rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-21
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-21
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2200/15
KIO 2200/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 października 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2015 r. przez
wykonawcę Outworking Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Poznaniu
przy udziale wykonawcy LeasingTeam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2015 r. przez
wykonawcę Outworking Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Poznaniu
przy udziale wykonawcy LeasingTeam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Outworking Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Poznaniu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Outworking Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy Outworking Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Poznaniu
na rzecz Zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Poznaniu kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt: KIO 2200/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Poznaniu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na realizację umów częściowych na Świadczenie usług
outsourcingu na rzecz Zarządu Transportu Miejskiego w Poznaniu
.
9 października 2015 roku Odwołujący działając w trybie art. 180 ust.1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie
wobec czynności Zamawiającego tj. czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania czynności odrzucenia oferty nr.1
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty nr 1 jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
2.
art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie dokonanie tego ustalenia w
sposób nieprawidłowy, tj. po wyborze najkorzystniejszej oferty.
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo ustalenia, że wykonawca
zamierza naruszyć przepisy Kodeksu pracy czym zwiększa atrakcyjność swojej oferty
naruszając tym samym interesy odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1.
Unieważnienie umowy realizacyjnej, jeżeli została zawarta przed dniem ogłoszenia
wyroku.
2.
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, odrzucenie ofert nr 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3.
Ewentualnie, z ostrożności procesowej, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadzenia czynności badania
rażąco niskiej ceny.
4.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
5.
Zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych oraz udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu, w tym kosztów zastępstwa.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, bowiem w przypadku jego
uwzględnienia, oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W dniu 17.06.2015 r. Zamawiający ogłosił przetarg na zawarcie umowy ramowej w
przedmiocie świadczenia usług outsourcingu na rzecz Zarządu Transportu Miejskiego w
Poznaniu. W wyniku przeprowadzonego postępowania, w dniu 09.09.2015 r. zawarta została
umowa ramowa nr ZTM.EZ.3313.13.2015 r. z następującymi wykonawcami: Leasingteam
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Outworking sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu.
(Dowód: umowa ramowa nr ZTM.EZ.3313.13.2015 z dnia 09.09.2015 r.)
W dniu 15.09.2015 r. za pośrednictwem wiadomości e-mail Zamawiający zaprosił
odwołującego do złożenia oferty częściowej, tzw. realizacyjnej lub szczegółowej. Wraz z
zaproszeniem przesłany został SIWZ zamówienia realizacyjnego oraz załączniki do SIWZ.
Zgodnie z załącznikiem nr 2 - Opisem Przedmiotu Zamówienia:
•
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi w zakresie obsługi stanowisk
sprzedaży i obsługi klientów, stanowisk teleinformatycznych, kancelaryjno-
asystenckich, kontroli biletów, zarządzania i nadzoru nad kontrolą biletów.
•Średniomiesięcznie przewidziano wykonanie 23100 roboczogodzin na 140
stanowiskach pracy.
•
Zamawiający zawarł wymóg zatrudnienia osób świadczących usługę na umowę o
pracę, na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy - nie mniej niż 25%. Składając ofertę
na zawarcie umowy ramowej Leasingteam sp. z o.o. zadeklarował zawarcie umów o
pracę dla co najmniej 75,1% osób. Co istotne, zgodnie z warunkami przetargu,
współczynnik ten musi być spełniony dla każdej z grupy stanowisk, a więc sprzedaży
i obsługi, teleinformatycznych, itd.
•
Ustalenie wysokości wynagrodzenia wykonawcy następować będzie w oparciu o
ustaloną stawkę godzinową i liczbę przepracowanych przez pracowników godzin.
Wykonawca winien opracowywać zbiorcze zestawienie ilościowe wykonanej usługi
za każdy miesiąc kalendarzowy wskazujące liczbę wypracowanych przez pracownika
rbh w danym miesiącu.
•
Wszystkie zobowiązania publiczno-prawne własne oraz z tytułu zatrudnienia osób
delegowanych przez wykonawcę do wykonania usługi ponosi wyłącznie wykonawca i
nie mogą one stanowić podstawy dodatkowego roszczenia wobec Zamawiającego.
(Dowód: Opis Przedmiotu Zamówienia)
Z formularza ofertowego wynika natomiast, że:
•
Usługa świadczona będzie przez okres 7 miesięcy (tabela str. 2).
•
Oferowane stawki wynagrodzenia za jedno FE uwzględniają wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz nie ulegną zwiększeniu w toku
realizacji zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji w okresie realizacji
zamówienia (pkt.2 str.2) (Dowód: formularz oferty).
Odwołujący wskazał, że z warunków zamówienia wynika więc m.in., że wykonawcy
przysługuje wynagrodzenie będące iloczynem stawki godzinowej i liczby wykonanych godzin
usługi. W związku z faktem, że cena podana w ofercie winna obejmować wszystkie koszty i
składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez
Zamawiającego (pkt 11.3. SIWZ realizacyjnego), wykonawca powinien wziąć pod uwagę
wszystkie koszty związane z wykonaniem usługi, w szczególności takie, które będzie
zobowiązany ponieść nie uzyskując ekwiwalentu w postaci wynagrodzenia. Będą to przede
wszystkim wszelkie zwolnienia chorobowe pracowników, niezdolności do pracy, urlopy i inne
nieobecności, za które pracownikowi przysługuje prawo do wynagrodzenia.
Na zaproszenie wystosowane przez Zamawiającego wpłynęły dwie oferty - wykonawców,
którzy zawarli umowę ramową. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 25.09.2015 r. Jak wynika z
protokołu i formularza ofertowego, Leasingteam sp. z o.o. obniżył stawki za roboczogodzinę
w stosunku do tych, które oferował w przetargu na podpisanie umowy ramowej. (dowód:
Protokół otwarcia ofert z dnia 25.09.2015 r., Formularz ofertowy Leasingteam sp. z o.o. z
dnia 21.09.2015 r.).
Zdaniem odwołującego cena zaproponowana przez Leasingteam sp. z o.o. jest ceną rażąco
niską - nie uwzględniającą rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia. W przypadku
niniejszego zamówienia są to przede wszystkim koszty zatrudnienia osób faktycznieświadczących usługi.
składnik
miesięcznie
rbg
(168 rbg / m-c)
minimalne
1.750,00 zł
10,42 zł
koszt ZUS
pracodawcy
354,90
2,11 zł
ekwiwalent
Urlopowy (2
200,64 zł
1,19 zł
RAZEM
2.305,54 zł 13,72 zł
Zgodnie z warunkami przetargu, przez minimalne koszty wykonania zamówienia należy
rozumieć koszty ustawowe oparte na minimalnym dopuszczalnym wynagrodzeniu za pracę
(wg stawki obowiązującej w tym roku). Już założenie minimalnego wynagrodzenia jest
ryzykowne, z uwagi na fakt, że usługa będzie świadczona w Poznaniu i wymaga się od
pracowników wykształcenia co najmniej średniego i biegłej znajomości obsługi komputera i
urządzeń biurowych.
Na potrzeby obliczeń założono również minimalną stawkę wynagrodzenia wypadkowego,
oraz wynikające z minimalnego wynagrodzenia koszty urlopowe i chorobowe. Zamieszczona
wyżej tabela wskazuje, że jedynie z uwzględnieniem kosztów urlopowych, stawka ta wynosi
w przeliczeniu na godzinę roboczą 13,72 zł. Przyjęto do kalkulacji, że wykonawca będzie
maksymalizował swoje wynagrodzenie przez kierowanie zastępstw na czas przebywania
pracownika na urlopie wypoczynkowym. Pozostawienie pracownika na urlopie bez
zastępstwa jeszcze zwiększyłoby koszt rbg.
Odwołujący wskazał, że tabelę poniższą
stanowisko
minimalny
koszt rbg
stawka
Leasingteam
różnica na
rbg
1. Stanowiska sprzedaży i obsługi klientów w POK
13,72 zł
14,00 zł
0,28 zł
2. Stanowiska teleinformatyczne
13,72 zł
14,02 zł
0,30 zł
3. Stanowiska kancelaryjno - asystenckie
13,72 zł
14,02 zł
0,30 zł
4. Stanowiska kontroli biletów
13,72 zł
13,65 zł
-0,07 zł
5. Stanowiska zarządzania i nadzoru nad kontrolą biletów
13,72 zł
15,85 zł
2,13 zł
sporządzono na podstawie cen zamieszczonym przez Leasingteam sp. z o.o. w ofercie.
Przedstawiono w niej minimalne koszty zatrudnienia pracowników poszczególnych
stanowiskach oraz wynagrodzenie określone przez Leasingteam sp. z o.o. w ofercie.
Z ostatniej kolumny wynika jak niewielki margines posiada wykonawca na wszelkie wydatki
związane z wykonaniem usługi. Z kwot tych wykonawca musi pokryć koszty wynagrodzenia
chorobowego (około 0,30 zł do rbg), koszty badań lekarskich, koszty obsługi kadrowo-
płacowej pracowników, własną marżę itp. Kwoty zaplanowane przez Leasingteam
na to w żadnym wypadku nie pozwalają. W przypadku stanowiska kontroli biletów minimalne
koszty zatrudnienia są nawet wyższe niż wynagrodzenie Leasingteam.
Oferta Leasingteam sp. z o.o. ma minimalny sens ekonomiczny tylko pod warunkiem,że pracownicy wykonawcy nie będą chorować (za wyjątkiem stanowiska nr 4) . Oczywiście
ryzyko chorobowe należy brać pod uwagę w każdej działalności, a szczególnie takiej opartej
na zasobach osobowych. W orzecznictwie przyjmuje się, że cena rażąco niska to cena
nierealna. Nierealne jest w tym przypadku opieranie kalkulacji cenowej na założeniu pełnej
obsady pracowników przez cały czas obowiązywania umowy.
Reasumując, wykonanie tej umowy cząstkowej w stawkach zaproponowanych przez
Leasingteam jest niemożliwe. Oferta nr 1 nie zakłada więc osiągnięcia zysku, a wręcz
przeciwnie - stratę. Ma więc ewidentne cechy ceny rażąco niskiej.
Odwołujący wskazała w tym miejscu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia
03.01.2013 r. sygn. akt. KIO 2810/12; wyrok z dnia 20 grudnia 2012 r. sygn. akt KIO
2712/12.
Odwołujący wskazał, że podkreślić należy, iż zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z
dnia 11.09.2015 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2016 r., od 1 stycznia
2016 r. wysokość minimalnego wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym
miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa niż od kwoty 1.850 zł brutto. Biorąc
pod uwagę długość trwania usługi (7 miesięcy) i aktualną datę. Ponad połowa usługi będzieświadczona w 2016 r. Wykonawca winien więc uwzględniać nową, wyższą wysokość
minimalnego wynagrodzenia za płacę. Gdyby uwzględnić to w powyższych kalkulacjach
okazałoby się, że Leasingteam sp. z o.o. wykona całą usługę ze znaczną stratą (minimalny
koszt 1 rbg wyliczony w taki sam sposób jak dla 2015 roku wynosi 14,50 zł - jedynie dla
jednej grupy stanowisk Leasingteam zaoferował stawkę wyższą niż ta kwota). Winno
rozwiewać to wszelkie wątpliwości z zakresie kwalifikacji oferty jako zawierającej rażąco
niską cenę. Odwołujący informował o powyższych zastrzeżeniach Wykonawcę. W dniu
30.09.2015 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Leasingteam
sp. z o.o. (Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30.09.2015 r.).
Pismem z dnia 08.10.2015 r. Zamawiający poinformował odwołującego o tym, że w dniu
01.10.2015 r. zwrócił się do Leasingteam sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Zamawiający dokonał tej czynności już po wyborze oferty, więc poza
etapem badania i oceny ofert. Z Informacji Zamawiającego wynika, że nie uznał on oferty nr
1 jako zawierającej rażąco niską cenę. Zamawiający uznał założenie, że 100% osób musi
być zatrudnionych na podstawie umowy o pracę za sprzeczne z SIWZ. Zamawiający uznał
wyjaśnienia wykonawcy Leasingteam sp. z o.o. jako wyczerpujące i nie budzące żadnych
wątpliwości. Wyjaśnienia Leasingteam sp. z o.o. objęte zostały klauzulą poufności i nie
udostępniono ich odwołującemu. (Dowód: Pismo zamawiającego z dnia 08.10.2015 r.)
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego. Wyjaśnienia Leasingteam muszą
sprowadzać się do stwierdzenia o zatrudnieniu osób na takim samym stanowisku zarówno
na umowę o pracę, jak i umowy cywilnoprawne. Postępowanie takie stanowi jaskrawy
przykład naruszenia art. 22 § 1(2) Kodeksu pracy oraz zasad równego traktowania w
zatrudnieniu. Spenalizowane jest również jako wykroczenie na podstawie art. 281 pkt 1) Kp.
Nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu
warunków wykonywania prac typowych dla stosunku pracy. Oceny charakteru umowy
należy dokonywać nie tylko na podstawie przyjętych przez jej strony postanowień, które
mogą mieć na celu stworzenie pozoru innej umowy, lecz przede wszystkim na podstawie
faktycznych warunków jej wykonywania (5. Kowalski, Sł.Pracow.2014.10.1, Uprawnienia
inspektorów pracy do zwalczania nielegalnie zawieranych umów cywilnoprawnych). Na
gruncie niniejszej sprawy, w sytuacji gdy szczegółowa charakterystyka każdego stanowiska
jest narzucona przez Zamawiającego (znajduje się w Opisie Przedmiotu Zamówienia),
niemożliwe jest ich dalsze różnicowanie w sposób na tyle istotny aby dopuszczalne były
niejednolite podstawy zatrudnienia.
Zaznaczyć trzeba, że poprawianie własnej pozycji rynkowej wskutek naruszenia przepisów
prawa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16.04.1993 r. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes Innego przedsiębiorcy lub klienta.
Niewątpliwie działanie Leasingteam sp. z o.o. ukierunkowane było na to aby poprzez
naruszenie przepisów Kodeksu pracy, w sposób niedozwolony poprawić swoją pozycję i
obniżyć cenę ofertową do poziomu niedostępnego dla wykonawcy przestrzegającego
przepisów. Naruszenie prawa tylko wtedy [...] stanowi podstawę dla zarzutów naruszenia art.
3 [u.z.n.k.], gdy daje przedsiębiorcy przewagę nad konkurentami. [...] Przewaga
konkurencyjna pozostaje wówczas, gdy przedsiębiorca nie płaci podatków, ceł czy innych
opłat ponoszonych przez innych przedsiębiorców, co umożliwia mu obniżanie cen lub
kosztów (Kępiński M., 05P.2001.11.162, Glosa do wyroku SN z dnia 2 lutego 2001 r., /V
CKN 255/00).
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy kreuje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty, w sytuacji, w której jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jak
stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03.03.2015 r. (KIO 309/15): Zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3
ust. 1 u.z.n.k. stanowi zaś, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przepisy te nakładają zatem na zamawiającego obowiązek zbadania, czy
złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Rolą zaś Izby jest stwierdzenie w
toku postępowania odwoławczego, czy badanie jakie przeprowadził zamawiający odpowiada
prawu. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem, jakoby kwestia ta pozostaje poza
kognicją Izby.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępoania
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępoania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 października 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego tj. wykonawcę LeasingTeam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W trakcie
posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z
art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie
później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o
zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu
odwołania w dniu 12 października 2015 roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia
wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 14 października 2015 roku,
zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosili przystąpienie
do postępowania odwoławczego. Zgłoszone przystąpienia doręczone zostało Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z udziałem Stron.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępoania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego:
(dowód nr 1) – opracowanie własne tabela złożony na okoliczność obalenia twierdzeń
odwołującego dot. rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji (1 karta).
Izba dopuściła dowody złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego:
(dowód nr 2) - oświadczenia osób, które zrezygnowały z zaproponowanej umowy o pracę
na okoliczność wykazania, że osoby poszukują umów zlecenia, dodatkowego zarobku
(17 kart),
(dowód nr 3) wyrok Sądu Rejonowego Poznań Stare Miasto w Poznaniu z dnia 27.05.2015
r. sygn. akt VIII W 1017/14 na okoliczność wykazania, że Sąd uznał zasadność stosowania
umowy zlecenia a nie umowy o pracę dla grup takich jak obecnie wskazuje ZTM w SIWZ.
Zamawiający za pismem z dnia 19 października 2015 roku przesłał Odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie wnoszą o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 1 ustawy, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołanie wniósł
o oddalenie odwołania na rozprawi.
Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy jako
złożonego przez podmiot nieuprawniony. W ocenie Izby, wykonawca Outworkong Sp. z o.o,.
Sp. k. składając ofertę na realizację zamówienia, która ma być dokonywana na podstawie
zawartej umowy wykonawczej, zawartej po zawarciu umowy ramowej ma prawo złożyć
odwołanie zgodnie z postanowieniami ustawy w zakresie podejmowanych przez
Zamawiającego czynności w postępowaniu. Izba zaznacza, że dopiero na podstawie umowy
wykonawczej dochodzi do realizacji zamówienie i nie sposób odmówić wykonawcy prawa
ochrony jego praw na podstawie przepisów ustawy.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W art. 90 ustawy czytamy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2)
pomocy
publicznej
udzielonej
na
podstawie
odrębnych
przepisów.
Natomiast w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy czytamy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
roku nr 153 poz. 1503 ze zm.) w art. 3 ust. 1 - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
nie stosując procedury z art. 90 ust. 1 ustawy, tzn. nie wzywając uczestnika postępoania
odwoławczego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny.
Zamawiający w dokumentacji postępowania wskazał, że szacunkowa wartość zamówienia
wynosiła 3 917 163,78 zł (jest to wartość brutto. wartość na rbh i wartość nagród); 30 % wartości
zamówienia wynosi 1 175 149,13 zł. W postępowaniu złożono ofertę nr 1 – 3 605 729,81 zł brutto
(łączne maksymalne wynagrodzenie brutto powiększone o 30% na nagrody) oraz ofertę nr 2 –
4 198 483,09 zł brutto (łączne maksymalne wynagrodzenie brutto powiększone o 30%
na nagrody). Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 3 902 106,45 zł. Izba
zaznacza, że Odwołujący nie kwestionował wyliczeń na jakie powoływał się Zamawiający
jednocześnie wskazuje, że znajdują się one w dokumentacji postępowania. Z powyższych
wyliczeń przedstawionych przez Zamawiającego wynika, że cena oferty uczestnika postępowania
odwoławczego nie jest niższa
o 30% od wartości zamówienia, bowiem jest niższa o 7,95 %,
jak również nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
bowiem wartość oferty stanowi 92,40% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert a zatem niższa jest o 7,6%.
W rozpoznawanej sprawie za kluczowy należy uznać zarzut niewezwania wykonawców
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy. Zarzut niewezwania wykonawców do złożenia
wyjaśnień w postępowaniu w trybie art. 90 ustawy jest innym zarzutem niż zaniechanie
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Izba wskazuje, że ustawa
zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) do odrzucenia
oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże
sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia musi być poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny – art. 90 ustawy. (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z
8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4
p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90
p.z.p.).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wzywał wykonawców do składania wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy. Ustawodawca obecnie w art. 90 ust. 1 ustawy wskazał,że Zamawiający wzywa wykonawców do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami.
Z tej części przepisu wynika jednoznacznie, że to cena oferty ma wydawać się rażąco niska
i budzić wątpliwości Zamawiającego, aby wzywał on do złożenia wyjaśnień. Zaznaczyć
należy, że każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy
Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj:
Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zamawiający
samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji,
należy pamiętać, że obecnie Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest
rażąco niska i jednocześnie musi budzić wątpliwość Zamawiającego co do prawidłowości
wykonania przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy
rozpatrywać w kontekście uprawnienia Zamawiającego, jednakże uprawnienia z którego
Zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępoania
o zamówienia rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się”
Zamawiającemu pozornie co do istnienia bądź pozornie nie „wydawać się”. Pierwsza z
przesłanek stanowiących podstawę zwrócenia się Zamawiającego do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny oferty zaistnieć musi wespół z
drugą przesłanką tj. zaoferowana cena musi budzić wątpliwości Zamawiającego tzn.: że
zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w
SIWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami
sztuki zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych,
czasowych z zachowaniem określonych standardów. W rozpoznawanej sprawie, żadna z
kwestionowanych ofert nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia jak również od średniej
arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert. Zamawiający dokonując rozstrzygając czy
ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności
„rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia
niepieniężnego”. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu w
przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia
oferty z postępowania. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego
realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (porównaj:
postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05,
wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 roku sygn. akt KIO 1526/11, wyrok KIO z 10 stycznia 2012
roku sygn. akt KIO 2813/11 ).
Izba wskazuje, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Odwołujący powinien był wykazać
spełnienie wcześniej opisanych przesłanek, dowieść, że cena powinna wydawać się rażąco
niska Zamawiającemu i budzić jego wątpliwości. Odwołujący w przedstawionej argumentacji
na rozprawie skupił się na wskazaniu, że z postanowień SIWZ należy wywieść, że opis
przedmiotu zamówienia wskazuje na koniczność zatrudniania pracowników na umowę o
pracę i wyliczenia przedstawione przez Zamawiającego (dowód nr 1) nie uwzględniają tego
faktu, jak również nie uwzględniają faktu zmiany stawki minimalnego wynagrodzenia od
1 staczania 2016 roku. Nadmienić należy w tym miejscu, że sam Odwołujący złożył ofertę, w
której w formularzu oferty w punkcie 1.b) wskazał, że deklaruje zatrudnienie na pełen etat dla
każdej z obsługi stanowisk ponad 75 %, a uczestnik postępowania odwoławczego
zadeklarował 75,1%. Zaznaczyć również należy w tym miejscu, że zgodnie z SIWZ rozdział
12 Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający w punkcie II wskazał
– Kryterium nr 2 - deklarowana liczba osób zatrudnionych na podstawi umowy o pracę na
pełen etat delegowanych do świadczenia usług na rzecz ZTM w Poznaniu (dla każdej z
obsługi stanowisk). W przypadku zadeklarowania zatrudnienia na poziomie 75% i więcej
wykonawca w tym kryterium otrzymywał 20 pkt, tj. maksymalną wartość, jednakże minimalny
próg określony przez Zamawiającego to było 25%, natomiast powyżej 25% zatrudnienia na
umowę o pracę można było uzyskać już punkty, których Zamawiający określił gradację w
zależności od zaoferowanego procentowego zatrudnienia pracowników na umowę o pracę.
W tym miejscu należy również wskazać, że Zamawiający w Rozdziale 3 SWIZ Opis
przedmiotu zamówienia, w punkcie 3.2 SIWZ wskazał między innymi na wymaganie
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę co najmniej 25% osób wykonujących czynności w
trakcie realizacji zamówienia na Usługi określone w Opisie przedmiotu zamówienia
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Uwzględniając powyższe postanowienia SWIZ oraz
mając na uwadze, że sam Odwołujący również deklarował zatrudnienie powyżej 75% na
umowę o pracę – nie sposób dojrzeć w złożonej ofercie informacji, że zatrudnienie na
umowę o pracę będzie 100% w przypadku Odwołującego, co podawał na rozprawie – Izba
uznała, że dla wszystkich uczestników tego postępowania jednoznaczne było, że
wykonywanie usługi realizowane będzie częściowo, co najmniej w zakresie określonym w
formularzu ofertowym z wykorzystaniem pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, a
częściowo z wykorzystaniem umów zlecenia bądź innych form zgodnych z prawem. Nie
sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że kryterium oceny ofert służy jedynie
doborowi oferty a realizacja umowy stanowi odrębną, niepowiązaną okoliczność.
Znamiennym dla rozpoznania tej sprawy było również wyjaśnienie Odwołującego poczynione
na rozprawie, który wskazał, że realizacja usługi w kwocie określonej przez przystępującego
możliwa jest tylko przy uwzględnieniu zatrudniania studentów i osób wykonujących pierwszą
umowę w oparciu o umowę o pracę, z powyższego bowiem wynika w sposób jednoznaczny,że Odwołujący przyznał realność realizacji usługi za zaoferowaną kwotę przez uczestnika
postępoania odwoławczego. Jednakże Odwołujący wskazał dalej: przy czym w ocenie
odwołującego jest to niezgodne z SIWZ ponieważ SIWZ przesądza o tym, że osoby mają
być zatrudnione w oparciu o umowę o pracę. Kryterium oceny stanowiło tylko odniesienie do
potrzeby określenia punktacji, nie stanowiło elementu i dopuszczenia innych rozwiązań niż
umowa o pracę. W tym zakresie Izba nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, bowiem
uwzględniając powyżej poczynioną przez Izbę argumentację dodać należy, że sam
Zamawiający w Załączniku nr 2 do SWIZ – Opis przedmiotu zamówienia, na który powoływał
się Odwołujący w trakcie rozprawy, powtórzył w punkcie 1.7 ponownie treści zamieszczone
w punkcie 3.2 SWIZ, co do których Odwołujący w ogóle się nie odniósł. Brak odniesienie się
Odwołującego do wszystkich postanowień SWIZ w tym Opisu przedmiotu zamówienia a nie
tylko wybiórczo odpowiadających argumentacji Odwołującego pozwala twierdzić, że
argumentacja ta została wysnuta przez Odwołującego jedynie na potrzeby tego
postępowania odwoławczego, tym bardziej, że sam Odwołujący przyznał, że uwzględniając
zatrudnienie na umowy zlecenie jak również zatrudnienie osób podejmujących pierwszą
pracę pozwala uznać realność zaoferowanych przez uczestnika postępoania odwoławczego
kwot.
W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie przedstawił argumentów, które
potwierdziłyby zaistnienie przesłanek z art. 90 ust. 1 ustawy, które w efekcie prowadziłyby
do konieczności przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący winien był wykazać na podstawie
złożonych ofert, że cena oferty złożonej przez uczestnika postępowania odwoławczego
powinna była wydawać się Zamawiającemu rażąco niska i powinna była budzić jego
wątpliwości. W ocenie Izby tego nie uczynił Odwołujący, a na tym powinien skupić swoją
argumentację. Jednocześnie to Zamawiający odwołując się do dokumentacji postępoania jak
również przedstawiając na rozprawie własną kalkulację (dowód nr 1) wykazał w ocenie Izby,że z należytą starannością zweryfikował ofertę złożoną przez uczestnika postępowania
odwoławczego. Wyliczenia jakich dokonał Zamawiający oraz o których odwoływał się na
rozprawie wskazują, że zaoferowane stawki godzinowe przy umowie o pracę przekraczają
minimalne stawki wynagrodzenia. Zaznaczyć również należy, że zarówno Zamawiający jak i
uczestnik postępoania odwoławczego wskazywali, że w przypadku osób do 26 roku,
studentów zatrudnionych na poszczególnych stanowiskach inne są składniki wynagrodzenia
(składniki na ubezpieczenie społeczne studenta do 26 roku życia - 0%), co również nie było
kwestionowane przez Odwołującego. Uczestnik postępowania odwoławczego zaznaczył
również odwołując się do art. 6 ust 2 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, że dla zatrudnionych pracowników, dla których jest to pierwsza
praca minimalne wynagrodzenie zgodnie z tą ustawa stanowi 80% minimalnego
wynagrodzenia w danym roku. Natomiast odwołując się do przedstawionego zestawienia
Zamawiającego (dowód nr 1) wykazał Zamawiający, ze to nie tylko zlecanie realizacji zadań
studentom i zatrudnianie pracowników z uwzględnieniem zatrudnienia jako pierwszej pracy
pokazuje realność zaoferowanej kwoty, a powyższe możliwości zatrudniania i zlecania usług
poszerzają tylko zysk wykonawcy. Uczestnik postępoania odwoławczego złożył w trakcie
rozprawy
informacje
pozyskane
od
osób,
które
oświadczyły,że
rezygnują
z zaproponowanych umów o pracę (dowód nr 2) oraz wyjaśnił, że osoby te, jak i inne
niewymienione w tych dokumentach odmawiają podpisania umowy o pracę z uwagi na to,że osoby te poszukują dodatkowego zatrudnienia na umowy zlecenie w porach nocnych
bądź w weekendy, jak również są to osoby zatrudnione na umowę o pracę w innych
podmiotach oraz studenci. Uczestnik postępowania odwoławczego przedstawił również
w celu wykazania zasadności stosowania umowy zlecenia a nie umowy o pracę dla grup
stanowisk takich jak obecnie wskazuje Zamawiający w SIWZ wyrok Sądu Rejonowego z dnia
27 maja 2015 roku, sygn. akt VIII W 1071/14 (dowód nr 3).
Odwołujący budując zarzutu odwołania podniósł w pierwszej kolejności naruszenia art. 90
ust. 1 ustawy przez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia uznając tym samy, że Zamawiający nie dokonał czynności, która
w ocenie Odwołującego była niezbędna (jednakże w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał
tej niezbędności wezwania do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływa
na wysokość ceny). Odwołujący wskazując na naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy jako zarzut
ewentualny wskazywał na dokonanie ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w sposób nieprawidłowy tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej. Wskazywane przez
Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów zaoferowanej ceny
skierowane przez Zamawiającego do uczestnika postępoania odwoławczego dokonane
zostało po czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego. Zamawiający
w trakcie rozprawy wyjaśnił, że w obecnej sytuacji politycznej jest zmuszony podjąć działania
w zakresie każdej interwencji społecznej i nie może pozostawiać ich bez rozpoznania stąd
skierowane pismo do przystępującego. Dodaje również, że pismo odwołującego z
30.09.2015 r. nie mogło stanowić podstawy do automatycznego uchylenia decyzji
Zamawiającego. Uczestnik postępowania odwoławczego wskazał w trakcie rozprawy, że
wezwania Zamawiającego z 01.10.2015 r. nie traktował jako wezwania do wyjaśniania
zaoferowanej ceny, czyli nie traktował jako wezwania z art. 90 Pzp. Jednakże uznał
konieczność wyjaśniania zaoferowanej kwoty ale nie dlatego, że Zamawiający miał
wątpliwości lecz dlatego, że załączył do pisma stanowisko odwołującego i poprosił o zajęcie
stanowiska przez przystępującego. Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Zamawiający
informację o wyborze oferty podał w dniu 30 września 2015 rok. W ocenie Izby nie sposób
uznać w obliczu tak przedstawionej argumentacji, że skierowany do uczestnika postępoania
odwoławczego w dniu 1 października 2015 roku e-mail stanowił pismo w postępowaniu
wzywające do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów zaoferowanej ceny, które
poczynione było zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy. Zaznaczyć należy, że wezwanie do złożenia
wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny może rodzić daleko idące konsekwencje po stronie
wykonawcy, do którego jest kierowane, oraz stanowi doniosłą czynność w postępowaniu
na etapie badania ofert. Trudno uznać wiadomość przesłaną emailem, sygnowaną jedynie
w emailu przez osobę z Działu zamówień publicznych za wezwanie do złożenia wyjaśnień
w trybie ustawowym, tym bardziej, że samo przesłanie wiadomości do uczestnika
postępoania odwoławczego dokonane było po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający skierował do wykonawcy emaila a wykonawca odpowiedział, niemniej nie
każdej takiej wiadomość można przyporządkować charakter wiadomości w postępowaniu,
tak jak w tym przypadku. Izba wskazuje w tym miejscu, że przy uwzględnieniu celu
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający może dokonać
samokontroli postępoania, jednakże w ocenie Izby, dokonanie takiej samokontroli musi
rozpoczynać się od uzewnętrznionej przez Zamawiającego czynności unieważnienia
pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej a dopiero później następują
czynności mające na celu ponowne badanie i ocenę ofert.
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty nr 1 jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo
ustalenia, że wykonawca zamierza naruszyć przepisy Kodeksu pracy czym zwiększa
atrakcyjność swojej oferty naruszając tym samym interesy Odwołującego.
Izba wskazuje, że odwołanie zawierało zarazem naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy jak również
wskazane powyżej naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy. Przy takiej konstrukcji odwołania
wyłącznie jeden z tych zarzutów mógł potencjalnie okazać się zasadny. Jak zostało
wykazane powyżej Izba nie podzieliła zasadności zarzutu naruszenia art. 90 ust.1 ustawy,
niemożliwe jest zatem aby mógł znaleźć potwierdzenie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy. Podkreślić bowiem należy, że każda czynność Zamawiającego związana z
ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy z powody rażąco niskiej ceny, uwzględniając w
tym zakresie zarówno przepisy prawa (art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp),
orzecznictwo KIO, sądów okręgowych, jak też TS UE, powinna być poprzedzona
przeprowadzeniem przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie
wyjaśnień przez wykonawcę. Nadal pozostaje aktualne stanowisko przedstawione w wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 w którym
czytamy: Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać
poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.
W uzasadnieniu odwołania Odwołując wskazał również na naruszenie art. 89 ust.1
pkt 3 ustawy. Izba wskazuje, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3
ustawy jest naruszenie zasady konkurencji, które prowadzi do utrudnienia dostępu do rynku
innym przedsiębiorcą. Zarzut naruszenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielnie
zamówienia zasad konkurencji musi zostać udowodniony i skonkretyzowany przez
Odwołującego przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący powołał się w uzasadnieniu również na
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze
zm.).
Izba wskazuje, że Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji
wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go
jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże
ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2,
poz. 26).
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wskazał na naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie odnosząc się od innych przepisów wymienionej
wcześniej ustawy.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność
w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie
szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania
za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…),
jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
przedsiębiorców albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, 2006). Art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowiąc klauzulę generalną wymaga od powołującego się na jej naruszenie szczególnego
wykazania przesłanek umożliwiających dokonanie rzetelnej i prawidłowej oceny. Zarzut
naruszenia uczciwej konkurencji, a w szczególności, gdy zarzut budowany jest w oparciu o
naruszenie klauzuli generalnej, powinien być stwierdzony dowodami i absolutnie nie może
opierać się tylko i wyłącznie na hipotezach. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wskazał
na naruszenie ww. przepisów z uwagi na zatrudniane osób na takim samym stanowisku
zarówno na umowę o pracę, jak i umowy cywilnoprawne, co stanowi naruszenie Kodeksu
pracy oraz zasad równego traktowania w zatrudnieniu jak również zostało spenalizowane
jako wykroczenie. Zaznaczyć należy, że uczestnik postępoania odwoławczego wskazał
(dowód nr 3), że realizacja zadań na określonych przez Zamawiającego stanowiskach może
być wykonywana na podstawie umów cywilnoprawnych. Izba podtrzymuje argumentację
zawartą we wcześniejszej części uzasadnienia, że wolą Zamawiającego była możliwość
zatrudniania na umowy o pracę oraz umowy cywilnoprawne co znalazło wyraz w SWIZ,
kryteriach oceny ofert jak również złożonych przez wykonawców ofertach, w tym ofercie
Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
…………………………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Outworking Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Poznaniu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Outworking Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy Outworking Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Poznaniu
na rzecz Zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Poznaniu kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt: KIO 2200/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Poznaniu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na realizację umów częściowych na Świadczenie usług
outsourcingu na rzecz Zarządu Transportu Miejskiego w Poznaniu
.
9 października 2015 roku Odwołujący działając w trybie art. 180 ust.1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie
wobec czynności Zamawiającego tj. czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania czynności odrzucenia oferty nr.1
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty nr 1 jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
2.
art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie dokonanie tego ustalenia w
sposób nieprawidłowy, tj. po wyborze najkorzystniejszej oferty.
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo ustalenia, że wykonawca
zamierza naruszyć przepisy Kodeksu pracy czym zwiększa atrakcyjność swojej oferty
naruszając tym samym interesy odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1.
Unieważnienie umowy realizacyjnej, jeżeli została zawarta przed dniem ogłoszenia
wyroku.
2.
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, odrzucenie ofert nr 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3.
Ewentualnie, z ostrożności procesowej, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadzenia czynności badania
rażąco niskiej ceny.
4.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
5.
Zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych oraz udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu, w tym kosztów zastępstwa.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, bowiem w przypadku jego
uwzględnienia, oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W dniu 17.06.2015 r. Zamawiający ogłosił przetarg na zawarcie umowy ramowej w
przedmiocie świadczenia usług outsourcingu na rzecz Zarządu Transportu Miejskiego w
Poznaniu. W wyniku przeprowadzonego postępowania, w dniu 09.09.2015 r. zawarta została
umowa ramowa nr ZTM.EZ.3313.13.2015 r. z następującymi wykonawcami: Leasingteam
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Outworking sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu.
(Dowód: umowa ramowa nr ZTM.EZ.3313.13.2015 z dnia 09.09.2015 r.)
W dniu 15.09.2015 r. za pośrednictwem wiadomości e-mail Zamawiający zaprosił
odwołującego do złożenia oferty częściowej, tzw. realizacyjnej lub szczegółowej. Wraz z
zaproszeniem przesłany został SIWZ zamówienia realizacyjnego oraz załączniki do SIWZ.
Zgodnie z załącznikiem nr 2 - Opisem Przedmiotu Zamówienia:
•
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi w zakresie obsługi stanowisk
sprzedaży i obsługi klientów, stanowisk teleinformatycznych, kancelaryjno-
asystenckich, kontroli biletów, zarządzania i nadzoru nad kontrolą biletów.
•Średniomiesięcznie przewidziano wykonanie 23100 roboczogodzin na 140
stanowiskach pracy.
•
Zamawiający zawarł wymóg zatrudnienia osób świadczących usługę na umowę o
pracę, na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy - nie mniej niż 25%. Składając ofertę
na zawarcie umowy ramowej Leasingteam sp. z o.o. zadeklarował zawarcie umów o
pracę dla co najmniej 75,1% osób. Co istotne, zgodnie z warunkami przetargu,
współczynnik ten musi być spełniony dla każdej z grupy stanowisk, a więc sprzedaży
i obsługi, teleinformatycznych, itd.
•
Ustalenie wysokości wynagrodzenia wykonawcy następować będzie w oparciu o
ustaloną stawkę godzinową i liczbę przepracowanych przez pracowników godzin.
Wykonawca winien opracowywać zbiorcze zestawienie ilościowe wykonanej usługi
za każdy miesiąc kalendarzowy wskazujące liczbę wypracowanych przez pracownika
rbh w danym miesiącu.
•
Wszystkie zobowiązania publiczno-prawne własne oraz z tytułu zatrudnienia osób
delegowanych przez wykonawcę do wykonania usługi ponosi wyłącznie wykonawca i
nie mogą one stanowić podstawy dodatkowego roszczenia wobec Zamawiającego.
(Dowód: Opis Przedmiotu Zamówienia)
Z formularza ofertowego wynika natomiast, że:
•
Usługa świadczona będzie przez okres 7 miesięcy (tabela str. 2).
•
Oferowane stawki wynagrodzenia za jedno FE uwzględniają wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz nie ulegną zwiększeniu w toku
realizacji zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji w okresie realizacji
zamówienia (pkt.2 str.2) (Dowód: formularz oferty).
Odwołujący wskazał, że z warunków zamówienia wynika więc m.in., że wykonawcy
przysługuje wynagrodzenie będące iloczynem stawki godzinowej i liczby wykonanych godzin
usługi. W związku z faktem, że cena podana w ofercie winna obejmować wszystkie koszty i
składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez
Zamawiającego (pkt 11.3. SIWZ realizacyjnego), wykonawca powinien wziąć pod uwagę
wszystkie koszty związane z wykonaniem usługi, w szczególności takie, które będzie
zobowiązany ponieść nie uzyskując ekwiwalentu w postaci wynagrodzenia. Będą to przede
wszystkim wszelkie zwolnienia chorobowe pracowników, niezdolności do pracy, urlopy i inne
nieobecności, za które pracownikowi przysługuje prawo do wynagrodzenia.
Na zaproszenie wystosowane przez Zamawiającego wpłynęły dwie oferty - wykonawców,
którzy zawarli umowę ramową. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 25.09.2015 r. Jak wynika z
protokołu i formularza ofertowego, Leasingteam sp. z o.o. obniżył stawki za roboczogodzinę
w stosunku do tych, które oferował w przetargu na podpisanie umowy ramowej. (dowód:
Protokół otwarcia ofert z dnia 25.09.2015 r., Formularz ofertowy Leasingteam sp. z o.o. z
dnia 21.09.2015 r.).
Zdaniem odwołującego cena zaproponowana przez Leasingteam sp. z o.o. jest ceną rażąco
niską - nie uwzględniającą rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia. W przypadku
niniejszego zamówienia są to przede wszystkim koszty zatrudnienia osób faktycznieświadczących usługi.
składnik
miesięcznie
rbg
(168 rbg / m-c)
minimalne
1.750,00 zł
10,42 zł
koszt ZUS
pracodawcy
354,90
2,11 zł
ekwiwalent
Urlopowy (2
200,64 zł
1,19 zł
RAZEM
2.305,54 zł 13,72 zł
Zgodnie z warunkami przetargu, przez minimalne koszty wykonania zamówienia należy
rozumieć koszty ustawowe oparte na minimalnym dopuszczalnym wynagrodzeniu za pracę
(wg stawki obowiązującej w tym roku). Już założenie minimalnego wynagrodzenia jest
ryzykowne, z uwagi na fakt, że usługa będzie świadczona w Poznaniu i wymaga się od
pracowników wykształcenia co najmniej średniego i biegłej znajomości obsługi komputera i
urządzeń biurowych.
Na potrzeby obliczeń założono również minimalną stawkę wynagrodzenia wypadkowego,
oraz wynikające z minimalnego wynagrodzenia koszty urlopowe i chorobowe. Zamieszczona
wyżej tabela wskazuje, że jedynie z uwzględnieniem kosztów urlopowych, stawka ta wynosi
w przeliczeniu na godzinę roboczą 13,72 zł. Przyjęto do kalkulacji, że wykonawca będzie
maksymalizował swoje wynagrodzenie przez kierowanie zastępstw na czas przebywania
pracownika na urlopie wypoczynkowym. Pozostawienie pracownika na urlopie bez
zastępstwa jeszcze zwiększyłoby koszt rbg.
Odwołujący wskazał, że tabelę poniższą
stanowisko
minimalny
koszt rbg
stawka
Leasingteam
różnica na
rbg
1. Stanowiska sprzedaży i obsługi klientów w POK
13,72 zł
14,00 zł
0,28 zł
2. Stanowiska teleinformatyczne
13,72 zł
14,02 zł
0,30 zł
3. Stanowiska kancelaryjno - asystenckie
13,72 zł
14,02 zł
0,30 zł
4. Stanowiska kontroli biletów
13,72 zł
13,65 zł
-0,07 zł
5. Stanowiska zarządzania i nadzoru nad kontrolą biletów
13,72 zł
15,85 zł
2,13 zł
sporządzono na podstawie cen zamieszczonym przez Leasingteam sp. z o.o. w ofercie.
Przedstawiono w niej minimalne koszty zatrudnienia pracowników poszczególnych
stanowiskach oraz wynagrodzenie określone przez Leasingteam sp. z o.o. w ofercie.
Z ostatniej kolumny wynika jak niewielki margines posiada wykonawca na wszelkie wydatki
związane z wykonaniem usługi. Z kwot tych wykonawca musi pokryć koszty wynagrodzenia
chorobowego (około 0,30 zł do rbg), koszty badań lekarskich, koszty obsługi kadrowo-
płacowej pracowników, własną marżę itp. Kwoty zaplanowane przez Leasingteam
na to w żadnym wypadku nie pozwalają. W przypadku stanowiska kontroli biletów minimalne
koszty zatrudnienia są nawet wyższe niż wynagrodzenie Leasingteam.
Oferta Leasingteam sp. z o.o. ma minimalny sens ekonomiczny tylko pod warunkiem,że pracownicy wykonawcy nie będą chorować (za wyjątkiem stanowiska nr 4) . Oczywiście
ryzyko chorobowe należy brać pod uwagę w każdej działalności, a szczególnie takiej opartej
na zasobach osobowych. W orzecznictwie przyjmuje się, że cena rażąco niska to cena
nierealna. Nierealne jest w tym przypadku opieranie kalkulacji cenowej na założeniu pełnej
obsady pracowników przez cały czas obowiązywania umowy.
Reasumując, wykonanie tej umowy cząstkowej w stawkach zaproponowanych przez
Leasingteam jest niemożliwe. Oferta nr 1 nie zakłada więc osiągnięcia zysku, a wręcz
przeciwnie - stratę. Ma więc ewidentne cechy ceny rażąco niskiej.
Odwołujący wskazała w tym miejscu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia
03.01.2013 r. sygn. akt. KIO 2810/12; wyrok z dnia 20 grudnia 2012 r. sygn. akt KIO
2712/12.
Odwołujący wskazał, że podkreślić należy, iż zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z
dnia 11.09.2015 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2016 r., od 1 stycznia
2016 r. wysokość minimalnego wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym
miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa niż od kwoty 1.850 zł brutto. Biorąc
pod uwagę długość trwania usługi (7 miesięcy) i aktualną datę. Ponad połowa usługi będzieświadczona w 2016 r. Wykonawca winien więc uwzględniać nową, wyższą wysokość
minimalnego wynagrodzenia za płacę. Gdyby uwzględnić to w powyższych kalkulacjach
okazałoby się, że Leasingteam sp. z o.o. wykona całą usługę ze znaczną stratą (minimalny
koszt 1 rbg wyliczony w taki sam sposób jak dla 2015 roku wynosi 14,50 zł - jedynie dla
jednej grupy stanowisk Leasingteam zaoferował stawkę wyższą niż ta kwota). Winno
rozwiewać to wszelkie wątpliwości z zakresie kwalifikacji oferty jako zawierającej rażąco
niską cenę. Odwołujący informował o powyższych zastrzeżeniach Wykonawcę. W dniu
30.09.2015 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Leasingteam
sp. z o.o. (Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30.09.2015 r.).
Pismem z dnia 08.10.2015 r. Zamawiający poinformował odwołującego o tym, że w dniu
01.10.2015 r. zwrócił się do Leasingteam sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Zamawiający dokonał tej czynności już po wyborze oferty, więc poza
etapem badania i oceny ofert. Z Informacji Zamawiającego wynika, że nie uznał on oferty nr
1 jako zawierającej rażąco niską cenę. Zamawiający uznał założenie, że 100% osób musi
być zatrudnionych na podstawie umowy o pracę za sprzeczne z SIWZ. Zamawiający uznał
wyjaśnienia wykonawcy Leasingteam sp. z o.o. jako wyczerpujące i nie budzące żadnych
wątpliwości. Wyjaśnienia Leasingteam sp. z o.o. objęte zostały klauzulą poufności i nie
udostępniono ich odwołującemu. (Dowód: Pismo zamawiającego z dnia 08.10.2015 r.)
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego. Wyjaśnienia Leasingteam muszą
sprowadzać się do stwierdzenia o zatrudnieniu osób na takim samym stanowisku zarówno
na umowę o pracę, jak i umowy cywilnoprawne. Postępowanie takie stanowi jaskrawy
przykład naruszenia art. 22 § 1(2) Kodeksu pracy oraz zasad równego traktowania w
zatrudnieniu. Spenalizowane jest również jako wykroczenie na podstawie art. 281 pkt 1) Kp.
Nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu
warunków wykonywania prac typowych dla stosunku pracy. Oceny charakteru umowy
należy dokonywać nie tylko na podstawie przyjętych przez jej strony postanowień, które
mogą mieć na celu stworzenie pozoru innej umowy, lecz przede wszystkim na podstawie
faktycznych warunków jej wykonywania (5. Kowalski, Sł.Pracow.2014.10.1, Uprawnienia
inspektorów pracy do zwalczania nielegalnie zawieranych umów cywilnoprawnych). Na
gruncie niniejszej sprawy, w sytuacji gdy szczegółowa charakterystyka każdego stanowiska
jest narzucona przez Zamawiającego (znajduje się w Opisie Przedmiotu Zamówienia),
niemożliwe jest ich dalsze różnicowanie w sposób na tyle istotny aby dopuszczalne były
niejednolite podstawy zatrudnienia.
Zaznaczyć trzeba, że poprawianie własnej pozycji rynkowej wskutek naruszenia przepisów
prawa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16.04.1993 r. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes Innego przedsiębiorcy lub klienta.
Niewątpliwie działanie Leasingteam sp. z o.o. ukierunkowane było na to aby poprzez
naruszenie przepisów Kodeksu pracy, w sposób niedozwolony poprawić swoją pozycję i
obniżyć cenę ofertową do poziomu niedostępnego dla wykonawcy przestrzegającego
przepisów. Naruszenie prawa tylko wtedy [...] stanowi podstawę dla zarzutów naruszenia art.
3 [u.z.n.k.], gdy daje przedsiębiorcy przewagę nad konkurentami. [...] Przewaga
konkurencyjna pozostaje wówczas, gdy przedsiębiorca nie płaci podatków, ceł czy innych
opłat ponoszonych przez innych przedsiębiorców, co umożliwia mu obniżanie cen lub
kosztów (Kępiński M., 05P.2001.11.162, Glosa do wyroku SN z dnia 2 lutego 2001 r., /V
CKN 255/00).
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy kreuje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty, w sytuacji, w której jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jak
stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03.03.2015 r. (KIO 309/15): Zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3
ust. 1 u.z.n.k. stanowi zaś, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przepisy te nakładają zatem na zamawiającego obowiązek zbadania, czy
złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Rolą zaś Izby jest stwierdzenie w
toku postępowania odwoławczego, czy badanie jakie przeprowadził zamawiający odpowiada
prawu. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem, jakoby kwestia ta pozostaje poza
kognicją Izby.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępoania
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępoania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 października 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego tj. wykonawcę LeasingTeam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W trakcie
posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z
art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie
później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o
zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu
odwołania w dniu 12 października 2015 roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia
wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 14 października 2015 roku,
zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosili przystąpienie
do postępowania odwoławczego. Zgłoszone przystąpienia doręczone zostało Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z udziałem Stron.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępoania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego:
(dowód nr 1) – opracowanie własne tabela złożony na okoliczność obalenia twierdzeń
odwołującego dot. rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji (1 karta).
Izba dopuściła dowody złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego:
(dowód nr 2) - oświadczenia osób, które zrezygnowały z zaproponowanej umowy o pracę
na okoliczność wykazania, że osoby poszukują umów zlecenia, dodatkowego zarobku
(17 kart),
(dowód nr 3) wyrok Sądu Rejonowego Poznań Stare Miasto w Poznaniu z dnia 27.05.2015
r. sygn. akt VIII W 1017/14 na okoliczność wykazania, że Sąd uznał zasadność stosowania
umowy zlecenia a nie umowy o pracę dla grup takich jak obecnie wskazuje ZTM w SIWZ.
Zamawiający za pismem z dnia 19 października 2015 roku przesłał Odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie wnoszą o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 1 ustawy, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołanie wniósł
o oddalenie odwołania na rozprawi.
Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy jako
złożonego przez podmiot nieuprawniony. W ocenie Izby, wykonawca Outworkong Sp. z o.o,.
Sp. k. składając ofertę na realizację zamówienia, która ma być dokonywana na podstawie
zawartej umowy wykonawczej, zawartej po zawarciu umowy ramowej ma prawo złożyć
odwołanie zgodnie z postanowieniami ustawy w zakresie podejmowanych przez
Zamawiającego czynności w postępowaniu. Izba zaznacza, że dopiero na podstawie umowy
wykonawczej dochodzi do realizacji zamówienie i nie sposób odmówić wykonawcy prawa
ochrony jego praw na podstawie przepisów ustawy.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W art. 90 ustawy czytamy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2)
pomocy
publicznej
udzielonej
na
podstawie
odrębnych
przepisów.
Natomiast w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy czytamy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
roku nr 153 poz. 1503 ze zm.) w art. 3 ust. 1 - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
nie stosując procedury z art. 90 ust. 1 ustawy, tzn. nie wzywając uczestnika postępoania
odwoławczego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny.
Zamawiający w dokumentacji postępowania wskazał, że szacunkowa wartość zamówienia
wynosiła 3 917 163,78 zł (jest to wartość brutto. wartość na rbh i wartość nagród); 30 % wartości
zamówienia wynosi 1 175 149,13 zł. W postępowaniu złożono ofertę nr 1 – 3 605 729,81 zł brutto
(łączne maksymalne wynagrodzenie brutto powiększone o 30% na nagrody) oraz ofertę nr 2 –
4 198 483,09 zł brutto (łączne maksymalne wynagrodzenie brutto powiększone o 30%
na nagrody). Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 3 902 106,45 zł. Izba
zaznacza, że Odwołujący nie kwestionował wyliczeń na jakie powoływał się Zamawiający
jednocześnie wskazuje, że znajdują się one w dokumentacji postępowania. Z powyższych
wyliczeń przedstawionych przez Zamawiającego wynika, że cena oferty uczestnika postępowania
odwoławczego nie jest niższa
o 30% od wartości zamówienia, bowiem jest niższa o 7,95 %,
jak również nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
bowiem wartość oferty stanowi 92,40% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert a zatem niższa jest o 7,6%.
W rozpoznawanej sprawie za kluczowy należy uznać zarzut niewezwania wykonawców
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy. Zarzut niewezwania wykonawców do złożenia
wyjaśnień w postępowaniu w trybie art. 90 ustawy jest innym zarzutem niż zaniechanie
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Izba wskazuje, że ustawa
zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) do odrzucenia
oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże
sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia musi być poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny – art. 90 ustawy. (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z
8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4
p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90
p.z.p.).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wzywał wykonawców do składania wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy. Ustawodawca obecnie w art. 90 ust. 1 ustawy wskazał,że Zamawiający wzywa wykonawców do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami.
Z tej części przepisu wynika jednoznacznie, że to cena oferty ma wydawać się rażąco niska
i budzić wątpliwości Zamawiającego, aby wzywał on do złożenia wyjaśnień. Zaznaczyć
należy, że każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy
Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj:
Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zamawiający
samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji,
należy pamiętać, że obecnie Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest
rażąco niska i jednocześnie musi budzić wątpliwość Zamawiającego co do prawidłowości
wykonania przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy
rozpatrywać w kontekście uprawnienia Zamawiającego, jednakże uprawnienia z którego
Zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępoania
o zamówienia rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się”
Zamawiającemu pozornie co do istnienia bądź pozornie nie „wydawać się”. Pierwsza z
przesłanek stanowiących podstawę zwrócenia się Zamawiającego do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny oferty zaistnieć musi wespół z
drugą przesłanką tj. zaoferowana cena musi budzić wątpliwości Zamawiającego tzn.: że
zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w
SIWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami
sztuki zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych,
czasowych z zachowaniem określonych standardów. W rozpoznawanej sprawie, żadna z
kwestionowanych ofert nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia jak również od średniej
arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert. Zamawiający dokonując rozstrzygając czy
ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności
„rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia
niepieniężnego”. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu w
przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia
oferty z postępowania. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego
realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (porównaj:
postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05,
wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 roku sygn. akt KIO 1526/11, wyrok KIO z 10 stycznia 2012
roku sygn. akt KIO 2813/11 ).
Izba wskazuje, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Odwołujący powinien był wykazać
spełnienie wcześniej opisanych przesłanek, dowieść, że cena powinna wydawać się rażąco
niska Zamawiającemu i budzić jego wątpliwości. Odwołujący w przedstawionej argumentacji
na rozprawie skupił się na wskazaniu, że z postanowień SIWZ należy wywieść, że opis
przedmiotu zamówienia wskazuje na koniczność zatrudniania pracowników na umowę o
pracę i wyliczenia przedstawione przez Zamawiającego (dowód nr 1) nie uwzględniają tego
faktu, jak również nie uwzględniają faktu zmiany stawki minimalnego wynagrodzenia od
1 staczania 2016 roku. Nadmienić należy w tym miejscu, że sam Odwołujący złożył ofertę, w
której w formularzu oferty w punkcie 1.b) wskazał, że deklaruje zatrudnienie na pełen etat dla
każdej z obsługi stanowisk ponad 75 %, a uczestnik postępowania odwoławczego
zadeklarował 75,1%. Zaznaczyć również należy w tym miejscu, że zgodnie z SIWZ rozdział
12 Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający w punkcie II wskazał
– Kryterium nr 2 - deklarowana liczba osób zatrudnionych na podstawi umowy o pracę na
pełen etat delegowanych do świadczenia usług na rzecz ZTM w Poznaniu (dla każdej z
obsługi stanowisk). W przypadku zadeklarowania zatrudnienia na poziomie 75% i więcej
wykonawca w tym kryterium otrzymywał 20 pkt, tj. maksymalną wartość, jednakże minimalny
próg określony przez Zamawiającego to było 25%, natomiast powyżej 25% zatrudnienia na
umowę o pracę można było uzyskać już punkty, których Zamawiający określił gradację w
zależności od zaoferowanego procentowego zatrudnienia pracowników na umowę o pracę.
W tym miejscu należy również wskazać, że Zamawiający w Rozdziale 3 SWIZ Opis
przedmiotu zamówienia, w punkcie 3.2 SIWZ wskazał między innymi na wymaganie
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę co najmniej 25% osób wykonujących czynności w
trakcie realizacji zamówienia na Usługi określone w Opisie przedmiotu zamówienia
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Uwzględniając powyższe postanowienia SWIZ oraz
mając na uwadze, że sam Odwołujący również deklarował zatrudnienie powyżej 75% na
umowę o pracę – nie sposób dojrzeć w złożonej ofercie informacji, że zatrudnienie na
umowę o pracę będzie 100% w przypadku Odwołującego, co podawał na rozprawie – Izba
uznała, że dla wszystkich uczestników tego postępowania jednoznaczne było, że
wykonywanie usługi realizowane będzie częściowo, co najmniej w zakresie określonym w
formularzu ofertowym z wykorzystaniem pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, a
częściowo z wykorzystaniem umów zlecenia bądź innych form zgodnych z prawem. Nie
sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że kryterium oceny ofert służy jedynie
doborowi oferty a realizacja umowy stanowi odrębną, niepowiązaną okoliczność.
Znamiennym dla rozpoznania tej sprawy było również wyjaśnienie Odwołującego poczynione
na rozprawie, który wskazał, że realizacja usługi w kwocie określonej przez przystępującego
możliwa jest tylko przy uwzględnieniu zatrudniania studentów i osób wykonujących pierwszą
umowę w oparciu o umowę o pracę, z powyższego bowiem wynika w sposób jednoznaczny,że Odwołujący przyznał realność realizacji usługi za zaoferowaną kwotę przez uczestnika
postępoania odwoławczego. Jednakże Odwołujący wskazał dalej: przy czym w ocenie
odwołującego jest to niezgodne z SIWZ ponieważ SIWZ przesądza o tym, że osoby mają
być zatrudnione w oparciu o umowę o pracę. Kryterium oceny stanowiło tylko odniesienie do
potrzeby określenia punktacji, nie stanowiło elementu i dopuszczenia innych rozwiązań niż
umowa o pracę. W tym zakresie Izba nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, bowiem
uwzględniając powyżej poczynioną przez Izbę argumentację dodać należy, że sam
Zamawiający w Załączniku nr 2 do SWIZ – Opis przedmiotu zamówienia, na który powoływał
się Odwołujący w trakcie rozprawy, powtórzył w punkcie 1.7 ponownie treści zamieszczone
w punkcie 3.2 SWIZ, co do których Odwołujący w ogóle się nie odniósł. Brak odniesienie się
Odwołującego do wszystkich postanowień SWIZ w tym Opisu przedmiotu zamówienia a nie
tylko wybiórczo odpowiadających argumentacji Odwołującego pozwala twierdzić, że
argumentacja ta została wysnuta przez Odwołującego jedynie na potrzeby tego
postępowania odwoławczego, tym bardziej, że sam Odwołujący przyznał, że uwzględniając
zatrudnienie na umowy zlecenie jak również zatrudnienie osób podejmujących pierwszą
pracę pozwala uznać realność zaoferowanych przez uczestnika postępoania odwoławczego
kwot.
W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie przedstawił argumentów, które
potwierdziłyby zaistnienie przesłanek z art. 90 ust. 1 ustawy, które w efekcie prowadziłyby
do konieczności przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący winien był wykazać na podstawie
złożonych ofert, że cena oferty złożonej przez uczestnika postępowania odwoławczego
powinna była wydawać się Zamawiającemu rażąco niska i powinna była budzić jego
wątpliwości. W ocenie Izby tego nie uczynił Odwołujący, a na tym powinien skupić swoją
argumentację. Jednocześnie to Zamawiający odwołując się do dokumentacji postępoania jak
również przedstawiając na rozprawie własną kalkulację (dowód nr 1) wykazał w ocenie Izby,że z należytą starannością zweryfikował ofertę złożoną przez uczestnika postępowania
odwoławczego. Wyliczenia jakich dokonał Zamawiający oraz o których odwoływał się na
rozprawie wskazują, że zaoferowane stawki godzinowe przy umowie o pracę przekraczają
minimalne stawki wynagrodzenia. Zaznaczyć również należy, że zarówno Zamawiający jak i
uczestnik postępoania odwoławczego wskazywali, że w przypadku osób do 26 roku,
studentów zatrudnionych na poszczególnych stanowiskach inne są składniki wynagrodzenia
(składniki na ubezpieczenie społeczne studenta do 26 roku życia - 0%), co również nie było
kwestionowane przez Odwołującego. Uczestnik postępowania odwoławczego zaznaczył
również odwołując się do art. 6 ust 2 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, że dla zatrudnionych pracowników, dla których jest to pierwsza
praca minimalne wynagrodzenie zgodnie z tą ustawa stanowi 80% minimalnego
wynagrodzenia w danym roku. Natomiast odwołując się do przedstawionego zestawienia
Zamawiającego (dowód nr 1) wykazał Zamawiający, ze to nie tylko zlecanie realizacji zadań
studentom i zatrudnianie pracowników z uwzględnieniem zatrudnienia jako pierwszej pracy
pokazuje realność zaoferowanej kwoty, a powyższe możliwości zatrudniania i zlecania usług
poszerzają tylko zysk wykonawcy. Uczestnik postępoania odwoławczego złożył w trakcie
rozprawy
informacje
pozyskane
od
osób,
które
oświadczyły,że
rezygnują
z zaproponowanych umów o pracę (dowód nr 2) oraz wyjaśnił, że osoby te, jak i inne
niewymienione w tych dokumentach odmawiają podpisania umowy o pracę z uwagi na to,że osoby te poszukują dodatkowego zatrudnienia na umowy zlecenie w porach nocnych
bądź w weekendy, jak również są to osoby zatrudnione na umowę o pracę w innych
podmiotach oraz studenci. Uczestnik postępowania odwoławczego przedstawił również
w celu wykazania zasadności stosowania umowy zlecenia a nie umowy o pracę dla grup
stanowisk takich jak obecnie wskazuje Zamawiający w SIWZ wyrok Sądu Rejonowego z dnia
27 maja 2015 roku, sygn. akt VIII W 1071/14 (dowód nr 3).
Odwołujący budując zarzutu odwołania podniósł w pierwszej kolejności naruszenia art. 90
ust. 1 ustawy przez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia uznając tym samy, że Zamawiający nie dokonał czynności, która
w ocenie Odwołującego była niezbędna (jednakże w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał
tej niezbędności wezwania do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływa
na wysokość ceny). Odwołujący wskazując na naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy jako zarzut
ewentualny wskazywał na dokonanie ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w sposób nieprawidłowy tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej. Wskazywane przez
Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów zaoferowanej ceny
skierowane przez Zamawiającego do uczestnika postępoania odwoławczego dokonane
zostało po czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego. Zamawiający
w trakcie rozprawy wyjaśnił, że w obecnej sytuacji politycznej jest zmuszony podjąć działania
w zakresie każdej interwencji społecznej i nie może pozostawiać ich bez rozpoznania stąd
skierowane pismo do przystępującego. Dodaje również, że pismo odwołującego z
30.09.2015 r. nie mogło stanowić podstawy do automatycznego uchylenia decyzji
Zamawiającego. Uczestnik postępowania odwoławczego wskazał w trakcie rozprawy, że
wezwania Zamawiającego z 01.10.2015 r. nie traktował jako wezwania do wyjaśniania
zaoferowanej ceny, czyli nie traktował jako wezwania z art. 90 Pzp. Jednakże uznał
konieczność wyjaśniania zaoferowanej kwoty ale nie dlatego, że Zamawiający miał
wątpliwości lecz dlatego, że załączył do pisma stanowisko odwołującego i poprosił o zajęcie
stanowiska przez przystępującego. Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Zamawiający
informację o wyborze oferty podał w dniu 30 września 2015 rok. W ocenie Izby nie sposób
uznać w obliczu tak przedstawionej argumentacji, że skierowany do uczestnika postępoania
odwoławczego w dniu 1 października 2015 roku e-mail stanowił pismo w postępowaniu
wzywające do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów zaoferowanej ceny, które
poczynione było zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy. Zaznaczyć należy, że wezwanie do złożenia
wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny może rodzić daleko idące konsekwencje po stronie
wykonawcy, do którego jest kierowane, oraz stanowi doniosłą czynność w postępowaniu
na etapie badania ofert. Trudno uznać wiadomość przesłaną emailem, sygnowaną jedynie
w emailu przez osobę z Działu zamówień publicznych za wezwanie do złożenia wyjaśnień
w trybie ustawowym, tym bardziej, że samo przesłanie wiadomości do uczestnika
postępoania odwoławczego dokonane było po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający skierował do wykonawcy emaila a wykonawca odpowiedział, niemniej nie
każdej takiej wiadomość można przyporządkować charakter wiadomości w postępowaniu,
tak jak w tym przypadku. Izba wskazuje w tym miejscu, że przy uwzględnieniu celu
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający może dokonać
samokontroli postępoania, jednakże w ocenie Izby, dokonanie takiej samokontroli musi
rozpoczynać się od uzewnętrznionej przez Zamawiającego czynności unieważnienia
pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej a dopiero później następują
czynności mające na celu ponowne badanie i ocenę ofert.
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty nr 1 jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo
ustalenia, że wykonawca zamierza naruszyć przepisy Kodeksu pracy czym zwiększa
atrakcyjność swojej oferty naruszając tym samym interesy Odwołującego.
Izba wskazuje, że odwołanie zawierało zarazem naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy jak również
wskazane powyżej naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy. Przy takiej konstrukcji odwołania
wyłącznie jeden z tych zarzutów mógł potencjalnie okazać się zasadny. Jak zostało
wykazane powyżej Izba nie podzieliła zasadności zarzutu naruszenia art. 90 ust.1 ustawy,
niemożliwe jest zatem aby mógł znaleźć potwierdzenie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy. Podkreślić bowiem należy, że każda czynność Zamawiającego związana z
ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy z powody rażąco niskiej ceny, uwzględniając w
tym zakresie zarówno przepisy prawa (art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp),
orzecznictwo KIO, sądów okręgowych, jak też TS UE, powinna być poprzedzona
przeprowadzeniem przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie
wyjaśnień przez wykonawcę. Nadal pozostaje aktualne stanowisko przedstawione w wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 w którym
czytamy: Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać
poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.
W uzasadnieniu odwołania Odwołując wskazał również na naruszenie art. 89 ust.1
pkt 3 ustawy. Izba wskazuje, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3
ustawy jest naruszenie zasady konkurencji, które prowadzi do utrudnienia dostępu do rynku
innym przedsiębiorcą. Zarzut naruszenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielnie
zamówienia zasad konkurencji musi zostać udowodniony i skonkretyzowany przez
Odwołującego przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący powołał się w uzasadnieniu również na
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze
zm.).
Izba wskazuje, że Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji
wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go
jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże
ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2,
poz. 26).
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wskazał na naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie odnosząc się od innych przepisów wymienionej
wcześniej ustawy.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność
w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie
szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania
za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…),
jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
przedsiębiorców albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, 2006). Art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowiąc klauzulę generalną wymaga od powołującego się na jej naruszenie szczególnego
wykazania przesłanek umożliwiających dokonanie rzetelnej i prawidłowej oceny. Zarzut
naruszenia uczciwej konkurencji, a w szczególności, gdy zarzut budowany jest w oparciu o
naruszenie klauzuli generalnej, powinien być stwierdzony dowodami i absolutnie nie może
opierać się tylko i wyłącznie na hipotezach. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wskazał
na naruszenie ww. przepisów z uwagi na zatrudniane osób na takim samym stanowisku
zarówno na umowę o pracę, jak i umowy cywilnoprawne, co stanowi naruszenie Kodeksu
pracy oraz zasad równego traktowania w zatrudnieniu jak również zostało spenalizowane
jako wykroczenie. Zaznaczyć należy, że uczestnik postępoania odwoławczego wskazał
(dowód nr 3), że realizacja zadań na określonych przez Zamawiającego stanowiskach może
być wykonywana na podstawie umów cywilnoprawnych. Izba podtrzymuje argumentację
zawartą we wcześniejszej części uzasadnienia, że wolą Zamawiającego była możliwość
zatrudniania na umowy o pracę oraz umowy cywilnoprawne co znalazło wyraz w SWIZ,
kryteriach oceny ofert jak również złożonych przez wykonawców ofertach, w tym ofercie
Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
…………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
