn. akt: KIO
1987/15)
B. w dniu
11 września 2015 r. przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS, ul.
Wojska Polskiego 28C/2, Barczewo (sygn. akt: KIO 1998/15)
w postępowaniu prowadzonym przez
SINEVIA Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a, 02-004
Warszawa adres do doręczeń: Kierownictwo Zespołu Budów, ul. Paderewskiego 6,
05-100 Nowy Dwór Mazowiecki
przy udziale:
A. wykonawcy
J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TRANS-Żwir
J. K., ul. Suwalska 6A, Gajewo, 11- 500 Giżycko zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1987/15 oraz
o sygn. akt:
KIO 1998/15 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15, nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
z 02.09.2015 r., nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego - Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego
„MAM” J.J.M. M. Sp. J. W zakresie pozostałych zarzutów i żądań Odwołującego,
odnoszących się do oferty Przystępującego – J. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą TRANS-Żwir J. K.,
Izba uznała je za niezasadne i podlegające
oddaleniu;
1B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1998/15, nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
z 02.09.2015 r., nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego - M. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS. W zakresie
pozostałych zarzutów i żądań Odwołującego,
odnoszących się do oferty
Odwołującego - Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego „MAM” J.J.M. M. Sp. J.,
Izba uznała je za niezasadne i podlegające oddaleniu.
2. kosztami postępowania obciąża
SINEVIA Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a, 02-004
Warszawa adres do doręczeń: Kierownictwo Zespołu Budów, ul. Paderewskiego 6,
05-100 Nowy Dwór Mazowiecki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie:
trzydzieści
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J., Siedliska 6,
19-300 Ełk i M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. J.
Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS, ul. Wojska Polskiego 28C/2,
Barczewo tytułem wpisu od odwołań,
2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5 000
zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
M. J. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-
TRANS, ul. Wojska Polskiego 28C/2, Barczewo stanowiącą nadmiarowo
wpłacony wpis,
2.3. zasądza od
SINEVIA Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a, 02-004 Warszawa adres
do doręczeń: Kierownictwo Zespołu Budów, ul. Paderewskiego 6,
05-100 Nowy Dwór Mazowiecki kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem
tysięcy dwieście złotych zero groszy),
w tym:
A. kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz
Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego „MAM” J.J.M. M. Sp. J.,
Siedliska 6, 19-300 Ełk stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników,
B. kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz
M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. J. Firma
Handlowo- Usługowa MAR-TRANS, ul. Wojska Polskiego 28C/2, Barczewo
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1987/15
Sygn. akt: KIO 1998/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa kamienia łamanego (kruszywo budowlane) i piasku wraz
z rozładunkiem na przebudowę PST w Wierzbinach k. Orzysza (zad. nr 34559)”, zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2015/S 132-242671 z 11.07.2015 r. przez SINEVIA Sp. z o.o.,
ul. Chałubińskiego 3a, 02-004 Warszawa adres do doręczeń: Kierownictwo Zespołu Budów,
ul. Paderewskiego 6, 05-100 Nowy Dwór
zwana dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 02.09.2015 r. (e-mailem) Zamawiający przesłał informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod w firmą TRANS-Żwir J.
K., ul. Suwalska 6A, Gajewo, 11- 500 Giżycko, zwana dalej: „TRANS-Żwir J. K.” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15”. Jednocześnie odrzucił m.in. na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oferty
m.in. Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego „MAM” J.J.M. M. Sp. J., Siedliska 6, 19-300
Ełk zwanego dalej: „Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J.” albo
„Odwołującym o sygn. akt: KIO 1987/15” oraz M. J. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS, ul. Wojska Polskiego 28C/2,
Barczewo zwanego dalej: „M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS” albo
„Odwołującym o sygn. akt: KIO 1998/15”. W każdym przypadku wskazując na
niezgodność treści ofert z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ”. Stwierdził, że w pierwszym wypadku wyceniono kruszywo o
uziarnieniu 90, potwierdzone deklaracją zgodności, a wymagane jest uziarnienie 100-0. W
drugim wypadku, stwierdził, że wyceniono kruszywo o uziarnieniu 80-20, potwierdzone
deklaracją zgodności, a wymagane jest uziarnienie 100-0. Uznano, że ważna jest jedynie
oferta wybrana. W dniu 09.09.2015 r. dokonano poprawy oczywistej omyłki w informacji z
02.09.2015 r. stwierdzając w pierwszym wypadku, że wyceniono kruszywo naturalne
polodowcowe o przekruszeniu C 50/10, potwierdzone deklaracją zgodności, a wymagane
jest przekruszenie 100/0. W drugim wypadku, stwierdzając, że wyceniono kruszywo
naturalne o przekruszeniu C 70/10, potwierdzone deklaracją zgodności, a wymagane jest
przekruszenie 100/0. Dalej uznano, że ważna jest jedynie oferta wybrana.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15 – Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J.:
W dniu 11.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwa
Handlowo - Usługowego „MAM” J.J.M. M. Sp. J.
wniosło odwołanie na czynność
z 02.09.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 07.09.2015 r. (faxem).
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
A. Art. 87 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 56 oraz art. 65 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964r. - Kodeks Cywilny („KC”) poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania
i oceny ofert a w konsekwencji odrzuceniu prawidłowej oferty Wykonawcy, która była ofertą
najkorzystniejszą i wyborze oferty, która winna być odrzucona w związku z błędną
interpretacją parametrów technicznych przez Zamawiającego, które miały wpływ na wybór
oferty.
B. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy brak było
przesłanek do dokonania takiej czynności w ppostępowaniu,
C. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty firmy TRANS-Żwir J. K., w
sytuacji, kiedy były ewidentne powody do dokonania takiej czynności.
D. Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z faktem, że oferent TRANS-Żwir J. K., złożył
nieprawdziwe informacje mające decydujący wpływ na wynik postępowania, a w związku
z tym Zamawiający nie podjął czynności wykluczenia oferenta i odrzucenia jego oferty.
E. Art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z faktem, że oferent TRANS-Żwir J. K., nie wykazał
posiadania uprawnień do określonej działalności - nie wykazał posiadania atestów
i certyfikatów na posiadanie możliwości sprzedaży materiału wymaganego przez
Zamawiającego w ppostępowaniu i w związku z tym Zamawiający nie podjął czynności
wykluczenia tego oferenta i odrzucenia jego oferty.
F. Art. 91 ust. Pzp w zw. z art. 2 pkt 5) Pzp poprzez uznanie, że oferta Wykonawcy nie jest
ofertą najkorzystniejszą. W związku z powyższym wnosimy o uwzględnienie niniejszego
odwołania i nakazanie:
a) Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy,
b) Unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej
w ppostępowaniu przez TRANS-Żwir J. K., jako oferty najkorzystniejszej,
c) Dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Wykonawcy,
d) Obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Wykonawcy, poprzez
zasądzenie kwoty 22.200,00 PLN stanowiącej uzasadnione koszt Odwołujących się z tytułu
wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Argumentacja Odwołującego.
A) Zamawiający określił w SIWZ, że kruszywo 4/31,5 mm ma być w 100% przekruszone
i spełniać normę PN-EN 13242. Kruszywo wycenione przez Wykonawcę o parametrze
C70/10 spełnia warunki wzmiankowanej normy i jest w 100% przekruszone. Wyjaśnienie
tego zagadnienia jest zawarte w normie. Kruszywo łamane z samej definicji jest to kruszywo
uzyskane poprzez działanie mechaniczne z kruszywa naturalnego (otoczaki, głazy
narzutowe itp. - dostępne na naszym terenie) lub litej skały (możliwe do uzyskania tylko
w kamieniołomie). Kruszywo, przetworzone mechanicznie, norma określa jako 100% łamane
lub przekruszone (o ziarnach powstałych w wyniku przekruszenia i łamania) Norma, określa
4 rodzaje ziaren występujących w takim kruszywie w zależności od wielkości powierzchni
ziarna powstałej w wyniku łamania i przekruszenia. Norma przywołana przez
Zamawiającego do określenia przedmiotu zamówienia bierze pod uwagę tylko przekruszenia
mechaniczne uzyskane w żwirowni, więc wynika z niej, że każde ziarno kruszywa łamanego
jest łamane i przekruszone. Wynika stąd, że kruszywo jest w 100% łamane lub
przekruszone, więc spełnia wymagania Zamawiającego. Norma określa:
t
c
- ziarno całkowicie przekruszone lub łamane
c - ziarno przekruszone lub łamane
r - ziarno zaokraglone
t
r
- ziarno całkowicie zaokraglone
Wg normy ziarno zaokrąglone to takie, którego więcej niż 90% powierzchni jest zaokrąglone
(Przekruszenia naturalne ziarna w badaniach kruszywa są traktowane przez normę jako
zaokrąglenia) Takie ziarno norma określa jako przekruszone i wlicza do bilansu kruszywa,
jednak wyodrębniając: je dla potrzeb określenia parametrów kruszywa.
Kruszywo łamane o parametrze C
70/10
zawiera w swoim składzie od 70% do 100% kruszywa
całkowicie przekruszonego lub łamanego i od 0% do 10% kruszywa zaokrąglonego.
Zamawiający w SIWZ nie podał parametru liczbowego przekruszenia kruszywa
wynikającego z normy ani wartości stopnia przekruszenia tc, c, r, t
r
, w związku z tym
kruszywo C
70
/
10
spełnia wymogi SIWZ bo jest w 100% przekruszone zgodnie z normą.
B) W związku z opisem j.w. Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty ze względu
na parametr przekruszenia. Zamawiający w SIWZ nie zastrzegł rodzaju materiału (skały)
z której miało być wyprodukowane żądane kruszywo ani parametru liczbowego składu ziarn
o powierzchniach o różnym przekruszeniu. W związku z tym warunek 100% przekruszenia
kruszywa jest spełniony, bo każde ziarno kruszywa jest przekruszone, tylko w różnym
stopniu, ale tego Zamawiający nie określił. W związku z tym czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu ofert, w których nie występuje kruszywo C
100/0
jest bezpodstawna,
bo nigdzie w SIWZ Zamawiający nie zawarł tego parametru. Taki parametr kruszywa można
uzyskać jedynie w kamieniołomie krusząc litą skałę. Praktycznie na terenie Polski
(z wyjątkiem gór) kruszywo C
100/o
jest niemożliwe do uzyskania.
C) Oferta TRANS-Żwir J. K. jest niezgodna z SIWZ ponieważ nie spełnia warunku - Część
VI pkt. 12 SIWZ - gdyż Oferent nie dostarczył od niezależnego podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości atestów, deklaracji zgodności ani certyfikatów potwierdzających, że
określone produkty (kruszywo) odpowiadają określonym normom. Ten oferent dostarczył
sprawozdanie badania (zał. nr 4) jednej próbki o wadze 40 kg (zał. nr 5) przez laboratorium
w Krakowie. Jest to tylko wynik badania jednej próbki dostarczonej do laboratorium prze
samego zainteresowanego. W gruncie rzeczy takie badanie może być wykonane dla
dowolnej firmy lub osoby prywatnej, która za to zapłaci. Wynik badania jednej próbki nie jest
ani atestem ani certyfikatem wymaganym przez SIWZ. Nie wiadomo także
w jaki sposób próbka została pobrana i przygotowana, bo sam zlecający badanie to wykonał
(zał. nr 5).
D) Dokumentem dostarczonym przez TRANS-Żwir J. K. na potwierdzenie warunku SIWZ
(część VI pkt. 12) jest dokument (zał. nr 7) wystawiony przez samego oferenta
z wyszczególnieniem parametrów kruszywa, na podstawie, którego Zamawiający wybrał tę
ofertę. Jest to niezgodne z SIWZ (Część VI pkt. 12) bo oferent sam wystawił ten dokument,
a nie niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości. Jest kolejna wątpliwość,
a mianowicie, na jakiej podstawie Oferent TRANS-Żwir J. K. wystawił dokument podając
parametr przekruszenia kruszywa C
100/10
Wyniki badania tej jednej próbki nie potwierdzają
tego parametru. Norma określa, że kruszywo C
100/10
ma bezwzględny skład C
tc
= 100%
(ziarno całkowicie przekruszone lub łamane) oraz C
tr
= 0% (ziarno całkowicie zaokrąglone)
W dostarczonym sprawozdaniu z badania próbki (zał. nr 6) czytamy,że
w zależności od frakcji C
tc
= 94%, 96%, 96%, 97% - czyli nie spełnia normy oraz C
tr
=1%
(ziarno całkowicie zaokrąglone) dla frakcji 11,2/16 + 1% dla frakcji 22/4/31,5 - czyli nie
spełnia normy. W związku z powyższym dokument wystawiony przez TRANS-Żwir J. K.świadczy nieprawdę i nie może być brany przez Zamawiającego pod uwagę - oferta powinna
zostać wykluczona. Logicznie rzecz biorąc kruszywo Ci owo możliwe jest do
wyprodukowania tylko w kamieniołomie, więc wyprodukowanie takiego kruszywa z kamieni
naturalnych jakie występują na badanym terenie jest niemożliwe.
E) TRANS-Żwir J. K., nie spełnił warunku SIWZ i nie wykazał posiadania atestów na
kruszywo do realizacji zamówienia, w związku z tym taka oferta powinna zostać odrzucona
przez Zamawiającego, który jednak nie wykonał takiej czynności.
F) Wybrana przez Zamawiającego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w oparciu
o postawione kryterium w postępowaniu przetargowym.
Zamawiający w dniu 11.09.2015 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust 1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) TRANS-Żwir J. K.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Zarzutu zawarte w odwołaniu stanowią nic innego jak pomówienia z próba
„przerzucenia” ciężaru dowodu na Wykonawcę (i Zamawiającego), ergo z klasycznym
naruszeniem zasady z art. 6 KC. Skoro to Odwołujący podnosi konkretne fakty i zarzuty,
ciężar ich udowodnienia spoczywa na nim, jako osobie prawnej, która z tych faktów wywodzi
skutki prawne m.in. sugestię niespełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, jak i rzekome posłużenie się nieprawdziwymi informacjami przez Wykonawcę.
W dniu 23.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) bezpośredni do Prezesa
KIO) TRANS-Żwir J. K. wniósł pismo procesowe, wnosząc zarazem o oddalenie odwołania w
całości. Kopia pisma została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Odnośnie zarzutu Ad. A. Należy zwrócić uwagę, iż zarzut ten („zarzut pkt A") zupełnie
nie koresponduje z uzasadnieniem przywoływanym przez Odwołującego („w części dla pkt
A"). Na próżno bowiem szukać u Odwołującego uzasadnienia dla rzekomego naruszenia
przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 56 i 65 § 1 i 2 kc. Trudno
zatem Wykonawcy odnieść się merytorycznie do podniesionego przez Odwołującego
zarzutu, ujętego w pkt A odwołania. Być może Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż ten
nie zażądał od niego wyjaśnień odnośnie treści złożonej przez niego oferty (?). Wykonawca
pragnie wskazać, iż w świetle jednoznacznego zaoferowania przez Odwołującego dostawy
kruszywa o przekruszeniu C70/10, wzywanie do składania wyjaśnień odnośnie treści
złożonej oferty było bezprzedmiotowe. Przepis art. 87 Pzp dopuszcza wyjaśnianie przez
wykonawców na żądanie zamawiającego treści złożonych ofert, nie zaś dokonywanie w nich
jakichkolwiek zmian, poza poprawianie oczywistych omyłek pisarskich, tudzież
rachunkowych i innych. Wyjaśnienie ofert)? nie może prowadzić do zmiany jej treści lub
uzupełnienia, co stanowiłoby obejście prawa tj. art. 82 ust. 1 i 84 Pzp (por. J. Pieróg, Prawo
zamówień publicznych, Wyd. C.H.BECK, W-wa 2013 r., str. 320). Zatem Odwołujący nie
mógł nagle w drodze wyjaśnień zaoferować wymaganą przez Zamawiającego dostawę
kruszywa o przekruszeniu 100/0, bądź dokonać rozszerzenia lub uzupełnienia oferty tak, by
odpowiadała ona treści SIWZ. Zakaz dokonywanie zmian w ofercie w drodze wyjaśnień
wynika explicite z art. 87 ust. 1 Pzp, co potwierdza również bogate i ugruntowane
orzecznictwo (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 26.03.2015 r., sygn. akt: I ACa
960/14; wyrok z 09.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2281/13; wyrok z 23.08.2013 r., sygn. akt: KIO
1934/13). Z uwagi na zaoferowanie przez Odwołującego przedmiotu dostawy, nie
odpowiadającego w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do jakości (o czym szerzej
w dalszej części) w stopniu zaspakajającym oczekiwania i interesy Zmawiającego,
Zamawiający nie był zobowiązany przed zastosowaniem sankcji wynikającej z art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, podjąć postępowanie wyjaśniające z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 65 k.c.
Odnośnie zarzutu Ad. B. Zamawiający w piśmie z 23.07.2015 r. w odpowiedzi na
zapytania wykonawców przedstawił odpowiedzi, wyjaśnienia do SIWZ. W odpowiedzi na
pytanie nr 1 wyjaśnił, iż kruszywo 4/31,5 mm ma być w 100% przekruszone. Z kolei
w odpowiedzi na pytanie nr 2 wyjaśnił, jaką normę ma spełniać kruszywo 4/31,5 mm, jak
przyznał sam Odwołujący (s. 3 Odwołania) kruszywo łamane o parametrze C70/10 zawiera
w swoim składzie od 70% do 100% kruszywa całkowicie przekruszonego
lub łamanego
i od 0% do 10% kruszywa zaokrąglonego, ergo zaoferowane kruszywo nie jest w 100%
przekruszone. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 Pzp. W tym zakresie
wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona
odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się
w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy zamawiającego (wyrok z 06.03.2014 r., sygn. akt: KIO 264/14).
Zaoferowane przez Odwołującego kruszywo nie odpowiada co do jakości (stopnia
przekruszenia) przedmiotowi zamówienia, w świetle wyjaśnień udzielonych przez
Zamawiającego. Należy zauważyć, iż zgodnie z częścią VII pkt 11 SIWZ: Treść zapytań
wraz z wyjaśnieniami Zamawiający przekaże Wykonawcom, którym przekazał SIWZ, bez
ujawnienia źródła zapytania, a także zamieści ją na stronie internetowej, na której
zamieszczona jest SIWZ -Zamawiający niniejsze czynności zrealizował. Z kolei w części VII
pkt 14 SIWZ stanowi, iż: Wszelkie modyfikacje, uzupełnienia oraz zmiany, w tym zmiany
terminów, jak również pytania Wykonawców wraz z wyjaśnieniami staja się integralną
częścią SIWZ i będą wiążące przy składaniu ofert. Wykonawcy w razie jakichkolwiek
wątpliwości mają prawo zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienia i doprecyzowanie
postanowień SIWZ. W orzecznictwie KIO utrwalił się pogląd, że wyjaśnienia udzielone
wszystkim wykonawcom w trybie odpowiedzi na zapytania, mogą zarazem stanowić SIWZ.
Nie ma znaczenia, czy zamawiający dokonał modyfikacji w SIWZ wprost czy w ramach
wyjaśnień udzielanych wykonawcom - w każdym przypadku wykonawcy zobowiązani są
uwzględnić zmiany
w dokumentacji (wyrok KIO z 12.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1175/08). Wszak w postępowaniu przetargowym biorą udział profesjonaliści, zobowiązani do
należytej staranności w przygotowywaniu ofert. Na marginesie wskazał, iż Odwołujący
w swej ofercie przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do realizacji zadania,
tj. „wyprodukowania wymaganej ilości kruszywa". Przy czym ani Odwołujący ani podmiot
trzeci nie przedłożyli żadnego dokumentu, jakie kruszywo zostanie wyprodukowane i na
podstawie jakiej normy kruszywo to będzie kwalifikowane. Zarówno podmiot trzeci, jak
i Odwołujący nie załączyli żadnego certyfikatu ZKP na swoje kopalnie. W ofercie
Odwołującego znajduje się certyfikat akredytacji laboratorium BARG, nie ma jednak
załączonych wyników badań oferowanego kruszywa. Na protokole badań widnieje bowiem
jedynie informacja dotycząca sprzedawanego asortymentu (żwir 2/8, żwir 8/16, żwir 16/32,
mieszanka 0/31,5, piach płukany, pospółka. Brak jakiejkolwiek wzmianki i protokołu badań
dla
przedmiotu
dostawy
Postępowania.
Tym
bardziej
decyzja
Zamawiającego
o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ jest zasadna.
Odnośnie zarzutu Ad. C, D, E. W ocenie Odwołującego oferta TRANS-Żwir jest
niezgodna z treścią SIWZ, tj. pkt 12 części VI SIWZ, jak i zawiera nieprawdziwe informacje.
Otóż oferta TRANS-Żwir zawierała badania laboratoryjne (badania własne) wykonane przez
wykwalifikowany personel laboratoryjny Wykonawcy oraz certyfikowaną niezależną
jednostkę badawczą
FERROCARBO sp. z o.o. Zakład Badań Laboratoryjnych („Spółka"):
Pracowania Chemiczna, Pracownia Paliw, Pracowania Fizyczna, Pracownia Termiczna,
Pracownia Materiałów Budowlanych i Kruszyw. Spółka ta ma udokumentowaną działalność
jednostki badawczej na terenie Polski od kilkunastu lat. W ramach prowadzonej działalnościświadczy profesjonale usługi badawcze. Przedłożona Spółce próbka kruszywa o wadze 40
kg odpowiada założeniom normy dotyczącej próbki reprezentatywnej i jest odwzorowaniem
wyprodukowanej partii materiałów u Wykonawcy. Materiał do badania został pobrany
zgodnie z normą z różnych części hałdy a następnie „przesplitowany" i podzielony na
stosowne jednostki badawcze. Spółka nie zgłosiła żadnych zastrzeżeń odnośnie
przedłożonej próbki. Ponadto wskazał, iż na etapie przystąpienia do przetargu zgodnie
z procedurą zatwierdzania materiałów na kontrakcie, Wykonawca/Dostawca jest
zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu wyników badań materiału (wyniki badań
własnych lub z innego niezależnego laboratorium). Na etapie wykonywania przedmiotowego
zlecenia
Wykonawca/Dostawca
zgodnie
z
procedurami
kontraktowymi
wraz
z przedstawicielem Zamawiającego ponownie pobierze materiał do sprawdzenia. Badanie
materiału zostanie sprawdzone przez jednostkę badawczą wskazaną przez Zamawiającego.
Materiał zostanie zatwierdzony przez Zamawiającego dopiero po otrzymaniu badań
zgodnych z PN-EN 13242. Insynuacja Odwołującego, iż badanie takie może być wykonane
dla dowolnej firmy, „która za to zapłaci" stanowi nadużycie i może być traktowane jako
naruszenie dóbr osobistych Spółki, jako niezależnej jednostki badawczej. Wszystkie badania
oraz sprawozdania realizowane przez Spółkę wykonywane były na podstawie dostarczonego
materiału przez Wykonawcę. Jeżeli Odwołujący formułuje zarzuty i odmienne twierdzenia
w powyższym zakresie, niech przedłoży na poparcie swego stanowiska konkretne dowody.
Gołosłowne zarzuty Odwołującego wobec wyboru oferty TRAN-Żwir jako najkorzystniejszej
stanowią nic innego jak pomówienia z próbą „przerzucenia" ciężaru dowodu na Wykonawcę
(i Zamawiającego), ergo z klasycznym naruszeniem zasady z art. 6 k.c. Skoro to Odwołujący
podnosi konkretne fakty i zarzuty, ciężar ich udowodnienia spoczywa na nim, jako osobie
prawnej, która z tych faktów wywodzi skutki prawne.
Odnośnie zarzutu Ad. F.
Wybrana przez Zamawiającego oferta jest najkorzystniejsza,
w świetle niezgodności pozostałych ofert wykonawców, w tym Odwołującego z treścią SWIZ.
Odnośnie wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów. Wykonawca pragnie
wskazać, iż nie bardzo wiadomo na jakiej podstawie Odwołujący wnosi o zasądzenie kwoty
22.200 złotych z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, ustawodawca wskazał, że do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się m.in.: uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego
w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące
w szczególności wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł
(§ 3
Rozporządzenia). Zasądzone koszty wynagrodzenia nie mogą przekroczyć 3600 zł,
a nie jak wnosi Odwołujący 7.200 zł (15.000 zł tytułem wpisu i 7.200 zł tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika).
Odwołanie w sprawie o sygn. akt:
KIO 1998/15 – M. J. Firma Handlowo- Usługowa
MAR-TRANS:
W dniu 11.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) M. J. Firma Handlowo-
Usługowa MAR-TRANS wniosło odwołanie na czynność z 02.09.2015 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 11.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przyjęcie, iż Odwołujący złożył ofertę niegodną z treścią
SIWZ;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PHU „MAM" Spółki
jawnej J.J.M. M. z powodu niezgodności oferty z art. 85 ust. 1 pkt 3 Pzp
i w rezultacie jej niezgodności z treścią SIWZ w zakresie terminu związania ofertą.
Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. odrzucenia oferty wykonawcy PHU „MAM" Spółki jawnej J.J.M. M., na podstawie art. 89
ust. 1 i 2 Pzp wobec niezgodności terminu związania ofertą z art. 85 ust. 1 pkt 3 Pzp
i treścią SIWZ,
4. dokonania powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu,
5. zwrotu przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego.
Zgodnie treścią ust. 1 części III SIWZ jego przedmiotem jest dostawa kamienia
łamanego (kruszywa budowlanego) i piasku- w zakreślonych ilościach - wraz z rozładunkiem
z uwzględnieniem: 1/ kamienia łamanego (kruszywo budowlane) sort. uziarnienie 4-31,5 mm
2/ piasku uziarnienie 0-2 mm. W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający powtórzył zarówno
rodzaj wymaganego kruszywa jak i jego uziarnienia. Nie wskazywał przy tym jakiejkolwiek
kategorii przekruszenia kruszywa. Nadto, Zamawiający w ust. 14 części VII SIWZ wskazał,że wszelkie modyfikacje, uzupełnienia oraz zmiany, w tym zmiany terminów, jak również
pytania wykonawców wraz z wyjaśnieniami stają się integralną częścią SIWZ i będą wiążące
przy składaniu ofert. Cytowany wyżej zapis SIWZ w żadnym razie nie dozwala na
automatyczne kształtowanie nowych, dodatkowych warunków zamówienia lub ich zmiany.
Wyjaśnienia w powołanym zakresie winny odnosić się do istniejącej treści SIWZ mogąc stać
się - w uzasadnionych przypadkach - powodem zmiany treści SIWZ.
Konsekwencją powyższego Zamawiający wyjaśniając, iż oczekuje dostawy kruszywa
- klińca kamiennego łamanego o frakcji 4-31,5 mm zgodnie z m.in. normą PN- EN 13242 -
Kruszywa do niezwiązanych i związanych hydraulicznie materiałów stosowanych
w obiektach budowlanych i budownictwie drogowym, w sposób niedopuszczalny zmienił
treść SIWZ wprowadzając zmianę polegającą na wprowadzeniu dodatkowego warunku, że
kruszywo to ma być przekruszone w 100% (100-0). Warunek 100% przekruszenia został
zastrzeżony pomimo tego, iż jego osiągnięcie jest niemożliwe, co wynika z ustalonej przez
zamawiającego jako obowiązującej normy PN-EN 13242, która wskazuje dla 100% masy
ziarn przekruszonych lub łamanych kategorie 90-3; 50-10 i 50-30, w żadnym zaś razie 100
-0. Warunek ustalający kategorię przekruszenia ma cechy istotnej zmiany warunków
zamówienia, wobec czego winien być wprowadzony jako zmiana treści SIWZ w trybie art. 38
ust. 4 Pzp, nie zaś jako wyjaśnienie istniejącej treści SIWZ, gdyż ten warunek nie został
w SIWZ zawarty. Dla oceny spełniania warunków zamawiający powinien brać pod uwagę
zgodność ze wskazanymi normami, w tym normą PN-EN 13242 niezależnie od kategorii
przekruszenia.
Wyjaśnienie
Zamawiającego
w
kwestii
stosowania
norm
jest
skonkretyzowaniem treści SIWZ.
Odwołujący się złożył ofertę zgodną z warunkami SIWZ wskazując, na żądanie
Zamawiającego, kategorię przekruszenia 50-10 zgodną z normą PN-EN 13242. Odrzucenie
oferty odwołującego nastąpiło na skutek nieuzasadnionego przyjęcia przez zamawiającego,
iż jej treść nie jest zgodna z warunkami SIWZ w zakresie kategorii wymaganego
przekruszenia, tj. 100-0. Wskazał, że o niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ nie
może być mowy w sytuacji, gdy zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazuje na
niespełnienie kryterium, które z postanowień SIWZ nie wynika. Aby mówić o niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ niezgodność ta musi dotyczyć zapisów specyfikacji i być
oczywista (tak: KIO/UZP 569/15; KIO 218/11; KIO 2328/11). W konsekwencji zatem,
zamawiający przyjmując w sposób nieuzasadniony, iż odwołujący złożył ofertę nie
odpowiadającą treści SIWZ odrzucił jego ofertę, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający - w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty - wskazał, że odrzuca -
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ofertę PHU „MAM" Sp. j. J.J.M. M. z tożsamych powodów jak
przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec tego, iż przesłanka dla odrzucenia
obydwu ofert nie zachodzi, w konsekwencji również ofert złożona przez tę Spółkę nie może
być skutecznie odrzucona wobec niezachowania wymagań kategorii przekruszenia.
Uwzględnienie wniosków niniejszego odwołania oraz brak wiedzy o przedsięwziętych
czynnościach w ramach ochrony prawnej przez PHU „MAM" Sp. j. J.J.M. M.
(jedyny oferent proponujący cenę korzystniejszą niż Odwołujący), z ostrożności procesowej,
czynią koniecznym sformułowanie wniosku o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty
tej Spółki, ale z odmiennych niż rozstrzygnięciu przyczyn. W/w Spółka w ust. 7 formularza
ofertowego oświadczyła, że jest związana ofertą prze okres 30 dni
od upływu terminu
składania ofert, co jest niezgodne z dyspozycją art. 85 ust. 1 pkt 3 Pzp i ust. 1 części IX
recypującym ten zapis ustawowy kształtując okres związania na 60 dni. Wprawdzie
formularz ofertowy zawierał w powołanym ust. 7 błąd, jednakże oferent sporządzający ofertę
przy pomocy formularza nie może złożyć podpisu pod ofertą w sposób bezkrytyczny
zobowiązując się do zawartych tam warunków i treści oświadczeń. Oferent składając
oświadczenie woli winien je zweryfikować zarówno pod względem merytorycznym, jak
i formalnym. W rezultacie oferta złożona przez PHU „MAM" J.J.M. M. winna być odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 i 2 wobec niezgodności terminu związania ofertą z
treścią SIWZ i art. 85 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie dokonał czynności do której był
zobowiązany art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z powyższej przyczyny, co wyczerpuje przesłanki jego
naruszenia.
Zamawiający w dniu 15.09.2015 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 17.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) bezpośredni do Prezesa
KIO) TRANS-Żwir J. K. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 23.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) bezpośredni do Prezesa
KIO) TRANS-Żwir J. K. wniósł pismo procesowe, wnosząc zarazem o oddalenie odwołania w
całości. Kopia pisma została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezgodne procedowanie z Pzp, tj. naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, w wyniku czego doszło do odrzucenia oferty MAR TRANS, jako nie
odpowiadającej treści SIWZ. Tymczasem Zamawiający w piśmie z 23.07.2015 r.
w odpowiedzi na zapytania wykonawców przedstawił odpowiedzi, wyjaśnienia do SIWZ.
W odpowiedzi na pytanie nr 1 wyjaśnił, iż kruszywo 4/31,5 mm ma być w 100%
przekruszone. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 2 wyjaśnił, jaką normę ma spełniać
kruszywo 4/31,5 mm. Odwołujący zaoferował kruszywo łamane o parametrze C50/10 , które
zawiera w swoim składzie od % do % kruszywa całkowicie przekruszonego
lub łamanego,
ergo zaoferowane kruszywo nie jest w 100% przekruszone. Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi
pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym
w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie
odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to
postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy
bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia,
co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego
(wyrok z 06.03.2014 r., sygn. akt: KIO 264/14). Zaoferowane przez Odwołującego kruszywo
nie odpowiada co do jakości (stopnia przekruszenia) przedmiotowi zamówienia,
w świetle wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego. Należy zauważyć, iż zgodnie
z częścią VII pkt 11 SIWZ: Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami Zamawiający przekaże
Wykonawcom, którym przekazał SIWZ, bez ujawnienia źródła zapytania, a także zamieści ją
na stronie internetowej, na której zamieszczona jest SIWZ -Zamawiający niniejsze czynności
zrealizował. Z kolei w części VII pkt 14 SIWZ stanowi, iż: Wszelkie modyfikacje, uzupełnienia
oraz zmiany, w tym zmiany terminów, jak również pytania Wykonawców wraz
z wyjaśnieniami staja się integralną częścią SIWZ i będą wiążące przy składaniu ofert.
Twierdzenie Odwołującego, iż w sposób niedopuszczalny zmienił treść SIWZ wprowadzając
zmianę polegającą na wprowadzeniu dodatkowego warunku, jak i, że warunek ten mógł być
wprowadzony jako zmiana SIWZ w trybie art. 38 ust. 4 Pzp nie znajduje oparcia
w ugruntowanym orzecznictwie KIO. Po pierwsze, Odwołujący winien zwrócić uwagę, iż
każdorazowo jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego
znaczenia mamy do czynienia z modyfikacja lub zmianą jej treści (wyrok o sygn. akt: KIO
368/11). Zamawiający nie musi także za każdym razem pisać, ze w danym zakresie
modyfikuje, zmienia postanowienia specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy
i zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień,
na co uwagę zwróciła KIO w wyroku
z 02.06.2010 r., sygn. akt: KIO 917/10. Po drugie, wyjaśnienia treści specyfikacji stanowią jej
integralną część i na równi
z pozostałymi jej postanowieniami wiążą wszystkich
wykonawców (wyrok KIO z 07.03.2012 r., sygn. akt: KIO 388/12). Po trzecie, KIO
w wyroku z 16.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1648/11, zwróciła uwagę, że: "wszystkie
odpowiedzi na pytania wykonawców udzielane w ramach wyjaśniania treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców.
Odpowiedzi te
ze swojej istoty często w pewien sposób zmieniają specyfikację, choćby przez to, że
uszczegóławiają wymagania zamawiającego lub wskazują na ich interpretację. Art. 38 ust. 4
Pzp wskazuje na uprawnienie zmiany przez zamawiającego treści specyfikacji po jej
publicznym ogłoszeniu, a to, czy zmiana taka została dokonana, ocenia się nie poprzez
oficjalne powołanie się na ten przepis, lecz ocenę faktyczną oświadczeń złożonych przez
zamawiającego. Zatem możliwe jest, aby zamawiający dokonał zmiany specyfikacji, o której
mowa w art. 38 ust. 4 Pzp odpowiadając na pytania wykonawców - nie są to instytucje
rozłączne i wyłączające się nawzajem. Po czwarte, udzielone przez Zamawiającego
wyjaśnienia oraz podane informacje skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem
regulacji o inne, sprecyzowane parametry stają się wiążące dla wykonawców niezależnie od
tego czy została dokonana modyfikacja Specyfikacji, Udzielone przez Zamawiającego
odpowiedzi, wyjaśnienia lub wyjaśnienia poczynione przez samego Zamawiającego stają się
wiążące dla wykonawców, bowiem ich istotą jest uzupełnienie SIWZ poprzez jej
skonkretyzowanie, dopuszczenie innego parametru itp. Wyjaśnienia jakich udzielił
Zamawiający winny być brane przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia pod uwagę przy sporządzaniu oferty
(wyrok KIO z 14.03.2011 r., sygn. akt: KIO
387/11). Po piąte, wykonawcy w razie jakichkolwiek wątpliwości mają prawo zwrócić się do
Zamawiającego o wyjaśnienia i doprecyzowanie postanowień SIWZ. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej utrwalił się pogląd, że wyjaśnienia udzielone wszystkim
wykonawcom w trybie odpowiedzi na zapytania, mogą zarazem stanowić SIWZ. Nie ma
znaczenia, czy zamawiający dokonał modyfikacji w SIWZ wprost czy w ramach wyjaśnień
udzielanych wykonawcom - w każdym przypadku wykonawcy zobowiązani są uwzględnić
zmiany w dokumentacji (wyrok KIO z 12.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1175/08). Wszak
w postępowaniu przetargowym biorą udział profesjonaliści, zobowiązani do należytej
staranności w przygotowywaniu ofert.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt:
KIO 1987/15_1998/15:
W dniu 23.09.2015 r. (faxem oraz wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający
wobec obu wniesionych odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1
Pzp, odpowiedź na odwołania, w której wnosił o oddalenie w całości obu odwołań. Kopia
została przekazana Odwołującym oraz Przystępującemu. Ustosunkowując się do zarzutów
podnoszonych w obu odwołaniach wyjaśnił co następuje. Przedmiotem zamówienia - nr
sprawy ZRB/NDM/4620-64/2015 był Kliniec - kruszywo łamane zwykłe - kruszywo uzyskane
w wyniku co najmniej jednokrotnego przekruszenia skał litych i rozsiania na frakcje lub grupy
frakcji, charakteryzujące się ziarnami ostrokrawędziastymi o nieforemnych kształtach
o wielkości ziaren od 4 mm do 31,5 mm spełniające normy: PN-EN 13043:2004 - Kruszywa
do mieszanek bitumicznych i powierzchniowych utrwaleń stosowanych na drogach,
lotniskach i innych powierzchniach przeznaczonych do ruchu lub PN-EN 13242+A1:2010 -
Kruszywa do niezwiązanych i związanych hydraulicznie materiałów stosowanych
w obiektach budowlanych i budownictwie drogowym. Parametrem kruszywa ocenianym
przez Zamawiającego jest procentowa zawartość ziaren o powierzchniach przekruszonych
lub łamanych oraz ziaren całkowicie zaokrąglonych w kruszywach grubych, który należy
oznaczać wg PN-EN 933-5 i deklarować zgodnie z odpowiednią kategorią określoną
w tablicy 9 zgodnie z normą PN-EN 13043:2004 gdzie należy przyjmować, że kruszywa
uzyskane z przekruszenia skały są kruszywami kategorii C
100/0
i nie wymagają badania
zawartości ziaren o powierzchni przekruszonej, lub deklarować zgodnie z odpowiednią
kategorią określoną w tablicy 7 zgodnie z normą PN-EN 13242+A1:2010 gdzie należy
przyjmować, że kruszywa uzyskane z przekruszenia skały są kruszywami kategorii C
90/3
i nie
wymagają dalszych badań. Przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
spełniły dwie oferty następujących firm:
1. TRANS-Żwir J., 11-500 Giżycko Gajewo, ul. Suwalska 6A (na podstawie badania próbki
przez laboratorium)
2. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe REMBET Sp. z 0.0. (na podstawie
certyfikatu i współczynnika C90/3 wg. Normy PN-EN 13242+A1:2010)
Firma PHU „MAM" sp. J.J.M. M. Sp. J. zaoferowało kruszywo o parametrze C
70/10
co
oznacza, że kruszywo nie zostało przekruszone ze skały, gdyż zgodnie z normą PN-EN
13242+A1:2010 współczynnik ten powinien wynosić C
90/3
. Argument podnoszony przez
oferenta, że takie kruszywo nie jest dostępne na terenie działalności firmy PHU „MAM" sp.
J.J.M. M. Sp. J. jest bez znaczenia, gdyż Zamawiający ogłaszając postępowanie
przetargowe nie wskazuje skąd oferenci mają dostarczać kruszywo. Zamawiający nie określił
rodzaju skały, z jakiej ma być oferowane kruszywo 4/31,5 mm, ale wymaga aby była to skała,
a nie otoczaki, głazy narzutowe itp. Firma Handlowo-Usługowa MAR-TRANS zaoferowała
kruszywo o parametrze C
50/10
co oznacza, że kruszywo nie zostało przekruszone ze skały,
gdyż zgonie z normą PN-EN 13242+A1:2010 współczynnik ten powinien wynosić C
90/3
.
Firma M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS podnosi również zarzut, że firma
TRANS-ŻWIR J. K. w swojej ofercie oświadczyła, że jest związana ofertą 30 dni. W SIWZ
Zamawiający popełnił błąd, wynikający zapewne z kopiowania dokumentu, podając w dwu
różnych miejscach SIWZ dwa różne okresy związania ofertą: 30 i 60 dni.
W trakcie publikacji ogłoszenia i SIWZ nikt z wykonawców nie zwrócił na to uwagi i nie zadał
pytania na temat tej rozbieżności. Zważywszy, że 30 dniowy okres związania ofertą był
w druku oferty będącym częścią SIWZ, zamawiający postanowił akceptować obydwa okresy
związania ofertą aby żaden z wykonawców nie poniósł szkody wynikającej z błędu
Zamawiającego. Ta pomyłka nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 18.09.2015 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 1987/15, KIO 1998/15 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15 oraz w sprawie o sygn.
akt: KIO 1998/15 złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy
wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich
do złożenia odwołań, przy założeniu rozpatrywania tej kwestii osobno dla każdego z nich.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, zał. nr 1 i 2 do SIWZ, odpowiedzi na pytania (pismo
z 23.07.2015 r.), oferty TRANS-Żwir J. K., oferty Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego
„MAM” J.J.M. M. Sp. J., oferty M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 02.09.2015 r., informacji o poprawieniu
oczywistej omyłki pisarskiej z 09.09.2015 r.
Izba dopuściła jako dowód załączniki do odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO
1987/15 będące częścią oferty TRANS-Żwir J. K. (str. 27, 34, 37, 40). Nadto, dopuszczono
jako dowód do obu odwołań o sygn. akt: KIO 1987/15 oraz o sygn. akt: KIO 1998/15 –
wydruk normy PN-EN 13242:2004 (grudzień 2004).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie o sygn. akt: KIO 1987/15, przystąpienie do odwołania o sygn. akt: KIO 1987/15,
pismo procesowe Przystępującego do odwołania o sygn. akt: KIO 1987/15, odwołanie
o sygn. akt: KIO 1998/15, przystąpienie do odwołania o sygn. akt: KIO 1998/15, pismo
procesowe Przystępującego do odwołania o sygn. akt: KIO 1998/15, odpowiedź na oba
odwołania o sygn. akt: KIO 1987/15 oraz o sygn. akt: KIO 1998/15, a także stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego tak w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15, jak
i w sprawie o sygn. akt: KIO 1998/15 złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia
i rozprawy.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15 – Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J.:
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J. zarzuciło Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
[zarzuty wobec oferty Odwołującego - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M.
M. Sp. J.]
A. Art. 87 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 56 oraz art. 65 § 1 i § 2 KC poprzez
nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzuceniu
prawidłowej oferty Wykonawcy, która była ofertą najkorzystniejszą i wyborze oferty, która
winna być odrzucona w związku z błędną interpretacją parametrów technicznych przez
Zamawiającego, które miały wpływ na wybór oferty.
B. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy brak było
przesłanek do dokonania takiej czynności w ppostępowaniu,
[zarzuty wobec oferty TRANS-Żwir J. K.]
C. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty firmy TRANS-Żwir J. K., w
sytuacji, kiedy były ewidentne powody do dokonania takiej czynności.
D. Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z faktem, że oferent TRANS-Żwir J. K., złożył
nieprawdziwe informacje mające decydujący wpływ na wynik postępowania, a w związku
z tym Zamawiający nie podjął czynności wykluczenia oferenta i odrzucenia jego oferty.
E. Art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z faktem, że oferent TRANS-Żwir J. K., nie wykazał
posiadania uprawnień do określonej działalności - nie wykazał posiadania atestów
i certyfikatów na posiadanie możliwości sprzedaży materiału wymaganego przez
Zamawiającego w postępowaniu i w związku z tym Zamawiający nie podjął czynności
wykluczenia tego oferenta i odrzucenia jego oferty.
F. Art. 91 ust. Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez uznanie, że oferta Wykonawcy nie jest
ofertą najkorzystniejszą.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie
oraz pisma procesowego Przystępującego postanowienia SIWZ – cz. III ust.1, cz. VI ust.12,
cz. VII ust.1 cz. IX ust.1, zał. nr 1 i 2 do SIWZ, odpowiedzi na pytania z 23.07.2015 r. Poza
tym, Izba wskazuje na treść oferty Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15
- -
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J. (str. 3, 33) oraz treść oferty
Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO
1998/15 - TRANS-Żwir J. K. (str. 3, 33-41). Nadto, ważne jest też zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej z 02.09.2015 r. oraz informacja o poprawieniu oczywistej
omyłki pisarskiej z 09.09.2015 r. Istotna jest również treść normy PN-EN 13242:2004
(grudzień 2004) /jej wydruk przedłożono na rozprawie/ - tabela 7, druga norma PN-EN
13243:2004 Zamawiający nie kwestionował na rozprawie treści
tabeli 9 – Kategorie
procentowych zawartości ziarn o powierzchniach przekruszonych lub łamanych oraz ziarn
całkowicie zaokrąglonych w kruszywach grubych. Odnosząc się do poszczególnych
zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
[zarzuty wobec oferty Odwołującego - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M.
M. Sp. J.]
A. Art. 87 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 56 oraz art. 65 §1 i § 2 KC poprzez
nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzuceniu
prawidłowej oferty Wykonawcy, która była ofertą najkorzystniejszą i wyborze oferty, która
winna być odrzucona w związku z błędną interpretacją parametrów technicznych przez
Zamawiającego, które miały wpływ na wybór oferty. Izba uznała zarzut za zasadny.
W ocenie Izby, istotą zarzutu jest brak działania Zamawiającego, który przed
odrzuceniem oferty Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J. nie
wezwał przedmiotowego Wykonawcę do wyjaśnienia treści jego oferty. Uznając naturalnie za
trafne stanowisko Przystępującego, że wyjaśnienia nie mogą zmienić jej treści, to czynność
odrzucenia, w ocenie Izby, jak w tym przypadku winna być poprzedzona wezwaniem do
wyjaśnienia, tak aby Zamawiający miał pełną wiedzę, co do okoliczności i
powodów zaoferowania takiego asortymentu, jak uczynił to Odwołujący w sprawie KIO
1987/15 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
B. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy brak było
przesłanek do dokonania takiej czynności w ppostępowaniu. Izba uznała zarzut za zasadny.
Należy wskazać, że czynnikiem decydującym o uwzględnieniu zarzutu,
a w konsekwencji całego odwołania były błędy Zamawiającego i niejednoznaczne
postanowienia SIWZ. Te niejednoznaczności były jedynie przejawem wielu innych
niedopatrzeń i uchybień Zamawiającego, które nie są jednak przedmiotem tego zarzutu lub
zarzutów zawartych w odwołaniu o sygn. akt: KIO 1987/15, czy też KIO 1998/15. W istocie
zasadniczą kwestią sporną jest, czy odpowiedzi na pytania – pismo z 23.07.2015 r. dawały
wystarczającą podstawę do oceny oferty Odwołującego w sprawie KIO 1987/15 -
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J. skutkującą odrzuceniem jego
oferty. W ocenie Izby, udzielone odpowiedzi były niejednoznaczne. Odpowiedź na pytanie 3
odnosi się do skały, ale stwierdza się w niej – bez określonej preferencji – trudno wiec uznać,że jest to lita skała, tylko i wyłącznie, jak uważa Zamawiający (wskazując to dopiero
precyzyjnie na etapie odpowiedzi na odwołanie). Do tego pochodząca z kamieniołomów, czy
też że Zamawiający nie dopuszcza kruszywa polodowcowego (ale na pewno nie piasku z
uwagi na parametr 4/31,5 mm). Niewątpliwie nie można było zaoferować kruszywa
sztucznego lub z recyklingu. Jednocześnie, Zamawiający przy odpowiedzi na pytanie 2 –
odesłał do 2 (dwóch) norm, ale także w tym wypadku jego działanie było niejednoznaczne –
albowiem nie wskazał, że wymaga aby przedmiot zamówienia spełniał najwyższą kategorie
przekruszenia z obu norm, czy też jednej z nich. Pośrednim przejawem niejednoznaczności
odpowiedzi z 23.07.2015 r. było działanie samego Zamawiającego, który czynnością z
02.09.2015 r. stwierdza, ze tylko 1 oferta jest ważna, przy poprawieniu omyłki pisarskiej
09.09.2015 r. dalej twierdzi, że tylko 1 oferta jest ważna, a w ramach odpowiedzi na
odwołanie, zmienia zdanie i bez unieważnienia wcześniejszych czynności, stwierdza, że były
2 ważne oferty. Nadto, skoro kwestii stopnia przekruszenia była kluczowym parametrem, to
została ona prawidłowo wskazana przez Zamawiającego dopiero po poprawie 09.09.2015 r.
Wynika więc z powyższego, że sam Zamawiający nie wiedział do końca, czym ma się
kierować przy ocenie zaoferowanego na potrzeby przedmiotowego postępowania
asortymentu, czy kategoria uziarnienia, czy też parametrem przekruszenia. Nie wiedział
także, ile ma ważnych ofert, gdyż sam nie rozumiał udzielonych przez siebie odpowiedzi z
23.07.2015 r. Odpowiedź na pytanie 1 – odpowiedzi z 23.07.2015 r. - nie wskazywała
określonej kategorii przekruszenia, nawet jeśli uznać, że za taką uznawał wskazaną wartość,
to przeczyła temu odpowiedź na pytanie 2, skoro w jednej z
przywołanych norm najwyższa kategoria jest C
90/3
, czyli kategorii 100% nie ma. Należy także
ponownie podkreślić, że z udzielonych odpowiedzi nie wynika, że należało zaoferować
produkt o najwyższych kategoriach przekruszenia z tych norm. W konsekwencji, Izba
kierując się swoistą "święta" zasadą, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności
postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść Wykonawców (m.in. wyrok KIO
16.04.2015 r., sygn. akt: KIO 660/15) została niejako zmuszona uznać ofertę Odwołującego
w sprawie KIO 1987/15 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J. za
ważną. Równie dobrze bowiem można było uznać, że dopuszczalne jest zaoferowanie
produktu w przedziale kategorii przekruszenia wynikających z jednej z dwóch norm (pierwsza
norma tabela 7, druga tabela 9 – Kategorie procentowych zawartości ziarn o
powierzchniach przekruszonych lub łamanych oraz ziarn całkowicie zaokrąglonych
w kruszywach grubych), co miało miejsce u Odwołującego w sprawie KIO 1987/15 -
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J. (asortyment z
kategorią przekruszenia C
70/10
).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
[zarzuty wobec oferty TRANS-Żwir J. K.]
C. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty firmy TRANS-Żwir J. K., w
sytuacji, kiedy były ewidentne powody do dokonania takiej czynności. Izba uznała zarzut za
chybiony.
D. Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z faktem, że oferent TRANS-Żwir J. K., złożył
nieprawdziwe informacje mające decydujący wpływ na wynik postępowania, a w związku
z tym Zamawiający nie podjął czynności wykluczenia oferenta i odrzucenia jego oferty. Izba
uznała zarzut za chybiony.
E. Art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z faktem, że oferent TRANS-Żwir J. K., nie wykazał
posiadania uprawnień do określonej działalności - nie wykazał posiadania atestów
i certyfikatów na posiadanie możliwości sprzedaży materiału wymaganego przez
Zamawiającego w ppostępowaniu i w związku z tym Zamawiający nie podjął czynności
wykluczenia tego oferenta i odrzucenia jego oferty. Izba uznała zarzut za chybiony.
F. Art. 91 ust. Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez uznanie, że oferta Wykonawcy nie jest
ofertą najkorzystniejszą. Izba uznała zarzut za tylko częściowo zasadny.
W ocenie Izby, sprawozdanie z badań laboratoryjnych certyfikowanej jednostki
załączone do oferty Przystępującego (str. od 31 do 39) - TRANS-Żwir J. K. czyni zadość
wymaganiom wynikającym z cz. VI pkt 12 SIWZ, także w kontekście przywołanych
wieloznacznych odpowiedzi na pytania – pismo z 23.07.2015 r.
W kwestii złożenia nieprawdziwej informacji – Przystępujący, jako producent mógł
złożyć stosowną deklaracje w formie sprawozdania z własnych badań (str. 40 oferty), także
w kontekście certyfikatu ZKP ze str. 41 oferty. Niewątpliwe także sprawozdanie było
składane na potrzeby wykazania normy dotyczącej uziarnienia kruszywa, zaś deklaracja
producenta stopnia przekruszenia. W przedmiotowym stanie faktycznym, generalnie
abstrahując od braku przedłożenia przez Odwołującego w sprawie KIO 1987/15 -
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J. - dowodów na potwierdzenia
nieprawdziwego charakteru informacji wynikającej z oświadczenia Przystępującego
złożonego w ramach deklaracji zgodności, co niewątpliwie nie miało miejsca. Należy
wskazać, że uznanie złożenia nieprawdziwej informacji nie jest możliwe wobec
wieloznaczności postanowień SIWZ. Zgodnie bowiem z orzecznictwem ta okoliczność
wyklucza możliwość tak jednoznacznej oceny oświadczenia składnego przez Wykonawcę
w postępowaniu.
Wskazując w tym zakresie za wyrokiem z 13.05.2015 r., sygn. akt: KIO 842/15, KIO
862/15: „W tym wypadku, należy dodatkowo podnieść, że jakiekolwiek niejednoznaczności
w opisie przedmiotu zamówienia w ramach postanowień SIWZ, także działają na korzyść
Wykonawców i nie pozwalają na definitywne stwierdzenie złożenia nieprawdziwej informacji.
W tym kontekście Izba przywołuje orzecznictwo - wyrok KIO z 14.01.2015 r., sygn. akt: KIO
2826/14, czy też wyrok KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1343/14: "Identycznie należy
odnieść się do kwestii złożenia nieprawdziwej informacji wobec nieprecyzyjności
postanowień SIWZ będących ewentualną podstawą stwierdzenia takiej nieprawdziwości.
W tym zakresie Izby wskazuje na wyrok z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt: KIO 706.11: "Art. 24
ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Czynność wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu może być dokonana w razie
kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz
wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ może mieć charakter bezpośredni (verba
legis "mające wpływ"), gdy wprost rzutuje na wynik postępowania - wybór najkorzystniejszej
oferty lub pośredni (verba legis "mogące mieć wpływ"), gdy na danym etapie postępowania
wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania
zamówienia przez danego wykonawcę. Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan
inny, niż w rzeczywistości. Niezgodność powinna mieć charakter obiektywny w danych
okolicznościach faktycznych i prawnych. Nie można mówić o nieprawdziwości informacji,
w sytuacji, gdy postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia
mogą być rozbieżnie interpretowane, a wykonawca działający z należytą starannością
rozumie je inaczej, niż zamawiający.". Podobnie Izba stwierdziła w wyroku KIO z dnia
28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12, czy też w wyroku KIO z dnia 03.09.2013 r., sygn. akt:
KIO 2005/13.".
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W konsekwencji, należy uznać zasadność zarzutu naruszenia art. 91 ust.1 Pzp, przy
czym kwestia uznawania oferty Odwołującego w sprawie KIO 1987/15 - Przedsiębiorstwo
Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J. za najkorzystniejszą nie leży w gestii Izby, lecz
Zamawiającego przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności przy ponownym badaniu i
ocenie ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Izba dodatkowo podnosi względem zarzutów formułowanych podczas rozprawy przez
Przystępującego względem doświadczenia Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO
1987/15 - za wyrokiem KIO z 05.05.2010 r., sygn. akt: KIO/ 636 /10: „Izba pozostawiła bez
rozpoznania nowe okoliczności zgłoszone w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,
a mianowicie wskazujące na dodatkowe przesłanki nie wskazane przez Zamawiającego
w informacji o rozstrzygnięciu postępowania, które w ocenie Przystępującego mogły
uzasadniać odrzucenie oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego wskazując stronę,
do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Przystąpienie dotyczy zatem przyłączenia się do postępowania wszczętego
wniesieniem konkretnego odwołania zawierającego określone zarzuty i żądania dotyczące
czynności lub zaniechania zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać o zarzutach nie
zawartych w odwołaniu. Ponadto na podstawie art. 185 ust. 3 ustawy Pzp czynności
uczestnika postępowania nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami
i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia sprzeciwu,
o którym mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp przez uczestnika, który przystąpił po stronie
zamawiającego. Wprawdzie obecnie obowiązująca ustawa nie powtarza w zakresie
przystąpienia do postępowania odwoławczego regulacji zawartej poprzednio w art. 181 ust. 5
ustawy Pzp, a mianowicie, że zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu wskazuje się swój interes prawny w przystąpieniu i określa
swoje żądanie w zakresie zarzutów zawartych w proteście, jednak w opinii Izby nie oznacza
to wprowadzenia merytorycznej zmiany w charakterze samego przystąpienia jako
immanentnie związanego z danym odwołaniem. Celem instytucji przystąpienia pozostaje
nadal uzyskanie rozstrzygnięcia postępowania wywołanego określonym odwołaniem na
korzyść strony, do której się przystępuje poprzez odpowiednio poparcie lub opozycję
w stosunku do zarzutów zawartych w odwołaniu (zależnie od strony, do której uczestnik
przystąpił). Nie jest zatem celem przystąpienia zgłaszanie nowych zarzutów, lecz odniesienie
się do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ponadto należy zwrócić uwagę, że za zarzut
należy uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać
także oświadczenia wykonawcy, w których wskazuje on na istnienie okoliczności, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego względu
wskazanie innych okoliczności jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego samego przepisu
ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (postanowienie KIO z dnia 30 lipca 2009 r. KIO/UZP
935/09). Uzasadniając akcesoryjny wobec postępowania odwoławczego charakter
przystąpienia warto także wskazać, że dopuszczenie podnoszenia w przystąpieniu nowych
zarzutów zwalczających ofertę odwołującego oznaczałoby ograniczenie uprawnień
wykonawcy wnoszącego odwołanie i ponoszącego jego koszty. Wykonawca w odwołaniu
odnosi się bowiem tylko do tych okoliczności, które zostały dokonane lub zaniechane przez
zamawiającego, a nie takich, które hipotetycznie powinny były mieć miejsce, i pod tym kątem
ocenia swoje potencjalne szanse w postępowaniu odwoławczym. Przyznanie prawa do
podnoszenia nowych zarzutów zwalczających ofertę odwołującego, które nie były mu znane
na etapie poprzedzającym odwołanie oznaczałoby także przerzucenie na odwołującego
kosztów i ryzyka niezgodnych z ustawą Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego.
Ponadto dopuszczenie zgłaszania nowych zarzutów w przystąpieniu oznaczałoby de facto
przedłużenie terminu na wniesienie odwołania oraz unikanie kosztów jego wniesienia. Należy
zatem uznać, że w przypadku stwierdzenie dodatkowych okoliczności zwalczających ofertę
Odwołującego, które nie były przedmiotem analizy i rozstrzygnięcia zamawiającego właściwą
drogą jest wniesienie własnego odwołania, do czego Przystępujący miał pełne prawo.”.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 1987/15 na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt:
KIO 1998/15 – M. J. Firma Handlowo- Usługowa
MAR-TRANS:
M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
[zarzuty wobec oferty Odwołującego – M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS]
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przyjęcie, iż Odwołujący złożył ofertę niegodną z treścią
SIWZ.
[zarzuty wobec oferty Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J.]
2. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Handlowo - Usługowego „MAM” J.J.M. M. Sp. J. z powodu niezgodności oferty z
art. 85 ust. 1 pkt 3 Pzp i w rezultacie jej niezgodności z treścią SIWZ w zakresie terminu
związania ofertą.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie
oraz pisma procesowego Przystępującego postanowienia SIWZ – cz. III ust.1, cz. VI ust.12,
cz. VII ust.1 cz. IX ust.1, zał. nr 1 i 2 do SIWZ, odpowiedzi na pytania z 23.07.2015 r. Poza
tym, Izba wskazuje na treść oferty Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1998/15
– M. J.
Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS (str. 8, 30-31) oraz treść oferty Odwołującego w
sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M.
Sp. J. (formularz ofertowy – str.1-2, 3 oraz str. 33). Nadto, ważne jest też zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej z 02.09.2015 r. oraz informacja o poprawieniu
oczywistej omyłki pisarskiej z 09.09.2015 r. Istotna jest również treść normy PN-EN
13242:2004 (grudzień 2004) /jej wydruk przedłożono na rozprawie/ - tabela 7, druga norma
PN-EN 13243:2004 Zamawiający nie kwestionował na rozprawie stanowiska Odwołującego
w sprawie o sygn. akt: KIO 1998/15
względem treści tabeli 9 – Kategorie procentowych
zawartości ziarn o powierzchniach przekruszonych lub łamanych oraz ziarn całkowicie
zaokrąglonych w kruszywach grubych. Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w
ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
[zarzuty wobec oferty Odwołującego – M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS]
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przyjęcie, iż Odwołujący złożył ofertę niegodną z treścią
SIWZ. Izba uznał niniejszy zarzut za zasadny.
W tym zakresie, Izba przywołuje uzasadnienie przedstawione w ramach
rozpatrywania zarzutu B do odwołania o sygn. akt: KIO 1987/15 uznając je za adekwatne do
przedmiotowego odwołania – w zakresie rozpatrywanego zarzutu. Podkreślając, że
niejednoznaczne postanowienia SIWZ, w tym wypadku odpowiedzi na pytania – pismo
z 23.07.2015 r. – nie mogą być interpretowane na niekorzyść Wykonawcy, w tym wypadku
Odwołującego – M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS. Równie dobrze bowiem
można było uznać, że dopuszczalne jest zaoferowanie produktu w przedziale kategorii
przekruszenia wynikających z jednej z dwóch norm (pierwsza norma tabela 7, druga tabela 9
– Kategorie procentowych zawartości ziarn o powierzchniach przekruszonych lub łamanych
oraz ziarn całkowicie zaokrąglonych w kruszywach grubych), co miało miejsce u
Odwołującego w sprawie KIO 1998/15 – M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS
(asortyment z kategorią przekruszenia C
50/10
).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
[zarzuty wobec oferty Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J.]
2. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Handlowo - Usługowego „MAM” J.J.M. M. Sp. J. z powodu niezgodności oferty z
art. 85 ust. 1 pkt 3 Pzp i w rezultacie jej niezgodności z treścią SIWZ w zakresie terminu
związania ofertą. Izba uznał niniejszy zarzut za chybiony.
W tym zakresie, Izba podzieliła stanowisko przedstawione na rozprawie przez
Zamawiającego, że de facto Wykonawca zaakceptował 60 dniowy okres związania ofertą
(cz. IX ust. 1 SIWZ), z uwagi na oświadczenie z pkt 8 formularza ofertowego, jako mające
swoje oparcie w orzecznictwie. W wyroku KIO z 28.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2234/10,
stwierdzając, że: "Fakt związania wykonawcy ofertą przez okres ustalony przez
zamawiającego następuje zatem ex lege, przez sam fakt złożenia oferty. Skoro zatem
przystępujący znając postanowienia siwz, przewidujące 60-dniowy termin związania ofertą,
złożył ofertę, to związał się nią wobec zamawiającego na cały wymagany okres. (…) Izba
ocenia zatem, że skoro przystępujący związał się przez złożone oświadczenie wymaganiami
siwz, uczynił to również w odniesieniu do terminu związania ofertą stanowiącego z mocy
prawa element sine qua non siwz. To na zamawiającym spoczywa ustawowy obowiązek
przygotowania dokumentów postępowania z należytą starannością. Sprzeczności istnieją
w siwz wskutek błędów zamawiającego i nie mogą obciążać wykonawcy. Skoro
przystępujący był związany ofertą przez okres wymagany w siwz, to złożył ofertę zgodną
z przepisami ustawy oraz wymaganiami siwz. Czynność wezwania do złożenia oświadczenia
w sprawie terminu związania ofertą pozbawiona jest, w okolicznościach sporu, istotności,
pozostaje bowiem bez wpływu na fakt związania się ofertą przez przystępującego do upływu
okresu wyznaczonego w siwz.". Z kolei wyroku KIO z 16.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2054/14,
zważyła, iż: "Skoro wykonawca wybrany uznał się za związanego wszystkimi określonymi
w siwz zasadami i postanowieniami, a rozdział 1 pkt 13 siwz zawierał postanowienia
dotyczące wymaganego przez zamawiającego terminu związania ofertą, to słusznie
zamawiający uznał, że wykonawca czuje się związany postanowieniami siwz o terminie
związania ofertą, określającymi ten termin na 60 dni. To, że rozumowanie zamawiającego
było prawidłowe potwierdziło także oświadczenie wykonawcy wybranego z dnia 17 września
2014 r., w który oświadczył on o przedłużeniu terminu związania ofertą i przedłużeniu
ważności wadium, zatem składając ofertę składał ją uznając się za związanego ofertą przez
okres wymagany w siwz. Tym samym Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ani art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.".
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 1998/15 na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Izba na marginesie poucza Zamawiającego, że wszelkie postępowanie wyjaśniające
po zakończeniu etapu badania i oceny ofert są co do zasady niedopuszczalne, aby takie
postępowanie mogło być prowadzone musi nastąpić unieważnienie wcześniejszego wyboru.
Wszelkie zaś zmiany merytoryczne w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie
można dokonywać poprzez poprawienie omyłki pisarskiej, ani też w odpowiedzi na
odwołanie. Konieczne jest unieważnienie wcześniejszej czynności i przeprowadzenie nowej,
od której biegnie termin na wnoszenie środków ochrony prawnej, w szczególności dotyczy to
zmiany liczby ważnych ofert w postępowaniu i unieważnienia odrzucenia oferty
jakiegokolwiek Wykonawcy.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 1987/15, sygn. akt: KIO 1998/15 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238). Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, w maksymalnej
kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Izba
uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1998/15 o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, w maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15, nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
z 02.09.2015 r., nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego - Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego
„MAM” J.J.M. M. Sp. J. W zakresie pozostałych zarzutów i żądań Odwołującego,
odnoszących się do oferty Przystępującego – J. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą TRANS-Żwir J. K.,
Izba uznała je za niezasadne i podlegające
oddaleniu;
1B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1998/15, nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
z 02.09.2015 r., nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego - M. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS. W zakresie
pozostałych zarzutów i żądań Odwołującego,
odnoszących się do oferty
Odwołującego - Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego „MAM” J.J.M. M. Sp. J.,
Izba uznała je za niezasadne i podlegające oddaleniu.
2. kosztami postępowania obciąża
SINEVIA Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a, 02-004
Warszawa adres do doręczeń: Kierownictwo Zespołu Budów, ul. Paderewskiego 6,
05-100 Nowy Dwór Mazowiecki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie:
trzydzieści
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J., Siedliska 6,
19-300 Ełk i M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. J.
Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS, ul. Wojska Polskiego 28C/2,
Barczewo tytułem wpisu od odwołań,
2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5 000
zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
M. J. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-
TRANS, ul. Wojska Polskiego 28C/2, Barczewo stanowiącą nadmiarowo
wpłacony wpis,
2.3. zasądza od
SINEVIA Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a, 02-004 Warszawa adres
do doręczeń: Kierownictwo Zespołu Budów, ul. Paderewskiego 6,
05-100 Nowy Dwór Mazowiecki kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem
tysięcy dwieście złotych zero groszy),
w tym:
A. kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz
Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego „MAM” J.J.M. M. Sp. J.,
Siedliska 6, 19-300 Ełk stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników,
B. kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz
M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. J. Firma
Handlowo- Usługowa MAR-TRANS, ul. Wojska Polskiego 28C/2, Barczewo
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1987/15
Sygn. akt: KIO 1998/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa kamienia łamanego (kruszywo budowlane) i piasku wraz
z rozładunkiem na przebudowę PST w Wierzbinach k. Orzysza (zad. nr 34559)”, zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2015/S 132-242671 z 11.07.2015 r. przez SINEVIA Sp. z o.o.,
ul. Chałubińskiego 3a, 02-004 Warszawa adres do doręczeń: Kierownictwo Zespołu Budów,
ul. Paderewskiego 6, 05-100 Nowy Dwór
zwana dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 02.09.2015 r. (e-mailem) Zamawiający przesłał informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod w firmą TRANS-Żwir J.
K., ul. Suwalska 6A, Gajewo, 11- 500 Giżycko, zwana dalej: „TRANS-Żwir J. K.” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15”. Jednocześnie odrzucił m.in. na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oferty
m.in. Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego „MAM” J.J.M. M. Sp. J., Siedliska 6, 19-300
Ełk zwanego dalej: „Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J.” albo
„Odwołującym o sygn. akt: KIO 1987/15” oraz M. J. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS, ul. Wojska Polskiego 28C/2,
Barczewo zwanego dalej: „M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS” albo
„Odwołującym o sygn. akt: KIO 1998/15”. W każdym przypadku wskazując na
niezgodność treści ofert z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ”. Stwierdził, że w pierwszym wypadku wyceniono kruszywo o
uziarnieniu 90, potwierdzone deklaracją zgodności, a wymagane jest uziarnienie 100-0. W
drugim wypadku, stwierdził, że wyceniono kruszywo o uziarnieniu 80-20, potwierdzone
deklaracją zgodności, a wymagane jest uziarnienie 100-0. Uznano, że ważna jest jedynie
oferta wybrana. W dniu 09.09.2015 r. dokonano poprawy oczywistej omyłki w informacji z
02.09.2015 r. stwierdzając w pierwszym wypadku, że wyceniono kruszywo naturalne
polodowcowe o przekruszeniu C 50/10, potwierdzone deklaracją zgodności, a wymagane
jest przekruszenie 100/0. W drugim wypadku, stwierdzając, że wyceniono kruszywo
naturalne o przekruszeniu C 70/10, potwierdzone deklaracją zgodności, a wymagane jest
przekruszenie 100/0. Dalej uznano, że ważna jest jedynie oferta wybrana.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15 – Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J.:
W dniu 11.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwa
Handlowo - Usługowego „MAM” J.J.M. M. Sp. J.
wniosło odwołanie na czynność
z 02.09.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 07.09.2015 r. (faxem).
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
A. Art. 87 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 56 oraz art. 65 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964r. - Kodeks Cywilny („KC”) poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania
i oceny ofert a w konsekwencji odrzuceniu prawidłowej oferty Wykonawcy, która była ofertą
najkorzystniejszą i wyborze oferty, która winna być odrzucona w związku z błędną
interpretacją parametrów technicznych przez Zamawiającego, które miały wpływ na wybór
oferty.
B. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy brak było
przesłanek do dokonania takiej czynności w ppostępowaniu,
C. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty firmy TRANS-Żwir J. K., w
sytuacji, kiedy były ewidentne powody do dokonania takiej czynności.
D. Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z faktem, że oferent TRANS-Żwir J. K., złożył
nieprawdziwe informacje mające decydujący wpływ na wynik postępowania, a w związku
z tym Zamawiający nie podjął czynności wykluczenia oferenta i odrzucenia jego oferty.
E. Art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z faktem, że oferent TRANS-Żwir J. K., nie wykazał
posiadania uprawnień do określonej działalności - nie wykazał posiadania atestów
i certyfikatów na posiadanie możliwości sprzedaży materiału wymaganego przez
Zamawiającego w ppostępowaniu i w związku z tym Zamawiający nie podjął czynności
wykluczenia tego oferenta i odrzucenia jego oferty.
F. Art. 91 ust. Pzp w zw. z art. 2 pkt 5) Pzp poprzez uznanie, że oferta Wykonawcy nie jest
ofertą najkorzystniejszą. W związku z powyższym wnosimy o uwzględnienie niniejszego
odwołania i nakazanie:
a) Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy,
b) Unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej
w ppostępowaniu przez TRANS-Żwir J. K., jako oferty najkorzystniejszej,
c) Dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Wykonawcy,
d) Obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Wykonawcy, poprzez
zasądzenie kwoty 22.200,00 PLN stanowiącej uzasadnione koszt Odwołujących się z tytułu
wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Argumentacja Odwołującego.
A) Zamawiający określił w SIWZ, że kruszywo 4/31,5 mm ma być w 100% przekruszone
i spełniać normę PN-EN 13242. Kruszywo wycenione przez Wykonawcę o parametrze
C70/10 spełnia warunki wzmiankowanej normy i jest w 100% przekruszone. Wyjaśnienie
tego zagadnienia jest zawarte w normie. Kruszywo łamane z samej definicji jest to kruszywo
uzyskane poprzez działanie mechaniczne z kruszywa naturalnego (otoczaki, głazy
narzutowe itp. - dostępne na naszym terenie) lub litej skały (możliwe do uzyskania tylko
w kamieniołomie). Kruszywo, przetworzone mechanicznie, norma określa jako 100% łamane
lub przekruszone (o ziarnach powstałych w wyniku przekruszenia i łamania) Norma, określa
4 rodzaje ziaren występujących w takim kruszywie w zależności od wielkości powierzchni
ziarna powstałej w wyniku łamania i przekruszenia. Norma przywołana przez
Zamawiającego do określenia przedmiotu zamówienia bierze pod uwagę tylko przekruszenia
mechaniczne uzyskane w żwirowni, więc wynika z niej, że każde ziarno kruszywa łamanego
jest łamane i przekruszone. Wynika stąd, że kruszywo jest w 100% łamane lub
przekruszone, więc spełnia wymagania Zamawiającego. Norma określa:
t
c
- ziarno całkowicie przekruszone lub łamane
c - ziarno przekruszone lub łamane
r - ziarno zaokraglone
t
r
- ziarno całkowicie zaokraglone
Wg normy ziarno zaokrąglone to takie, którego więcej niż 90% powierzchni jest zaokrąglone
(Przekruszenia naturalne ziarna w badaniach kruszywa są traktowane przez normę jako
zaokrąglenia) Takie ziarno norma określa jako przekruszone i wlicza do bilansu kruszywa,
jednak wyodrębniając: je dla potrzeb określenia parametrów kruszywa.
Kruszywo łamane o parametrze C
70/10
zawiera w swoim składzie od 70% do 100% kruszywa
całkowicie przekruszonego lub łamanego i od 0% do 10% kruszywa zaokrąglonego.
Zamawiający w SIWZ nie podał parametru liczbowego przekruszenia kruszywa
wynikającego z normy ani wartości stopnia przekruszenia tc, c, r, t
r
, w związku z tym
kruszywo C
70
/
10
spełnia wymogi SIWZ bo jest w 100% przekruszone zgodnie z normą.
B) W związku z opisem j.w. Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty ze względu
na parametr przekruszenia. Zamawiający w SIWZ nie zastrzegł rodzaju materiału (skały)
z której miało być wyprodukowane żądane kruszywo ani parametru liczbowego składu ziarn
o powierzchniach o różnym przekruszeniu. W związku z tym warunek 100% przekruszenia
kruszywa jest spełniony, bo każde ziarno kruszywa jest przekruszone, tylko w różnym
stopniu, ale tego Zamawiający nie określił. W związku z tym czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu ofert, w których nie występuje kruszywo C
100/0
jest bezpodstawna,
bo nigdzie w SIWZ Zamawiający nie zawarł tego parametru. Taki parametr kruszywa można
uzyskać jedynie w kamieniołomie krusząc litą skałę. Praktycznie na terenie Polski
(z wyjątkiem gór) kruszywo C
100/o
jest niemożliwe do uzyskania.
C) Oferta TRANS-Żwir J. K. jest niezgodna z SIWZ ponieważ nie spełnia warunku - Część
VI pkt. 12 SIWZ - gdyż Oferent nie dostarczył od niezależnego podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości atestów, deklaracji zgodności ani certyfikatów potwierdzających, że
określone produkty (kruszywo) odpowiadają określonym normom. Ten oferent dostarczył
sprawozdanie badania (zał. nr 4) jednej próbki o wadze 40 kg (zał. nr 5) przez laboratorium
w Krakowie. Jest to tylko wynik badania jednej próbki dostarczonej do laboratorium prze
samego zainteresowanego. W gruncie rzeczy takie badanie może być wykonane dla
dowolnej firmy lub osoby prywatnej, która za to zapłaci. Wynik badania jednej próbki nie jest
ani atestem ani certyfikatem wymaganym przez SIWZ. Nie wiadomo także
w jaki sposób próbka została pobrana i przygotowana, bo sam zlecający badanie to wykonał
(zał. nr 5).
D) Dokumentem dostarczonym przez TRANS-Żwir J. K. na potwierdzenie warunku SIWZ
(część VI pkt. 12) jest dokument (zał. nr 7) wystawiony przez samego oferenta
z wyszczególnieniem parametrów kruszywa, na podstawie, którego Zamawiający wybrał tę
ofertę. Jest to niezgodne z SIWZ (Część VI pkt. 12) bo oferent sam wystawił ten dokument,
a nie niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości. Jest kolejna wątpliwość,
a mianowicie, na jakiej podstawie Oferent TRANS-Żwir J. K. wystawił dokument podając
parametr przekruszenia kruszywa C
100/10
Wyniki badania tej jednej próbki nie potwierdzają
tego parametru. Norma określa, że kruszywo C
100/10
ma bezwzględny skład C
tc
= 100%
(ziarno całkowicie przekruszone lub łamane) oraz C
tr
= 0% (ziarno całkowicie zaokrąglone)
W dostarczonym sprawozdaniu z badania próbki (zał. nr 6) czytamy,że
w zależności od frakcji C
tc
= 94%, 96%, 96%, 97% - czyli nie spełnia normy oraz C
tr
=1%
(ziarno całkowicie zaokrąglone) dla frakcji 11,2/16 + 1% dla frakcji 22/4/31,5 - czyli nie
spełnia normy. W związku z powyższym dokument wystawiony przez TRANS-Żwir J. K.świadczy nieprawdę i nie może być brany przez Zamawiającego pod uwagę - oferta powinna
zostać wykluczona. Logicznie rzecz biorąc kruszywo Ci owo możliwe jest do
wyprodukowania tylko w kamieniołomie, więc wyprodukowanie takiego kruszywa z kamieni
naturalnych jakie występują na badanym terenie jest niemożliwe.
E) TRANS-Żwir J. K., nie spełnił warunku SIWZ i nie wykazał posiadania atestów na
kruszywo do realizacji zamówienia, w związku z tym taka oferta powinna zostać odrzucona
przez Zamawiającego, który jednak nie wykonał takiej czynności.
F) Wybrana przez Zamawiającego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w oparciu
o postawione kryterium w postępowaniu przetargowym.
Zamawiający w dniu 11.09.2015 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust 1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) TRANS-Żwir J. K.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Zarzutu zawarte w odwołaniu stanowią nic innego jak pomówienia z próba
„przerzucenia” ciężaru dowodu na Wykonawcę (i Zamawiającego), ergo z klasycznym
naruszeniem zasady z art. 6 KC. Skoro to Odwołujący podnosi konkretne fakty i zarzuty,
ciężar ich udowodnienia spoczywa na nim, jako osobie prawnej, która z tych faktów wywodzi
skutki prawne m.in. sugestię niespełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, jak i rzekome posłużenie się nieprawdziwymi informacjami przez Wykonawcę.
W dniu 23.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) bezpośredni do Prezesa
KIO) TRANS-Żwir J. K. wniósł pismo procesowe, wnosząc zarazem o oddalenie odwołania w
całości. Kopia pisma została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Odnośnie zarzutu Ad. A. Należy zwrócić uwagę, iż zarzut ten („zarzut pkt A") zupełnie
nie koresponduje z uzasadnieniem przywoływanym przez Odwołującego („w części dla pkt
A"). Na próżno bowiem szukać u Odwołującego uzasadnienia dla rzekomego naruszenia
przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 56 i 65 § 1 i 2 kc. Trudno
zatem Wykonawcy odnieść się merytorycznie do podniesionego przez Odwołującego
zarzutu, ujętego w pkt A odwołania. Być może Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż ten
nie zażądał od niego wyjaśnień odnośnie treści złożonej przez niego oferty (?). Wykonawca
pragnie wskazać, iż w świetle jednoznacznego zaoferowania przez Odwołującego dostawy
kruszywa o przekruszeniu C70/10, wzywanie do składania wyjaśnień odnośnie treści
złożonej oferty było bezprzedmiotowe. Przepis art. 87 Pzp dopuszcza wyjaśnianie przez
wykonawców na żądanie zamawiającego treści złożonych ofert, nie zaś dokonywanie w nich
jakichkolwiek zmian, poza poprawianie oczywistych omyłek pisarskich, tudzież
rachunkowych i innych. Wyjaśnienie ofert)? nie może prowadzić do zmiany jej treści lub
uzupełnienia, co stanowiłoby obejście prawa tj. art. 82 ust. 1 i 84 Pzp (por. J. Pieróg, Prawo
zamówień publicznych, Wyd. C.H.BECK, W-wa 2013 r., str. 320). Zatem Odwołujący nie
mógł nagle w drodze wyjaśnień zaoferować wymaganą przez Zamawiającego dostawę
kruszywa o przekruszeniu 100/0, bądź dokonać rozszerzenia lub uzupełnienia oferty tak, by
odpowiadała ona treści SIWZ. Zakaz dokonywanie zmian w ofercie w drodze wyjaśnień
wynika explicite z art. 87 ust. 1 Pzp, co potwierdza również bogate i ugruntowane
orzecznictwo (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 26.03.2015 r., sygn. akt: I ACa
960/14; wyrok z 09.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2281/13; wyrok z 23.08.2013 r., sygn. akt: KIO
1934/13). Z uwagi na zaoferowanie przez Odwołującego przedmiotu dostawy, nie
odpowiadającego w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do jakości (o czym szerzej
w dalszej części) w stopniu zaspakajającym oczekiwania i interesy Zmawiającego,
Zamawiający nie był zobowiązany przed zastosowaniem sankcji wynikającej z art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, podjąć postępowanie wyjaśniające z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 65 k.c.
Odnośnie zarzutu Ad. B. Zamawiający w piśmie z 23.07.2015 r. w odpowiedzi na
zapytania wykonawców przedstawił odpowiedzi, wyjaśnienia do SIWZ. W odpowiedzi na
pytanie nr 1 wyjaśnił, iż kruszywo 4/31,5 mm ma być w 100% przekruszone. Z kolei
w odpowiedzi na pytanie nr 2 wyjaśnił, jaką normę ma spełniać kruszywo 4/31,5 mm, jak
przyznał sam Odwołujący (s. 3 Odwołania) kruszywo łamane o parametrze C70/10 zawiera
w swoim składzie od 70% do 100% kruszywa całkowicie przekruszonego
lub łamanego
i od 0% do 10% kruszywa zaokrąglonego, ergo zaoferowane kruszywo nie jest w 100%
przekruszone. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 Pzp. W tym zakresie
wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona
odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się
w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy zamawiającego (wyrok z 06.03.2014 r., sygn. akt: KIO 264/14).
Zaoferowane przez Odwołującego kruszywo nie odpowiada co do jakości (stopnia
przekruszenia) przedmiotowi zamówienia, w świetle wyjaśnień udzielonych przez
Zamawiającego. Należy zauważyć, iż zgodnie z częścią VII pkt 11 SIWZ: Treść zapytań
wraz z wyjaśnieniami Zamawiający przekaże Wykonawcom, którym przekazał SIWZ, bez
ujawnienia źródła zapytania, a także zamieści ją na stronie internetowej, na której
zamieszczona jest SIWZ -Zamawiający niniejsze czynności zrealizował. Z kolei w części VII
pkt 14 SIWZ stanowi, iż: Wszelkie modyfikacje, uzupełnienia oraz zmiany, w tym zmiany
terminów, jak również pytania Wykonawców wraz z wyjaśnieniami staja się integralną
częścią SIWZ i będą wiążące przy składaniu ofert. Wykonawcy w razie jakichkolwiek
wątpliwości mają prawo zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienia i doprecyzowanie
postanowień SIWZ. W orzecznictwie KIO utrwalił się pogląd, że wyjaśnienia udzielone
wszystkim wykonawcom w trybie odpowiedzi na zapytania, mogą zarazem stanowić SIWZ.
Nie ma znaczenia, czy zamawiający dokonał modyfikacji w SIWZ wprost czy w ramach
wyjaśnień udzielanych wykonawcom - w każdym przypadku wykonawcy zobowiązani są
uwzględnić zmiany
w dokumentacji (wyrok KIO z 12.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1175/08). Wszak w postępowaniu przetargowym biorą udział profesjonaliści, zobowiązani do
należytej staranności w przygotowywaniu ofert. Na marginesie wskazał, iż Odwołujący
w swej ofercie przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do realizacji zadania,
tj. „wyprodukowania wymaganej ilości kruszywa". Przy czym ani Odwołujący ani podmiot
trzeci nie przedłożyli żadnego dokumentu, jakie kruszywo zostanie wyprodukowane i na
podstawie jakiej normy kruszywo to będzie kwalifikowane. Zarówno podmiot trzeci, jak
i Odwołujący nie załączyli żadnego certyfikatu ZKP na swoje kopalnie. W ofercie
Odwołującego znajduje się certyfikat akredytacji laboratorium BARG, nie ma jednak
załączonych wyników badań oferowanego kruszywa. Na protokole badań widnieje bowiem
jedynie informacja dotycząca sprzedawanego asortymentu (żwir 2/8, żwir 8/16, żwir 16/32,
mieszanka 0/31,5, piach płukany, pospółka. Brak jakiejkolwiek wzmianki i protokołu badań
dla
przedmiotu
dostawy
Postępowania.
Tym
bardziej
decyzja
Zamawiającego
o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ jest zasadna.
Odnośnie zarzutu Ad. C, D, E. W ocenie Odwołującego oferta TRANS-Żwir jest
niezgodna z treścią SIWZ, tj. pkt 12 części VI SIWZ, jak i zawiera nieprawdziwe informacje.
Otóż oferta TRANS-Żwir zawierała badania laboratoryjne (badania własne) wykonane przez
wykwalifikowany personel laboratoryjny Wykonawcy oraz certyfikowaną niezależną
jednostkę badawczą
FERROCARBO sp. z o.o. Zakład Badań Laboratoryjnych („Spółka"):
Pracowania Chemiczna, Pracownia Paliw, Pracowania Fizyczna, Pracownia Termiczna,
Pracownia Materiałów Budowlanych i Kruszyw. Spółka ta ma udokumentowaną działalność
jednostki badawczej na terenie Polski od kilkunastu lat. W ramach prowadzonej działalnościświadczy profesjonale usługi badawcze. Przedłożona Spółce próbka kruszywa o wadze 40
kg odpowiada założeniom normy dotyczącej próbki reprezentatywnej i jest odwzorowaniem
wyprodukowanej partii materiałów u Wykonawcy. Materiał do badania został pobrany
zgodnie z normą z różnych części hałdy a następnie „przesplitowany" i podzielony na
stosowne jednostki badawcze. Spółka nie zgłosiła żadnych zastrzeżeń odnośnie
przedłożonej próbki. Ponadto wskazał, iż na etapie przystąpienia do przetargu zgodnie
z procedurą zatwierdzania materiałów na kontrakcie, Wykonawca/Dostawca jest
zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu wyników badań materiału (wyniki badań
własnych lub z innego niezależnego laboratorium). Na etapie wykonywania przedmiotowego
zlecenia
Wykonawca/Dostawca
zgodnie
z
procedurami
kontraktowymi
wraz
z przedstawicielem Zamawiającego ponownie pobierze materiał do sprawdzenia. Badanie
materiału zostanie sprawdzone przez jednostkę badawczą wskazaną przez Zamawiającego.
Materiał zostanie zatwierdzony przez Zamawiającego dopiero po otrzymaniu badań
zgodnych z PN-EN 13242. Insynuacja Odwołującego, iż badanie takie może być wykonane
dla dowolnej firmy, „która za to zapłaci" stanowi nadużycie i może być traktowane jako
naruszenie dóbr osobistych Spółki, jako niezależnej jednostki badawczej. Wszystkie badania
oraz sprawozdania realizowane przez Spółkę wykonywane były na podstawie dostarczonego
materiału przez Wykonawcę. Jeżeli Odwołujący formułuje zarzuty i odmienne twierdzenia
w powyższym zakresie, niech przedłoży na poparcie swego stanowiska konkretne dowody.
Gołosłowne zarzuty Odwołującego wobec wyboru oferty TRAN-Żwir jako najkorzystniejszej
stanowią nic innego jak pomówienia z próbą „przerzucenia" ciężaru dowodu na Wykonawcę
(i Zamawiającego), ergo z klasycznym naruszeniem zasady z art. 6 k.c. Skoro to Odwołujący
podnosi konkretne fakty i zarzuty, ciężar ich udowodnienia spoczywa na nim, jako osobie
prawnej, która z tych faktów wywodzi skutki prawne.
Odnośnie zarzutu Ad. F.
Wybrana przez Zamawiającego oferta jest najkorzystniejsza,
w świetle niezgodności pozostałych ofert wykonawców, w tym Odwołującego z treścią SWIZ.
Odnośnie wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów. Wykonawca pragnie
wskazać, iż nie bardzo wiadomo na jakiej podstawie Odwołujący wnosi o zasądzenie kwoty
22.200 złotych z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, ustawodawca wskazał, że do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się m.in.: uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego
w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące
w szczególności wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł
(§ 3
Rozporządzenia). Zasądzone koszty wynagrodzenia nie mogą przekroczyć 3600 zł,
a nie jak wnosi Odwołujący 7.200 zł (15.000 zł tytułem wpisu i 7.200 zł tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika).
Odwołanie w sprawie o sygn. akt:
KIO 1998/15 – M. J. Firma Handlowo- Usługowa
MAR-TRANS:
W dniu 11.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) M. J. Firma Handlowo-
Usługowa MAR-TRANS wniosło odwołanie na czynność z 02.09.2015 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 11.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przyjęcie, iż Odwołujący złożył ofertę niegodną z treścią
SIWZ;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PHU „MAM" Spółki
jawnej J.J.M. M. z powodu niezgodności oferty z art. 85 ust. 1 pkt 3 Pzp
i w rezultacie jej niezgodności z treścią SIWZ w zakresie terminu związania ofertą.
Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. odrzucenia oferty wykonawcy PHU „MAM" Spółki jawnej J.J.M. M., na podstawie art. 89
ust. 1 i 2 Pzp wobec niezgodności terminu związania ofertą z art. 85 ust. 1 pkt 3 Pzp
i treścią SIWZ,
4. dokonania powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu,
5. zwrotu przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego.
Zgodnie treścią ust. 1 części III SIWZ jego przedmiotem jest dostawa kamienia
łamanego (kruszywa budowlanego) i piasku- w zakreślonych ilościach - wraz z rozładunkiem
z uwzględnieniem: 1/ kamienia łamanego (kruszywo budowlane) sort. uziarnienie 4-31,5 mm
2/ piasku uziarnienie 0-2 mm. W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający powtórzył zarówno
rodzaj wymaganego kruszywa jak i jego uziarnienia. Nie wskazywał przy tym jakiejkolwiek
kategorii przekruszenia kruszywa. Nadto, Zamawiający w ust. 14 części VII SIWZ wskazał,że wszelkie modyfikacje, uzupełnienia oraz zmiany, w tym zmiany terminów, jak również
pytania wykonawców wraz z wyjaśnieniami stają się integralną częścią SIWZ i będą wiążące
przy składaniu ofert. Cytowany wyżej zapis SIWZ w żadnym razie nie dozwala na
automatyczne kształtowanie nowych, dodatkowych warunków zamówienia lub ich zmiany.
Wyjaśnienia w powołanym zakresie winny odnosić się do istniejącej treści SIWZ mogąc stać
się - w uzasadnionych przypadkach - powodem zmiany treści SIWZ.
Konsekwencją powyższego Zamawiający wyjaśniając, iż oczekuje dostawy kruszywa
- klińca kamiennego łamanego o frakcji 4-31,5 mm zgodnie z m.in. normą PN- EN 13242 -
Kruszywa do niezwiązanych i związanych hydraulicznie materiałów stosowanych
w obiektach budowlanych i budownictwie drogowym, w sposób niedopuszczalny zmienił
treść SIWZ wprowadzając zmianę polegającą na wprowadzeniu dodatkowego warunku, że
kruszywo to ma być przekruszone w 100% (100-0). Warunek 100% przekruszenia został
zastrzeżony pomimo tego, iż jego osiągnięcie jest niemożliwe, co wynika z ustalonej przez
zamawiającego jako obowiązującej normy PN-EN 13242, która wskazuje dla 100% masy
ziarn przekruszonych lub łamanych kategorie 90-3; 50-10 i 50-30, w żadnym zaś razie 100
-0. Warunek ustalający kategorię przekruszenia ma cechy istotnej zmiany warunków
zamówienia, wobec czego winien być wprowadzony jako zmiana treści SIWZ w trybie art. 38
ust. 4 Pzp, nie zaś jako wyjaśnienie istniejącej treści SIWZ, gdyż ten warunek nie został
w SIWZ zawarty. Dla oceny spełniania warunków zamawiający powinien brać pod uwagę
zgodność ze wskazanymi normami, w tym normą PN-EN 13242 niezależnie od kategorii
przekruszenia.
Wyjaśnienie
Zamawiającego
w
kwestii
stosowania
norm
jest
skonkretyzowaniem treści SIWZ.
Odwołujący się złożył ofertę zgodną z warunkami SIWZ wskazując, na żądanie
Zamawiającego, kategorię przekruszenia 50-10 zgodną z normą PN-EN 13242. Odrzucenie
oferty odwołującego nastąpiło na skutek nieuzasadnionego przyjęcia przez zamawiającego,
iż jej treść nie jest zgodna z warunkami SIWZ w zakresie kategorii wymaganego
przekruszenia, tj. 100-0. Wskazał, że o niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ nie
może być mowy w sytuacji, gdy zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazuje na
niespełnienie kryterium, które z postanowień SIWZ nie wynika. Aby mówić o niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ niezgodność ta musi dotyczyć zapisów specyfikacji i być
oczywista (tak: KIO/UZP 569/15; KIO 218/11; KIO 2328/11). W konsekwencji zatem,
zamawiający przyjmując w sposób nieuzasadniony, iż odwołujący złożył ofertę nie
odpowiadającą treści SIWZ odrzucił jego ofertę, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający - w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty - wskazał, że odrzuca -
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ofertę PHU „MAM" Sp. j. J.J.M. M. z tożsamych powodów jak
przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec tego, iż przesłanka dla odrzucenia
obydwu ofert nie zachodzi, w konsekwencji również ofert złożona przez tę Spółkę nie może
być skutecznie odrzucona wobec niezachowania wymagań kategorii przekruszenia.
Uwzględnienie wniosków niniejszego odwołania oraz brak wiedzy o przedsięwziętych
czynnościach w ramach ochrony prawnej przez PHU „MAM" Sp. j. J.J.M. M.
(jedyny oferent proponujący cenę korzystniejszą niż Odwołujący), z ostrożności procesowej,
czynią koniecznym sformułowanie wniosku o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty
tej Spółki, ale z odmiennych niż rozstrzygnięciu przyczyn. W/w Spółka w ust. 7 formularza
ofertowego oświadczyła, że jest związana ofertą prze okres 30 dni
od upływu terminu
składania ofert, co jest niezgodne z dyspozycją art. 85 ust. 1 pkt 3 Pzp i ust. 1 części IX
recypującym ten zapis ustawowy kształtując okres związania na 60 dni. Wprawdzie
formularz ofertowy zawierał w powołanym ust. 7 błąd, jednakże oferent sporządzający ofertę
przy pomocy formularza nie może złożyć podpisu pod ofertą w sposób bezkrytyczny
zobowiązując się do zawartych tam warunków i treści oświadczeń. Oferent składając
oświadczenie woli winien je zweryfikować zarówno pod względem merytorycznym, jak
i formalnym. W rezultacie oferta złożona przez PHU „MAM" J.J.M. M. winna być odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 i 2 wobec niezgodności terminu związania ofertą z
treścią SIWZ i art. 85 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie dokonał czynności do której był
zobowiązany art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z powyższej przyczyny, co wyczerpuje przesłanki jego
naruszenia.
Zamawiający w dniu 15.09.2015 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 17.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) bezpośredni do Prezesa
KIO) TRANS-Żwir J. K. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 23.09.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) bezpośredni do Prezesa
KIO) TRANS-Żwir J. K. wniósł pismo procesowe, wnosząc zarazem o oddalenie odwołania w
całości. Kopia pisma została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezgodne procedowanie z Pzp, tj. naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, w wyniku czego doszło do odrzucenia oferty MAR TRANS, jako nie
odpowiadającej treści SIWZ. Tymczasem Zamawiający w piśmie z 23.07.2015 r.
w odpowiedzi na zapytania wykonawców przedstawił odpowiedzi, wyjaśnienia do SIWZ.
W odpowiedzi na pytanie nr 1 wyjaśnił, iż kruszywo 4/31,5 mm ma być w 100%
przekruszone. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 2 wyjaśnił, jaką normę ma spełniać
kruszywo 4/31,5 mm. Odwołujący zaoferował kruszywo łamane o parametrze C50/10 , które
zawiera w swoim składzie od % do % kruszywa całkowicie przekruszonego
lub łamanego,
ergo zaoferowane kruszywo nie jest w 100% przekruszone. Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi
pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym
w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie
odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to
postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy
bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia,
co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego
(wyrok z 06.03.2014 r., sygn. akt: KIO 264/14). Zaoferowane przez Odwołującego kruszywo
nie odpowiada co do jakości (stopnia przekruszenia) przedmiotowi zamówienia,
w świetle wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego. Należy zauważyć, iż zgodnie
z częścią VII pkt 11 SIWZ: Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami Zamawiający przekaże
Wykonawcom, którym przekazał SIWZ, bez ujawnienia źródła zapytania, a także zamieści ją
na stronie internetowej, na której zamieszczona jest SIWZ -Zamawiający niniejsze czynności
zrealizował. Z kolei w części VII pkt 14 SIWZ stanowi, iż: Wszelkie modyfikacje, uzupełnienia
oraz zmiany, w tym zmiany terminów, jak również pytania Wykonawców wraz
z wyjaśnieniami staja się integralną częścią SIWZ i będą wiążące przy składaniu ofert.
Twierdzenie Odwołującego, iż w sposób niedopuszczalny zmienił treść SIWZ wprowadzając
zmianę polegającą na wprowadzeniu dodatkowego warunku, jak i, że warunek ten mógł być
wprowadzony jako zmiana SIWZ w trybie art. 38 ust. 4 Pzp nie znajduje oparcia
w ugruntowanym orzecznictwie KIO. Po pierwsze, Odwołujący winien zwrócić uwagę, iż
każdorazowo jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego
znaczenia mamy do czynienia z modyfikacja lub zmianą jej treści (wyrok o sygn. akt: KIO
368/11). Zamawiający nie musi także za każdym razem pisać, ze w danym zakresie
modyfikuje, zmienia postanowienia specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy
i zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień,
na co uwagę zwróciła KIO w wyroku
z 02.06.2010 r., sygn. akt: KIO 917/10. Po drugie, wyjaśnienia treści specyfikacji stanowią jej
integralną część i na równi
z pozostałymi jej postanowieniami wiążą wszystkich
wykonawców (wyrok KIO z 07.03.2012 r., sygn. akt: KIO 388/12). Po trzecie, KIO
w wyroku z 16.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1648/11, zwróciła uwagę, że: "wszystkie
odpowiedzi na pytania wykonawców udzielane w ramach wyjaśniania treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców.
Odpowiedzi te
ze swojej istoty często w pewien sposób zmieniają specyfikację, choćby przez to, że
uszczegóławiają wymagania zamawiającego lub wskazują na ich interpretację. Art. 38 ust. 4
Pzp wskazuje na uprawnienie zmiany przez zamawiającego treści specyfikacji po jej
publicznym ogłoszeniu, a to, czy zmiana taka została dokonana, ocenia się nie poprzez
oficjalne powołanie się na ten przepis, lecz ocenę faktyczną oświadczeń złożonych przez
zamawiającego. Zatem możliwe jest, aby zamawiający dokonał zmiany specyfikacji, o której
mowa w art. 38 ust. 4 Pzp odpowiadając na pytania wykonawców - nie są to instytucje
rozłączne i wyłączające się nawzajem. Po czwarte, udzielone przez Zamawiającego
wyjaśnienia oraz podane informacje skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem
regulacji o inne, sprecyzowane parametry stają się wiążące dla wykonawców niezależnie od
tego czy została dokonana modyfikacja Specyfikacji, Udzielone przez Zamawiającego
odpowiedzi, wyjaśnienia lub wyjaśnienia poczynione przez samego Zamawiającego stają się
wiążące dla wykonawców, bowiem ich istotą jest uzupełnienie SIWZ poprzez jej
skonkretyzowanie, dopuszczenie innego parametru itp. Wyjaśnienia jakich udzielił
Zamawiający winny być brane przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia pod uwagę przy sporządzaniu oferty
(wyrok KIO z 14.03.2011 r., sygn. akt: KIO
387/11). Po piąte, wykonawcy w razie jakichkolwiek wątpliwości mają prawo zwrócić się do
Zamawiającego o wyjaśnienia i doprecyzowanie postanowień SIWZ. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej utrwalił się pogląd, że wyjaśnienia udzielone wszystkim
wykonawcom w trybie odpowiedzi na zapytania, mogą zarazem stanowić SIWZ. Nie ma
znaczenia, czy zamawiający dokonał modyfikacji w SIWZ wprost czy w ramach wyjaśnień
udzielanych wykonawcom - w każdym przypadku wykonawcy zobowiązani są uwzględnić
zmiany w dokumentacji (wyrok KIO z 12.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1175/08). Wszak
w postępowaniu przetargowym biorą udział profesjonaliści, zobowiązani do należytej
staranności w przygotowywaniu ofert.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt:
KIO 1987/15_1998/15:
W dniu 23.09.2015 r. (faxem oraz wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający
wobec obu wniesionych odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1
Pzp, odpowiedź na odwołania, w której wnosił o oddalenie w całości obu odwołań. Kopia
została przekazana Odwołującym oraz Przystępującemu. Ustosunkowując się do zarzutów
podnoszonych w obu odwołaniach wyjaśnił co następuje. Przedmiotem zamówienia - nr
sprawy ZRB/NDM/4620-64/2015 był Kliniec - kruszywo łamane zwykłe - kruszywo uzyskane
w wyniku co najmniej jednokrotnego przekruszenia skał litych i rozsiania na frakcje lub grupy
frakcji, charakteryzujące się ziarnami ostrokrawędziastymi o nieforemnych kształtach
o wielkości ziaren od 4 mm do 31,5 mm spełniające normy: PN-EN 13043:2004 - Kruszywa
do mieszanek bitumicznych i powierzchniowych utrwaleń stosowanych na drogach,
lotniskach i innych powierzchniach przeznaczonych do ruchu lub PN-EN 13242+A1:2010 -
Kruszywa do niezwiązanych i związanych hydraulicznie materiałów stosowanych
w obiektach budowlanych i budownictwie drogowym. Parametrem kruszywa ocenianym
przez Zamawiającego jest procentowa zawartość ziaren o powierzchniach przekruszonych
lub łamanych oraz ziaren całkowicie zaokrąglonych w kruszywach grubych, który należy
oznaczać wg PN-EN 933-5 i deklarować zgodnie z odpowiednią kategorią określoną
w tablicy 9 zgodnie z normą PN-EN 13043:2004 gdzie należy przyjmować, że kruszywa
uzyskane z przekruszenia skały są kruszywami kategorii C
100/0
i nie wymagają badania
zawartości ziaren o powierzchni przekruszonej, lub deklarować zgodnie z odpowiednią
kategorią określoną w tablicy 7 zgodnie z normą PN-EN 13242+A1:2010 gdzie należy
przyjmować, że kruszywa uzyskane z przekruszenia skały są kruszywami kategorii C
90/3
i nie
wymagają dalszych badań. Przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
spełniły dwie oferty następujących firm:
1. TRANS-Żwir J., 11-500 Giżycko Gajewo, ul. Suwalska 6A (na podstawie badania próbki
przez laboratorium)
2. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe REMBET Sp. z 0.0. (na podstawie
certyfikatu i współczynnika C90/3 wg. Normy PN-EN 13242+A1:2010)
Firma PHU „MAM" sp. J.J.M. M. Sp. J. zaoferowało kruszywo o parametrze C
70/10
co
oznacza, że kruszywo nie zostało przekruszone ze skały, gdyż zgodnie z normą PN-EN
13242+A1:2010 współczynnik ten powinien wynosić C
90/3
. Argument podnoszony przez
oferenta, że takie kruszywo nie jest dostępne na terenie działalności firmy PHU „MAM" sp.
J.J.M. M. Sp. J. jest bez znaczenia, gdyż Zamawiający ogłaszając postępowanie
przetargowe nie wskazuje skąd oferenci mają dostarczać kruszywo. Zamawiający nie określił
rodzaju skały, z jakiej ma być oferowane kruszywo 4/31,5 mm, ale wymaga aby była to skała,
a nie otoczaki, głazy narzutowe itp. Firma Handlowo-Usługowa MAR-TRANS zaoferowała
kruszywo o parametrze C
50/10
co oznacza, że kruszywo nie zostało przekruszone ze skały,
gdyż zgonie z normą PN-EN 13242+A1:2010 współczynnik ten powinien wynosić C
90/3
.
Firma M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS podnosi również zarzut, że firma
TRANS-ŻWIR J. K. w swojej ofercie oświadczyła, że jest związana ofertą 30 dni. W SIWZ
Zamawiający popełnił błąd, wynikający zapewne z kopiowania dokumentu, podając w dwu
różnych miejscach SIWZ dwa różne okresy związania ofertą: 30 i 60 dni.
W trakcie publikacji ogłoszenia i SIWZ nikt z wykonawców nie zwrócił na to uwagi i nie zadał
pytania na temat tej rozbieżności. Zważywszy, że 30 dniowy okres związania ofertą był
w druku oferty będącym częścią SIWZ, zamawiający postanowił akceptować obydwa okresy
związania ofertą aby żaden z wykonawców nie poniósł szkody wynikającej z błędu
Zamawiającego. Ta pomyłka nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 18.09.2015 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 1987/15, KIO 1998/15 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15 oraz w sprawie o sygn.
akt: KIO 1998/15 złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy
wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich
do złożenia odwołań, przy założeniu rozpatrywania tej kwestii osobno dla każdego z nich.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, zał. nr 1 i 2 do SIWZ, odpowiedzi na pytania (pismo
z 23.07.2015 r.), oferty TRANS-Żwir J. K., oferty Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego
„MAM” J.J.M. M. Sp. J., oferty M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 02.09.2015 r., informacji o poprawieniu
oczywistej omyłki pisarskiej z 09.09.2015 r.
Izba dopuściła jako dowód załączniki do odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO
1987/15 będące częścią oferty TRANS-Żwir J. K. (str. 27, 34, 37, 40). Nadto, dopuszczono
jako dowód do obu odwołań o sygn. akt: KIO 1987/15 oraz o sygn. akt: KIO 1998/15 –
wydruk normy PN-EN 13242:2004 (grudzień 2004).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie o sygn. akt: KIO 1987/15, przystąpienie do odwołania o sygn. akt: KIO 1987/15,
pismo procesowe Przystępującego do odwołania o sygn. akt: KIO 1987/15, odwołanie
o sygn. akt: KIO 1998/15, przystąpienie do odwołania o sygn. akt: KIO 1998/15, pismo
procesowe Przystępującego do odwołania o sygn. akt: KIO 1998/15, odpowiedź na oba
odwołania o sygn. akt: KIO 1987/15 oraz o sygn. akt: KIO 1998/15, a także stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego tak w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15, jak
i w sprawie o sygn. akt: KIO 1998/15 złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia
i rozprawy.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15 – Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J.:
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J. zarzuciło Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
[zarzuty wobec oferty Odwołującego - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M.
M. Sp. J.]
A. Art. 87 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 56 oraz art. 65 § 1 i § 2 KC poprzez
nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzuceniu
prawidłowej oferty Wykonawcy, która była ofertą najkorzystniejszą i wyborze oferty, która
winna być odrzucona w związku z błędną interpretacją parametrów technicznych przez
Zamawiającego, które miały wpływ na wybór oferty.
B. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy brak było
przesłanek do dokonania takiej czynności w ppostępowaniu,
[zarzuty wobec oferty TRANS-Żwir J. K.]
C. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty firmy TRANS-Żwir J. K., w
sytuacji, kiedy były ewidentne powody do dokonania takiej czynności.
D. Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z faktem, że oferent TRANS-Żwir J. K., złożył
nieprawdziwe informacje mające decydujący wpływ na wynik postępowania, a w związku
z tym Zamawiający nie podjął czynności wykluczenia oferenta i odrzucenia jego oferty.
E. Art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z faktem, że oferent TRANS-Żwir J. K., nie wykazał
posiadania uprawnień do określonej działalności - nie wykazał posiadania atestów
i certyfikatów na posiadanie możliwości sprzedaży materiału wymaganego przez
Zamawiającego w postępowaniu i w związku z tym Zamawiający nie podjął czynności
wykluczenia tego oferenta i odrzucenia jego oferty.
F. Art. 91 ust. Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez uznanie, że oferta Wykonawcy nie jest
ofertą najkorzystniejszą.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie
oraz pisma procesowego Przystępującego postanowienia SIWZ – cz. III ust.1, cz. VI ust.12,
cz. VII ust.1 cz. IX ust.1, zał. nr 1 i 2 do SIWZ, odpowiedzi na pytania z 23.07.2015 r. Poza
tym, Izba wskazuje na treść oferty Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15
- -
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J. (str. 3, 33) oraz treść oferty
Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO
1998/15 - TRANS-Żwir J. K. (str. 3, 33-41). Nadto, ważne jest też zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej z 02.09.2015 r. oraz informacja o poprawieniu oczywistej
omyłki pisarskiej z 09.09.2015 r. Istotna jest również treść normy PN-EN 13242:2004
(grudzień 2004) /jej wydruk przedłożono na rozprawie/ - tabela 7, druga norma PN-EN
13243:2004 Zamawiający nie kwestionował na rozprawie treści
tabeli 9 – Kategorie
procentowych zawartości ziarn o powierzchniach przekruszonych lub łamanych oraz ziarn
całkowicie zaokrąglonych w kruszywach grubych. Odnosząc się do poszczególnych
zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
[zarzuty wobec oferty Odwołującego - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M.
M. Sp. J.]
A. Art. 87 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 56 oraz art. 65 §1 i § 2 KC poprzez
nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzuceniu
prawidłowej oferty Wykonawcy, która była ofertą najkorzystniejszą i wyborze oferty, która
winna być odrzucona w związku z błędną interpretacją parametrów technicznych przez
Zamawiającego, które miały wpływ na wybór oferty. Izba uznała zarzut za zasadny.
W ocenie Izby, istotą zarzutu jest brak działania Zamawiającego, który przed
odrzuceniem oferty Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J. nie
wezwał przedmiotowego Wykonawcę do wyjaśnienia treści jego oferty. Uznając naturalnie za
trafne stanowisko Przystępującego, że wyjaśnienia nie mogą zmienić jej treści, to czynność
odrzucenia, w ocenie Izby, jak w tym przypadku winna być poprzedzona wezwaniem do
wyjaśnienia, tak aby Zamawiający miał pełną wiedzę, co do okoliczności i
powodów zaoferowania takiego asortymentu, jak uczynił to Odwołujący w sprawie KIO
1987/15 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
B. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy brak było
przesłanek do dokonania takiej czynności w ppostępowaniu. Izba uznała zarzut za zasadny.
Należy wskazać, że czynnikiem decydującym o uwzględnieniu zarzutu,
a w konsekwencji całego odwołania były błędy Zamawiającego i niejednoznaczne
postanowienia SIWZ. Te niejednoznaczności były jedynie przejawem wielu innych
niedopatrzeń i uchybień Zamawiającego, które nie są jednak przedmiotem tego zarzutu lub
zarzutów zawartych w odwołaniu o sygn. akt: KIO 1987/15, czy też KIO 1998/15. W istocie
zasadniczą kwestią sporną jest, czy odpowiedzi na pytania – pismo z 23.07.2015 r. dawały
wystarczającą podstawę do oceny oferty Odwołującego w sprawie KIO 1987/15 -
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J. skutkującą odrzuceniem jego
oferty. W ocenie Izby, udzielone odpowiedzi były niejednoznaczne. Odpowiedź na pytanie 3
odnosi się do skały, ale stwierdza się w niej – bez określonej preferencji – trudno wiec uznać,że jest to lita skała, tylko i wyłącznie, jak uważa Zamawiający (wskazując to dopiero
precyzyjnie na etapie odpowiedzi na odwołanie). Do tego pochodząca z kamieniołomów, czy
też że Zamawiający nie dopuszcza kruszywa polodowcowego (ale na pewno nie piasku z
uwagi na parametr 4/31,5 mm). Niewątpliwie nie można było zaoferować kruszywa
sztucznego lub z recyklingu. Jednocześnie, Zamawiający przy odpowiedzi na pytanie 2 –
odesłał do 2 (dwóch) norm, ale także w tym wypadku jego działanie było niejednoznaczne –
albowiem nie wskazał, że wymaga aby przedmiot zamówienia spełniał najwyższą kategorie
przekruszenia z obu norm, czy też jednej z nich. Pośrednim przejawem niejednoznaczności
odpowiedzi z 23.07.2015 r. było działanie samego Zamawiającego, który czynnością z
02.09.2015 r. stwierdza, ze tylko 1 oferta jest ważna, przy poprawieniu omyłki pisarskiej
09.09.2015 r. dalej twierdzi, że tylko 1 oferta jest ważna, a w ramach odpowiedzi na
odwołanie, zmienia zdanie i bez unieważnienia wcześniejszych czynności, stwierdza, że były
2 ważne oferty. Nadto, skoro kwestii stopnia przekruszenia była kluczowym parametrem, to
została ona prawidłowo wskazana przez Zamawiającego dopiero po poprawie 09.09.2015 r.
Wynika więc z powyższego, że sam Zamawiający nie wiedział do końca, czym ma się
kierować przy ocenie zaoferowanego na potrzeby przedmiotowego postępowania
asortymentu, czy kategoria uziarnienia, czy też parametrem przekruszenia. Nie wiedział
także, ile ma ważnych ofert, gdyż sam nie rozumiał udzielonych przez siebie odpowiedzi z
23.07.2015 r. Odpowiedź na pytanie 1 – odpowiedzi z 23.07.2015 r. - nie wskazywała
określonej kategorii przekruszenia, nawet jeśli uznać, że za taką uznawał wskazaną wartość,
to przeczyła temu odpowiedź na pytanie 2, skoro w jednej z
przywołanych norm najwyższa kategoria jest C
90/3
, czyli kategorii 100% nie ma. Należy także
ponownie podkreślić, że z udzielonych odpowiedzi nie wynika, że należało zaoferować
produkt o najwyższych kategoriach przekruszenia z tych norm. W konsekwencji, Izba
kierując się swoistą "święta" zasadą, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności
postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść Wykonawców (m.in. wyrok KIO
16.04.2015 r., sygn. akt: KIO 660/15) została niejako zmuszona uznać ofertę Odwołującego
w sprawie KIO 1987/15 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J. za
ważną. Równie dobrze bowiem można było uznać, że dopuszczalne jest zaoferowanie
produktu w przedziale kategorii przekruszenia wynikających z jednej z dwóch norm (pierwsza
norma tabela 7, druga tabela 9 – Kategorie procentowych zawartości ziarn o
powierzchniach przekruszonych lub łamanych oraz ziarn całkowicie zaokrąglonych
w kruszywach grubych), co miało miejsce u Odwołującego w sprawie KIO 1987/15 -
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J. (asortyment z
kategorią przekruszenia C
70/10
).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
[zarzuty wobec oferty TRANS-Żwir J. K.]
C. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty firmy TRANS-Żwir J. K., w
sytuacji, kiedy były ewidentne powody do dokonania takiej czynności. Izba uznała zarzut za
chybiony.
D. Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z faktem, że oferent TRANS-Żwir J. K., złożył
nieprawdziwe informacje mające decydujący wpływ na wynik postępowania, a w związku
z tym Zamawiający nie podjął czynności wykluczenia oferenta i odrzucenia jego oferty. Izba
uznała zarzut za chybiony.
E. Art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z faktem, że oferent TRANS-Żwir J. K., nie wykazał
posiadania uprawnień do określonej działalności - nie wykazał posiadania atestów
i certyfikatów na posiadanie możliwości sprzedaży materiału wymaganego przez
Zamawiającego w ppostępowaniu i w związku z tym Zamawiający nie podjął czynności
wykluczenia tego oferenta i odrzucenia jego oferty. Izba uznała zarzut za chybiony.
F. Art. 91 ust. Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez uznanie, że oferta Wykonawcy nie jest
ofertą najkorzystniejszą. Izba uznała zarzut za tylko częściowo zasadny.
W ocenie Izby, sprawozdanie z badań laboratoryjnych certyfikowanej jednostki
załączone do oferty Przystępującego (str. od 31 do 39) - TRANS-Żwir J. K. czyni zadość
wymaganiom wynikającym z cz. VI pkt 12 SIWZ, także w kontekście przywołanych
wieloznacznych odpowiedzi na pytania – pismo z 23.07.2015 r.
W kwestii złożenia nieprawdziwej informacji – Przystępujący, jako producent mógł
złożyć stosowną deklaracje w formie sprawozdania z własnych badań (str. 40 oferty), także
w kontekście certyfikatu ZKP ze str. 41 oferty. Niewątpliwe także sprawozdanie było
składane na potrzeby wykazania normy dotyczącej uziarnienia kruszywa, zaś deklaracja
producenta stopnia przekruszenia. W przedmiotowym stanie faktycznym, generalnie
abstrahując od braku przedłożenia przez Odwołującego w sprawie KIO 1987/15 -
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J. - dowodów na potwierdzenia
nieprawdziwego charakteru informacji wynikającej z oświadczenia Przystępującego
złożonego w ramach deklaracji zgodności, co niewątpliwie nie miało miejsca. Należy
wskazać, że uznanie złożenia nieprawdziwej informacji nie jest możliwe wobec
wieloznaczności postanowień SIWZ. Zgodnie bowiem z orzecznictwem ta okoliczność
wyklucza możliwość tak jednoznacznej oceny oświadczenia składnego przez Wykonawcę
w postępowaniu.
Wskazując w tym zakresie za wyrokiem z 13.05.2015 r., sygn. akt: KIO 842/15, KIO
862/15: „W tym wypadku, należy dodatkowo podnieść, że jakiekolwiek niejednoznaczności
w opisie przedmiotu zamówienia w ramach postanowień SIWZ, także działają na korzyść
Wykonawców i nie pozwalają na definitywne stwierdzenie złożenia nieprawdziwej informacji.
W tym kontekście Izba przywołuje orzecznictwo - wyrok KIO z 14.01.2015 r., sygn. akt: KIO
2826/14, czy też wyrok KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1343/14: "Identycznie należy
odnieść się do kwestii złożenia nieprawdziwej informacji wobec nieprecyzyjności
postanowień SIWZ będących ewentualną podstawą stwierdzenia takiej nieprawdziwości.
W tym zakresie Izby wskazuje na wyrok z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt: KIO 706.11: "Art. 24
ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Czynność wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu może być dokonana w razie
kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz
wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ może mieć charakter bezpośredni (verba
legis "mające wpływ"), gdy wprost rzutuje na wynik postępowania - wybór najkorzystniejszej
oferty lub pośredni (verba legis "mogące mieć wpływ"), gdy na danym etapie postępowania
wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania
zamówienia przez danego wykonawcę. Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan
inny, niż w rzeczywistości. Niezgodność powinna mieć charakter obiektywny w danych
okolicznościach faktycznych i prawnych. Nie można mówić o nieprawdziwości informacji,
w sytuacji, gdy postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia
mogą być rozbieżnie interpretowane, a wykonawca działający z należytą starannością
rozumie je inaczej, niż zamawiający.". Podobnie Izba stwierdziła w wyroku KIO z dnia
28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12, czy też w wyroku KIO z dnia 03.09.2013 r., sygn. akt:
KIO 2005/13.".
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W konsekwencji, należy uznać zasadność zarzutu naruszenia art. 91 ust.1 Pzp, przy
czym kwestia uznawania oferty Odwołującego w sprawie KIO 1987/15 - Przedsiębiorstwo
Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J. za najkorzystniejszą nie leży w gestii Izby, lecz
Zamawiającego przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności przy ponownym badaniu i
ocenie ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Izba dodatkowo podnosi względem zarzutów formułowanych podczas rozprawy przez
Przystępującego względem doświadczenia Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO
1987/15 - za wyrokiem KIO z 05.05.2010 r., sygn. akt: KIO/ 636 /10: „Izba pozostawiła bez
rozpoznania nowe okoliczności zgłoszone w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,
a mianowicie wskazujące na dodatkowe przesłanki nie wskazane przez Zamawiającego
w informacji o rozstrzygnięciu postępowania, które w ocenie Przystępującego mogły
uzasadniać odrzucenie oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego wskazując stronę,
do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Przystąpienie dotyczy zatem przyłączenia się do postępowania wszczętego
wniesieniem konkretnego odwołania zawierającego określone zarzuty i żądania dotyczące
czynności lub zaniechania zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać o zarzutach nie
zawartych w odwołaniu. Ponadto na podstawie art. 185 ust. 3 ustawy Pzp czynności
uczestnika postępowania nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami
i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia sprzeciwu,
o którym mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp przez uczestnika, który przystąpił po stronie
zamawiającego. Wprawdzie obecnie obowiązująca ustawa nie powtarza w zakresie
przystąpienia do postępowania odwoławczego regulacji zawartej poprzednio w art. 181 ust. 5
ustawy Pzp, a mianowicie, że zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu wskazuje się swój interes prawny w przystąpieniu i określa
swoje żądanie w zakresie zarzutów zawartych w proteście, jednak w opinii Izby nie oznacza
to wprowadzenia merytorycznej zmiany w charakterze samego przystąpienia jako
immanentnie związanego z danym odwołaniem. Celem instytucji przystąpienia pozostaje
nadal uzyskanie rozstrzygnięcia postępowania wywołanego określonym odwołaniem na
korzyść strony, do której się przystępuje poprzez odpowiednio poparcie lub opozycję
w stosunku do zarzutów zawartych w odwołaniu (zależnie od strony, do której uczestnik
przystąpił). Nie jest zatem celem przystąpienia zgłaszanie nowych zarzutów, lecz odniesienie
się do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ponadto należy zwrócić uwagę, że za zarzut
należy uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać
także oświadczenia wykonawcy, w których wskazuje on na istnienie okoliczności, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego względu
wskazanie innych okoliczności jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego samego przepisu
ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (postanowienie KIO z dnia 30 lipca 2009 r. KIO/UZP
935/09). Uzasadniając akcesoryjny wobec postępowania odwoławczego charakter
przystąpienia warto także wskazać, że dopuszczenie podnoszenia w przystąpieniu nowych
zarzutów zwalczających ofertę odwołującego oznaczałoby ograniczenie uprawnień
wykonawcy wnoszącego odwołanie i ponoszącego jego koszty. Wykonawca w odwołaniu
odnosi się bowiem tylko do tych okoliczności, które zostały dokonane lub zaniechane przez
zamawiającego, a nie takich, które hipotetycznie powinny były mieć miejsce, i pod tym kątem
ocenia swoje potencjalne szanse w postępowaniu odwoławczym. Przyznanie prawa do
podnoszenia nowych zarzutów zwalczających ofertę odwołującego, które nie były mu znane
na etapie poprzedzającym odwołanie oznaczałoby także przerzucenie na odwołującego
kosztów i ryzyka niezgodnych z ustawą Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego.
Ponadto dopuszczenie zgłaszania nowych zarzutów w przystąpieniu oznaczałoby de facto
przedłużenie terminu na wniesienie odwołania oraz unikanie kosztów jego wniesienia. Należy
zatem uznać, że w przypadku stwierdzenie dodatkowych okoliczności zwalczających ofertę
Odwołującego, które nie były przedmiotem analizy i rozstrzygnięcia zamawiającego właściwą
drogą jest wniesienie własnego odwołania, do czego Przystępujący miał pełne prawo.”.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 1987/15 na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt:
KIO 1998/15 – M. J. Firma Handlowo- Usługowa
MAR-TRANS:
M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
[zarzuty wobec oferty Odwołującego – M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS]
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przyjęcie, iż Odwołujący złożył ofertę niegodną z treścią
SIWZ.
[zarzuty wobec oferty Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J.]
2. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Handlowo - Usługowego „MAM” J.J.M. M. Sp. J. z powodu niezgodności oferty z
art. 85 ust. 1 pkt 3 Pzp i w rezultacie jej niezgodności z treścią SIWZ w zakresie terminu
związania ofertą.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie
oraz pisma procesowego Przystępującego postanowienia SIWZ – cz. III ust.1, cz. VI ust.12,
cz. VII ust.1 cz. IX ust.1, zał. nr 1 i 2 do SIWZ, odpowiedzi na pytania z 23.07.2015 r. Poza
tym, Izba wskazuje na treść oferty Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1998/15
– M. J.
Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS (str. 8, 30-31) oraz treść oferty Odwołującego w
sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M.
Sp. J. (formularz ofertowy – str.1-2, 3 oraz str. 33). Nadto, ważne jest też zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej z 02.09.2015 r. oraz informacja o poprawieniu
oczywistej omyłki pisarskiej z 09.09.2015 r. Istotna jest również treść normy PN-EN
13242:2004 (grudzień 2004) /jej wydruk przedłożono na rozprawie/ - tabela 7, druga norma
PN-EN 13243:2004 Zamawiający nie kwestionował na rozprawie stanowiska Odwołującego
w sprawie o sygn. akt: KIO 1998/15
względem treści tabeli 9 – Kategorie procentowych
zawartości ziarn o powierzchniach przekruszonych lub łamanych oraz ziarn całkowicie
zaokrąglonych w kruszywach grubych. Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w
ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
[zarzuty wobec oferty Odwołującego – M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS]
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przyjęcie, iż Odwołujący złożył ofertę niegodną z treścią
SIWZ. Izba uznał niniejszy zarzut za zasadny.
W tym zakresie, Izba przywołuje uzasadnienie przedstawione w ramach
rozpatrywania zarzutu B do odwołania o sygn. akt: KIO 1987/15 uznając je za adekwatne do
przedmiotowego odwołania – w zakresie rozpatrywanego zarzutu. Podkreślając, że
niejednoznaczne postanowienia SIWZ, w tym wypadku odpowiedzi na pytania – pismo
z 23.07.2015 r. – nie mogą być interpretowane na niekorzyść Wykonawcy, w tym wypadku
Odwołującego – M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS. Równie dobrze bowiem
można było uznać, że dopuszczalne jest zaoferowanie produktu w przedziale kategorii
przekruszenia wynikających z jednej z dwóch norm (pierwsza norma tabela 7, druga tabela 9
– Kategorie procentowych zawartości ziarn o powierzchniach przekruszonych lub łamanych
oraz ziarn całkowicie zaokrąglonych w kruszywach grubych), co miało miejsce u
Odwołującego w sprawie KIO 1998/15 – M. J. Firma Handlowo- Usługowa MAR-TRANS
(asortyment z kategorią przekruszenia C
50/10
).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
[zarzuty wobec oferty Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „MAM” J.J.M. M. Sp. J.]
2. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Handlowo - Usługowego „MAM” J.J.M. M. Sp. J. z powodu niezgodności oferty z
art. 85 ust. 1 pkt 3 Pzp i w rezultacie jej niezgodności z treścią SIWZ w zakresie terminu
związania ofertą. Izba uznał niniejszy zarzut za chybiony.
W tym zakresie, Izba podzieliła stanowisko przedstawione na rozprawie przez
Zamawiającego, że de facto Wykonawca zaakceptował 60 dniowy okres związania ofertą
(cz. IX ust. 1 SIWZ), z uwagi na oświadczenie z pkt 8 formularza ofertowego, jako mające
swoje oparcie w orzecznictwie. W wyroku KIO z 28.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2234/10,
stwierdzając, że: "Fakt związania wykonawcy ofertą przez okres ustalony przez
zamawiającego następuje zatem ex lege, przez sam fakt złożenia oferty. Skoro zatem
przystępujący znając postanowienia siwz, przewidujące 60-dniowy termin związania ofertą,
złożył ofertę, to związał się nią wobec zamawiającego na cały wymagany okres. (…) Izba
ocenia zatem, że skoro przystępujący związał się przez złożone oświadczenie wymaganiami
siwz, uczynił to również w odniesieniu do terminu związania ofertą stanowiącego z mocy
prawa element sine qua non siwz. To na zamawiającym spoczywa ustawowy obowiązek
przygotowania dokumentów postępowania z należytą starannością. Sprzeczności istnieją
w siwz wskutek błędów zamawiającego i nie mogą obciążać wykonawcy. Skoro
przystępujący był związany ofertą przez okres wymagany w siwz, to złożył ofertę zgodną
z przepisami ustawy oraz wymaganiami siwz. Czynność wezwania do złożenia oświadczenia
w sprawie terminu związania ofertą pozbawiona jest, w okolicznościach sporu, istotności,
pozostaje bowiem bez wpływu na fakt związania się ofertą przez przystępującego do upływu
okresu wyznaczonego w siwz.". Z kolei wyroku KIO z 16.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2054/14,
zważyła, iż: "Skoro wykonawca wybrany uznał się za związanego wszystkimi określonymi
w siwz zasadami i postanowieniami, a rozdział 1 pkt 13 siwz zawierał postanowienia
dotyczące wymaganego przez zamawiającego terminu związania ofertą, to słusznie
zamawiający uznał, że wykonawca czuje się związany postanowieniami siwz o terminie
związania ofertą, określającymi ten termin na 60 dni. To, że rozumowanie zamawiającego
było prawidłowe potwierdziło także oświadczenie wykonawcy wybranego z dnia 17 września
2014 r., w który oświadczył on o przedłużeniu terminu związania ofertą i przedłużeniu
ważności wadium, zatem składając ofertę składał ją uznając się za związanego ofertą przez
okres wymagany w siwz. Tym samym Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ani art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.".
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 1998/15 na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Izba na marginesie poucza Zamawiającego, że wszelkie postępowanie wyjaśniające
po zakończeniu etapu badania i oceny ofert są co do zasady niedopuszczalne, aby takie
postępowanie mogło być prowadzone musi nastąpić unieważnienie wcześniejszego wyboru.
Wszelkie zaś zmiany merytoryczne w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie
można dokonywać poprzez poprawienie omyłki pisarskiej, ani też w odpowiedzi na
odwołanie. Konieczne jest unieważnienie wcześniejszej czynności i przeprowadzenie nowej,
od której biegnie termin na wnoszenie środków ochrony prawnej, w szczególności dotyczy to
zmiany liczby ważnych ofert w postępowaniu i unieważnienia odrzucenia oferty
jakiegokolwiek Wykonawcy.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 1987/15, sygn. akt: KIO 1998/15 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238). Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/15
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, w maksymalnej
kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Izba
uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1998/15 o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, w maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
