rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-10
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 2311/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2015r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2015r. przez
odwołującego: Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” Sp. z o.o. w
Tarnowskich Górach ul. Nakielska 42/44; 42-600 Tarnowskie Góry w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. w Warszawie
ul. Kasprzaka 25; 01-224 Warszawa

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu skreślenie postanowień w
Ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia o

zastrzeżeniu sobie prawa opcji tj. zmiany ilości sztuk zamawianych reduktorów w
granicach:-30%/+20% w każdej części zamówienia.

2. kosztami postępowania obciąża Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. w Warszawie
ul. Kasprzaka 25; 01-224 Warszawa i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Wytwórczy
Sygn. Akt KIO 2311/15

Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” Sp. z o.o. w Tarnowskich Górach ul. Nakielska 42/44;
42-600 Tarnowskie Góry;
2.2. zasądza od Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. w Warszawie ul. Kasprzaka 25;
01-224 Warszawa kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
na rzecz Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” Sp. z o.o. w Tarnowskich
Górach ul. Nakielska 42/44; 42-600 Tarnowskie Góry stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………







Sygn. Akt KIO 2311/15

Uzasadnienie
Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.10.2015
roku pismem z dnia 23.10.2015roku.
Odwołujący to Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych „Intergaz” Sp. z o.o. w
Tarnowskich Górach ul. Nakielska 42/44,42-600 Tarnowskie Góry zwany dalej
„odwołującym”.
Zamawiający to Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. w Warszawie ul. Marcina Kasprzaka
25; 01-224 Warszawa zwana dalej „zamawiającym”, który prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotem postępowania jest „Dostawa fabrycznie
nowych reduktorów średniego ciśnienia gazu do 60m3/h dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie” znak sprawy: 2015/PSG1/WP-000018.
Podstawę prawną wniesionego odwołania stanowi art. 180 ustawy z dnia 29.01.2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2013 r. poz. 907z późniejszymi zmianami ) zwanej
dalej „ustawą Pzp.”.
Odwołujący wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
polegającej na zastrzeżeniu w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
prawa opcji, tj. prawa do zmniejszenia o 30% lub zwiększenia o 20% ilości zamawianych
reduktorów w każdej części zamówienia.
Odwołujący czynnościom zamawiającego zarzuca naruszenie następujących przepisów
ustawy Pzp.:
1. art. 29 ust.1. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia poprzez umieszczenie przez
zamawiającego w SIWZ w pkt. 4.2 zapisu: „Zamawiający zastrzega sobie prawo
opcji, tj. zmianę ilości sztuk zamawianych reduktorów w granicach: -30%/+20% w
każdej części zamówienia. Zmiana taka nie będzie stanowić zmiany umowy".
2. art. 7 ust. 1 i ust. 2 w zakresie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców poprzez umieszczenie przez zamawiającego w SIWZ w
pkt. 4.2 zapisu: „Zamawiający zastrzega sobie prawo opcji, tj. zmianę ilości sztuk
zamawianych reduktorów w granicach: -30%/+20% w każdej części zamówienia.
Zmiana taka nie będzie stanowić zmiany umowy”.
Sygn. Akt KIO 2311/15

3. art. 144 ust. 1 poprzez określenie w treści SIWZ prawa cytowanej wyżej opcji bez
należytego określenia warunków zmiany umowy o realizację zamówienia
publicznego.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie usunięcia zapisu w pkt 4.2 SIWZ
w zakresie prawa opcji do zmniejszenia o 30% lub zwiększenia o 20% ilości zamawianych
reduktorów w każdej części zamówienia.
Odwołujący powołał się na interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
na możliwość poniesienia szkody w wyniku zastosowania cytowanych wyżej postanowień
SIWZ. Realizacja zamówienia przy istnieniu kwestionowanego zapisu SIWZ prowadzić może
do uniemożliwienia odwołującemu udziału w postępowaniu i w wykonaniu ewentualnej
umowy, gdyż zakłada powstanie po jego stronie szkody w postaci konieczności poniesienia
nakładów na realizację produkcji reduktorów przy braku możliwości ich sprzedaży.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział w zakresie każdej części
zamówienia oddzielnie prawo opcji, tj. prawo do zmniejszenia o 30% lub zwiększenia o 20%
ilości zamawianych reduktorów. Odwołujący kwestionuje treść tego zapisu podnosząc, iż
zapis ten powoduje tak dużą rozpiętość zamawianych przez zamawiającego ilości
reduktorów, że odwołujący jako ewentualny wykonawca zamówienia może ponieść szkodę
w postaci konieczności poniesienia nakładów na realizację produkcji reduktorów, przy braku
możliwości ich sprzedaży. Dodatkowo odwołujący poprzez taki zapis zamawiającego nie
może skalkulować optymalnej ceny do oferty.
Zamawiający umieszczając w pkt 4.2 SIWZ prawo opcji uchyla się od precyzyjnego podania
ile reduktorów ostatecznie odbierze od wykonawcy w ramach podpisanej umowy, pomimo
przedstawienia tych ilości w Załączniku nr 2 SIWZ. Zamawiający szacuje te ilości w zakresie
-30% i +20% bazując na ilościach podanych w Załączniku nr 2 SIWZ. W ten sposób
zamawiający przerzuca na wykonawcę ciężar ustalenia rzeczywistych ilości potrzebnych
zamawiającemu i ryzyko poniesienia strat w związku z tym, że pomimo przygotowania przez
wykonawcę podanych w Załączniku nr 2 SIWZ ilości reduktorów, Zamawiający nie musi ich
zakupić.
Zamawiający pośrednio unika też w ten sposób ogłoszenia kolejnego przetargu na zakup
ilości reduktorów, które potrzebowałby gdyby ilości z pierwszego przetargu były
niewystarczające. Poprzez zapis w SIWZ o prawie opcji, tj. prawie zmniejszenia w zakresie o

30% lub zwiększenia o 20% ilości reduktorów ukrywa nieprecyzyjne przygotowanie
obecnego postępowania szkodząc tym samym wykonawcom. Nieprecyzyjne przygotowanie
postępowania jest zdaniem odwołującego naruszeniem art. 29 ustawy Pzp., które wymaga
przygotowania postępowania tak, aby przedmiot zamówienia opisany był w sposób
Sygn. Akt KIO 2311/15

jednoznaczny i wyczerpujący, a nie podaniem ilości z zastrzeżeniem, że może ona ulec
zmianie.
Kwestionowany zapis nie pozwala odwołującemu należytego skalkulowania optymalnej ceny
w swojej ofercie. Optymalna cena w ofercie Wykonawcy uzależniona jest bowiem od
faktycznej, a nie szacowanej ilości reduktorów, które zakupi zamawiający. Tak więc inna
cena będzie dla ilości wskazanej w Załączniku nr 2 SIWZ, a inna dla ilości pomniejszonych
o30% lub powiększonych o 20% w ramach opcji którą określił zamawiający.
Poza tym zamawiający zapisem w pkt 4.2 SIWZ może dowolnie wpływać na ilości
odbieranych reduktorów od wykonawców, którzy zostali wybrani w różnych częściach
postępowania (na podstawie najkorzystniejszej oferty) składając im w ramach podpisanej
umowy zamówienia zmniejszone lub zwiększone ilości reduktorów. Zamawiający może
zgodnie z zapisem SIWZ w pkt 4.2 zmniejszyć jednemu wykonawcy odbiór reduktorów o

30% a drugiemu zwiększyć o 20%. Sytuacja taka będzie powodować nieuczciwą
konkurencję poprzez możliwość nierównego traktowania wykonawców, na których zostanie
przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co również stoi w sprzeczności z zasadą
równości stron umowy.
Ustawodawca dał zamawiającym możliwość precyzowania przedmiotu zamówienia w
sposób chroniący ich indywidualne interesy, ale prawem i jednocześnie obowiązkiem
każdego zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z nimi.
Zdaniem odwołującego, takie opisanie przedmiotu zamówienia jak to zostało wyrażone w pkt
4.2 SIWZ być może chroni interes zamawiającego, ale do takiej ochrony dochodzi kosztem
wykonawców i nie może być uznane za neutralne i nieutrudniające uczciwej konkurencji.
Przyjęcie możliwości tak znacznego zmniejszenia lub zwiększenia ilości reduktorów dowodzi
braku racjonalnej oceny swoich potrzeb przez zamawiającego i znacząco odbiega od tej
ilości reduktorów dla zakupu, których ogłoszony został przetarg.
Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że zamawiający wykorzystując możliwość wynikającą z
prawa opcji (pkt 4.2 SIWZ) może unikać w ten sposób zakupu reduktorów, dla którego
musiałby przeprowadzić dodatkowe postępowanie przetargowe, gdyż kwota wynikająca z
ilości reduktorów, które potrzebowałby gdyby ilości z pierwszego przetargu były
niewystarczające. Poprzez zapis w SIWZ o prawie opcji, tj. prawie zmniejszenia w zakresie o
30% lub zwiększenia o 20% ilości reduktorów ukrywa nieprecyzyjne przygotowanie
obecnego postępowania szkodząc tym samym Wykonawcom. Nieprecyzyjne przygotowanie
postępowania jest zdaniem Odwołującego naruszeniem Art. 29 PZP, które wymaga
Sygn. Akt KIO 2311/15

przygotowania postępowania tak, aby przedmiot zamówienia opisany był w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a nie podaniem ilości z zastrzeżeniem, że może ona ulec
zmianie.
Kwestionowany zapis nie pozwala odwołującemu należytego skalkulowania optymalnej ceny
w swojej ofercie. Optymalna cena w ofercie wykonawcy uzależniona jest bowiem od
faktycznej, a nie szacowanej ilości reduktorów, które zakupi zamawiający. Tak więc inna
cena będzie dla ilości wskazanej w Załączniku nr 2 SIWZ, a inna dla ilości pomniejszonych
o 30% lub powiększonych o 20% w ramach opcji którą określił zamawiający.
Poza tym zamawiający zapisem w pkt 4.2 SIWZ może dowolnie wpływać na ilości
odbieranych reduktorów od wykonawców, którzy zostali wybrani w różnych częściach
postępowania (na podstawie najkorzystniejszej oferty) składając im w ramach podpisanej
umowy zamówienia zmniejszone lub zwiększone ilości reduktorów. Zamawiający może
zgodnie z zapisem SIWZ w pkt 4.2 zmniejszyć jednemu Wykonawcy odbiór reduktorów o
30%, natomiast drugiemu zwiększyć o 20%. Sytuacja taka będzie powodować nieuczciwą
konkurencję poprzez możliwość nierównego traktowania wykonawców, na których zostanie
przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co również stoi w sprzeczności z zasadą
równości stron umowy.
Ustawodawca dał zamawiającym możliwość precyzowania przedmiotu zamówienia w
sposób chroniący ich indywidualne interesy, ale prawem i jednocześnie obowiązkiem
każdego zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z nimi.
Zdaniem Odwołującego, takie opisanie przedmiotu zamówienia jak to zostało wyrażone w
pkt 4.2 SIWZ być może chroni interes zamawiającego, ale do takiej ochrony dochodzi
kosztem wykonawców i nie może być uznane za neutralne i nieutrudniające uczciwej
konkurencji.
Przyjęcie możliwości tak znacznego zmniejszenia lub zwiększenia ilości reduktorów dowodzi
braku racjonalnej oceny swoich potrzeb przez zamawiającego i znacząco odbiega od tej
ilości reduktorów dla zakupu, których ogłoszony został przetarg.
Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że zamawiający wykorzystując możliwość wynikającą z
prawa opcji (pkt 4.2 SIWZ) może unikać w ten sposób zakupu reduktorów, dla którego
musiałby przeprowadzić dodatkowe postępowanie przetargowe, gdyż kwota wynikająca z
ilości prawa opcji przekracza wartość progową, dla której należy przeprowadzić
postępowanie przetargowe.
Sygn. Akt KIO 2311/15

W takiej sytuacji konieczne jest zaś ogłoszenie kolejnego przetargu na daną ilość
gazomierzy a nie zastrzeganie zmniejszenia lub zwiększenia dostaw w ramach jednego
postępowania.
Rezultatem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zawarcie umowy z wykonawcą. Umowa ta jest umową wzajemną, jej postanowienia nie
mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub przyznawać tylko jednej stronie przywileje.
Istnienie kwestionowanego zapisu w SIWZ powoduje to, że tylko zamawiający jest stroną
uprzywilejowaną w umowie, gdyż może jednostronnie (bez jakiejkolwiek ochrony interesu
Wykonawcy) zmieniać ilość i wartość świadczeń wykonawcy.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że przyjęta przez zamawiającego metoda określenia
wielkości przedmiotu zamówienia cechuje się więc brakiem jednoznaczności i brakiem
wyczerpania pełnej możliwości dokładnego jego opisania, co pozwala uznać je za niejasne,
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. To zaś uniemożliwia dokonanie rzetelnej
wyceny oferty przez wykonawcę. Zasady współżycia społecznego, winny być uwzględnione
przy określeniu treści oferty jak i potencjalnej umowy i zapewnić wtedy mają równomierny
rozkład uprawnień i obowiązków, korzyści i ciężarów szans i ryzyka. W żadnym przypadku
nie powinny powodować naruszenia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej przy
określeniu pozycji stron postępowania o
udzielenie
zamówienia
publicznego.
O
naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja tych
wartości jest rażąca, (vide: wyrok z dnia 18.05.2015 r. Sygnatura akt KIO 897/15).
Odwołujący dodatkowo podkreśla, iż planowane przez zamawiającego warunki zmiany
umowy w postaci omawianej opcji są konstruowane w sposób niedookreślony. Zamawiający
winien precyzyjnie podać, w jakich przypadkach, z czym związanych, będzie możliwa zmiana
umowy w zakresie ilości kupowanych reduktorów i jednocześnie (równie precyzyjnie) określić
warunki i termin dokonania takiej zmiany.
Akceptacja takiej zmiany zamówienia jak to określa pkt 4.2 SIWZ prowadzi do
nieuzasadnionej modyfikacji równowagi ekonomicznej stron umowy o realizację zamówienia
na korzyść i w interesie tylko jednej stron postępowania - Zamawiającego i stanowi
nadużycie prawa.
Biorąc pod uwagę powyższe wnioski, odwołujący wnosi o nakazanie usunięcia
zamawiającemu zapisu pkt 4.2 w SIWZ, a wszelkie potrzeby zakupu innych (większych)
ilości reduktorów powinny znaleźć się w kolejnych postępowaniach z wyszczególnieniem
dokładnych ich ilości.
Sygn. Akt KIO 2311/15

Odwołujący nadmienia, iż problem prawa opcji był przedmiotem postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie nr Kl0/2207/15, zakończoną korzystnym dla
Odwołującego orzeczeniem z dnia 22.10.2015 roku.
Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2015 roku udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości i obciążenie odwołującego kosztami
postępowania.
Zamawiający w całości kwestionuje stanowisko odwołującego. Bezspornym jest , że w treści
SIWZ zamawiający zastrzegł sobie prawo opcji to jest zmianę ilości sztuk zamawianych
reduktorów w granicach w granicach: -30%/+20% w każdej części zamówienia. Zmiana taka
nie będzie stanowiła zmiany umowy. Zamawiający w całości kwestionuje wszystkie zarzuty
odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska przedstawił stanowisko doktryny. Przepisy ustawy dają
zamawiającemu prawo z skorzystania z opcji. Próbę definicji prawa opcji podjął Trybunał
Sprawiedliwości w wyroku z dnia 16 grudnia 1975roku w sprawie (TS 40/73 ECR
975/10/01663 wskazując, że:…”(…)w zakresie w jakim prawo opcji działa w umowie zawartej
przez zamawiającego, stanowi klauzulę umożliwiającą zakup dodatkowych ilości za cenę już
ustaloną(…)”. Z powyższego postanowienia wyroku zamawiający wywiódł uprawnienie
umowne do jednostronnego kształtowania zakresu umowy. Dla zamawiającego prawo opcji
przyznaje jemu uprawnienie do odmiennego kształtowania zakresu zamówienia, szczególnie
jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość przez niego wyboru
zakresu świadczenia umowy o zamówienie publiczne. „Prawo opcji może polegać na
rozszerzeniu zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą lub
mogą towarzyszyć zamówieniu podstawowemu Zakres objęty prawem opcji może również
nie być tożsamy z zamówieniem podstawowym. Forma opcji jest też wprowadzona do
umowy możliwość zwiększenia ilości niektórych pozycji asortymentowych, przy
równoczesnym
zmniejszeniu
ilości
innych
pozycji
asortymentowych”.Źródło
http://www.zamowienia–publiczne.lex.pl/czytaj/-/artykul/-/artykul/prawo-opcji-i-zamowienia-
uzupelniajace-jako-spsosoby-zwiekszenia-zakresu-zamowienia.
Zamawiający
przywołał
także stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: „W konsekwencji specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, wzór czy warunki przyszłej umowy powinny zawierać wyraźne i
precyzyjne uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na
pewno oraz równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie
poddana uznaniu zamawiającego”. Przywołał również orzeczenia KIO: z dnia 11 stycznia
2008roku Sygn. akt KIO/UZP 22/07(niedopuszczalne jest wskazanie tylko górnej granicy
swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości, czy wartości, która na pewno
Sygn. Akt KIO 2311/15

wyda na potrzeby realizacji zamówienia(…)Skorzystanie z prawa opcji nie stanowi więc
zmiany umowy czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach, ale jest
realizacją umowy zawartej w zakresie ustalonym przez nią warunków poprzez złożenie przez
zamawiającego pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w
określonym przez niego zakresie”. Wyrok KIO z dnia 28 maja 2013 roku Sygn. akt KIO
1168/13 Zamawiający przewidując prawo opcji jest uprawniony do określenia rozszerzenia
procentowego pierwotnie określonego przedmiotu zamówienia, przy czym konstrukcja ta
powinna się opierać każdorazowo na wskazaniu zakresu zamówienia, którego realizacja
będzie pewna i zakresu, który jest poddany prawu opcji”. Jednocześnie „brak określenia
przez zamawiającego w jakich okolicznościach i na jakich warunkach będzie zmniejszał
zakres opcji nie stoi na przeszkodzie dla wyceny ofert, bo wykonawca musi wycenić cały
zakres zamówienia, w tym poszerzony i nie utrudnia uczciwej konkurencji gdy wszyscy
wykonawcy w analogiczny sposób obowiązani są dokonać swojej kalkulacji”.
Przywalono dalej kolejne orzeczenia Izby: Wyrok z dnia 26 listopada 2014 roku KIO 2394/14
Zakładanie opcji wykonania zamówienia należy uznać za zasadne i słuszne, gdyż zmuszanie
Zamawiającego do udzielania zamówienia, na które nie posiada środków finansowych
stałoby w sprzeczności z zasadami racjonalnej gospodarki finansowej. (…)Instytucja prawa
opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo zakłada minimalny poziom zamówienia, który
na pewno zostanie zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne skalkulowanie oferty,
wskazując jednoczenie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od
wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego
może, ale nie musi skorzystać”. Wyrok z dnia 03.10.2014 KIO 1944/14 (…) oraz wskazanie
tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz tej części, której realizacja
będzie uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji (…)To w jaki
sposób zostanie to uczynione przez oferenta, w szczególności, czy wykonawca kalkulując
swoja ofertę przyjmie- według posiadanego doświadczenia, znajomości rynku, etc – iż
pewien zakres może nie zostać w ostateczności zrealizowany, stanowi własną decyzję
wykonawcy, wynik jego strategii kalkulowania ceny, budowania ceny i przyjęcia zgody na
poniesienie ryzyk wynikających z tego rodzaju założeń. Nie zasługuje natomiast na aprobatę
próba przeniesienia na zamawiającego ryzyk gospodarczych, które w naturalny sposób
obciążają wykonawcę przy kalkulowaniu swojej oferty, w dodatku gdy wynikają one z istoty
prawa opcji”. Wyrok KIO 2172/13; 2177/13 Odmiennie niż w przypadku zamówień
uzupełniających opcja nie jest ograniczona wartością procentową w stosunku do
zamówienia podstawowego. Kolejne przywołane wyroki KIO to z dnia 21.05.2013 roku KIO
1024/13 Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego naruszenia art.29 ust.1 w zw. z art.7 ust.
1 ustawy Pzp. poprzez wskazanie w pkt 3.3. SIWZ uprawnienia do skorzystania z prawa
opcji przez ściśle określone podmioty, polegającego na możliwości zwiększenia zamówienia
Sygn. Akt KIO 2311/15

do 20 % w stosunku do podstawowego zakresu zamówienia wskazanego w rozdziale II
Specyfikacji Technicznej oznaczonego jako Grupa 1; (…)Zatem prawo opcji zostało opisane
precyzyjnie, a wykonawcy mają możliwość określenia minimalnego zakresu zamówienia,
które na pewno zostanie zrealizowane. W konsekwencji nie sposób mówić o naruszeniu
art.29 ust.1 w zw. Z art.7 ust.1 Pzp. Na koniec krótkiej analizy orzecznictwa zamawiający
przywołuje Wyrok z dnia 6 września 2012 roku KIO 1807/12 „mimo braku wyraźnego
ograniczenia takiego jak w zamówieniach uzupełniających, nie było celem ustawodawcy
stworzenie podstawy prawnej do zaistnienia sytuacji, w ramach której zamówienie
podstawowe „obligatoryjne” będzie wobec zamówienia objętego prawem opcji miało
charakter mniejszościowy. Skoro w stanie faktycznym de facto prawo opcji jest zamówieniem
podstawowym, a zamówienie podstawowe niewielką opcją w skali całego zamówienia, taki
stan rzeczy można zakwalifikować jako dziabanie stanowiące obejście przepisów P.z.p.”
(…) Izba uznała, że mimo braku wyraźnego ograniczenia takiego jak w zamówieniach
uzupełniających, nie było celem ustawodawcy stworzenie podstawy prawnej do zaistnienia
sytuacji w ramach której zamówienie podstawowe „obligatoryjne” będzie wobec zamówienia
objętego prawem opcji miało charakter mniejszościowy”.
Zamawiający przywołane orzeczenia KIO kwituje stwierdzeniem ”Dopiero w tej sytuacji
można mówić o naruszeniu przepisów ustawy. W niniejszym postępowaniu prawo opcji jest
na znacznie niższym poziomie.

W części III odwołania zamawiający przedstawił wyjaśnienia jak poniżej.
W ocenie zamawiającego zarzuty odwołującego są w całości niezasadne.
Głównymi czynnikami niezależnymi od zamawiającego, które mają wpływ na ostateczną
ilość reduktorów zamawianych w ramach zawartej umowy są:
1. wymiany awaryjne reduktorów, których zamawiający, pomimo dołożenia należytej
staranności nie jest wstanie oszacować. Na liczbę awarii mają wpływ takie
okoliczności jak: warunki atmosferyczne w zimie, zawilgocenie sieci gazowej
związane z awariami sieci oraz występującymi opadami; wiek reduktorów
zamontowanych na sieci.
2. Liczba przyłączanych nowych odbiorców gazu. Zamawiający nie jest w stanie
określić ilości nowych odbiorców przyłączanych w trakcie roku. Termin przyłączenia
do sieci wynosi do 6 miesięcy od daty zawarcia umowy przyłączeniowej. W związku z
tym w trakcie przygotowywania postępowania zamawiający nie jest w stanie określić
ilości przyłączeń do sieci. Poza tym w trakcie przygotowywania postępowania
Sygn. Akt KIO 2311/15

zamawiający nie wie do jakiej sieci klient będzie przyłączany, co jest uzależnione od
lokalizacji planowanej inwestycji (miejsce przyłączenia do sieci decyduje o
niezbędności montażu reduktora). Termin zakończenia inwestycji a więc przyłączenia
i montażu może ulec zmianie z przyczyn niezależnych od zmawiającego np.: brak
zgody właścicieli i konieczność zaprojektowania nowej trasy, brak uregulowanych
stanów prawnych nieruchomości, rezygnacja z przyłączenia.
3. Montaże reduktorów po wstrzymaniu dostaw z przyczyn niezależnych takich jak:
remonty instalacji w budynkach; montaże po karnym wstrzymaniu dostaw z powodu
braku zapłaty.
Powyżej określone przypadki stanowią 85% czynności montażowych wykonywanych na
zamawianych reduktorach. Stanowią one duże zakłócenia w planowaniu , których nie może
uniknąć zamawiający nawet przy dołożeniu należytej staranności. Tylko 15 % wynika z
wymian planowych, które można określić co do ilości.
Kolejnym problemem wpływającym na brak możliwości jednoznacznego określenia ilości
zamawianych reduktorów jest problem z określeniem wielkości/ typów reduktorów, który
zależny jest od następujących czynników:
1. Awaria reduktora i jego wymiana na ten sam typ z uwagi na konstrukcję układu
redukcyjno-pomiarowego;
2. Przyłączanie odbiorców, którzy deklarują różne ilości zapotrzebowania gazu;
3. miejsce montażu, które decyduje o typie reduktora.
Szczególnie odzwierciedla się to w przypadku reduktorów do 10m. sześć./godz., które
stanowią 95% zamówienia i w postępowaniu występują w 9 różnych i nie zastępujących się
wzajemnie typach.
Liczba czynników wpływających na zapotrzebowanie reduktorów jest na tyle duża, iż
zamawiający nie może w sposób jednoznaczny określić liczby zamawianych reduktorów
danego typu (odmiany) i z tego powodu korzysta z prawa opcji.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu odwołującego co do powtarzalności reduktorów w
poszczególnych częściach zamówieniach zaprzecza twierdzeniom odwołującego. Wyjaśnia,że reduktory w poszczególnych częściach zamówienia są reduktorami innych typów, które są
definiowane przez: przepustowość, sposób uruchamiania; rozwiązań konstrukcyjnych to jest
układu króćców, przyłączy oraz wymiarów gabarytowych. Poszczególnych typów reduktorów
nie można stosować zamiennie.
Zamawiający podkreśla, że poprzednie postępowania były prowadzone z zastosowaniem
prawa opcji, którego warunki nie były kwestionowane przez żadnego z wykonawców.
Sygn. Akt KIO 2311/15

W celu zobrazowania braku możliwości precyzyjnego określenia przez zamawiającego ilości
reduktorów przedłożono cztery tabele, które potwierdzają konieczność korzystania z prawa
opcji.
Podsumowując argumentację zamawiający stwierdza, że nie ma wpływu na większość
czynników jak i nie jest w stanie przewidzieć wszystkich okoliczności, które powodują
konieczność wymiany reduktorów.
Odnosząc się do przedstawionych tabeli Nr 1 i Nr 2 z 2015 roku za pierwsze trzy kwartały to
przedstawiają one szacowane wielkości zakupu reduktorów z faktycznie dokonanymi
wymianami reduktorów. Z porównania tych danych wynika, że szacowane ilości
zamawiającego przewyższały znacznie ilości zużytych reduktorów a spowodowane było to
łagodną zimą. Niemniej w innym roku sytuacja może diametralnie się odmienić, co
potwierdzają dane liczbowe zawarte w pozostałych tabelach.
Zamawiający podkreśla, że różnice nie wynikają z niewłaściwego oszacowania ilości
reduktorów do zakupu a tylko z powodu czynników, których nie może przewidzieć i
okoliczności na które nie ma wpływu.
Następne tabele Nr 3 i Nr 4 są kolejnym dowodem na to, że zamawiający nie ma możliwości
precyzyjnego oszacowania ilości reduktorów do zamówienia.
Zamawiający na bazie tabeli Nr 3 i Nr 4 wywiódł następujące wnioski. Cytuję „Na przestrzeni
lat 2012 -2014 ilość czynności dotyczących nowych ustawień związanych z przyłączaniem
Odbiorców kształtowała się między 66% - 161%w stosunku do średniej z danego Oddziału, a
w przypadku wymian awaryjnych na poziomie 70% -130 % (zgodnie z tabelą nr 3).
Dodatkowo z tabeli nr 4 warto zwrócić uwagę na różnice w ilościach wykonanych czynności
w poszczególnych Oddziałach w kolejnych latach. Na tym przykładzie można dobrze
zobrazować konieczność zagwarantowania prawa opcji na rzecz Zamawiającego zarówno
na plus jak i na minus.”(…).”W ocenie Zamawiającego zebrane dane liczbowe najlepiej
obrazuj brak możliwości precyzyjnego określenia ilości zamawianych reduktorów, a co za
tym
idzie
konieczność
zapewnienia
Zamawiającemu
możliwość
korzystania
z
przewidzianego prawem prawa opcji zarówno na plus jak i minus. Powyższe potwierdza
również tabela obrazująca procentową wartość czynności wykonanych w poszczególnych
latach do średniej wartości z tych lat. Rozbieżności są znaczne.”
W części IV zamawiający odniósł się do zarzutów odwołującego.
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, że uchyla się od precyzyjnego
ustalenia ilości zamawianych reduktorów czy też przerzuca na wykonawcę ciężar ustalenia
Sygn. Akt KIO 2311/15

rzeczywistych ilości potrzebnych zamawiającemu. Wyjaśnienia z punktu III odpowiedzi na
odwołanie wskazują na brak możliwości podania tych ilości chociażby z powodu
nieprzewidywalnych warunków atmosferycznych w zimie.
W ocenie zamawiającego nie naraża on wykonawcy na straty, ponieważ gwarantuje
minimalny poziom zakupu, który z całą pewnością zostanie odebrany od wykonawcy.
Ponadto umowy są zawierane na krótki okres czasu a postępowania organizowane są w
sposób regularny.
Nie można obarczać zamawiającego obowiązkiem zakupu reduktorów, które nie są jemu
potrzebne w toku działalności gospodarczej. Zamawiającemu grozi zarzut niegospodarności
a co za tym idzie zarzut naruszenia dyscypliny finansowej.
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem, że postępowanie przygotował nieprecyzyjnie i
dlatego stosuje prawo opcji oraz, że unika kolejnych przetargów.
Zamawiający zwraca uwagę na czas dojścia do realizacji umowy od powzięcia planów
zakupu przez wszczęcie, przeprowadzenie procedury przetargowej oraz zawarcie umowy.
Natomiast liczba czynników w trakcie realizacji umowy, które mogą wpłynąć na ostateczną
wielkość zamówienia jest zbyt duża.
Nie można żądać od zamawiającego zakupu liczników, które nie będą przez niego
wykorzystane. Zamawiający musi mieć pewną elastyczność w ilości zamawianych
reduktorów.
Zamawiający sektorowi od wielu lat dokonują zakupu z prawem opcji zarówno In minus jak i
In plus. Nieprawdą jest, że wykonawca w takiej sytuacji nie może należycie skalkulować
ceny, ponieważ cena jest zależna od faktycznej a nie szacowanej ilości sztuk zakupu.
Zamawiający na odparcie takiej argumentacji przywołuje stanowisko KIO z dnia 03.10.2014
KIO 1944/14 przywołane powyżej w sprawie
Wyrok z dnia 03.10.2014 KIO 1944/14 (…) Dla zapewnienia uczciwej konkurencji przy
kalkulowaniu ceny oferty konieczne jest określenie w sposób precyzyjny zakresu, jakiego
prawo opcji dotyczy oraz wskazanie tej części zamówienia, która będzie realizowana na
pewno oraz tej części, której realizacja będzie uzależniona od decyzji zamawiającego o
skorzystaniu z prawa opcji. Zamawiający jest uprawniony do żądania otrzymania wyceny
oferty na cały zakres przedmiotu zamówienia.(…)
To w jaki sposób zostanie to uczynione przez oferenta, w szczególności, czy wykonawca
kalkulując swoja ofertę przyjmie- według posiadanego doświadczenia, znajomości rynku, etc
Sygn. Akt KIO 2311/15

– iż pewien zakres może nie zostać w ostateczności zrealizowany, stanowi własną decyzję
wykonawcy, wynik jego strategii kalkulowania ceny, budowania ceny i przyjęcia zgody na
poniesienie ryzyk wynikających z tego rodzaju założeń. Nie zasługuje natomiast na aprobatę
próba przeniesienia na zamawiającego ryzyk gospodarczych, które w naturalny sposób
obciążają wykonawcę przy kalkulowaniu swojej oferty, w dodatku gdy wynikają one z istoty
prawa opcji”.
Wykonawca nie ma prawa przerzucać ryzyka gospodarczego na zamawiającego i żądania
określenia w sposób jednoznaczny ilości zamawianych reduktorów, wobec ilości i rodzaju
czynników wpływających na wielkość zamówienia.
Niezrozumiałym dla zamawiającego jest zarzut uniknięcia przeprowadzenia dodatkowego
postępowania. Tym bardziej, że umowa nie ma charakteru długoterminowego.
Postępowania są prowadzone regularnie. Brak racjonalnego uzasadnienia dla którego
zamawiający nie miałby prawa korzystać z opcji.
Zamawiający spełnił wszystkie powyżej wskazane w orzecznictwie i doktrynie wymagania
albowiem określił minimalny i maksymalny zakres zamówienia.
Przedmiot zamówienia oznaczył w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Z całą pewnością zamiarem ani skutkiem działań zamawiającego nie jest obejście przepisów
ustawy Pzp. Nigdy żaden wykonawca nie zakwestionował prawa opcji. Takie działania
zamawiającego mają charakter utrwalonej praktyki rynkowej, umożliwiają uelastycznienie
zamówień składanych przez zamawiającego.
W podsumowaniu zamawiający stwierdza.
Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił prawo opcji.
Zamawiający określił zarówno minimalny jak i maksymalny poziom zamówienia.
Ilość czynników wpływających na wielkość zamówienia jest na tyle duża jak i zmienna , że
nie jest możliwe na etapie przygotowania dostaw precyzyjne określenie wielkości dostaw.
Przedmiot zamówienia został określony w sposób prawidłowy.
Zamawiający musi mieć możliwość pewnej elastyczności w zakresie ilości zamawianych
dostaw.
Zamawiający takimi wnioskami zamknął uzasadnienie udzielonej odpowiedzi wnosząc o
oddalenie odwołania.
Sygn. Akt KIO 2311/15

Krajowa Izba ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostało wszczęte ogłoszeniem o
zamówieniu w dniu 20.10.2015 roku opublikowanym w Dzienniku urzędowym Unii
Europejskiej pod poz. 2015/S 203-369397.
Na podstawie Ogłoszenia o zamówieniu Izba ustaliła jak poniżej. Polska Spółka
Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, której
głównym przedmiotem działalności jest produkcja, transport oraz dystrybucja gazu i energii
cieplnej uruchomiła postępowanie pod nazwą: dostawa fabrycznie nowych reduktorów
ciśnienia gazu do 60 m3/h . Miejscem dostaw jest obszar działania zamawiającego a
dostawy mają być realizowane dla oddziałów zamawiającego w Gdańsku, Zabrzu,
Wrocławiu, Warszawie i Tarnowie. Zamówienie podzielone jest na części a oferty można
składać w odniesieniu do jednej lub więcej części. Całkowita wielkość zamówienia to 56.778
sztuk reduktorów z podziałem na 17 części. Reduktory w poszczególnych częściach
zamówienia różnią się cechami technicznymi takimi jak: przepustowością, sposobem
uruchamiania ( manualnie, automatycznie), miejscem lokalizacji (np.: do małych szafek),
parametrami kątowymi oraz różnymi ich ilościami w poszczególnych częściach. Z
oświadczenia zamawiającego na rozprawie wynika a czemu odwołujący nie zaprzeczył, że w
każdej z 17 części zamówienia znajdują się reduktory, których parametry nie powtarzają się
w innych częściach. Z treści ogłoszenia o zamówieniu wynika także, że zamawiający
przewiduje możliwość udzielenia zamówień uzupełniających w wysokości do 20 % wartości
zamówienia podstawowego. Jak również co stało się przedmiotem zarzutu odwołującego, że
„Zamawiający zastrzega sobie prawo opcji, tj. zmianę ilości sztuk zamawianych reduktorów
w granicach :-30/+20% w każdej części zamówienia. Czas realizacji zamówienia to termin
rozpoczęcia
dnia
01.02.2016
roku
i
zakończenie
31.01.2017
roku
(okres
dwunastomiesięczny).
Na podstawie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Izba ustaliła jak poniżej.
W części 3.Opis przedmiotu zamówienia 3.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa
fabrycznie nowych reduktorów ciśnienia gazu w łącznej prognozowanej ilości 56 778 sztuki
dla 5 oddziałów Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w tym: 3.1.1.
Oddział w Gdańsku: 4.467 sztuk; Oddział w Tarnowie 25 621 sztuk; Oddział w Warszawie
16.645 sztuk; Oddziale we Wrocławiu 4.331 sztuk; Oddział w Zabrzu 5714 sztuk. 3.2.
Szczegółowe informacje na temat reduktorów objętych zamówieniem oraz ich ilości zawiera
Tabela dla części 1-17 zawarta w załączniku nr 5.3.3.2. Fabrycznie nowe i pochodzenie z
bieżącej produkcji o roku produkcji zgodnym z rokiem dostawy (przy czym w I kwartale
Sygn. Akt KIO 2311/15

danego roku dopuszcza się dostawę reduktorów wyprodukowanych w poprzednim roku)
3.3.17.Minimum piętnastoletni okres żywotności 4.Zasady realizacji przedmiotu zamówienia.
4.2. Zamawiający zastrzega sobie prawo opcji, tj. zmianę ilości sztuk zamawianych
reduktorów w granicach: -30%/+20% w każdej części zamówienia. Zmiana taka nie będzie
stanowić zmiany umowy. 4.4. Zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających
w wysokości 20% wartości szacunkowej zamówienia. 5. Termin i miejsce realizacji
zamrowienia.5.2. Dostawy będą realizowane najwcześniej od 31 stycznia 2016 roku zgodnie
z harmonogramami dostaw. Każdorazowa dostawa powinna być zrealizowana w terminie nie
dłuższym niż 15 dni kalendarzowych od dnia złożenia pisemnego/elektronicznego
zamówienia.13.Opis sposobu obliczenia ceny.13.1 Wykonawca określi cenę całkowitą oferty
brutto, zgodnie z zasadami w Załączniku nr 1 do SIWZ. Cena całkowita oferty obejmować
będzie wszelkie należności Wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. 13.3
Cena podana w ofercie przez wykonawcę nie podlega zmianom przez okres realizacji
zamówienia, z zastrzeżeniem postanowień zawartych w pkt 16.2 SIWZ. Zamawiający,
zgodnie z art.144 Ustawy, przewiduje możliwość zmiany postanowień zawartej umowy w
stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie
zmiany polegającej na 16.2.1. zmniejszeniu wartości umowy w przypadku skorzystania z
prawa opcji polegającego na zmniejszeniu maksymalnie o 30 % ilości zamówionych
reduktorów, w ramach każdej z części zamówienia odrębnie. 16.2.2. zwiększeniu wartości
umowy w przypadku skorzystania z prawa opcji polegającego na zwiększeniu maksymalnie
o 20% ilości zamówionych reduktorów, w ramach każdej z części zamówienia odrębnie.
14.Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 14.1. Zamawiający wybierze
najkorzystniejszą ofertę kierując się poniższymi kryteriami oceny ofert: cena całkowita brutto:
95 %; czas realizacji dostawy:2% ( od 15dni - 0 pkt do 5 dni -2 pkt); bez przeglądowy okres
eksploatacji: 3% (15 lat - 0 pkt do 30 lat 3,0 pkt). Z Formularza ofertowego załącznik nr 1 do
SIWZ jak i z Formularza cenowego fabrycznie nowych reduktorów ciśnienia gazu do 60 m3/
załącznik nr 2 do SIWZ wynika co następuje. Wykonawcy w formularzu ofertowym mają
zadeklarować ceny brutto na poszczególne części z 17 części zamówienia z adnotacją w pkt
6) podane ceny i wartości zawierają wszystkie koszty wykonania zamówienia, jakie poniesie
zamawiający w przypadku wyboru naszej oferty i do końca jego realizacji nie ulęgną
zwiększeniu a w pkt 7) zamówienie na dostawę reduktorów zostanie wykonane w całości za
wynagrodzenie skalkulowane w oparciu o stawki określone w ofercie (Załącznik nr 2
Formularz cenowy), w ten sposób, że stawki jednostkowe podane w ofercie zostaną
przemnożone przez liczbę dostarczonych Zamawiającemu reduktorów danego typu i danej
części. Tak obliczone wynagrodzenie uwzględniać będzie całość kosztów i wydatków
poniesionych przez nas w związku z realizacją zamówienia. Obliczone wynagrodzenie
Sygn. Akt KIO 2311/15

zostanie powiększone o należny podatek od towarów i usług. Załącznik nr 2 do SIWZ to
tabela p.n. Formularz cenowy, który zawiera 17 pozycji odpowiadających siedemnastu
częściom zamówienia. W każdej pozycji tabeli znajdują się między innymi kolumny o treści:
dane techniczne reduktorów; nazwa producenta; ilość reduktorów wynikająca z Ogłoszenia
o zamówieniu na każdą z części; cena jednostkowa, wartość zamówienia netto i brutto.
Załącznik nr 12 Umowa §1 ust.2 Przedmiotem dostawy są fabrycznie nowe reduktory, o
roku produkcji zgodnym z rokiem dostawy i właściwościach zgodnych z danymi określonymi
w Załączniku nr 2 do niniejszej umowy, z zastrzeżeniem, iż Reduktory dostarczone w I
kwartale 2016r. lub w okresie od 1 stycznia 2017 do dnia 29 stycznia 2017 r. mogą być
wyprodukowane w roku poprzedzającym rok dostawy i w § 2 ust.3 pkt 2) zdanie drugie ”O ile
strony umowy nie uzgodnią inaczej zmniejszenie ilości reduktorów nie może przekroczyć
30% liczby reduktorów w danym kwartale, a zwiększenie nie może przekroczyć 20 % liczby
Reduktorów w danym kwartale.”. W § 12 Postanowienia końcowe ust. 4 Zamawiający,
zgodnie z art.144 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz.U. z 2013 roku poz.907 ze zm. ) przewiduje możliwość zmiany umowy w
zakresie: pkt1) zmniejszeniu wartości umowy w przypadku skorzystania z prawa opcji
polegającego na zmniejszeniu maksymalnie o 30% ilości zamówionych reduktorów w
ramach w każdej z części zamówienia odrębnie i pkt) 2 zwiększeniu wartości umowy w
przypadku skorzystania z prawa opcji polegającego na zwiększeniu maksymalnie o 20%
ilości zamówionych reduktorów, w ramach każdej z części zamówienia odrębnie.
W załączniku Nr 13 do SIWZ przedstawiono tabelaryczny Harmonogram dostaw na każdą z
17 części zamówienia. Poszczególne kolumny tabeli zawierają następujące dane:
przepustowość
reduktora,
sposób
uruchamiania,
układ
króćców,
przyłącze
wlotowe/wylotowe, kwartały, wielkości dostaw w poszczególnych kwartałach, podsumowanie
wielkości dostaw rocznie.

Na rozprawie strony złożyły następujące wyjaśnienia i oświadczenia.

Zamawiający na okoliczność braku możliwości jednoznacznego ustalenia poziomu
zamówień to jest ilości reduktorów wskazał na następujące okoliczności, składając
oświadczenia jak poniżej.
Jako dowód na twierdzenie braku możliwości jednoznacznego określenia swoich potrzeb
powołał się na załączone do odpowiedzi na odwołanie tabele, które wskazują na potrzebę
zastosowania prawa opcji. Przedmiot zamówienia to reduktory, które są elementem sieci
Sygn. Akt KIO 2311/15

gazowniczej i co do zasady montowane są przy liczniku. Powodem braku możliwości
jednoznacznego oszacowania ilości potrzebnych reduktorów są warunki atmosferyczne, na
które zamawiający nie ma wpływu oraz które trudno przewidzieć. Powyższe powoduje, że
zamawiający nie może dokładnie oszacować ilości koniecznych reduktorów, stąd
konieczność skorzystania z prawa opcji. Zamawiający wskazuje, że reduktor jest bardzo
podatny na czynniki atmosferyczne, szczególnie w zimie, ponieważ niskie temperatury
powodują ich zamarzanie a w konsekwencji konieczność wymiany. W tabeli nr 2 do
odpowiedzi na odwołanie przedstawiono kształtowanie się realizacji zamówień na
poszczególne oddziały. Zamawiający posiada 6 oddziałów na terenie kraju i przedstawia
szacunkową ilość reduktorów określoną w liczbach, dalej pokazuje ilość faktycznie
odebranych reduktorów w 3 kwartałach a w ostatniej kolumnie tabeli pokazuje poziom
wykonanych zamówień. W przypadku Wrocławia wystąpiło przekroczenie na poziomie 111%
do szacowanych zamówień. Przyczyna tego przekroczenia to nowi odbiorcy, których ilość
była znacznie wyższa, niż średnioroczna planowana przez zamawiającego. Szacując np.
ilość nowych odbiorców zamawiający opiera się na danych historycznych za okres nie
dłuższy jak 3 lata. Zamawiający wskazuje na główne trzy przyczyny, które wpływają na brak
możliwości jednoznacznego określenia ilości potrzebnych reduktorów. Po pierwsze wymiany
awaryjne spowodowane warunkami zimowymi nie do przewidzenia (duże różnice temperatur
pomiędzy dniem a nocą powodują skraplanie wilgoci i jej zamarzanie, które to powoduje
awarię reduktora; z powodu tej awarii reduktor przestaje transportować gaz do odbiorcy,
następnie jest on wymieniany. Drugą przyczyną braku możliwości oznaczenia ilości jest ilość
przyłączanych nowych odbiorców. Zgodnie z prawem energetycznym wniosek zgłoszony o
podłączenie do sieci gazowniczej powinien być zrealizowany w terminie 6 miesięcy od
terminu zawarcia umowy o przyłączenie. Zamawiający nie posiada wiedzy na temat
potencjalnych nowych odbiorców. Reduktory będące przedmiotem zamówienia montowane
są na gazociągach, do których przyłącza się niewielkich odbiorców, są to najczęściej domy
jednorodzinne oraz bloki mieszkalne lub nieduży przemysł. Większość to jest około 95%
reduktorów dotyczy domów jednorodzinnych bądź bloków mieszkalnych, których
zapotrzebowanie na gaz sprowadza się do ogrzewania i gotowania. Kolejnymi przyczynami
są remonty instalacji gazowniczych u odbiorcy. W związku z prowadzonymi pracami
remontowymi na instalacji gazowej u odbiorcy lub też przez wspólnoty mieszkaniowe
wstrzymywana jest dostawa gazu, po czym wznawiana jest dostawa po zakończeniu. Wtedy
też następuje konieczność wymiany reduktorów, które zostają zdjęte przy wstrzymaniu
dostawy gazu i po wznowieniu dostawy następuje montaż nowego reduktora. Planów
remontowych u odbiorców zamawiający nie jest w stanie przewidzieć. Dosłownie każdego
dnia może być zgłoszony wniosek do oddziałów lokalnie i z dnia na dzień istnieje potrzeba
zamknięcia przepływu i wymiany reduktora. Kolejną przyczyną jest wstrzymanie dostawy z
Sygn. Akt KIO 2311/15

powodu niepłacenia za dostawy gazu. Zamawiający wykonuje czynności wstrzymania gazu,
demontuje gazomierz i reduktor a po uregulowaniu należności u sprzedawcy gazu,
zamawiający otrzymujemy zlecenie, aby ponownie zamontować reduktor i gazomierz.
Zamawiający eksploatuje sieci gazowe niskiego i średniego ciśnienia, przy czym przy niskim
ciśnieniu nie ma potrzeby montowania reduktorów, Konieczność montowania reduktorów
występuje przy średnim ciśnieniu. Zamawiający eksploatuje również inne sieci, ale nie jest to
przedmiotem tego postępowania. Zauważa, że generalnie liczba odbiorców, którzy
przyłączają się do sieci nie równa się ilości reduktorów, dlatego, że w zależności od tego,
przy jakiej sieci odbiorca jest zlokalizowany istnieje bądź nie istnieje konieczność montażu
reduktora. Według oświadczenia zamawiającego są to okoliczności, na które zamawiający
nie ma wpływu. W związku z tym zamawiający uważa, że powinno być zastrzeżone dla
zamawiającego prawo opcji.

Zamawiający sytuację zobrazował również w układzie wymiany awaryjne i nowe
przyłączenia. Rozpiętości w poszczególnych latach, tj. 2012, 2013 i 2014 z powodu wymian
awaryjnych czy nowych przyłączeń w kontekście średniej wartości z tych lat wskazywane są
odstępstwa, które kształtują się na poziomie nawet od 66% do 161%. Pierwsze to były nowe
ustawienia, wystąpiły w oddziale Gdańsk, natomiast znaczny rozrzut wymian awaryjnych od
70 do 120 % - odnotowano w oddziale w Zabrzu. Odnośnie ostatniej tabeli tj. łączna ilość
czynności wykonywanych na reduktorach w latach 2012-2014 w poszczególnych oddziałach
wskazuje na znaczne różnice w ilości reduktorów w poszczególnych latach w samych
oddziałach. Zamawiający uważa, że 85% wymian nie jest wymianami planowanymi, które
można określić precyzyjnie. Planowe wymiany, zamawiający określa na poziomie 15% i
dotyczą one wymiany reduktorów starszego typu, które zamawiający jest zobowiązany
wymienić. Czas użytkowania reduktora waha się od 15 do 30 lat i zależy od technologii
reduktora. Również planowana wymiana reduktorów wynika z przebudowy sieci gazowniczej
z niskiego na średnie ciśnienie i wynikająca stąd konieczność zamontowania reduktorów.
Również takie wymiany zamawiający wykonuje w związku z wymianą gazomierzy, które są
wymieniane po 10-15 latach. Podkreśla, co samej zasady, że prawo opcji jest przewidziane
w art. 34 ust. 5 i nie mówi się tam o dostawach powtarzających się. Natomiast zamawiający
przybliżył okoliczności, których nie może dokładnie określić, jeżeli chodzi o zapotrzebowanie
na reduktory. W związku z powyższym według zamawiającego zastosowanie prawa opcji
jest uzasadnione naturą prowadzonej przez zamawiającego działalności. Odnosząc się do
zarzutów w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. zamawiający stwierdza, że z
zastosowaniem prawa opcji przedmiot został opisany w sposób wyczerpujący i
jednoznaczny. Wykonawca ma zagwarantowane co najmniej 70% zamówienia. Stwierdza,
Sygn. Akt KIO 2311/15

że rynek wykonawców jest stały, bo od szeregu lat, do 4 wykonawców na rynku polskim i
europejskim bierze udział w postępowaniach. Dopiero dzisiaj wykonawca kwestionuje prawo
opcji, a to dlatego, że ubiegłoroczna zima była wyjątkowo łagodna i Zamawiający montował
mniej reduktorów. Zamawiający podkreśla, że celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zaspokojenie potrzeb zamawiającego.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 zamawiający stwierdza, iż zarzut nie został
sprecyzowany, ponieważ jest gołosłowny a to dlatego, że rynek producentów jest stały i
znany. Prawo opcji jest ustalone i fakt jego ustalenia nie ma wprost przełożenia na
konkurencję. Takie rozstrzygnięcie zostało przyjęte w wyroku KIO z 21 maja 2013 r. KIO
1024/13, w którym Zamawiający przewidział prawo zmniejszenia zamówienia czyli prawo
opcji. W tamtym orzeczeniu KIO nie stwierdziła naruszenia ani art. 29 ani art. 7 ust. 1 i 2.
Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy, tj. nieuzasadnionej zmiany umowy,
to zarzut ten również nie jest uzasadniony ani we wstępie ani w uzasadnieniu odwołania.
Prawo opcji, to nie jest zmiana umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy, zatem nie jest
wymagane sprecyzowanie warunków jego zastosowania (prawa opcji). Uważa, że są
określone zasadnicze ilości zamówień i każdy prawidłowy handlowiec powinien umieć
przygotować stosowną ofertę, aby realizować umowę zgodnie z ewentualnym prawem opcji.
Potwierdzają to poprzednie zamówienia, w których było prawo opcji a wykonawcy, w tym
odwołujący, nie składali zastrzeżeń w zakresie prawa opcji. Powołuje wyrok KIO z 3
października 2014 r. KIO 1944/15. Zamawiający uważa, że prawo opcji, czyli ryzyko
zwiększenia lub zmniejszenia ilości dostaw jest zjawiskiem codziennym, stosowanym w
praktyce handlowej, nie tylko w zamówieniach publicznych, w związku z tym uważa zarzuty
odwołania za nieuzasadnione. W związku z podziałem zamówienia na części nie ma
możliwości manipulowania zamówieniami pomiędzy poszczególnymi częściami, ponieważ
wyspecyfikowane rodzaje reduktorów i ich parametry techniczne nie umożliwiają
zmniejszania zamówień w jednych częściach na rzecz zwiększania zamówień w pozostałych
częściach. Reasumując każda część zamówienia jest na inny rodzaj reduktora to jest o
innych parametrach technicznych, niż w pozostałych częściach. W zał. nr 13 do SIWZ
ustalono harmonogram dostaw na poszczególne części z podziałem na okresy kwartalne.
Zamówienia są realizowane w okresach kwartalnych, przy czym zwraca uwagę na treść par.
2 ust. 3 pkt 2 umowy, w którym określa się warunki uzgodnienia. Zapis jest tak
sformułowany, że wyklucza zamawiającemu prawo skorzystania z całej wielkości opcji np. w
jednym czy 2 kwartałach, może korzystać z prawa opcji proporcjonalnie do ustalonego
harmonogramu na dany kwartał nie przekraczając +20 lub -30%, chyba że uzgodnienia będą
inne. Jest to zapewnienie kontynuacji dostaw przez wykonawcę i jest to ograniczenie ryzyka
po stronie wykonawcy, że skorzystamy z prawa opcji np. w jednym kwartale.
Sygn. Akt KIO 2311/15

Z kolei odwołujący na rozprawie udzielił wyjaśnień, składając następujące oświadczenia.
Prezes zarządu odwołującego odnosząc się do formułowania na rozprawie celu postępowań
zamówień publicznych przez zamawiającego zwraca uwagę, że tym celem jest również
zaspokojenie potrzeb konsumentów. Owszem, prawo opcji jest prawem zamawiającego, jest
to prawo podmiotowe, ale nie bez ograniczeń. Chciałby przywołać w tym miejscu kodeks
cywilny, który ma zastosowanie, a jego jedną z głównych zasad, że nie można czynić ze
swego prawa użytku narusza obowiązujące zasady współżycia społecznego oraz wykracza
poza społeczno-gospodarcze przeznaczanie prawa. Generalnie korzystanie z prawa opcji
nie może prowadzić do grożących rażących strat i trudności w spełnieniu świadczenia
dostaw. Przywołuje w tym miejscu obowiązujące zasady słuszności i sprawiedliwości
kontraktowej. W myśl tej zasady obowiązują w miarę jednakowe szanse i ryzyka. Owszem
prawo opcji było stosowane przez spółki gazownicze, ale do czasu powstania
zamawiającego, który skumulował ich działalność nie są prowadzone tak jak do tej pory
przez każdą spółkę odrębne postępowania, co dawało odwołującemu możliwość udziału w 6
postępowaniach i niepowodzenie w jednym z nich gwarantowało udział i szansę uzyskania
zamówienia w następnym postępowaniu. Poprzednio były prowadzone odrębne
postępowania w czasie a nie skumulowane w jednym postępowaniu tak jak teraz. Uważa,że postawienie prawa opcji narusza zasadę zachowania równowagi ekonomicznej
odwołującego, ponieważ zapisy te prowadzą do możliwości manipulacji ceną i przerzucenia
ryzyka na jedną stronę. Przez manipulowanie ceną rozumie brak możliwości kalkulacji ceny,
ponieważ zamówienie nie jest jednoznacznie określone, inaczej należy kalkulować cenę, gdy
zamówienie jest określone na poziomie minimalnym, a inaczej, kiedy kalkulowanie na
poziomie maksymalnym. Na pewno inna cena jest, kiedy zamawiający skorzysta z prawa
opcji, a inna, kiedy zamawiający z niego nie skorzysta. Aktualnie ustalone prawo opcji
uniemożliwia kalkulację ceny na poziomie ekonomicznej racjonalności zapewnienia zysku.
Uważa, że nie można dokonywać sprzedaży towarów poniżej kosztów ich wytworzenia, a
zastosowanie w realizacji prawa opcji, np. przez zmniejszenie dostaw powoduje ryzyko
sprzedaży towarów poniżej kosztów wytworzenia. Przyznaje, że prawo opcji zarówno w górę
jak i w dół było w postępowaniach, kiedy funkcjonowały samodzielne oddziały, ale w
praktyce stosowano nominał lub w plusie oraz przesunięcia w terminie. Potwierdza, że w tym
roku, mimo zawartej umowy, otrzymał zamówienie pomniejszone o 30procent. Potwierdza,że zamawiający składa na poszczególne kwartały zamówienia i te poszczególne kwartały są
zmniejszane ilościowo o około 30%.Tabele, które zostały przedstawione na rozprawie przez
zamawiającego nie są elementem dowodowym. Uważa, że te tabele są jednym z narzędzi w
szacowaniu potrzeb zamawiającego. Dokonując analizy tabeli przyznaje, że są rzeczywiście
oddziały, gdzie jest duża rozbieżność realizacji w poszczególnych okresach, w szczególności
Sygn. Akt KIO 2311/15

Gdańsk i Poznań. W pozostałych oddziałach uważa, że poziom zamówień nie różni się
znacząco. Odnosząc się do tabeli nr 3 dla przykładu podaje oddział Tarnów, Warszawa, tam
zamówienia wahają się w granicy 10%, co widać w tabelach. Są rozbieżności w oddziale
Poznań, ale są mniejsze od ilości potrzeb. Uważa, że tabele są narzędziem do analizowania
potrzeb. Zamówienia odwołujący realizuje w ciągu 15 dni od otrzymania zamówienia.
Zamawiający po zawarciu umowy przed realizacją zamówień zawiadamia, że w tym roku
korzysta z prawa opcji na zasadzie pomniejszenia o 30%. Umowa realizowana jest od
stycznia do styczna, podpisujemy ja w miesiącu grudniu roku poprzedzającego. Umowy
realizowane są na podstawie harmonogramu załączonego do umowy. Praktyka jest taka, że
uruchamia się produkcję na szczątkowe zamówienie. Musimy przygotować produkcję do
harmonogramu. Zamówienie stanowi podstawę do uruchomienia produkcji, bo zamówienie
musimy zrealizować w ciągu 15 dni. Podstawą uruchomienia naszej produkcji jest
całościowa, roczna umowa. Zamawiamy detale i części z wyprzedzeniem 3-4 miesięcznym –
membrany, korpusy, króćce. Czas oczekiwania na dostawę tych części wynosi od 3 do 4
miesięcy. Mając umowę produkujemy na magazyn. Są wyznaczone osoby przez
zamawiającego, które mają pieczę nad umową i uzgadniają z oddziałami ilość zamawianych
reduktorów. Uważa, że skoro w zał. nr 5 zamawiający potrafił określić z dokładnością do 1
sztuki np. część 4 - 2 551, to zaprzecza sobie. Uważa, że stosując proste wyliczenia np.
pomniejszając całość zamówienia o 30% uzyskuje kwotę, która obliguje zamawiającego do
wszczęcia postępowania jako zamawiającego sektorowego. Przyjmując cenę jednostkową
140 zł dla reduktorów na zadania 1-9, opcja -30%, 16 134 sztuki, daje to kwotę około
2 260 000 zł, przy obowiązku stosowania ustawy od 414 000 euro, tj. około 1 600 000 zł, tj.
osobne zamówienia na same zadania 1-9. Przy zwiększeniu o 20% uzyskuje się kwotę
blisko obowiązku ustawowego, tj. 1 500 000 zł. Z samego SIWZ wynika, że reduktory mają
dobrze pracować w temperaturze -30 do +60 stopni, w związku z tym podawane okoliczności
skraplania wody zdarzają się, ale nie są standardem. Pełnomocnik odwołującego radca
prawny uważa, że zamawiający ma silniejszą pozycję, ale nie ma prawa dyktatu. Zwraca
uwagę, że produkcja w przypadku reduktorów jest produkcją ścisłe techniczną, wymaga
planowania czynności organizacyjnych, nie jest to produkcja pary butów, ponieważ odbiorcą
naszych reduktorów jest praktycznie tylko zamawiający. Dalej Prezes Zarządu odwołującego
oświadcza do protokołu, że dotychczas niewielkie ilości zakupywali monterzy prywatni, ale
zamawiający zabronił tego i nabywają reduktory jedynie za pośrednictwem zamawiającego.
Jeżeli mamy zamówienie na 30 000 reduktorów skorzystanie z prawa opcji powoduje, że
dostawy odpada ok.10 000 reduktorów, które przechodzą na magazyn odwołującego. W tym
roku np. zamawiający powiadomił w maju co do umowy realizowanej od miesiąca stycznia,że będą zamówienia zmniejszone globalnie o 30.000. Podkreśla jakie znaczenie techniczne
dla bezpieczeństwa ma reduktor, ponieważ jest to element sieci i jeżeli chodzi o skutki
Sygn. Akt KIO 2311/15

nieprawidłowego działania gazomierza, to jest to kwestia złego pomiaru gazu ale jeżeli
chodzi o reduktor to może to polegać np. na przepływie gazu wtedy, kiedy nie powinien.
Posiada co najmniej 3 systemy bezpieczeństwa przed wzrostem czy zanikiem ciśnienia.
Gdyby się tak zdarzyło, że reduktor się nie zamknie na skutek braku przepływu i zostanie
podany później przepływ, a np. eksploatowana jest starsza kuchenka gaz może przez takie
elementy się wydostawać. Cieszy jego, kiedy nie słyszy informacji o niekontrolowanym
przepływie gazu i uniknięciem nieszczęść. Nie wyobraża sobie, żeby nie miał na
magazynach zapasów na 4-5.000 produkcji reduktorów, w sytuacji gdy musi zgodnie z
umową dostarczyć reduktory w ciągu 15 dni. Pełnomocnik odwołującego radca prawny w
głosie końcowym stwierdza, że można sobie zadać retoryczne pytanie co by było, gdyby w
tym przypadku nie było prawa opcji - czy zamówienia byłyby realizowane. Uważa, że nie ma
przeszkód realizowania zamówień uzupełniających. Także uważa, że zamówienie jest
zawsze realizowane na podstawie szacunku, przy czym również podkreśla, że nie może być
tak, że tylko jedna strona ma ponosić koszty, w tym wypadku ze stosowania prawa opcji.
Owszem, są prawa podmiotowe, ale one są zawsze uwarunkowane i zamawiający nie może
ich używać dowolnie ze szkodą dla drugiej strony, dlatego domagamy się równowagi stron.
Wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i zasądzenie kosztów zgodnie z przepisami.
Pełnomocnik radca prawny zamawiającego wnosi o oddalenie odwołania. Uważa, że zarzuty
są bezzasadne. Zwraca uwagę na okoliczności, w jakich działa zamawiający, jest to
działalność specyficzna, w związku z tym zastosowane zostało prawo opcji. Zamawiający nie
może wydatkować środków finansowych niegospodarnie. Odwołujący zgadzał się z prawem
opcji i godził się na nie w umowach. Nieuzasadnione jest powoływanie na zasady współżycia
społecznego i dyktat o naruszeniu reguł sprawiedliwości czy zasad współżycia społecznego
można mówić, gdy dysproporcja obowiązków i praw zawarta w umowie jest rażąca, a w
przypadku takiego prawa opcji, jakie przewidział zamawiający, nie można stwierdzić tej
rażącej dysproporcji. Rzeczywistość działalności zamawiającego wskazuje na potrzebę przy
realizacji podwyższenia lub obniżenia realizowanych dostaw, przy czym należy podkreślić,że spośród wykonawców tylko odwołującemu nie pasuje prawo opcji, a przecież wszyscy
wykonawcy mają je przypisane w takim samym zakresie, tj. dla wszystkich jest określona w
takim samym zakresie. Domyślam się, że z przyczyn wewnętrznych odwołujący nie godzi się
na prawo opcji. Uważa, że dostawa reduktorów to zamówienia powtarzające się okresowo,
bo wynikają ze stałych zapotrzebowań na takie reduktory spowodowane awariami a także
nowymi przyłączeniami i standardowymi wymianami. Prawo opcji ma zastosowanie do
naszej działalności. Co do problemu przechowywania reduktorów, to nie jest to np. towar
psujący się i wykonawca może zaoferować w następnym postępowaniu lub też na inny
rynek. Owszem potwierdzając, iż przy reduktorach należy szczególnie dbać o ich poziom
Sygn. Akt KIO 2311/15

techniczny, to niemniej stwierdza fakt, że rocznie około 20 000 jest wymienianych.
Okoliczność ta potwierdza, że są awaryjne. Podsumowując stwierdza, że w zakresie
działalności zamawiającego konieczne jest stosowanie prawa opcji, a taki zapis, jaki stosuje
do prawa opcji zamawiający nie utrudnia wykonawcom złożenia oferty i realizacji umowy.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający prowadzi postępowanie, o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, na dostawę reduktorów gazowniczych o różnych parametrach
technicznych. Zamówienie zostało podzielone na 17 części i w każdej z tych części
zastrzeżono prawo opcji polegające na możliwości zmniejszenia o 30% albo zwiększenia o
20 % zamówionych ilości reduktorów. Uwzględnione „prawo opcji” ma zagwarantować
zamawiającemu na etapie wykonania umowy zaspokojenie faktycznych, bieżących potrzeb,
których na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający nie
jest w stanie dokładnie określić. Zamawiający przygotowując postępowanie w oparciu o
posiadane dane statystyczne z poprzednich lat ustala ilość zamawianych reduktorów na
kolejne 12 miesięcy prowadzonej działalności gospodarczej. Przy czym w ogłoszeniu o
zamówieniu zastrzega, że w trakcie realizacji dostaw ma prawo zakupić faktycznie więcej lub
mniej reduktorów niż zamówił podpisując z wykonawcą umowę. W tym postępowaniu
zamawiający określił możliwy poziom odstępstw realizowanych dostaw w dół o 30 % lub w
górę o 20 % w stosunku do ilości zamówionych dostaw. Taką konieczność sformułowania
prawa opcji zamawiający wywodzi z racji prowadzonej działalności gospodarczej jaką jest
produkcja, transport oraz dystrybucja gazu i energii cieplnej. Zamawiający podnosi, że
specyfika jego działalności uniemożliwia jednoznaczne określenie, na etapie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia, jaką faktycznie ilość reduktorów będzie potrzebował
w okresie realizacji umowy. Przy czym realizacji dostaw wymaga się w ciągu 15 dni od
zgłoszenia zamówienia a krótsze terminy dostaw są dodatkowo punktowane na etapie
wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako powód braku możliwości określenia jednoznacznej
ilości docelowych dostaw reduktorów zamawiający wskazuje szereg okoliczności jak poniżej.
Wśród nich awarie reduktorów w szczególności z powodu ich zamarzania w warunkach
zimowych. Także wymienia podłączanie do sieci nowych odbiorców w związku z
powadzonymi inwestycjami mieszkaniowymi czy użytkowymi. Wskazuje na wymianę
reduktorów w związku z ponownymi uruchomieniami odbioru u odbiorców, u których
nastąpiło wstrzymanie dostaw np. z powodu zalegania z zapłatą czy sprawami sądowymi.
Kolejne okoliczności to uruchomienia po wykonaniu remontu w instalacjach wewnętrznych
budynku np. prowadzonego przez wspólnoty mieszkaniowe. Zamawiający dowodząc swoich
Sygn. Akt KIO 2311/15

twierdzeń przedstawił dane statystyczne w tabelach obrazujących rozbieżności pomiędzy
planowanymi ilościami reduktorów a ilościami zrealizowanymi w poszczególnych oddziałach
jak również w poszczególnych latach. Zamawiający stwierdza, że tylko 15 % całego
zapotrzebowania może określić w sposób gwarantujący w pełnym zakresie odbiór
zamówionych reduktorów. Zamówienia powyższe odnoszą się do planowanych wymian
reduktorów w związku z ich zużyciem eksploatacyjnym. Natomiast pozostałe 85 procent
zamówień reduktorów to zamówienia gdzie nie może zamawiający jednoznacznie określić
ilości potrzeb na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym
zamawiający, na podstawie art.34 ust.5 ustawy Pzp przewidującym prawo opcji, znajduje dla
siebie uprawnienie do podwyższania czy obniżania poziomu dostaw w trakcie realizacji
umowy dostawy. Zgodnie z przywołanym przepisem „Jeżeli zamówienie na usługi lub
dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się
największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji” (art.34 ust.5
ustawy Pzp.).
Z kolei odwołujący na tak sformułowane prawo opcji podniósł zarzut naruszenia przez
zamawiającego art.29 ust.1 ustawy Pzp jak i art.7 ust.1i ust.2 oraz art.144 ust.1ustawy Pzp.
wnosząc o usunięcie postanowienia o prawie opcji. Zgodnie z tym postanowieniem
„Zamawiający zastrzega sobie prawo opcji t.j. zmianę ilości sztuk zamawianych reduktorów
w granicach:-30%/+20% w każdej części zamówienia. Zmiana taka nie będzie stanowić
zmiany umowy”.
Odwołujący jako kontrargument przeciw postanowieniu regulującym prawo opcji przywołał
art. 29 ust.1 ustawy Pzp. w myśl którego przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Uzupełniająco przywołał art.7 ust.1 i ust.2 ustawy Pzp. o treści „1.Zzamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
2.Czynności związane z przygotowaniem postępowania przygotowują osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm. Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 144 ust.1 ustawy Pzp.
zgodnie z którym „Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do
treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający
przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany”.
Sygn. Akt KIO 2311/15

Zdaniem odwołującego korzystanie z prawa opcji przez zamawiającego jest nadużyciem
prawa, ponieważ każde prawo należy stosować zgodnie z jego przeznaczeniem. Odwołujący
co prawda przyznał, że w poprzednich postępowaniach istniały postanowienia co do prawa
opcji i to zarówno zmniejszenia jak i zwiększenia zakupów w stosunku do wielkości
ustalonych w SIWZ. Przy czym zamawiający do tej pory stosując prawo opcji korzystał
jedynie z możliwości zwiększenia zamówień jak i zmieniał terminy dostaw ustalonych w
rocznym harmonogramie z podziałem na kwartały. Zwrócił uwagę na konieczność co
najmniej kilkumiesięcznego wyprzedzenia procesu zamawiania części u kooperantów w
stosunku do daty rozpoczęcia produkcji jak i obowiązku realizowania dostaw w terminie
najpóźniej 15 dni od daty zlecenia. Ponadto wskazał na okoliczność uruchamiania produkcji
tylko na potrzeby zamawiającego, ponieważ ze względów technicznych nie jest możliwa do
sprzedania poza zamawiającym. Wyjaśnił, że nieduże ilości zakupywali prywatni
przedsiębiorcy ale nawet oni ostatnio otrzymali zakaz od zamawiającego, który nakazał im
zaopatrywać się u siebie. Niepokojącym zjawiskiem dla odwołującego jest fakt, że ostatnio
zamawiający po zawarciu umowy zawiadamia o zmniejszeniu dostaw wykorzystując
postanowienie SIWZ o możliwości zmniejszenia dostaw nawet o 30 % w stosunku do ilości
wynikających z ogłoszeniu o zamówieniu. Takie prawo po stronie zamawiającego w ocenie
odwołującego jest bezpodstawne i stanowi dyktat zamawiającego wobec wykonawcy
narażając jego na produkcję na tzw. magazyn bez możliwości odsprzedaży innym
nabywcom.
Dla Izby znaczącą okolicznością przy rozstrzygnięciu sprawy jest fakt, że na rozprawie
strony nawzajem nie zaprzeczyły podnoszonej argumentacji swoich racji czy też
uwarunkowań funkcjonowania przedstawianych w odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie jak
też w wyjaśnieniach na rozprawie. Tak więc stan faktyczny sprawy odnoszący się do
uwarunkowań funkcjonowania zamawiającego jak i odwołującego Izba uznaje za bezsporny.
Natomiast spór dotyczy uprawnienia zamawiającego ustalenia prawa opcji przy
zamówieniach dostawy reduktorów używanych w gazownictwie w formule -30% lub + 20 %
ilości obowiązujących w każdej z 17 części zamówienia.
Zdaniem zamawiającego ma on prawo do ustalenia prawa opcji, które wynika wprost z
regulacji powyżej cytowanego art.34 ust.5 ustawy Pzp . Natomiast odwołujący uważa, że jest
ono wyrazem dyktatu i żąda skreślenia postanowień o prawie opcji powołując się na art.29
ust.1; art.7 ust.1i 2 oraz art.144 ust.1 ustawy Pzp. cytowane powyżej.
Izba dokonując rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów odwołania przeprowadziła badanie i
ocenę charakteru dostaw reduktorów objętych zamówieniem w kontekście obowiązujących
przywołanych powyżej przepisów prawa. Z przedstawionych powyżej treści odwołania,
Sygn. Akt KIO 2311/15

odpowiedzi na odwołanie oraz wyjaśnień stron na rozprawie wynika stan jak poniżej.
Zamawiający jest podmiotem prowadzącym działalność w zakresie produkcji, transportu oraz
dystrybucji gazu i energii cieplnej a odwołujący producentem organizującym produkcję
reduktorów na potrzeby zamawiającego.
Co do przepisów prawa umożliwiających sformułowanie prawa opcji na poziomie -30%/+20%
od ilości wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu („Zamawiający zastrzega sobie prawo opcji
t.j. zmianę ilości sztuk zamawianych reduktorów w granicach:-30%/+20% w każdej części
zamówienia. Zmiana taka nie będzie stanowić zmiany umowy”) to zamawiający przywołuje
art.34 ust.5 ustawy Pzp. („Jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji,
przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego
zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”).
Izba wskazuje, że w ustawie Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp.) nie jest wprost
zdefiniowane co należy rozumieć przez „prawo opcji” i w jakim zakresie, w jakich
okolicznościach może występować w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Niemniej ustawa Pzp. takie prawo wymienia i to w przywoływanym oraz cytowanym powyżej
przepisie art.34 ust.5 tejże ustawy. Sam przepis art.34 ust.5 ustawy Pzp. znajduje się w
części ustawy Pzp. mającej na celu regulację etapu przygotowania postępowania to jest w
rozdziale 2, które regulują takie między innymi zagadnienia jak: sposób opisania przedmiotu
zamówienia (art.29 ustawy Pzp.), zasady ustalania wartości zamówienia w tym
dynamicznego systemu zakupów oraz wartości umowy ramowej (art.32 ustawy Pzp.),
wartości zamówienia na roboty budowlane (art.33 ustawy Pzp.) oraz wartości zamówienia na
usługi i dostawy powtarzające się okresowo (art.34 ustawy Pzp.). W ocenie Izby skoro nie
ma ustawowej definicji prawa opcji to należy posłużyć się definicją potoczną, zwyczajową,
której definicje można odszukać w Słowniku wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych
Władysław Kopaliński Tom V Wydawnictwo Rzeczpospolita W-wa 2007r. str. 42: opcja
znaczy prawo podjęcia decyzji (np.: wydania książki przez wydawcę; zmiany ładunku a.
portu przeznaczenia statku przez armatora) lub dokonania wyboru (np. obywatelstwa , zwł.
na terytorium przechodzącym pod nową władzę) w określonym terminie. Czy też za
Słownikiem Języka Polskiego Państwowe Wydawnictwo Naukowe wydanie 1984 rok str.524
opcja 1.mors. prawo wyboru portu załadowania lub wyładowania, rodzaju towaru i ustalenia
jego ilości, zastrzeżone w umowie przewozu towarów morzem 2.praw. prawo swobodnego
wyboru obywatelstwa, wynikające najczęściej z międzynarodowych umów cesyjnych;
dokonać opcji 3. praw. w prawie autorskim: zastrzeżone prawo wydawnictwa do
publikowania jakiegoś dzieła.
Sygn. Akt KIO 2311/15

Zaprezentowane powyżej definicje opcji wskazują na użycie tego pojęcia w trzech różnych
przestrzeniach życiowych to jest w prawie morskim, prawie autorskim i prawie stanu
cywilnego. Mimo tak różnych zaprezentowanych dziedzin użycia tego pojęcia wspólnym
wyznacznikiem jest prawo wyboru(decyzji) czy to przez armatora, czy to przez obywatela,
czy to też przez wydawcę. Prawo wyboru w tych przypadkach odnosi się do portu
załadowania lub wyładowania, rodzaju towaru i ustalenia jego ilości, bądź wyboru
obywatelstwa, czy też prawo wydawcy do wydania dzieła.
Zdefiniowane powyżej słowo opcja zostało użyte jako prawo opcji w art.34 ust.5 w polskiej
ustawie Prawo zamówień publicznych jak również w Dyrektywie 2004/18WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 204 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dyrektywa klasyczna). Artykuł
9 ust.1 dyrektywy klasycznej Metody obliczania szacunkowych wartości zamówień
publicznych, umów ramowych oraz dynamicznego systemu zakupów brzmi: „1. Podstawą
obliczania szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna, bez
VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą. W obliczeniu takim uwzględnia się
całkowitą kwotę szacunkową, obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia
zamówienia”’.
Powyżej przywołano regulacje odnoszące się do definicji wartości zamówienia (art.32);
wartości zamówienia na roboty budowlane (art.33) oraz wartości zamówienia na usługi i
dostawy powtarzające się okresowo (art.34). W tym ostatnim z artykułów ustawodawca
przewidział dla usług i dostaw prawo opcji przy ustalaniu wartości zamówienia. Takie tylko
wzmianki znajdują się zarówno w dyrektywie klasycznej jak i ustawie Pzp. w zakresie prawa
opcji. Reasumując ani ustawa Pzp., ani dyrektywa klasyczna nie zawierają definicji prawa
opcji. Polski ustawodawca dokonując implementacji prawa opcji przyjął taką samą metodę
szczątkowej regulacji zagadnienia prawa opcji w ustawie prawo zamówień publicznych. W
związku z tym, że na przestrzeni lat w tej instytucji nie dokonano żadnych zmian aktualny
jest urzędowy komentarz jaki ukazał się od początku obowiązywania przepisu art.34 ust.5
ustawy Pzp. Tym komentarzem jest Prawo Zamówień Publicznych Komentarz wydanie
trzecie pod redakcją Tomasza Czajkowskiego Urząd Zamówień Publicznych Warszawa
2007. Na jego stronie 166 znajduje się „Przepis ust.5 dotyczy ustalenia wartości zamówienia
w sytuacji , gdy zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji. Opcja to prawo
podjęcia decyzji lub dokonania wyboru. W przypadku zamówień publicznych chodzi np.: o
prawo wykonania usługi najmu rzeczy ruchomej z opcją nabycia przedmiotu najmu czy też
prawo odkupienia przedmiotu po leasingu, przy czym zasadniczy przedmiot zamówienia
stanowi w pierwszym przykładzie najem, a w drugim leasing rzeczy ruchomej. Podstawę
ustalenia wartości zamówienia jest największy możliwy zakres tego zamówienia z
Sygn. Akt KIO 2311/15

uwzględnieniem prawa opcji. Przewidziane prawo opcji trzeba przy tym rozróżniać od
zamówienia uzupełniającego.” Powyższa cytowana definicja prawa opcji jest najbliżej i
najwierniejsza słownikowemu znaczeniu słowa „opcja”. Charakterystycznym i decydującym o
jego znaczeniu elementem tej definicji jest to, że świadczenie objęte prawem opcji nie jest
tożsame z świadczeniem podstawowym zobowiązania wykonawcy. Przy czym funkcjonują w
obrocie prawnym również odmienne komentarze słowa „prawo opcji”, które dopuszczają w
ramach tej instytucji poprzez rozszerzenie jej definiowania jako możliwość również zmianę
wolumenu zamówienia poprzez zwiększenie jego ilości czy też przedłużenie czasu trwania
umowy najmu a decyzja w tym zakresie pozostaje w sferze decyzyjnej wyłącznie
zamawiającego. W ocenie Izby zamawiający chcąc skorzystać z prawa opcji może to uczynić
poprzez rozszerzenie zamówienia o konkretny przedmiot ale nietożsamym z przedmiotem
zamówienia niemniej związany z zamówieniem podstawowym. W innym przypadku w ocenie
Izby skorzystanie z prawa opcji stanowi obejście przepisów prawa zamówień publicznych a
co ma miejsce w sytuacji rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame
z przedmiotem zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba nie podziela stanowiska zamawiającego o możliwości
rozszerzenia jak również zawężenia ilości zamawianych reduktorów w poszczególnych
częściach zamówienia. Przyjmując teoretycznie za akceptowalne stanowisko o możliwości
na podstawie art.34 ust.5 ustawy Pzp. zmiany ilości zamawianych przedmiotów tożsamych
do zamówienia podstawowego to treść tego przepisu mówi o „największym możliwym
zakresie tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji przy ustaleniu wartości
zamówienia” i nie przewiduje możliwości zmniejszenia wartości zamówienia wskutek
stosowania prawa opcji. Natomiast w ocenie Izby przyjęta formuła w Ogłoszeniu o
zamówieniu jak również Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia o prawie
zamawiającego zwiększenia w granicach 20 % oraz jednoczesnej możliwości zmniejszenia
zamówienia w granicach 30 % stanowi także niedopuszczalne obejście obowiązku
zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
wskazujący na okoliczności mogące mieć wpływ na przygotowanie oferty, które to
przygotowanie polega na zaoferowaniu zamawiającemu stosownej ceny. Opisany
przedmiotu zamówienia, który zaskarżono nie wyczerpuje przesłanek określonych w art.29
ust.1 ustawy Pzp., cytowany powyżej, w zakresie jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby opisanie przedmiotu zamówienia przez zastrzeżenie przez
zamawiającego prawa do jednoczesnego zmniejszania jak i zwiększania wolumeny
ilościowego reduktorów w poszczególnych 17 częściach zamówienia jest niedopuszczalne w
związku z wytyczną art.29 ust.1, który mówi o jednoznacznym opisie przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby jako pojęcie jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia
Sygn. Akt KIO 2311/15

można kwalifikować podanie konkretnej ilości reduktorów w danej części zamówienia, co
zostało zresztą uczynione ale tę konstrukcję niweczy prawo zamawiającego zarówno do
zwiększenia jak i zmniejszenia ilości reduktorów w trakcie jego realizacji zamówienia.
Dodatkową argumentacją za niedopuszczalność takich postanowień jest okoliczność, że
może nie wprost wynika to z Ogłoszenia ale jednoznacznie wynika z postanowień projektu
umowy cytowanego powyżej, że minus 30 procent czy plus 20 procent to sa górne granice
podwyższenia czy też obniżenia pułapu dostawy. Zrozumiałym dla Izby jest zaskarżenie tego
rodzaju postanowień pod nazwa „prawo opcji”, ponieważ postępowanie ma charakter
konkurencyjny to jest przetargu nieograniczonego i wybierana jest najkorzystniejsza oferta w
oparciu o dominującą w kryteriach cenę ( 95 procent znaczenia – cytowane kryteria oceny
ofert powyżej w ustaleniach). Nawet gdyby przyjąć , że zmiany ilościowe są prawem opcji to
brak uzasadnienia logicznego realizowania dodatkowych zamówień za tę samą cenę. Gdyby
prawo dopuszczało prawo opcji na zasadzie zwiększania czy też zmniejszania wolumenu
zamówień to zamawiający powinien dopuścić wycenę odrębną dla poszczególnych części
zamówienia. Można tylko na marginesie wskazać, że zmniejszenie ilości zamówień powinno
skutkować podwyższeniem ceny a zwiększenie zamówień powinno skutkować obniżeniem
ceny (artykuł Monitor zamówień publicznych kwiecień nr 04/128/2015 Prawo opcji Pani
Katarzyna Bełdowska str. 27).
Niedopuszczalność prawa opcji w wersji wynikającej z zaskarżonej SIWZ wynika także z
bezspornych ustalonych okoliczności, że reduktory wyprodukowane na zamówienie
zamawiającego a nie odebrane w ramach proponowanego prawa opcji nie mogą podlegać
odsprzedaży na rzecz innych odbiorców. Jak na rozprawie odwołujący podniósł niewielkie
ilości zakupywali drobni przedsiębiorcy ale na wskutek wprowadzonego zakazu przez
zamawiającego mogą zaopatrywać się tylko u zamawiającego. W ocenie Izby nie jest to
nieuprawnione
stanowisko
zamawiającego
ze
względów
bezpieczeństwa
obrotu
urządzeniami do gazownictwa słuszne jest utrzymanie nadzoru zamawiającego ale w
niniejszej sprawie jest to dowód na to, że nadprodukcji wykonawca nie odsprzeda w sytuacji
skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji to jest zmniejszenia dostaw. Przeciw
ustanawianiu prawa opcji poprzez zmniejszanie zamówień po zawarciu umowy jest także
okoliczność , że w myśl obowiązującego wzoru umowy przedmiotem nabycia mogą być tylko
reduktory wyprodukowane w bieżącym roku a odstępstwa dotyczą tylko przełomu roku gdzie
dopuszcza się ubiegłoroczną produkcję. Natomiast jak odwołujący wyjaśnił proces zamówień
na komponenty do produkcji reduktorów musi wyprzedzać produkcją od trzech do czterech
miesięcy a realizacji dostawy zamawiający wymaga w ciągu 15 dni (dodatkowo punktuje
skracanie tego okresu w ramach kryteriów oceny ofert – ustalenia Izby powyżej) w związku z
tym jak wyjaśnił na rozprawie odwołujący na magazynie zawsze posiada kilka tysięcy
Sygn. Akt KIO 2311/15

reduktorów. Powyższe okoliczności stanowiące przedmiot wyjaśnień na rozprawie Izba
uznała jako bezsporne, ponieważ zamawiający im nie zaprzeczył. W związku z powyższym
w ocenie Izby nie mieści się w granicach ryzyka ponoszenie przez wykonawcę ryzyka nie
odebrania 30 % zamówień. Tym bardziej, że zamawiający jest profesjonalnym podmiotem a
po zmianach organizacyjnych od 2013 roku monopolistą w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej. Izba biorąc pod uwagę okoliczności uniemożliwiające
zamawiającemu jednoznaczne ustalenie ilości reduktorów wymienianych czy instalowanych
w okresie 12 miesięcznego okresu realizacji zamówienia (awarie, nowe podłączenia
odbiorców, remonty instalacji gazowniczych, sprawy sądowe) wzięła również pod uwagę
wyjaśnienia odwołującego. Z wyjaśnień odwołującego a czemu zamawiający na rozprawie
nie zaprzeczył przed reorganizacją w 2013 roku kiedy zamówienia organizowały
samodzielne spółki, które aktualnie funkcjonują jako oddziały zamawiającego pomimo
zapisu zarówno o obniżaniu oraz podwyższaniu w praktyce stosowano tylko zwiększenie
dostaw. Dopiero po reorganizacji i połączenia spółek w strukturę jednolitą w skali kraju
zamawiający zaczął korzystać z zmniejszania zamówień. Niemniej Izba odnosząc się czy to
do zwiększania czy zmniejszania dostaw nie podziela stanowiska zamawiającego co do jego
prawa ustalania takich zasad z uwagi na to, ze świadczenia te są tożsame z podstawowym
przedmiotem zamówienia. Niemniej Izba odniosła się do nich z powodu wyjaśnień
składanych na rozprawie na okoliczność uzasadnienia ustalenia zaskarżonego prawa opcji.
Również odnosząc się na marginesie do argumentacji zamawiającego co do charakteru jego
zamówień jako powtarzających się okresowo przez co wyczerpujących dyspozycje art. 34
ust.5 Izba zważyła jak poniżej. W ocenie Izby zamówienia reduktorów nie mają charakteru
zamówień powtarzających się okresowo. Chociaż znowu brak w ustawie Pzp. definicji
zamówień powtarzających się okresowo to za przywołanym już powyżej Komentarzem
urzędowym pod redakcją Tomasza Czajkowskiego str. 164 ”Jeżeli dane zamówienie
powtarza się co pewien czas i nie może być spełnione przez jednorazowe zachowanie się
wykonawcy i dlatego realizowane jest w częściach, stosownie do aktualnych potrzeb
powinno być uznane za świadczenie powtarzające się okresowo. W razie, gdy taka
możliwość „skumulowania” poszczególnych części istnieje, nie należy ich traktować jako
„dostaw lub usług powtarzających się okresowo” , lecz jako zamówienie udzielane w
częściach , przypominające świadczenie jednorazowe realizowane w ratach. Każda z tych
części składa się bowiem na pewną z góry określoną całość, którą będzie obiektywnie
przewidywalny zakup danych dostaw lub usług w trakcie całego roku. Każdorazowy
pojedynczy zakup nie jest „zamówieniem na dostawy lub usługi powtarzające się okresowo ”,
lecz stanowi część całorocznego zamówienia. Przypadek taki powinien być traktowany jako
udzielenie zamówienia w częściach. Gdy zamawiający może z góry przewidzieć zakres
Sygn. Akt KIO 2311/15

całorocznych zakupów i możliwe jest ich jednorazowe nabycie, lecz z jakiś względów (np.
organizacyjnych, technicznych, gospodarczych) dokonuje zakupów sukcesywnie, wartością
każdorazowego zamówienia będzie przewidywana łączna wartość danych dostaw lub usług
w danym roku” . Również w wyroku NSA w Warszawie z dnia 18 lutego 2014 roku Sygn.
akt II GSK 1904/12 Sąd stwierdził: ”skoro sens pojęcia usług powtarzających się okresowo
należy ustalać na gruncie języka potocznego. W tym rozumieniu usługi takie to te, które z
różnych powodów mogą być realizowane w różnych okresach. Okresowość takich usług
może wynikać z ich natury(rodzaju przedmiotu świadczenia) albo z innych względów, choćby
przepisu prawa albo potrzeb zamawiającego. Niewątpliwie usługi ubezpieczeniowe to usługi
powtarzające się okresowo.” Czy też (…) w przypadku zamówień na dostawy lub usługi
powtarzające się okresowo kolejnym kryterium klasyfikującym będzie niemożność ich
jednorazowego wykonania celem realizacji interesu zamawiającego. W związku z tym
możliwość zaspokojenia również będzie decydować o uznaniu zamówienia za
okresowe(…)Wskazana wyżej niemożność jednorazowego zaspokojenia jest bowiem w
zamówieniach okresowych niezależna od woli stron. Przykładem będzie choćby dostawa
materiałów biurowych, która nie może być traktowana jako zamówienie powtarzające się
okresowo, ponieważ może zostać zrealizowana jednorazowo, a interes gospodarczy
zamawiającego bynajmniej na tym nie ucierpi” Andrzej Banasik Pojęcie zamówień na
dostawy
lub
usługi
powtarzające
się
okresowo.
ABC
nr
103883
http://lex.online.wolterskluwer.pl. Tak więc zamówienie na reduktory realizowane w
umowach rocznych z harmonogramem dostaw kwartalnych nie jest zamówieniem
powtarzającym się okresowo a takimi zamówieniami na dostawy i usługi zajmuje się
regulacja art.34 ustawy Pzp.
Powyższe zagadnienia Izba rozważyła na marginesie sprawy z uwagi na to, że
postanowienie o obniżeniu czy też zaniżeniu ilości zamawianych reduktorów w ocenie Izby
nie stanowi prawa opcji w rozumieniu art.34 ust.5 ustawy Pzp. na które powołuje się
zamawiający. Tym bardziej, że zamawiający przewiduje zamówienia uzupełniające będące
jedną z form rozszerzenia dostawy o świadczenia tożsame (zgodne z przedmiotem
zamówienia). Natomiast wobec stwierdzenia naruszenia art.29 ust.1 jak i art. 7 ust.1 i ust.2 w
zakresie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Izba stwierdziła ich wpływ
na wynik postępowania w rozumieniu art.192 ust.2 ustawy pzp. Izba również stwierdziła
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy pzp,
ponieważ kwestionowane postanowienia uniemożliwiają czy co najmniej utrudniają
uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji orzeczenia.
Izba nie odniosła się do zarzutu naruszenia art.144 ust.1 ustawy Pzp., ponieważ odwołujący
na tę okoliczność oprócz sformułowania zarzutu naruszenia prawa nie przedstawił
Sygn. Akt KIO 2311/15

okoliczności faktycznych i prawnych na poparcie zarzutu a czego wymaga art. 180 ust.3
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania obejmujące
uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 złotych

Przewodniczący:
……………

Sygn. Akt KIO 2311/15

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 2260/15, KIO 2261/15 z dnia 2015-12-10
• Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
• Sygn. akt KIO 2546/15 z dnia 2015-12-04
• Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23