rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-09
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-09
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2056/15
KIO 2056/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2015 roku przez
wykonawcę BIKEU Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie, upoważnionego do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu Zamawiających: Zarząd Dróg i Mostów w
Lublinie, Powiat Świdnicki w Świdniku oraz Gminę Miejską Świdnik
przy udziale wykonawcy Nextbike Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2015 roku przez
wykonawcę BIKEU Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie, upoważnionego do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu Zamawiających: Zarząd Dróg i Mostów w
Lublinie, Powiat Świdnicki w Świdniku oraz Gminę Miejską Świdnik
przy udziale wykonawcy Nextbike Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BIKEU Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę BIKEU Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 2056/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie upoważniony do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu Zamawiających: Zarząd Dróg i Mostów w
Lublinie, Powiat Świdnicki w Świdniku oraz Gminę Miejską Świdnik - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
Rozbudowa istniejącego systemu wypożyczania rowerów
jakim jest Lubelski Rower Miejski.
Inwestycja będzie realizowana wspólnie przez Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie, Powiat Świdnicki w Świdniku oraz Gminę Miejską Świdnik, ogłoszenie o którym zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 11 września 2015 roku pod
numerem 2015/S 176-318929.
21 września 2015 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art.
179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907
ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego w toku postępoania.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
−
art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów,
−
naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który uniemożliwia lub utrudnia uczciwą konkurencję,
−
naruszenie art. 86 ust. 1 w związku z art. 86 ust 4 ustawy przez wymaganie SIWZ,
aby wykonawca oznaczył kopertę ze składaną ofertą swoją nazwą i dokładnym
adresem w sytuacji gdy, to dopiero podczas otwarcia ofert podaję się nazwy i adresy
wykonawców, ponieważ treść ofert do czasu ich otwarcia jest niejawna.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia miały wpływ na
wynik postępowania, a konsekwencji Odwołujący wniósł o:
−
nakazanie Zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu zamówienia na opis przedmiotu
zamówienia, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji,
−
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie z SIWZ wymagania umieszczenia
na kopercie z ofertą nazwy i dokładnego adresu wykonawcy (pkt 10.7.3 SIWZ).
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte
odwołaniem
czynności
Zamawiającego
uniemożliwiają
Odwołującemu
uzyskanie
przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Odwołujący wskazał, że naruszenie
wskazanych przepisów, w oczywisty sposób ma istotny wpływ na wynik postępowania,
ponieważ Opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję lub nawet
z możliwością takiego utrudnienia, jest opisem przedmiotu zamówienia, który eliminuje
z udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niemal
wszystkich potencjalnych producentów, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy
Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Uchybienia dokonane przez
Zamawiającego mogą zostać naprawione przez nakazanie Zamawiającemu wykonanie
czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Ustawy, wskazanymi w odwołaniu.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Opis przedmiotu zamówienia stanowi określenie istoty przyszłej umowy i z tego powodu jest
jednym z najważniejszych elementów SIWZ. Ustawa Prawo zamówień publicznych nakłada
na Zamawiającego w art. 29 ust. 1 obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone musi
być zgodnie z określonymi w ustawie zasadami w tym z art. 7 ust. 1 stanowiącym, iż
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Powyższą zasadę będącą dyrektywą ogólną wypełnia przepis art. 29 ust. 2 ustawy, który
stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przygotował opis przedmiotu zamówienia,
które w ocenie Odwołującego, uniemożliwia lub utrudnia uczciwą konkurencję. W ramach
przedmiotowego zamówienia Zmawiający zamierza wybudować 42 stacje rowerowe
w Lublinie oraz 5 nowych stacji rowerowych w Świdniku tj. łącznie 47 stacji.
W ramach wcześniejszego zamówienia na „Dostawę kompleksowego systemu
wypożyczania rowerów jakim jest Lubelski Rower Miejski (LRM)" zrealizowanego
na podstawie postępowania o nr ZP-PS.221.1.93.2013, Zamawiający wybudował 40 stacji
rowerowych; w postępowaniu tym wybrana została oferta Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na kwotę 5 156 444,27 zł brutto, a Odwołujący złożył wówczas ważną ofertę
na 5 690 000 zł brutto.
Następnie Zamawiający przeprowadził postępowanie na „Rozbudowę istniejącego systemu
wypożyczania rowerów jakim jest Lubelski Rower Miejski" - postępowanie zostało
unieważnione, ponieważ zaproponowana przez wykonawcę Nextbike Sp. z o.o. cena
za realizację przedmiotowego zamówienia tj. 3 698 000,00 zł brutto przewyższa kwotę jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia tj. 2 549 999,00 zł.
Opis przedmiotu zamówienia przygotowany w obecnym postępowaniu wskazuje, że
Zmawiający „uzależnił" się od pierwotnego wykonawcy systemu.
Zamawiający w SIWZ w Specyfikacji Sprzętu i Urządzeń wymaga m.in. aby: "Wykonawca
zapewnił pełną kompatybilność dostarczonych stacji rowerowych z istniejącym systemem
LRM". Zamawiający nie przedstawiła jednak żadnej szczegółowej dokumentacji technicznej
system LRM zrealizowanego przez Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ponadto
Zamawiający nie wyjaśnił, jak należy rozumieć pełną kompatybilność Systemu. Rozumienie
pojęcia pełna kompatybilność jest kluczowe dla przebiegu przedmiotowego postępowania,
ponieważ w praktyce zupełną kompatybilność systemu może zapewnić tylko pierwotny
wykonawca Systemu tj. Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Należy podnieść, że w przypadku zamówień skomplikowanych co do przedmiotu oraz
rozłożonych w czasie, dotyczących powiązanych ze sobą funkcjonalnie przedmiotów, w
szczególności o mieszanym charakterze łączącym w sobie co najmniej dwa spośród trzech
zamówień tj. dostaw, usług i robót budowlanych, niezwykle istotne jest określenie horyzontu
czasowego i przedmiotowego zamówienia lub grupy powiązanych ze sobą zamówień z
możliwie najwyższą starannością zgodnie z pełnym stanem posiadanej w danym momencie
wiedzy. Ten bowiem moment jest w przeważającej większości przypadków decydujący dla
wszelkich dalszych zamówień. Tylko takie kształtowanie procesu zamówienia, które
uwzględnia kompleksowo wymienione uwarunkowania pozwolić może na zachowanie
najwyższej możliwej konkurencyjności postępowania oraz idącej za tym również
racjonalności wydatkowania środków publicznych zgodnie z zasadą konieczności
uzyskiwania możliwie najlepszych efektów przy minimalizacji kosztów, a także zgodnie
zobowiązującym w tym zakresie ustawy, nie tylko na etapie inicjalnym, ale także w jego
dalszych etapach.
W związku z powyższym należy uwzględnić tzw. Cykl życia systemu rowerowego - ciąg
następujących po sobie faz związanych z funkcjonowaniem systemu w organizacji – od jego
zbudowania aż po wycofanie z użytkowania.
Odpowiednie ukształtowanie architektury systemu pozwala z jednej strony trzymać w ryzach
jego złożoność z drugiej zaś uniezależnia od dotychczasowego wykonawcy.
W praktyce oznacza to, iż system powinien być zbudowany z dobrze wyodrębnionych,
niezależnych podsystemów (modułów), w idealnym stanie łatwo wymienialnych i
zastępowalnych przez inny komponent dostępny na rynku lub wytworzony przez
działającego w warunkach rynkowych dostawcę.
Architektura o opisanych wyżej właściwościach sprzyja prowadzenia prac rozwojowych przez
niezależne podmioty wyłonione w konkurencyjnych trybach udzielania zamówień publicznych
zwiększając konkurencję między nimi. Rozwiązanie takie wymaga jednak znacznej
aktywności po stronie Zamawiającego, gdyż to on jest de facto odpowiedzialny za
kształtowanie struktury systemu i za zapewnienie współdziałania podsystemów wykonanych
przez niezależne podmioty.
Zamawiający ma jednak szereg narzędzi, którymi może przeciwdziałać sytuacji w której
powstaje „uzależnienie" od jednego podmiotu. Do tego rodzaju narzędzi należy zaliczyć
przepisy odnoszące się do specyfikacji technicznych (opisu przedmiotu zamówienia), które
umożliwiają Zamawiającemu określenie przedmiotu zamówienia również za pomocą
wymagań funkcjonalnych. Daje to m.in. możliwość sformułowania wymogu, aby
zaproponowane przez wykonawcę rozwiązanie bądź też system był kompatybilny z innymi
dostępnymi na rynku rozwiązaniami technicznymi, tak aby konieczność rozbudowy takiego
systemu nie powodowała automatycznie konieczności korzystania z rozwiązań technicznych
oferowanych tylko przez wykonawcę systemu.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu działa jednak inaczej. Z jednej strony
Zamawiający nie określił jak rozumie pełną kompatybilność z systemem LRM. Z drugiej
strony Zamawiający postawił szereg wymagań, które jednoznacznie wskazują, że oczekuje
oferty tylko od wykonawcy Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający wymaga m.in. aby wymiary terminala były dokładnie takie jakie oferuje
Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tj. Wymiary terminala - wysokość max. 2,5 m.
przy uwzględnieniu baterii słonecznej, szerokość max. 0,60 m, głębokość max 0,40 m. (pkt 3
Opisu przedmiotu zamówienia Specyfikacja sprzętu i urządzeń Wymagania dotyczące
terminala).
Ponadto Zamawiający w ramach zamówienia wymaga m.in. dostarczenia stacji dokujących
przeznaczonych dla dzieci, które muszą uniemożliwiać zapięcie elektrozamku roweru dla
osób dorosłych (pkt 2.1.7. ppkt c Opisu przedmiotu zamówienia).
Ponadto Zamawiający wymaga wykonania i zaprezentowania Zamawiającemu w celu
akceptacji wzorcowych rowerów (dla osób dorosłych i dla dzieci), które będą używane w
systemie oraz wzorcowego uchwytu na rowery systemu LRM, który będzie zamontowany na
stacjach rowerowych (stacja dokująca) (pkt 3.2.1.1 SIWZ). Takie rozwiązanie jest stosowane
tylko przez Nextbike Sp. z o.o.
Informacja
ze
strony:
https://www.veturilo.waw.pl/2Q15/08/13/veturiiko-w-warszawie-
powstala-pierwsza-na-swiecie-stacia-rowerow-publicznvch-dIa-dzied/
(13.08.2015) „operator
systemu, Nextbike Polska, zdecydował się na wprowadzenie rowerków dla dzieci w wieku od
4 i od 6 lat. Dziesięć jednośladów „Veturilko" dostępnych jest już na specjalnej stacji „Al.
Niepodległości - Batorego". Warszawski Rower Publiczny to prawdopodobnie pierwszy
system na świecie, który w obrębie bezobsługowych wypożyczalni udostępnił takie
rozwiązanie." Powyższe ustalenie potwierdza również artykuł znajdujący się na portalu
Onet.pl pod adresem
http://wiadomosci.onet.pl/warszawa/w-warszawie-powstala-pierwsza-
na-swiecie-
stacia-rowerow-publicznvch-dla-dzieci/km5a7v „W Warszawie powstała pierwsza
na świecie stacja rowerów publicznych dla dzieci."
Podobnie wymaganie dotyczące stojaków rowerowych wskazują jednoznacznie, że
Zmawiający oczekuje oferty tylko od Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający wymaga aby stojaki rowerowe były wyposażone w elektrozamek umożliwiający
zapięcie/wypięcie rowerów (zarówno nowodostarczonych jak i wchodzących w skład
istniejącego systemu LRM) wraz z dodatkowym zapięciem.
W związku z powyższym należy podnieść, że zgodnie z wyrokiem KIO z 24 stycznia 2012 r.
(sygn. akt: KIO 54/12) zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko
takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego,
który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie
musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Ponadto w
wyroku KIO z 30 grudnia 2010 r. (sygn. akt: KIO 2729/10) podniesiono, iż do naruszenia
normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
dochodzi już w przypadku utrudnienia konkurencji, nie zaś jedynie wówczas jeżeli wskutek
dokonania opisu przedmiotu zamówienia dochodzi do jej całkowitego wyeliminowania.
Należy także wskazać wyrok KIO z 20 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1314/13) Izba
stwierdziła, że postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie
prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z
możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom.
Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez
Zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym opisie cechy i parametry zostaną
określone tak, aby mógł je spełnić tylko określony wykonawca. Natomiast w wyroku KIO z 20
marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 285/09, 300/09, 303/09) Izba zważyła, iż z orzecznictwa
sądowego, arbitrażowego, a także KIO wynika, że utrudnieniem uczciwej konkurencji lub
możliwością takiego utrudnienia, jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
eliminuje z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niemal wszystkich
potencjalnych producentów.
Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 86 ust. 1 w związku z art. 86 ust 4 ustawy
należy wskazać, że Zamawiający zgodnie z pkt 10.7.3 SIWZ wymaga oznaczenia koperty w
której ma znajdować się oferta nazwą i dokładnym adresem wykonawcy. Powyższe
wymaganie nie ma żadnej podstawy prawnej i narusza art. 86 ust. 1 w związku z art. 86 ust 4
ustawy, ponieważ dane wykonawcy winny być ujawnione dopiero podczas otwarcia ofert.
W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację
oraz przepisy ustawy, należy uznać, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione
i konieczne. Ze względu na powyższe, Odwołujący wnosi jak w petitu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępoania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz uczestnika postępoania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 września 2015 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zamawiający, za pismem z dnia 6 października 2015 roku złożył odpowiedź
na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Odwołujący złożył następujące dowody:
−
dowód nr 1 - (8 kart) odpowiedzi na pytania z dnia 21 lipca 2015 r. tj. w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie tego samego przedmiotu
zamówienia, które zostało unieważnione,
−
dowód nr 2 - (1 karta) informacja o unieważnieniu uprzednio prowadzonego
postępowania w zakresie tego samego przedmiotu zamówienia,
−
dowód nr 3 - (8 kart), tj. informacja o wyniku postępowania na budowę systemu wraz
z pierwszymi stornami formularzy ofertowych Odwołującego oraz Przystępującego,
−
dowód nr 6 – (2 karty) wydruk ze strony internetowej potwierdzony za zgodność
z oryginałem przez pełnomocnika wskazujący na to, że istnieją realne problemy
z zakresem uprawnień do modyfikacji i zmiany systemu w Krakowie,
−
dowód nr 7 - (6 kart), w tym pierwsza karta opracowanie własne Odwołującego
podpisane przez pełnomocnika pana M. J. zawierające zestawienie postępowań i
oferowanych kwot realizacji wraz z załączonym na 5 kartach wydrukami ze stron
internetowych.
Uczestnik postępoania odwoławczego złożył następujące dowody:
−
dowód nr 4 - umowa nr 21/ZDM/14 z dnia 20 lutego 2014 roku w przedmiocie
dostawa kompleksowego systemu wyposażenia rowerów jakim jest Lubelski Rower
Miejski (13 kart + 2 karty: aneks nr 1),
−
dowód nr 5 - (10 kart) SIWZ na rozbudowę systemu KMK Bike w roku 2014 –
4 stacje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast
zgodnie z ust. 2 tego przepisu Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz ust. 3 Przedmiotu zamówienia nie można
opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy „lub równoważny”.
Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy Z zawartością ofert nie można zapoznać sie przed upływem
terminu otwarcia ofert a w oparciu o art. 86 ust. 4 ustawy Podczas otwarcia ofert podaje sie
nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1, 2 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1
ustawy Izba uznała zarzut za niezasadny.
N
iezbędnym do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie
z ustawą jest oznaczenie przedmiotu postępowania, wyczerpujące oraz jednoznaczne,
pozwalające na porównanie złożonych w postępowaniu ofert. Wykonawcy składając oferty
w postępowaniu odpowiadają na publiczne ogłoszenie, a Zamawiający będąc organizatorem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując swoje uprawnienia nie może
kształtować w sposób negatywny sytuacji podmiotów ubiegających się o owe zamówienia
publiczne przez niezrealizowanie obowiązków jakie nakłada na Zamawiającego ustawa.
Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję natomiast w oparciu o ust. 3
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfika przedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzysza wyrazy "lub równoważny". Natomiast zaznaczyć
należy, że "Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający
jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość
dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku.
Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja
zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 28 marca 2014 r., sygn. akt KIO 486/14) a
zasada wyrażona w przepisie art.
7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich
zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach
danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
22 marca 2012 r., sygn. akt KIO 471/12).
Izba podziela argumentację przedstawioną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 września 2015 roku sygn. akt KIO 1869/15, w którym to wyroku
wskazano: Krajowa Izba Odwoławcza w ramach wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości
czynności i zaniechań Zamawiającego zgodnie z ustawą, orzekając jest związana zarzutami
podniesionymi w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). W sprawie, której przedmiotem jest
brzmienie ogłoszenia oraz SIWZ nie bez znaczenia pozostaje także treść żądań
Odwołującego w zakresie zmiany ogłoszenia czy specyfikacji - one to bowiem wyznaczają
zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza nie może
orzekać z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz - stanowiące ich odzwierciedlenie - żądania
i wnioski odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ oraz treści
ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej
dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To
podmiot odwołujący, formułując swoje żądania wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość
jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami
ustawy Pzp.
W orzecznictwie podkreśla się, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym. Istota kontradyktoryjności zawiera się natomiast w ograniczeniu roli
organu/sądu prowadzącego postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie
podejmowanych czynności stronom - uczestnikom postępowania, które zaangażowane są
w spór. To strony - uczestnicy postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy,
składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania
cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami
wyznacza zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem
intencje Odwołującego.
Te postulaty znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz - a może przede wszystkim
- w odpowiadających im żądaniach. Postępowanie odwoławcze nie służy bowiem
przedstawieniu ogólnego niezadowolenia wykonawcy z określonych czynności lub zaniechań
Zamawiającego, ale zmierza do uzyskania pewnego - czyniącego zadość interesom
Odwołującego - stanu, znajdującego wyraz w postawionych żądaniach. Żądania wyznaczają
bowiem oczekiwany przez Odwołującego stan rzeczy. Stąd tak istotne są żądania stawiane
w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie
związku ze stawianymi zarzutami. Jest to szczególne istotne w postępowaniu odwoławczym,
którego przedmiotem są postanowienia SIWZ lub ogłoszenia. To żądania bowiem
wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SIWZ lub ogłoszenia.
Przypomnienia wymaga, że pełne przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma
znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale
także - wobec obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu - służy zapewnieniu
możliwości analizy jego zasadności i podjęcia ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu.
Na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami,
Zamawiający może opracować odpowiedź na odwołanie, rozważyć decyzję o uwzględnieniu
zarzutów w całości (art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp). Poznanie pełnej, właściwej treści
zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych
w odwołaniu złożonym w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę
zarzutów.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i
prawne
uzasadniające
wniesienie
odwołania.
Tym
samym
odwołanie
powinno
konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które
uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. O treści
zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna,
szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania.
Przechodząc do rozpoznania ukształtowanych przez Odwołującego zarzutów odwołania
w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, Izba zaznacza,że poza nieprecyzyjnym, ogólnym żądaniem zawartym w odwołaniu Odwołujący w sposób
pobieżny i również nieprecyzyjny, ogólnikowy wskazał zarzuty odwołania.
W zakresie lakonicznej argumentacji jaką zawarł Odwołujący w uzasadnieniu
wskazanych podstaw prawnych jakie w jego ocenie naruszył Zamawiający, a jakie przywołał
na wstępie odwołania, wskazał na brak określenia przez Zamawiającego na czym miałaby
polegać pełna kompatybilność systemu jak również wskazał na brak przedstawienia
szczegółowej dokumentacji technicznej systemu LRM.
Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Odwołujący w zasadzie nie przedstawił żadnego
argumentu wskazującego na to, że wymaganie kompatybilności systemu, w przypadku gdy
przedmiotem zamówienia jest właśnie rozbudowa tego systemu, prowadzi do naruszenia
przepisów ustawy. Odwołujący wskazując na to wymaganie odniósł się do postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawartych w Załączniku nr 1 do SIWZ Opis
przedmiotu zamówienia specyfika zamawianego sprzętu wskazując na punkt Specyfikacja
sprzętu i urządzeń w zasadzie zacytował postanowienie z części Stacje rowerowe
Wymagania ogólne . Odwołujący pominął w ogóle dalsze postanowienie specyfikacji sprzętu
i urządzeń i nie odniósł się do nich w swojej argumentacji przedstawionej w odwołaniu, jak
również nie argumentował na rozprawie.
Zamawiający wskazał, że elementy i urządzenia
systemu LRM, dostarczone w ramach przedmiotowego zamówienia muszą być kompatybilne
z istniejącym w funkcjonującym systemie LRM, czyli dostarczone rowery muszą zapewniać
możliwość trwałego zamocowania w elektrozamku jednocześnie istniejących jak i
dostarczanych stojaków systemu LRM, a także dostarczone stojaki systemu LRM muszą
umożliwiać trwałe zamocowanie istniejących i nowych rowerów systemu LRM w
elektrozamku. Również dostarczany do systemu LRM terminal, musi być wyposażony w
moduł umożliwiający komunikację stacji rowerowych Zamawiający słusznie wskazał,że w poszczególnych szczegółowych punktach specyfikacji sprzętu i urządzeń znajdują się
postanowienia, które wyjaśniają, co Zamawiający rozumie pod pojęciem rozwiązań
kompatybilnych z posiadanym już systemem.
W punkcie 7 Stacje roweroweWymagania
dotyczące terminala
wyjaśnił Zamawiający m.in. pojęcie kompatybilności dotyczącej
komunikacji pomiędzy stajami rowerowymi, natomiast w punkcie 20 części Rowery
z wyposażeniem Zamawiający
opisał, czym charakteryzować się ma kompatybilne
z istniejącym system LRM zapięcie elektroniczne. Zaznaczyć również należy,że Zamawiający w załączniku nr 7 i 8 do Opisu szczegółowych wymagań Zamawiającego
dotyczących rozbudowy kompleksowego systemu wypożyczania rowerów pn. Lubelski
Rower Miejski (LRM) przedstawił rysunki techniczne zawierające szczegółowe opisy
techniczne adaptera i łącznika do adaptera – wskazał na rozprawie Zamawiający,że urządzenia przygotowane zgodnie z tymi rysunkami, będzie można wpiąć i wypiąć
z istniejącego u Zamawiającego systemu. Z uwagi na brak odniesienia się przez
Odwołującego do tych postanowień specyfikacji, jak również z uwagi na brak argumentacji
w tym zakresie Izba uznała zarzut braku określenia kompatybilności z systemem
za niezasadny. Dodać w tym miejscu należy również, że Odwołujący powołując się w
odwołaniu na brak przedstawienia szczegółowej dokumentacji technicznej istniejącego
systemu nie wskazał w jakim zakresie niezbędna byłaby ta dokumentacja, jakiej
dokumentacji technicznej Zamawiający nie przedstawił jak również nie odniósł się do tej
dokumentacji, która była załączona do specyfikacji, jak choćby wskazane powyżej załączniki
nr 7 i 8 do Opisu szczegółowych wymagań Zamawiającego dotyczących rozbudowy
kompleksowego systemu wypożyczania rowerów pn. Lubelski Rower Miejski (LRM).
Zaznaczyć należy również, że Odwołujący wskazując dowód nr 1 – pochodzący z
unieważnionego przez Zamawiającego postępowania w tym samym przedmiocie – odwołał
się do udzielonych tam wyjaśnień Zamawiającego, wskazując, że brak określenia na czym
polega kompatybilności z posiadanym systemem stanowi problem „tego postępoania”.
Co istotne w ocenie Izby Odwołujący nie skupił się na prowadzonej obecnie procedurze tylko
starał się odwrócić uwagę od szczegółowych postanowień dokumentacji postępoania. Izba
dopuściła zawnioskowany przez Odwołującego dowód, jednakże w ocenie Izby potwierdza
on to, że Zamawiający uwzględniając doświadczenia z wcześniejszego postępoania
o udzielenie zamówienia w tym samym przedmiocie, które zostało unieważnione, uwzględnił
potrzebę dookreślenia informacji dotyczących kompatybilności z istniejącym systemem LRM
oraz załączył do dokumentacji postępowania niezbędne dokumenty. Zaznaczyć należy,że Odwołujący nie wykazał, a Zamawiający to oświadczył, że nie oczekuje złożenia ofert
w przedmiocie identycznym jak system, który posiada, tylko kompatybilny z posiadanym.
Odwołujący ponownie wskazując na unieważnione postępowanie w tym samym przedmiocie
i odwołując się do informacji o unieważnieniu postępoania (dowód nr 2) wskazywał, że błędy
w opisie przedmiotu zamówienia skutkowały koniecznością unieważnienia postępowania
z uwagi na złożenie oferty, której wartość przekraczała kwotę jaką Zamawiający przeznaczył
na realizację zamówienia z uwagi na brak konkurencji – w ocenie Izby dowód ten nie ma
znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy z uwagi na to, że dotyczy zupełnie innego
postępoania o udzielnie zamówienia a Odwołujący nie wykazał, że przedmiot obu zamówień
był identyczny oraz że jego opis naruszał konkurencję.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że Zamawiający oczekuje złożenia oferty jedyne
przez obecnego uczestnika postępoania odwoławczego. W ocenie Izby Odwołujący nawet
nie uprawdopodobnił tego faktu. Odwołujący wskazał na wymiary terminala, podnosząc,że Zamawiający wymaga aby były identyczne jak oferuje uczestnik postępowania
odwoławczego. Jednakże nie odniósł się Odwołujący do tego, że wymiary terminala zostały
określone jako wartości maksymalne – wysokość max. 2,5 m przy uwzględnieniu baterii
słonecznej, szerokość max. 0,60 m, głębokość max. 0,40 m. jednocześnie Odwołujący
w zupełności pominął fakt, że powoływanym przez siebie postępowaniu na budowę systemu
LRM również w ten sposób Zamawiając określił wymiary terminala a Odwołujący złożył
ofertę; co potwierdza, że może złożyć ofertę odpowiadającą tym parametrom maksymalnym.
Izba dopuściła dowód z dokumentów: (dowód nr 3) informacja o wyniku postępowania
na budowę systemu wraz z pierwszymi stornami formularzy ofertowych Odwołującego oraz
uczestnika postępowania odwoławczego. W ocenie Izby składając te dowody Odwołujący
potwierdził, że składając ofertę na wykonanie systemu, która to oferta nie podlegała
odrzuceniu, oferował rozwiązania, których jak wskazywał Zamawiający na rozprawie
w zakresie obecnie prowadzonej procedury wymagania techniczne nieuległy zmianie
w stosunku do pierwotnego postępoania na system LRM a jedynie została określone
dodatkowe wymaganie kompatybilności z istniejącą infrastrukturą systemu LRM. Również
złożona przez uczestnika postępoania odwoławczego kopia umowy nr 21/ZDM/14 z dnia 20
lutego 2014 roku w przedmiocie dostawa kompleksowego systemu wyposażenia rowerów
jakim jest Lubelski Rower Miejski (dowód nr 4) potwierdza w swej treści wymagania
zamawiającego w ówczesnym postępowaniu w zakresie wymiarów terminala.
W zakresie podnoszonych przez Odwołującego wymagań Zamawiającego dotyczących:
wymiarów terminala, stacji dokujących przeznaczonych dla dzieci, które muszą
uniemożliwiać zapięcie elektrozamku roweru dla osób dorosłych oraz wykonania i
zaprezentowania Zamawiającemu w celu akceptacji wzorcowych rowerów dla osób
dorosłych i dla dzieci, które będą używane w systemie, jak również wzorcowego uchwytu na
rowery systemu LMR, które będą zamontowane na stacja dokujących a także wymagania
aby stojaki rowerowe były wyposażone w elektrozamek umożliwiający zapięcie/wypięcie
rowerów zarówno nowo dostarczonych jak i wchodzących w skład istniejącego systemu LRM
wraz z dodatkowym zapięciem – Izba wskazuje, że Odwołujący nie poczynił żadnej
argumentacji, która wskazywałaby, że wymagania te mają ograniczyć konkurencję jak
również, że tylko uczestnik postępoania odwoławczego może złożyć ofertę. W zasadzie w
odwołaniu nie ma argumentacji a jedynie gołosłowne stwierdzenie Odwołującego. Izba
wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym
treścią
zarzutów
odwołania
-
kontrola
poprawności
działania
Zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod
względem zgodności z przepisami ustawy. Odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować
postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają
stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. O treści zarzutu
decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawną.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, należy wskazać, że Odwołujący podał
podstawę prawną, przytoczył wymagania Zamawiającego odnośnie przedmiotu i napisał, że
oczekuje on oferty uczestnika postępoania odwoławczego. Jednakże w żadne sposób nie
wykazał, czyli nie podał żadnego uzasadnienia faktycznego swoich twierdzeń dlaczego tak
twierdzi, nie odniósł się również do tego czy stanowi to przyczynę niemożliwości złożenia
oferty przez Odwołującego – w zasadzie Odwołujący nie zbudował żadnych zarzutów w tym
zakresie.
Za stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie można
jedynie na marginesie wskazać, ze zawarł on w opisie przedmiotu zamówienia opis
wymagań zapewniających kompatybilność z istniejącym systemem LRM. Przedstawiając
wcześniej już wskazane rysunki techniczne adaptera mocowanego do ramy rowerów (zał. 7 i
8), który jest wpinany w elektrozamek, co pozwala wykonawcom na przygotowanie
rozwiązań pozwalających na wpięcie do elektrozamków istniejącego systemu oraz wpięcie w
elektrozamki do nowych stacji obecnie używanych rowerów. Zamawiający pozostawił
dowolność co do kształtu i budowy elektrozamków, nie wskazuje konkretnego modelu czy
producenta.
W zakresie wymagań dotyczących rowerów dla dzieci ukształtowanych przez
Zamawiającego, brak argumentacji Odwołującego pozwala jedynie na konkluzję, że to
Zamawiający decyduje o przedmiocie zamówienia a przedmiot te jest odzwierciedleniem
potrzeb społecznych. Zamawiający skupia się na celu jakiem ma służyć przedmiot
zamówienia i w jego ocenie istnieje uzasadniona potrzeba uruchomienia stacji rowerków
dziecięcych w mieście Lublin. Zamawiający wskazał również, co i uczestnik postępoania
odwoławczego argumentował, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie rowerków
dziecięcych nie narzuca zastosowania konkretnego modelu roweru, wymagania co do
rowerków są dość ogólne i tym samym nie ograniczają możliwości ich pozyskania, nie ma
ograniczeń co do technologii, wymagają one dokładnie tych samych elementów, tzn. np.
elektrozamków, co normalne, duże rowery, a także zaoferowanie rozwiązania obejmującego
rowerki dla dzieci nie jest objęte żadnym patentem ani innym prawem wyłącznym, tym
samym każdy z wykonawców może dostarczyć takie rozwiązanie. Wedle utrwalonego
stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest
na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że
nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza
krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający ma
prawo wymagać pewnych standardów technicznych i jakościowych, o ile nie są wymogami
zbędnymi i wygórowanymi.(wyrok KIO z 21.09.2010 r., sygn. akt KIO 1954/10; podobnie
KIO w wyroku z 26.09.2011r. sygn. akt KIO 1995/11).
Argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie dotycząca bądź to wydzielenia
do osobnego pakietu, postępoania rowerów dla dzieci jak również argumentacja odnosząca
się do składania ofert równoważnych w postępowaniu stanowiła nieuprawnione rozszerzanie
zarzutów odwołania, dlatego Izba argumentacji tej przy ocenie odwołania nie brała pod
uwagę.
Izba uznała, że dowody (dowód nr 5) SIWZ na rozbudowę systemu KMK Bike w roku 2014 –
4 stacje, (dowód nr 6) wydruk ze strony internetowej wskazujący na to, że istnieją realne
problemy z zakresem uprawnień do modyfikacji i zmiany systemu w Krakowie oraz (dowód
nr 7) pierwsza karta opracowanie własne Odwołującego zawierające zestawienie
postępowań i oferowanych kwot realizacji wraz z załączonym na 5 kartach wydrukami ze
stron internetowych nie mają, w obliczu wyżej poczynionych ustaleń i oceny podniesionej
przez Odwołującego argumentacji, znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Odnoszą się
one bowiem do elementów i zostały przedstawione na potwierdzenie takich twierdzeń, które
nie znajdują umocowania w treści odwołania.
II.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 86 ust. 1 ustawy w zw. z art. 86 ust. 4
ustawy Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba w zakresie tego zarzutu podziela w pełni argumentację Zamawiającego. Należy się
zgodzić, że konieczność oznaczenia koperty nazwą i dokładnym adresem wykonawcy
składającego ofertę jest wymaganiem czysto instrukcyjnym, które nie rodzi po stronie
wykonawcy żądanych skutków w przypadku nieopisania koperty. Jednocześnie należy
zaznaczyć, że wymaganie to ma istotny element porządkowy jak również dający wykonawcy
maksimum pewności w zakresie niejawności informacji zawartych w ofercie, w przypadku
gdy Zamawiający zobowiązany będzie, zgodnie z przepisami ustawy do zwrotu oferty (art. 84
ust.2 ustawy). Również w przypadku skorzystania przez wykonawcę z instytucji wycofania
oferty z postępoania o zamówienie publiczne bądź zmiany oferty (art. 84 ust. 1 ustawy)
opisanie koperty nazwą i adresem wykonawcy wydaje się być nie tyle przydatne co
niezbędne. Przepisy, na które powołuje się Odwołujący zakazują zapoznania się
z zawartością oferty przed upływem terminu ich otwarcia co nie wyklucza a na pewno nie
stanowi negatywnej przesłanki zamieszczenia nazwy i adresu wykonawcy na kopercie.
Słusznie również wskazał Zamawiający, że nieuniknione jest podanie tych informacji w liście
przewozowym bądź na kopercie w sytuacji doręczenia oferty Zamawiającemu
za pośrednictwem poczty bądź przesyłki kurierskiej. Fakt, że w trakcie otwarcia ofert podaje
się między innymi nazwę wykonawcy i adres (art. 86 ust. 4 ustawy) nie przesądza, że jest to
informacja, która nie może być zamieszczona na kopercie, a na pewno nie stanowi
o naruszeniu przepisów ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami). Zamawiający
przed zamknięciem rozprawy złożył spis kosztów, jednakże nie złożył rachunków, które są
niezbędne do tego aby Izba mogła zgodnie z ww. rozporządzeniem zasądzić stosowne
koszty Stronie.
Przewodniczący:
………………………………………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BIKEU Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę BIKEU Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 2056/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie upoważniony do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu Zamawiających: Zarząd Dróg i Mostów w
Lublinie, Powiat Świdnicki w Świdniku oraz Gminę Miejską Świdnik - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
Rozbudowa istniejącego systemu wypożyczania rowerów
jakim jest Lubelski Rower Miejski.
Inwestycja będzie realizowana wspólnie przez Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie, Powiat Świdnicki w Świdniku oraz Gminę Miejską Świdnik, ogłoszenie o którym zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 11 września 2015 roku pod
numerem 2015/S 176-318929.
21 września 2015 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art.
179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907
ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego w toku postępoania.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
−
art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów,
−
naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który uniemożliwia lub utrudnia uczciwą konkurencję,
−
naruszenie art. 86 ust. 1 w związku z art. 86 ust 4 ustawy przez wymaganie SIWZ,
aby wykonawca oznaczył kopertę ze składaną ofertą swoją nazwą i dokładnym
adresem w sytuacji gdy, to dopiero podczas otwarcia ofert podaję się nazwy i adresy
wykonawców, ponieważ treść ofert do czasu ich otwarcia jest niejawna.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia miały wpływ na
wynik postępowania, a konsekwencji Odwołujący wniósł o:
−
nakazanie Zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu zamówienia na opis przedmiotu
zamówienia, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji,
−
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie z SIWZ wymagania umieszczenia
na kopercie z ofertą nazwy i dokładnego adresu wykonawcy (pkt 10.7.3 SIWZ).
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte
odwołaniem
czynności
Zamawiającego
uniemożliwiają
Odwołującemu
uzyskanie
przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Odwołujący wskazał, że naruszenie
wskazanych przepisów, w oczywisty sposób ma istotny wpływ na wynik postępowania,
ponieważ Opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję lub nawet
z możliwością takiego utrudnienia, jest opisem przedmiotu zamówienia, który eliminuje
z udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niemal
wszystkich potencjalnych producentów, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy
Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Uchybienia dokonane przez
Zamawiającego mogą zostać naprawione przez nakazanie Zamawiającemu wykonanie
czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Ustawy, wskazanymi w odwołaniu.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Opis przedmiotu zamówienia stanowi określenie istoty przyszłej umowy i z tego powodu jest
jednym z najważniejszych elementów SIWZ. Ustawa Prawo zamówień publicznych nakłada
na Zamawiającego w art. 29 ust. 1 obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone musi
być zgodnie z określonymi w ustawie zasadami w tym z art. 7 ust. 1 stanowiącym, iż
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Powyższą zasadę będącą dyrektywą ogólną wypełnia przepis art. 29 ust. 2 ustawy, który
stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przygotował opis przedmiotu zamówienia,
które w ocenie Odwołującego, uniemożliwia lub utrudnia uczciwą konkurencję. W ramach
przedmiotowego zamówienia Zmawiający zamierza wybudować 42 stacje rowerowe
w Lublinie oraz 5 nowych stacji rowerowych w Świdniku tj. łącznie 47 stacji.
W ramach wcześniejszego zamówienia na „Dostawę kompleksowego systemu
wypożyczania rowerów jakim jest Lubelski Rower Miejski (LRM)" zrealizowanego
na podstawie postępowania o nr ZP-PS.221.1.93.2013, Zamawiający wybudował 40 stacji
rowerowych; w postępowaniu tym wybrana została oferta Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na kwotę 5 156 444,27 zł brutto, a Odwołujący złożył wówczas ważną ofertę
na 5 690 000 zł brutto.
Następnie Zamawiający przeprowadził postępowanie na „Rozbudowę istniejącego systemu
wypożyczania rowerów jakim jest Lubelski Rower Miejski" - postępowanie zostało
unieważnione, ponieważ zaproponowana przez wykonawcę Nextbike Sp. z o.o. cena
za realizację przedmiotowego zamówienia tj. 3 698 000,00 zł brutto przewyższa kwotę jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia tj. 2 549 999,00 zł.
Opis przedmiotu zamówienia przygotowany w obecnym postępowaniu wskazuje, że
Zmawiający „uzależnił" się od pierwotnego wykonawcy systemu.
Zamawiający w SIWZ w Specyfikacji Sprzętu i Urządzeń wymaga m.in. aby: "Wykonawca
zapewnił pełną kompatybilność dostarczonych stacji rowerowych z istniejącym systemem
LRM". Zamawiający nie przedstawiła jednak żadnej szczegółowej dokumentacji technicznej
system LRM zrealizowanego przez Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ponadto
Zamawiający nie wyjaśnił, jak należy rozumieć pełną kompatybilność Systemu. Rozumienie
pojęcia pełna kompatybilność jest kluczowe dla przebiegu przedmiotowego postępowania,
ponieważ w praktyce zupełną kompatybilność systemu może zapewnić tylko pierwotny
wykonawca Systemu tj. Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Należy podnieść, że w przypadku zamówień skomplikowanych co do przedmiotu oraz
rozłożonych w czasie, dotyczących powiązanych ze sobą funkcjonalnie przedmiotów, w
szczególności o mieszanym charakterze łączącym w sobie co najmniej dwa spośród trzech
zamówień tj. dostaw, usług i robót budowlanych, niezwykle istotne jest określenie horyzontu
czasowego i przedmiotowego zamówienia lub grupy powiązanych ze sobą zamówień z
możliwie najwyższą starannością zgodnie z pełnym stanem posiadanej w danym momencie
wiedzy. Ten bowiem moment jest w przeważającej większości przypadków decydujący dla
wszelkich dalszych zamówień. Tylko takie kształtowanie procesu zamówienia, które
uwzględnia kompleksowo wymienione uwarunkowania pozwolić może na zachowanie
najwyższej możliwej konkurencyjności postępowania oraz idącej za tym również
racjonalności wydatkowania środków publicznych zgodnie z zasadą konieczności
uzyskiwania możliwie najlepszych efektów przy minimalizacji kosztów, a także zgodnie
zobowiązującym w tym zakresie ustawy, nie tylko na etapie inicjalnym, ale także w jego
dalszych etapach.
W związku z powyższym należy uwzględnić tzw. Cykl życia systemu rowerowego - ciąg
następujących po sobie faz związanych z funkcjonowaniem systemu w organizacji – od jego
zbudowania aż po wycofanie z użytkowania.
Odpowiednie ukształtowanie architektury systemu pozwala z jednej strony trzymać w ryzach
jego złożoność z drugiej zaś uniezależnia od dotychczasowego wykonawcy.
W praktyce oznacza to, iż system powinien być zbudowany z dobrze wyodrębnionych,
niezależnych podsystemów (modułów), w idealnym stanie łatwo wymienialnych i
zastępowalnych przez inny komponent dostępny na rynku lub wytworzony przez
działającego w warunkach rynkowych dostawcę.
Architektura o opisanych wyżej właściwościach sprzyja prowadzenia prac rozwojowych przez
niezależne podmioty wyłonione w konkurencyjnych trybach udzielania zamówień publicznych
zwiększając konkurencję między nimi. Rozwiązanie takie wymaga jednak znacznej
aktywności po stronie Zamawiającego, gdyż to on jest de facto odpowiedzialny za
kształtowanie struktury systemu i za zapewnienie współdziałania podsystemów wykonanych
przez niezależne podmioty.
Zamawiający ma jednak szereg narzędzi, którymi może przeciwdziałać sytuacji w której
powstaje „uzależnienie" od jednego podmiotu. Do tego rodzaju narzędzi należy zaliczyć
przepisy odnoszące się do specyfikacji technicznych (opisu przedmiotu zamówienia), które
umożliwiają Zamawiającemu określenie przedmiotu zamówienia również za pomocą
wymagań funkcjonalnych. Daje to m.in. możliwość sformułowania wymogu, aby
zaproponowane przez wykonawcę rozwiązanie bądź też system był kompatybilny z innymi
dostępnymi na rynku rozwiązaniami technicznymi, tak aby konieczność rozbudowy takiego
systemu nie powodowała automatycznie konieczności korzystania z rozwiązań technicznych
oferowanych tylko przez wykonawcę systemu.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu działa jednak inaczej. Z jednej strony
Zamawiający nie określił jak rozumie pełną kompatybilność z systemem LRM. Z drugiej
strony Zamawiający postawił szereg wymagań, które jednoznacznie wskazują, że oczekuje
oferty tylko od wykonawcy Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający wymaga m.in. aby wymiary terminala były dokładnie takie jakie oferuje
Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tj. Wymiary terminala - wysokość max. 2,5 m.
przy uwzględnieniu baterii słonecznej, szerokość max. 0,60 m, głębokość max 0,40 m. (pkt 3
Opisu przedmiotu zamówienia Specyfikacja sprzętu i urządzeń Wymagania dotyczące
terminala).
Ponadto Zamawiający w ramach zamówienia wymaga m.in. dostarczenia stacji dokujących
przeznaczonych dla dzieci, które muszą uniemożliwiać zapięcie elektrozamku roweru dla
osób dorosłych (pkt 2.1.7. ppkt c Opisu przedmiotu zamówienia).
Ponadto Zamawiający wymaga wykonania i zaprezentowania Zamawiającemu w celu
akceptacji wzorcowych rowerów (dla osób dorosłych i dla dzieci), które będą używane w
systemie oraz wzorcowego uchwytu na rowery systemu LRM, który będzie zamontowany na
stacjach rowerowych (stacja dokująca) (pkt 3.2.1.1 SIWZ). Takie rozwiązanie jest stosowane
tylko przez Nextbike Sp. z o.o.
Informacja
ze
strony:
https://www.veturilo.waw.pl/2Q15/08/13/veturiiko-w-warszawie-
powstala-pierwsza-na-swiecie-stacia-rowerow-publicznvch-dIa-dzied/
(13.08.2015) „operator
systemu, Nextbike Polska, zdecydował się na wprowadzenie rowerków dla dzieci w wieku od
4 i od 6 lat. Dziesięć jednośladów „Veturilko" dostępnych jest już na specjalnej stacji „Al.
Niepodległości - Batorego". Warszawski Rower Publiczny to prawdopodobnie pierwszy
system na świecie, który w obrębie bezobsługowych wypożyczalni udostępnił takie
rozwiązanie." Powyższe ustalenie potwierdza również artykuł znajdujący się na portalu
Onet.pl pod adresem
http://wiadomosci.onet.pl/warszawa/w-warszawie-powstala-pierwsza-
na-swiecie-
stacia-rowerow-publicznvch-dla-dzieci/km5a7v „W Warszawie powstała pierwsza
na świecie stacja rowerów publicznych dla dzieci."
Podobnie wymaganie dotyczące stojaków rowerowych wskazują jednoznacznie, że
Zmawiający oczekuje oferty tylko od Nextbike Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający wymaga aby stojaki rowerowe były wyposażone w elektrozamek umożliwiający
zapięcie/wypięcie rowerów (zarówno nowodostarczonych jak i wchodzących w skład
istniejącego systemu LRM) wraz z dodatkowym zapięciem.
W związku z powyższym należy podnieść, że zgodnie z wyrokiem KIO z 24 stycznia 2012 r.
(sygn. akt: KIO 54/12) zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko
takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego,
który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie
musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Ponadto w
wyroku KIO z 30 grudnia 2010 r. (sygn. akt: KIO 2729/10) podniesiono, iż do naruszenia
normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
dochodzi już w przypadku utrudnienia konkurencji, nie zaś jedynie wówczas jeżeli wskutek
dokonania opisu przedmiotu zamówienia dochodzi do jej całkowitego wyeliminowania.
Należy także wskazać wyrok KIO z 20 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1314/13) Izba
stwierdziła, że postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie
prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z
możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom.
Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez
Zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym opisie cechy i parametry zostaną
określone tak, aby mógł je spełnić tylko określony wykonawca. Natomiast w wyroku KIO z 20
marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 285/09, 300/09, 303/09) Izba zważyła, iż z orzecznictwa
sądowego, arbitrażowego, a także KIO wynika, że utrudnieniem uczciwej konkurencji lub
możliwością takiego utrudnienia, jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
eliminuje z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niemal wszystkich
potencjalnych producentów.
Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 86 ust. 1 w związku z art. 86 ust 4 ustawy
należy wskazać, że Zamawiający zgodnie z pkt 10.7.3 SIWZ wymaga oznaczenia koperty w
której ma znajdować się oferta nazwą i dokładnym adresem wykonawcy. Powyższe
wymaganie nie ma żadnej podstawy prawnej i narusza art. 86 ust. 1 w związku z art. 86 ust 4
ustawy, ponieważ dane wykonawcy winny być ujawnione dopiero podczas otwarcia ofert.
W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację
oraz przepisy ustawy, należy uznać, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione
i konieczne. Ze względu na powyższe, Odwołujący wnosi jak w petitu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępoania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz uczestnika postępoania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 września 2015 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zamawiający, za pismem z dnia 6 października 2015 roku złożył odpowiedź
na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Odwołujący złożył następujące dowody:
−
dowód nr 1 - (8 kart) odpowiedzi na pytania z dnia 21 lipca 2015 r. tj. w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie tego samego przedmiotu
zamówienia, które zostało unieważnione,
−
dowód nr 2 - (1 karta) informacja o unieważnieniu uprzednio prowadzonego
postępowania w zakresie tego samego przedmiotu zamówienia,
−
dowód nr 3 - (8 kart), tj. informacja o wyniku postępowania na budowę systemu wraz
z pierwszymi stornami formularzy ofertowych Odwołującego oraz Przystępującego,
−
dowód nr 6 – (2 karty) wydruk ze strony internetowej potwierdzony za zgodność
z oryginałem przez pełnomocnika wskazujący na to, że istnieją realne problemy
z zakresem uprawnień do modyfikacji i zmiany systemu w Krakowie,
−
dowód nr 7 - (6 kart), w tym pierwsza karta opracowanie własne Odwołującego
podpisane przez pełnomocnika pana M. J. zawierające zestawienie postępowań i
oferowanych kwot realizacji wraz z załączonym na 5 kartach wydrukami ze stron
internetowych.
Uczestnik postępoania odwoławczego złożył następujące dowody:
−
dowód nr 4 - umowa nr 21/ZDM/14 z dnia 20 lutego 2014 roku w przedmiocie
dostawa kompleksowego systemu wyposażenia rowerów jakim jest Lubelski Rower
Miejski (13 kart + 2 karty: aneks nr 1),
−
dowód nr 5 - (10 kart) SIWZ na rozbudowę systemu KMK Bike w roku 2014 –
4 stacje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast
zgodnie z ust. 2 tego przepisu Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz ust. 3 Przedmiotu zamówienia nie można
opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy „lub równoważny”.
Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy Z zawartością ofert nie można zapoznać sie przed upływem
terminu otwarcia ofert a w oparciu o art. 86 ust. 4 ustawy Podczas otwarcia ofert podaje sie
nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1, 2 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1
ustawy Izba uznała zarzut za niezasadny.
N
iezbędnym do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie
z ustawą jest oznaczenie przedmiotu postępowania, wyczerpujące oraz jednoznaczne,
pozwalające na porównanie złożonych w postępowaniu ofert. Wykonawcy składając oferty
w postępowaniu odpowiadają na publiczne ogłoszenie, a Zamawiający będąc organizatorem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując swoje uprawnienia nie może
kształtować w sposób negatywny sytuacji podmiotów ubiegających się o owe zamówienia
publiczne przez niezrealizowanie obowiązków jakie nakłada na Zamawiającego ustawa.
Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję natomiast w oparciu o ust. 3
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfika przedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzysza wyrazy "lub równoważny". Natomiast zaznaczyć
należy, że "Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający
jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość
dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku.
Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja
zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 28 marca 2014 r., sygn. akt KIO 486/14) a
zasada wyrażona w przepisie art.
7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich
zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach
danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
22 marca 2012 r., sygn. akt KIO 471/12).
Izba podziela argumentację przedstawioną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 września 2015 roku sygn. akt KIO 1869/15, w którym to wyroku
wskazano: Krajowa Izba Odwoławcza w ramach wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości
czynności i zaniechań Zamawiającego zgodnie z ustawą, orzekając jest związana zarzutami
podniesionymi w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). W sprawie, której przedmiotem jest
brzmienie ogłoszenia oraz SIWZ nie bez znaczenia pozostaje także treść żądań
Odwołującego w zakresie zmiany ogłoszenia czy specyfikacji - one to bowiem wyznaczają
zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza nie może
orzekać z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz - stanowiące ich odzwierciedlenie - żądania
i wnioski odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ oraz treści
ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej
dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To
podmiot odwołujący, formułując swoje żądania wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość
jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami
ustawy Pzp.
W orzecznictwie podkreśla się, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym. Istota kontradyktoryjności zawiera się natomiast w ograniczeniu roli
organu/sądu prowadzącego postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie
podejmowanych czynności stronom - uczestnikom postępowania, które zaangażowane są
w spór. To strony - uczestnicy postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy,
składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania
cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami
wyznacza zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem
intencje Odwołującego.
Te postulaty znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz - a może przede wszystkim
- w odpowiadających im żądaniach. Postępowanie odwoławcze nie służy bowiem
przedstawieniu ogólnego niezadowolenia wykonawcy z określonych czynności lub zaniechań
Zamawiającego, ale zmierza do uzyskania pewnego - czyniącego zadość interesom
Odwołującego - stanu, znajdującego wyraz w postawionych żądaniach. Żądania wyznaczają
bowiem oczekiwany przez Odwołującego stan rzeczy. Stąd tak istotne są żądania stawiane
w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie
związku ze stawianymi zarzutami. Jest to szczególne istotne w postępowaniu odwoławczym,
którego przedmiotem są postanowienia SIWZ lub ogłoszenia. To żądania bowiem
wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SIWZ lub ogłoszenia.
Przypomnienia wymaga, że pełne przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma
znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale
także - wobec obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu - służy zapewnieniu
możliwości analizy jego zasadności i podjęcia ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu.
Na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami,
Zamawiający może opracować odpowiedź na odwołanie, rozważyć decyzję o uwzględnieniu
zarzutów w całości (art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp). Poznanie pełnej, właściwej treści
zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych
w odwołaniu złożonym w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę
zarzutów.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i
prawne
uzasadniające
wniesienie
odwołania.
Tym
samym
odwołanie
powinno
konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które
uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. O treści
zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna,
szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania.
Przechodząc do rozpoznania ukształtowanych przez Odwołującego zarzutów odwołania
w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, Izba zaznacza,że poza nieprecyzyjnym, ogólnym żądaniem zawartym w odwołaniu Odwołujący w sposób
pobieżny i również nieprecyzyjny, ogólnikowy wskazał zarzuty odwołania.
W zakresie lakonicznej argumentacji jaką zawarł Odwołujący w uzasadnieniu
wskazanych podstaw prawnych jakie w jego ocenie naruszył Zamawiający, a jakie przywołał
na wstępie odwołania, wskazał na brak określenia przez Zamawiającego na czym miałaby
polegać pełna kompatybilność systemu jak również wskazał na brak przedstawienia
szczegółowej dokumentacji technicznej systemu LRM.
Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Odwołujący w zasadzie nie przedstawił żadnego
argumentu wskazującego na to, że wymaganie kompatybilności systemu, w przypadku gdy
przedmiotem zamówienia jest właśnie rozbudowa tego systemu, prowadzi do naruszenia
przepisów ustawy. Odwołujący wskazując na to wymaganie odniósł się do postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawartych w Załączniku nr 1 do SIWZ Opis
przedmiotu zamówienia specyfika zamawianego sprzętu wskazując na punkt Specyfikacja
sprzętu i urządzeń w zasadzie zacytował postanowienie z części Stacje rowerowe
Wymagania ogólne . Odwołujący pominął w ogóle dalsze postanowienie specyfikacji sprzętu
i urządzeń i nie odniósł się do nich w swojej argumentacji przedstawionej w odwołaniu, jak
również nie argumentował na rozprawie.
Zamawiający wskazał, że elementy i urządzenia
systemu LRM, dostarczone w ramach przedmiotowego zamówienia muszą być kompatybilne
z istniejącym w funkcjonującym systemie LRM, czyli dostarczone rowery muszą zapewniać
możliwość trwałego zamocowania w elektrozamku jednocześnie istniejących jak i
dostarczanych stojaków systemu LRM, a także dostarczone stojaki systemu LRM muszą
umożliwiać trwałe zamocowanie istniejących i nowych rowerów systemu LRM w
elektrozamku. Również dostarczany do systemu LRM terminal, musi być wyposażony w
moduł umożliwiający komunikację stacji rowerowych Zamawiający słusznie wskazał,że w poszczególnych szczegółowych punktach specyfikacji sprzętu i urządzeń znajdują się
postanowienia, które wyjaśniają, co Zamawiający rozumie pod pojęciem rozwiązań
kompatybilnych z posiadanym już systemem.
W punkcie 7 Stacje roweroweWymagania
dotyczące terminala
wyjaśnił Zamawiający m.in. pojęcie kompatybilności dotyczącej
komunikacji pomiędzy stajami rowerowymi, natomiast w punkcie 20 części Rowery
z wyposażeniem Zamawiający
opisał, czym charakteryzować się ma kompatybilne
z istniejącym system LRM zapięcie elektroniczne. Zaznaczyć również należy,że Zamawiający w załączniku nr 7 i 8 do Opisu szczegółowych wymagań Zamawiającego
dotyczących rozbudowy kompleksowego systemu wypożyczania rowerów pn. Lubelski
Rower Miejski (LRM) przedstawił rysunki techniczne zawierające szczegółowe opisy
techniczne adaptera i łącznika do adaptera – wskazał na rozprawie Zamawiający,że urządzenia przygotowane zgodnie z tymi rysunkami, będzie można wpiąć i wypiąć
z istniejącego u Zamawiającego systemu. Z uwagi na brak odniesienia się przez
Odwołującego do tych postanowień specyfikacji, jak również z uwagi na brak argumentacji
w tym zakresie Izba uznała zarzut braku określenia kompatybilności z systemem
za niezasadny. Dodać w tym miejscu należy również, że Odwołujący powołując się w
odwołaniu na brak przedstawienia szczegółowej dokumentacji technicznej istniejącego
systemu nie wskazał w jakim zakresie niezbędna byłaby ta dokumentacja, jakiej
dokumentacji technicznej Zamawiający nie przedstawił jak również nie odniósł się do tej
dokumentacji, która była załączona do specyfikacji, jak choćby wskazane powyżej załączniki
nr 7 i 8 do Opisu szczegółowych wymagań Zamawiającego dotyczących rozbudowy
kompleksowego systemu wypożyczania rowerów pn. Lubelski Rower Miejski (LRM).
Zaznaczyć należy również, że Odwołujący wskazując dowód nr 1 – pochodzący z
unieważnionego przez Zamawiającego postępowania w tym samym przedmiocie – odwołał
się do udzielonych tam wyjaśnień Zamawiającego, wskazując, że brak określenia na czym
polega kompatybilności z posiadanym systemem stanowi problem „tego postępoania”.
Co istotne w ocenie Izby Odwołujący nie skupił się na prowadzonej obecnie procedurze tylko
starał się odwrócić uwagę od szczegółowych postanowień dokumentacji postępoania. Izba
dopuściła zawnioskowany przez Odwołującego dowód, jednakże w ocenie Izby potwierdza
on to, że Zamawiający uwzględniając doświadczenia z wcześniejszego postępoania
o udzielenie zamówienia w tym samym przedmiocie, które zostało unieważnione, uwzględnił
potrzebę dookreślenia informacji dotyczących kompatybilności z istniejącym systemem LRM
oraz załączył do dokumentacji postępowania niezbędne dokumenty. Zaznaczyć należy,że Odwołujący nie wykazał, a Zamawiający to oświadczył, że nie oczekuje złożenia ofert
w przedmiocie identycznym jak system, który posiada, tylko kompatybilny z posiadanym.
Odwołujący ponownie wskazując na unieważnione postępowanie w tym samym przedmiocie
i odwołując się do informacji o unieważnieniu postępoania (dowód nr 2) wskazywał, że błędy
w opisie przedmiotu zamówienia skutkowały koniecznością unieważnienia postępowania
z uwagi na złożenie oferty, której wartość przekraczała kwotę jaką Zamawiający przeznaczył
na realizację zamówienia z uwagi na brak konkurencji – w ocenie Izby dowód ten nie ma
znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy z uwagi na to, że dotyczy zupełnie innego
postępoania o udzielnie zamówienia a Odwołujący nie wykazał, że przedmiot obu zamówień
był identyczny oraz że jego opis naruszał konkurencję.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że Zamawiający oczekuje złożenia oferty jedyne
przez obecnego uczestnika postępoania odwoławczego. W ocenie Izby Odwołujący nawet
nie uprawdopodobnił tego faktu. Odwołujący wskazał na wymiary terminala, podnosząc,że Zamawiający wymaga aby były identyczne jak oferuje uczestnik postępowania
odwoławczego. Jednakże nie odniósł się Odwołujący do tego, że wymiary terminala zostały
określone jako wartości maksymalne – wysokość max. 2,5 m przy uwzględnieniu baterii
słonecznej, szerokość max. 0,60 m, głębokość max. 0,40 m. jednocześnie Odwołujący
w zupełności pominął fakt, że powoływanym przez siebie postępowaniu na budowę systemu
LRM również w ten sposób Zamawiając określił wymiary terminala a Odwołujący złożył
ofertę; co potwierdza, że może złożyć ofertę odpowiadającą tym parametrom maksymalnym.
Izba dopuściła dowód z dokumentów: (dowód nr 3) informacja o wyniku postępowania
na budowę systemu wraz z pierwszymi stornami formularzy ofertowych Odwołującego oraz
uczestnika postępowania odwoławczego. W ocenie Izby składając te dowody Odwołujący
potwierdził, że składając ofertę na wykonanie systemu, która to oferta nie podlegała
odrzuceniu, oferował rozwiązania, których jak wskazywał Zamawiający na rozprawie
w zakresie obecnie prowadzonej procedury wymagania techniczne nieuległy zmianie
w stosunku do pierwotnego postępoania na system LRM a jedynie została określone
dodatkowe wymaganie kompatybilności z istniejącą infrastrukturą systemu LRM. Również
złożona przez uczestnika postępoania odwoławczego kopia umowy nr 21/ZDM/14 z dnia 20
lutego 2014 roku w przedmiocie dostawa kompleksowego systemu wyposażenia rowerów
jakim jest Lubelski Rower Miejski (dowód nr 4) potwierdza w swej treści wymagania
zamawiającego w ówczesnym postępowaniu w zakresie wymiarów terminala.
W zakresie podnoszonych przez Odwołującego wymagań Zamawiającego dotyczących:
wymiarów terminala, stacji dokujących przeznaczonych dla dzieci, które muszą
uniemożliwiać zapięcie elektrozamku roweru dla osób dorosłych oraz wykonania i
zaprezentowania Zamawiającemu w celu akceptacji wzorcowych rowerów dla osób
dorosłych i dla dzieci, które będą używane w systemie, jak również wzorcowego uchwytu na
rowery systemu LMR, które będą zamontowane na stacja dokujących a także wymagania
aby stojaki rowerowe były wyposażone w elektrozamek umożliwiający zapięcie/wypięcie
rowerów zarówno nowo dostarczonych jak i wchodzących w skład istniejącego systemu LRM
wraz z dodatkowym zapięciem – Izba wskazuje, że Odwołujący nie poczynił żadnej
argumentacji, która wskazywałaby, że wymagania te mają ograniczyć konkurencję jak
również, że tylko uczestnik postępoania odwoławczego może złożyć ofertę. W zasadzie w
odwołaniu nie ma argumentacji a jedynie gołosłowne stwierdzenie Odwołującego. Izba
wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym
treścią
zarzutów
odwołania
-
kontrola
poprawności
działania
Zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod
względem zgodności z przepisami ustawy. Odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować
postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają
stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. O treści zarzutu
decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawną.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, należy wskazać, że Odwołujący podał
podstawę prawną, przytoczył wymagania Zamawiającego odnośnie przedmiotu i napisał, że
oczekuje on oferty uczestnika postępoania odwoławczego. Jednakże w żadne sposób nie
wykazał, czyli nie podał żadnego uzasadnienia faktycznego swoich twierdzeń dlaczego tak
twierdzi, nie odniósł się również do tego czy stanowi to przyczynę niemożliwości złożenia
oferty przez Odwołującego – w zasadzie Odwołujący nie zbudował żadnych zarzutów w tym
zakresie.
Za stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie można
jedynie na marginesie wskazać, ze zawarł on w opisie przedmiotu zamówienia opis
wymagań zapewniających kompatybilność z istniejącym systemem LRM. Przedstawiając
wcześniej już wskazane rysunki techniczne adaptera mocowanego do ramy rowerów (zał. 7 i
8), który jest wpinany w elektrozamek, co pozwala wykonawcom na przygotowanie
rozwiązań pozwalających na wpięcie do elektrozamków istniejącego systemu oraz wpięcie w
elektrozamki do nowych stacji obecnie używanych rowerów. Zamawiający pozostawił
dowolność co do kształtu i budowy elektrozamków, nie wskazuje konkretnego modelu czy
producenta.
W zakresie wymagań dotyczących rowerów dla dzieci ukształtowanych przez
Zamawiającego, brak argumentacji Odwołującego pozwala jedynie na konkluzję, że to
Zamawiający decyduje o przedmiocie zamówienia a przedmiot te jest odzwierciedleniem
potrzeb społecznych. Zamawiający skupia się na celu jakiem ma służyć przedmiot
zamówienia i w jego ocenie istnieje uzasadniona potrzeba uruchomienia stacji rowerków
dziecięcych w mieście Lublin. Zamawiający wskazał również, co i uczestnik postępoania
odwoławczego argumentował, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie rowerków
dziecięcych nie narzuca zastosowania konkretnego modelu roweru, wymagania co do
rowerków są dość ogólne i tym samym nie ograniczają możliwości ich pozyskania, nie ma
ograniczeń co do technologii, wymagają one dokładnie tych samych elementów, tzn. np.
elektrozamków, co normalne, duże rowery, a także zaoferowanie rozwiązania obejmującego
rowerki dla dzieci nie jest objęte żadnym patentem ani innym prawem wyłącznym, tym
samym każdy z wykonawców może dostarczyć takie rozwiązanie. Wedle utrwalonego
stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest
na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że
nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza
krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający ma
prawo wymagać pewnych standardów technicznych i jakościowych, o ile nie są wymogami
zbędnymi i wygórowanymi.(wyrok KIO z 21.09.2010 r., sygn. akt KIO 1954/10; podobnie
KIO w wyroku z 26.09.2011r. sygn. akt KIO 1995/11).
Argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie dotycząca bądź to wydzielenia
do osobnego pakietu, postępoania rowerów dla dzieci jak również argumentacja odnosząca
się do składania ofert równoważnych w postępowaniu stanowiła nieuprawnione rozszerzanie
zarzutów odwołania, dlatego Izba argumentacji tej przy ocenie odwołania nie brała pod
uwagę.
Izba uznała, że dowody (dowód nr 5) SIWZ na rozbudowę systemu KMK Bike w roku 2014 –
4 stacje, (dowód nr 6) wydruk ze strony internetowej wskazujący na to, że istnieją realne
problemy z zakresem uprawnień do modyfikacji i zmiany systemu w Krakowie oraz (dowód
nr 7) pierwsza karta opracowanie własne Odwołującego zawierające zestawienie
postępowań i oferowanych kwot realizacji wraz z załączonym na 5 kartach wydrukami ze
stron internetowych nie mają, w obliczu wyżej poczynionych ustaleń i oceny podniesionej
przez Odwołującego argumentacji, znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Odnoszą się
one bowiem do elementów i zostały przedstawione na potwierdzenie takich twierdzeń, które
nie znajdują umocowania w treści odwołania.
II.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 86 ust. 1 ustawy w zw. z art. 86 ust. 4
ustawy Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba w zakresie tego zarzutu podziela w pełni argumentację Zamawiającego. Należy się
zgodzić, że konieczność oznaczenia koperty nazwą i dokładnym adresem wykonawcy
składającego ofertę jest wymaganiem czysto instrukcyjnym, które nie rodzi po stronie
wykonawcy żądanych skutków w przypadku nieopisania koperty. Jednocześnie należy
zaznaczyć, że wymaganie to ma istotny element porządkowy jak również dający wykonawcy
maksimum pewności w zakresie niejawności informacji zawartych w ofercie, w przypadku
gdy Zamawiający zobowiązany będzie, zgodnie z przepisami ustawy do zwrotu oferty (art. 84
ust.2 ustawy). Również w przypadku skorzystania przez wykonawcę z instytucji wycofania
oferty z postępoania o zamówienie publiczne bądź zmiany oferty (art. 84 ust. 1 ustawy)
opisanie koperty nazwą i adresem wykonawcy wydaje się być nie tyle przydatne co
niezbędne. Przepisy, na które powołuje się Odwołujący zakazują zapoznania się
z zawartością oferty przed upływem terminu ich otwarcia co nie wyklucza a na pewno nie
stanowi negatywnej przesłanki zamieszczenia nazwy i adresu wykonawcy na kopercie.
Słusznie również wskazał Zamawiający, że nieuniknione jest podanie tych informacji w liście
przewozowym bądź na kopercie w sytuacji doręczenia oferty Zamawiającemu
za pośrednictwem poczty bądź przesyłki kurierskiej. Fakt, że w trakcie otwarcia ofert podaje
się między innymi nazwę wykonawcy i adres (art. 86 ust. 4 ustawy) nie przesądza, że jest to
informacja, która nie może być zamieszczona na kopercie, a na pewno nie stanowi
o naruszeniu przepisów ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami). Zamawiający
przed zamknięciem rozprawy złożył spis kosztów, jednakże nie złożył rachunków, które są
niezbędne do tego aby Izba mogła zgodnie z ww. rozporządzeniem zasądzić stosowne
koszty Stronie.
Przewodniczący:
………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
