rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-16
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-16
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2367/15
KIO 2367/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 i 13 listopada 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2015 roku przez
wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komendę Wojewódzka Policji
w Poznaniu
przy udziale wykonawcy Wielkopolska Sieć Szerokopasmowa S.A. z siedzibą
w Wysogotowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2015 roku przez
wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komendę Wojewódzka Policji
w Poznaniu
przy udziale wykonawcy Wielkopolska Sieć Szerokopasmowa S.A. z siedzibą
w Wysogotowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2367/15
U Z A S A D N I E N I E
Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu (dalej: Zamawiający) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 października 2015 roku pod numerem 2015/S 204-370995.
30 października 2015 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4
oraz 182 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: ustawa lub pzp), wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego dotyczących sformułowania postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, tj. zastrzeżenie w pkt. II. 1 załącznika nr 1 H do
SIWZ (Wykaz łączy dzierżawionych - część ósma), iż wykonawca nie może zapewnić
usługi w technologii radiowej, co powoduje uprzywilejowanie dotychczasowego
wykonawcy usługi na rzecz Zamawiającego;
2) art. 29 ust. 1 ustawy przez zastrzeżenie w § 8 ust. 1 i ust. 2 i § 11 ust. 1 pkt 2 Umowy
stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ, możliwości jednostronnego ograniczenia
zakresu umowy (wstrzymania usług) przez Zamawiającego;
3) art. 29 ust. 1 ustawy przez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 8 Umowy stanowiącej
Załącznik nr 7 do SIWZ, możliwości jednostronnej zmiany przez Zamawiającego
parametrów łączy w zakresie zmiany miejsca instalacji i sposobu doprowadzenia
łącza, zmiany technologii i przepływności łącza;
4) naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy przez ustalenie, iż zobowiązanie Wykonawcy w
toku wykonywania umowy może zmienić się względem zobowiązania złożonego w
ofercie i to w formie jednostronnego oświadczenia woli Zamawiającego;
5) naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie w § 8 ust. 1 i ust. 2 Umowy i §
11 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 Umowy stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ możliwości
jednostronnej zmiany umowy bez wskazania podstaw i warunków takiej zmiany.
Odwołujący wniósł o:
1) modyfikację pkt. II. 1 załącznika nr 1 H do SIWZ (Wykaz łączy dzierżawionych - część
ósma), przez dopuszczenie wszelkich mediów transmisyjnych, w tym również
medium radiowego;
2) modyfikację §8 ust. 1 i ust. 2 oraz §11 ust.lpkt.2 Umowy, poprzez wykreślenie
zastrzeżenia o możliwości jednostronnego ograniczenia zakresu umowy przez
Zamawiającego;
3) modyfikację § 11 ust. 1 pkt 8 Umowy, poprzez wykreślenie zastrzeżenia o możliwości
jednostronnej zmiany przez Zamawiającego parametrów łączy w zakresie zmiany
miejsca instalacji i sposobu doprowadzenia łącza, zmiany technologii i przepływności
łącza.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia są usługi o wartości szacunkowej powyżej
kwoty 134.000 Euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 20015/S 204- 370995.
Ogłoszenie ukazało się na stronie internetowej:
http://bip.poznan.kwp.policia.ciov.pl/KWP/zamowienia-publiczne/ociioszenia-o-wszczeciu-
l/21746.ZZP-2380-772015-Dzierzawa-laczv-telekomunikacvinvch-na-potrzebv-Komendv-
Woiewodz.html?sid=670299cb9387b2dd29448244191bde32
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazała w uzasadnieniu odwołania, że posiada interes prawny w
podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, który przejawia się w
tym, że czynności Zamawiającego naruszające przepisy ustawy mogą uniemożliwić
Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu. Tym samym Odwołujący może ponieść
szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia. Z drugiej
strony, w przypadku złożenia oferty i zawarcia umowy o zamówienie publiczne przez
Odwołującego, niekorzystne i sprzeczne z prawem zapisy SIWZ mogą narazić go na
szkodę.
Odwołujący wskazała, że wartość Zamówienia przekracza wartość, od której uzależniony
jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich. Ogłoszenie o zamówieniu, którego dotyczy odwołanie, ukazało się w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21.10.2015 r. (ogłoszenie nr 20015/S 204-370995).
Treść SIWZ została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
21.10.2015r. Stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt. 1 ustawy, gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia od dnia publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej. Odwołanie zostało złożone w dniu 30 października 2015
r., a co za tym idzie, termin 10 dni został przez Odwołującego zachowany. Odwołujący
przekazał treść odwołania Zamawiającemu (dowód w załączeniu).
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA - CZĘŚĆ ÓSMA
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest dzierżawa łącz telekomunikacyjnych na
potrzeby Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu i jednostek jej podległych od operatora
telekomunikacyjnego. Przedmiot Zamówienia podzielony został na 10 Części. Zamawiający
dopuści złożenie oferty na więcej niż jedną część Zamówienia. Szczegółowy wykaz łączy dla
poszczególnych części zamówienia wraz z wymogami technicznymi Zamawiającego zawarty
został w Załącznikach nr 1A- 1 L do SIWZ - „Opis przedmiotu zamówienia".
Dla większości Części zamówienia Zamawiający dopuścił realizację usługi dzierżawy przez
udostępnienie, uruchomienie i skonfigurowanie łączy określonego typu (o określonej
przepływności), umożliwiając wykonawcom skorzystanie zarówno z technologii kablowej
(przy wykorzystaniu światłowodów czy kabli miedzianych) oznaczonej w SIWZ przez
Zamawiającego jako MEDIUM 1, jak i technologii radiowej oznaczonej w SIWZ przez
Zamawiającego jako MEDIUM 2.
W pkt. II. 1 załącznika nr 1 H do SIWZ (Wykaz łączy dzierżawionych - część ósma),
Zamawiający opisując wymogi dotyczące dzierżawy łącz, zastrzegł dla wszystkich 42
opisanych w nim relacji konieczność świadczenia usługi przy użyciu infrastruktury kablowej.
Zamawiający wprost wykluczył możliwość świadczenia usługi przy wykorzystaniu technologii
radiowej. W ocenie Wykonawcy, takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia rażąco
narusza konkurencję w postępowaniu i prowadzi do nierównego traktowania wykonawców.
Zastrzeżenie to wyklucza automatycznie potencjalnych wykonawców, którzy świadczą usługi
telekomunikacyjne przez zastosowanie łączy innych niż światłowodowe. Przez to ci, którzy
posiadają takie łącza zostali postawieni przez Zamawiającego w nadzwyczaj
uprzywilejowanej pozycji, co w jaskrawy i ewidentny sposób narusza zasady uczciwej
konkurencji, o których jest mowa w art. 7 ust.1 ustawy i art. 29 ust.2 ustawy. Zawarcie w
SIWZ przedmiotowych zastrzeżeń powoduje szczególne uprzywilejowanie jednego z
potencjalnych wykonawców, który świadczy obecnie na rzecz Zamawiającego usługi
podobne bądź Identyczne z usługami objętymi niniejszym postępowaniem, a w konsekwencji
dysponuje własnymi łączami dostępowymi w technologiach kablowych. Zatem jedynie dla
tego wykonawcy (według najlepszej wiedzy wykonawcy taki potencjalny wykonawca jest
tylko jeden) ustalone przez Zamawiającego zastrzeżenie realizacji przedmiotu zamówienia z
zastosowaniem tylko drogi kablowej nie stanowi bariery uniemożliwiającej złożenie oferty w
niniejszym postępowaniu. Wykonawca zwraca również uwagę, że brak jest jakichkolwiek
dowodów na to, że sieć światłowodowa czy sieć kablowa miedziana jest bardziej bezpieczna
od technologii radiowej. Wszystkie technologie obarczone są ryzykiem wystąpienia awarii.
Zamawiający może zatem żądać od wykonawców zagwarantowania określonej
przepływności i bezawaryjności infrastruktury i może obarczyć ten wymóg koniecznością
zapłaty stosownego odszkodowania lub kary umownej. Nie może jednak ograniczać kręgu
wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia w sposób bezzasadny i nie
podyktowany swoimi wyjątkowymi potrzebami.
Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. - „Prawo telekomunikacyjne" w żaden sposób nie różnicuje
technologii świadczenia usługi. Gwarantuje odbiorcy końcowemu otrzymanie usługi o
określonej jakości i wyznacza dostawcy usług określone obowiązki w razie niedotrzymania
tej jakości. Z punktu widzenia odbiorcy końcowego nie powinno, więc mieć znaczenia w
jakiej technologii są dostarczane mu usługi.
W tym miejscu Odwołujący wskazała na treść Informacji o wyniku kontroli doraźnej
(KND/1/07 Dot. ZW/112701/07) dotycząca postępowania na dzierżawę łącz dla Komendy
Wojewódzkiej Policji, w której stwierdzono co następuje: "Ponadto, w ocenie biegłego,
analiza materiału wykazanego pozwala w sposób kategoryczny stwierdzić, iż na dzień
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. 13.08.2007 r. na
"świadczenie usług dzierżawy łączy cyfrowych do wybranych jednostek Policji Mazowsza”
przeprowadzonego przez Komendę Wojewódzką Policji w Radomiu funkcjonowały
rozwiązania równoważne wobec usługi dzierżawy, która stanowiła przedmiot zamówienia.
Biegły wskazał, iż technologie teleinformatyczne umożliwiały realizację usług będących
przedmiotem zamówienia przy wykorzystaniu innych rozwiązań. Dzierżawę łącza można
było zastąpić dzierżawą łącza od innego podmiotu w tym również w innej technologii.
Na
dzień wszczęcia postępowania dostępne na rynku były rozwiązania umożliwiające
transmisję danych przy wykorzystaniu technologii: kablowych miedzianych,
kablowych światłowodowych, radiowych, GSM, satelitarnych, innych. Infrastrukturę
kablową można było układać w trasach kablowych prowadzonych nie tylko w
kanalizacjach kablowych, ale również na trakcjach elektrycznych> estakadach itp,(...)
Biegły zwrócił również uwagę, iż sieci teleinformatyczne posiadają cechę polegającą na ich
bardzo łatwej ekspansywności oraz konfigurowalności. (...) Dodał, iż konieczność
upowszechnienia dostępu do zasobów SIS oznacza konieczność zestawienia połączeń
między współpracującymi w tym zakresie jednostkami.
Nie oznacza ona jednak
konieczności dzierżawy tych łączy. Warunek zostanie również spełniony po
zestawieniu połączeń w dowolny inny sposób, np. przez zestawienie radiolinii, czy też
budowy linii kablowej w którejkolwiek relacji. Zatem przytoczona konieczność nie
stanowi tym bardziej uzasadnienia dla usługi dzierżawy wszystkich łączy od jednego
operatora." Odwołujący wskazała również tezę wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z
dnia 25.01.2006 r., sygn. Akt II Ca 693/5 (niepubl.)/ zgodnie z którą przepis art. 29 ust.2
ustawy nie wymaga faktycznego wykazania utrudnienia uczciwej konkurencji, lecz uznaje za
wystarczający uprawdopodobnienie jej utrudnienia. W wyroku tym podniesiono, iż w
przypadku gdy Zamawiający skutecznie nie udowodni, że dany produkt nie spełnia
parametrów granicznych wyznaczonych w specyfikacji, fakt eliminacji określonych
technologii a priori stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 2 ustawy.
JEDNOSTRONNE OGRANICZENIE ZAKRESU ZAMÓWIENIA
Zamawiający w § 8 ust. l i ust.2 Umowy stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ, wskazał:
1.Zamawiający może zrezygnować z części łączy dzierżawionych,
o których mowa w
załączniku nr 1 do umowy, po pisemnym powiadomieniu Wykonawcy z co najmniej
miesięcznym wyprzedzeniem
/
w przypadkach braku potrzeb transmisyjnych sieci
Zamawiającego spowodowanych likwidacją tub reorganizacją
jednostki, trwałym
wyłączeniem obiektu z eksploatacji oraz braku możliwości technicznych sieci Wykonawcy w
zakresie przeniesienia zakończenia łącza do nowej lokalizacji.
2.Zamawiający nie będzie ponosił opłat za łącza, z których zrezygnował oraz nie będzie
obciążony odszkodowaniem za rezygnację z tych łączy.
Nadto, w § 11 ust. 1l pkt. 2 i 8 Umowy, Zamawiający zastrzegł również:
Strony przewidują możliwość dokonania
zmian postanowień zawartej umowy w stosunku
do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w następujących
przypadkach i na określonych warunkach:
2) dopuszczalne są zmiany będące następstwem okoliczności leżących wyłącznie po
stronie Zamawiającego,
w szczególności wstrzymanie usług;
(...)
8) Zamawiający może żądać zmiany parametrów łącza(-y) w zakresie zmiany miejsca
instalacji i sposobu doprowadzenia łącza w tym zmiany technologii i przepływności
łącza. Za dokonanie takiej zmiany zostaną naliczone opłaty zgodnie z aktualnie
obowiązującym cennikiem Wykonawcy, przy jednoczesnym zachowaniu ceny za
dzierżawę łącza wynikającej z kalkulacji cenowej Wykonawcy stanowiącej załącznik nr 2
do SIWZ. W przypadku braku możliwości technicznych realizacji żądania Zamawiającego,
Wykonawca w ciągu 7 dni od dnia otrzymania zamówienia, powiadomi pisemnie o tym
fakcie Zamawiającego. Brak możliwości technicznych realizacji żądania Zamawiającego
określonego w niniejszym punkcie nie może być podstawą do naliczenia kar umownych;
Odwołujący wskazał, że takie sformułowanie warunków umownych powoduje, iż
Wykonawca nie może ocenić ani zakresu i parametrów jakościowych usług jakieświadczyć będzie dla Zamawiającego ani długości ich trwania. Zamawiający nie
doprecyzował nawet jaka jest możliwa skala (np. procentowa) dotycząca możliwości
„rezygnacji z łączy". Dodatkowo, uprawnienia Zamawiającego w powyższym zakresie są
nieograniczone czasowo. Powyższe rażąco narusza dyspozycję art. 29 ust. 1ustawy,
nakazującą jasne i jednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, który
umożliwi Wykonawcy wycenę oferowanych usług.
Niezależnie od powyższego, stwierdzić należy, iż ewentualna zmiana umowy o
zamówienia publiczne poddana jest szczególnym rygorom. Stosownie bowiem do
brzmienia art. 140 ust. 1 ustawy, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Ewentualna istotna zmiana Umowy (a
do takich należy zaliczyć należy zmianę dotyczącą zakresu zamówienia i długości trwania
umowy), możliwa jest wyłącznie w sytuacji, w której Zamawiający przewidział możliwość
dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (art. 144. ust. 1 ustawy). Oczywiście
zmiana dokonana w ten sposób wymaga złożenia przez strony zgodnego oświadczenia
woli. W zaskarżonych postanowieniach umownych Zamawiający nie tylko narzucił
wykonawcy jednostronną zmianę umowy, ale jeszcze nie doprecyzował warunków
ewentualnej zmiany. Wykonawca nie jest zatem wstanie przewidzieć jak długo będzieświadczył usługi dla Zamawiającego oraz jakie będą podstawowe parametry tej usługi
oraz jakie są podstawy lub warunki dla wprowadzenia ewentualnych zmian.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 października 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępoania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu jak również wyrażone w złożonych pismach:
−
pismo Zamawiającego z 9 października 2015 roku Odpowiedź na odwołanie KIO
2367/15 (z załącznikami),
−
Pismo Odwołującego z 10 listopada 2015 roku (z załącznikiem),
−
Pismo Przystępującego w postępoania odwoławczym z 9 listopada 2015 roku,
−
Pismo Przystępującego w postępowaniu odwoławczym zawierające wniosek
dowodowy z 12 listopada 2015 roku (z załącznikami),
−
Pismo Odwołującego z 13 listopada 2015 roku (zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa – 1 karta oraz załącznik).
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę Wielkopolska Sieć
Szerokopasmowa S.A. z siedzibą w Wysogotowie. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem
Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie
internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana
specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego -
przesłał wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu odwołania 2 listopada 2015 roku; po
drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania tj. 4 listopada 2015 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której
zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone
zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z udziałem Stron.
Odwołujący na posiedzeniu w oparciu o regulację art. 185 ust 4 ustawy zgłosił opozycję
przeciw przystąpieniu wykonawcy Wielkopolska Sieć Szerokopasmowa S.A. z siedzibą
w Wysogotowie do postępoania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba opozycję
oddaliła, Izba uznała, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony
do której przystąpił, tj. do Zamawiającego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję przez zastrzeżenie
w pkt II. 1 załącznika nr 1H do SWIZ (wykaz łączy dzierżawionych – część ósma),że wykonawca nie może zapewnić usługi w technologii radiowej, co powoduje
uprzywilejowanie dotychczasowego wykonawcy usługi na rzecz Zamawiającego – Izba
uznała zarzuty za niezasadne.
Izba na wstępie wskazuje, że określone w ustawie zasady, w tym zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców to „szkielet” każdego z postępowań o
udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych.
Zaznaczyć należy, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać z
uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Niewątpliwe Zamawiający maja prawo opisując
przedmiot zamówienia do określenia pewnych wymagań technicznych i jakościowych
uwzględniających niezbędne Zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych
potrzeb Zamawiającego. Zgodnie z art. 29 ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do
zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję, co nie oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do
sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy. Krajowa Izba
Odwoławcza w swoim orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że granicą rygoryzmu przy
formułowaniu wymagań w zakresie parametrów technicznych zamówienia są obiektywne
potrzeby Zamawiającego. Kluczowym w zakresie opisu przedmiotu zamówienia są zatem
potrzeby Zamawiającego, jednakże muszą być obiektywne, uzasadnione i w tym zakresie
niedyskryminujące.
Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09
wskazał - Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi
zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do
realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej
potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług
czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata
Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.). (…) Celem postępowania o udzielenie
zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty odpowiadającej potrzebom zamawiającego,
a jego potrzeby należy oceniać biorąc pod uwagę wszystkie elementy objęte
postępowaniem, a nie tylko jego część istotną z punktu widzenia skarżącego, Sąd Okręgowy
uznaje jako prawdziwe twierdzenie skarżącego, że można skonstruować systemy
informatyczne kompatybilne z systemem już działającym u zamawiającego i dlatego
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego było zbędne.
W rozpoznawanej sprawie w przedmiocie dzierżawy łączy telekomunikacyjnych
Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części, odwołanie dotyczy części ósmej.
Zamawiający dla części ósmej, zgodnie z Załącznikiem nr 1 H do SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia dla części nr 8 określił przez wskazanie w kolumnie „Uwagi” dla każdej
z 42 pozycji określił wymaganie – „MEDIUM 1” co oznacza, zgodnie z informacją z punktu II
– Dodatkowe wymagania zamawiającego dla każdego łącza ppkt 1, że wymaga realizacji
umowy z wykorzystaniem infrastruktury kablowej. Natomiast zgodnie z ppkt 5 punktu II ww.
załącznika Zamawiający określił, ze łącza po stronie komisariatów policji – z wyjątkiem
jednego – mają być zakończone urządzeniami teletransmisyjnymi zgodnymi z wymaganiami
określonymi w załączniku 1 K do SIWZ – Wymagania techniczno-funkcjonalne dla
urządzenia teletransmisyjnego. W treści załącznika nr 1K w punkcie 2 ppkt g), h)
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że urządzenie teletransmisyjne będzie współpracować
z siecią OST 112 i ma współpracować z urządzeniami pracującymi w sieci OST 112 w tym z
protokołami komunikacyjnymi i kryptograficznymi oraz ma zapewnić poprawną współpracę z
systemem nadzoru urządzeń sieci OST 112. W punkcie 4 załącznika nr 1K Zamawiający
wskazał, że urządzenie teletransmisyjne zostanie dołączone do centralnych systemów
zarządzania i autoryzacji wdrożonych w ramach sieci OST 112.
Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do
wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości
złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający,
dokonując opisu sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien
udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. W rozpoznawanej
sprawie Zamawiający wykazał na rozprawie, że opis przedmiotu zamówienia dla części
ósmej wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że
dzierżawiona łącza w części ósmej będą wykorzystane do dołączenia jednostek Policji
szczebla komisariatu do Ogólnopolskiej Sieci Telekomunikacyjnej na potrzeby obsługi
numeru alarmowego 112 (OST 112). Zamawiający określił wymagania zgodnie z głównymi
warunkami obowiązującymi przy budowie i pracy sieci OST 112. Sieć OST 112 w całym
kraju budowana jest jako jednorodny, technologicznie scentralizowany system
teleinformatyczny a podstawowy szkielet transmisyjny sieci OST 112 zbudowany został przy
założeniu wykorzystania łączy telekomunikacyjnych kablowych światłowodowych.
Zamawiający zaznaczył, że usługa transmisji radiowej dopuszczona została tylko w
wyjątkowych sytuacjach tj. do czasu wybudowania infrastruktury kablowej na obszarach z
białymi plamami infrastruktury kablowej oraz do zestawienia łączy redundantnych. Linie
światłowodowe w systemie OST 112 o wymaganym najwyższym poziomie bezpieczeństwa i
odporności na działanie niekorzystnych czynników atmosferycznych. Natomiast linie radiowe
w systemie OST 112 wykorzystywane są jako łącza rezerwowe, o dopuszczonej mniejszej
odporności na niekorzystne działanie czynników atmosferycznych a ich wykorzystanie
następuje w czasie uszkodzenia łącza podstawowego światłowodowego. Zamawiający
wskazał również, że obecnie na terenie całego kraju, w tym na terenie województwa
wielkopolskiego do sieci OST 112 dołączone są kolejne jednostki w oparciu o linieświatłowodowe i dodatkowo, jak system zapasowy, linie radiowe. W celu wykazania tych
twierdzeń Zamawiający przedstawił ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane związane
z ułożeniem kabli światłowodowych w kanalizacji technicznej oraz budowę radiolinii klasy
operatorskiej w ramach rozbudowy OST 112. Izba zaznacza, że przedstawiona przez
Odwołującego informacja o postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie odnosi się
do przedmiotu zamówienia (sieci OST 112), bowiem zgodnie z informacją wskazaną przez
Zamawiającego budowa sieci OST 112 rozpoczęta jest w 22 stycznia 2010 r. gdy Centrum
Projektów Informatycznych MSWiA podpisało umowę na realizację budowy sieci OST 112,
natomiast wskazywane przez Odwołującego postępowanie prowadzone było w roku 2009.
Izba zaznacza również, że Odwołujący nie kwestionował wymagań technologicznych
określonych przez Zamawiającego w zakresie dzierżawy łączy telekomunikacyjnych
wykorzystywanych do dołączenia jednostek Policji szczebla komisariatu do sieci OST 112;
nie wykazywał, że realizacja określonego przez Zamawiającego zadania może następować
przy pomocy łączy radiowych a nie światłowodowych zgodnie ze sposobem realizacji
zadania; Odwołujący nie zakwestionował argumentacji Zamawiającego dotyczącej wymagań
sieci OST 112. W rozpoznawanym przypadku jest kilka podmiotów mogących zrealizować
zamówienie, tj. podmiotów posiadających sieć kablową na terenie objętym zamówieniem, na
co wskazywano w trakcie rozprawy jak również w pismach procesowych składanych
zarówno przez Odwołującego, Zamawiającego i uczestnika postępoania odwoławczego.
Jednocześnie zaznaczyć należy, że sam Odwołujący potwierdził, że może złożyć ofertę
w postępowaniu, jednakże jest to związane z konicznością dzierżawy sieci, co w ocenie
Odwołującego uniemożliwi mu złożenie oferty konkurencyjnej, bowiem inne podmioty będą
znały główny czynnik cenotwórczy oferty. Zaznaczyć należy w tym miejscu, że ceny za
dzierżawę łączy są uzgodnione i kontrolowane przez Urząd Komunikacji Elektronicznej
(UKE).
W ocenie Izby Zamawiający w sposób bardzo przejrzysty, jasny i precyzyjny wykazał
potrzeby, jakie stanowiły podstawę dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Zaznaczyć
należy, że sieć OST 112 zapewnia przekazywanie zgłoszeń kierowanych na numer
alarmowy 112 i inne numery alarmowe do służb ratownictwa i bezpieczeństwa publicznego
oraz przekazywane informacje w ramach współdziałania służb i instytucji, w tym Policji,
Państwowej Straży Pożarnej, Państwowego Ratownictwa Medycznego oraz Centrów
Powiadamiania Ratunkowego. Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie Sądu
Okręgowego w Gdańsku, który w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga
431/09 uzasadniał: Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy
... nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję
między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający, działając w
granicach określonych przepisami prawa ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o
określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Ponadto nie jest
podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z
zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia
dla danego wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.02.2005 roku, sygn. akt
UZP/ZO/0-175/05). (…)Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę
Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 09.X.2008r., syg. akt KIO//UZP 1024/08, zgodnie
z którym " (...) Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu
o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych
standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. (…) Powtórzyć
trzeba, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą
zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży,
co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba
wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot
zamówienia, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (por. wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 27.07.2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-879/07).
Reasumując, w ocenie Izby nie doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego
przepisów art. 29 ust. 2 ustawy jak również nie zostały naruszone zasady określone w art. 7
ust. 1 ustawy. Izba wskazuje za wyrokiem sygn. akt: KIO 229/12, KIO 238/12, KIO 239/12,
KIO 242/12, KIO 245/12, KIO 247/12 z dnia 28 lutego 2012 roku: w ocenie Izby, kwestia
sposobu wykazania potrzeb Zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb,
pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie
odpowiedzialnej u Zamawiającego za zagadnienie techniczne będące przedmiotem sporu
(…). Istotą jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą
takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim uzasadnieniem gołosłowne
oświadczenie Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją. Jest to o tyle
istotne, że: „W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu
zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną
nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art.
29 ust. 2 Pzp. Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań najnowocześniejszych i
wyjątkowych.” (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn.
akt: 90/11), o ile Zamawiający swoje potrzeby uzasadni.
II.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy przez zastrzeżenie w § 8 ust. 1 i ust. 2
i § 11 ust. 1 pkt 2 Umowy stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ, możliwości jednostronnego
ograniczenia zakresu umowy (wstrzymania usług) przez Zamawiającego; art. 29 ust. 1
ustawy przez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 8 Umowy stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ,
możliwości jednostronnej zmiany przez Zamawiającego parametrów łączy w zakresie zmiany
miejsca instalacji i sposobu doprowadzenia łącza, zmiany technologii i przepływności łącza;
naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy przez ustalenie, iż zobowiązanie Wykonawcy w toku
wykonywania umowy może zmienić się względem zobowiązania złożonego w ofercie i to w
formie jednostronnego oświadczenia woli Zamawiającego; naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy
przez wprowadzenie w § 8 ust. 1 i ust. 2 Umowy i § 11 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 Umowy
stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ możliwości jednostronnej zmiany umowy bez wskazania
podstaw i warunków takiej zmiany.
Zamawiający w piśmie z dnia 9 listopada 2015 roku oświadczył, że uwzględnił powyższe
zarzutu oraz podtrzymał to stanowisko na rozprawie, jak również wskazała, że w dniu
10 listopada 2015 roku dokonał zmiany w zakresie kwestionowanych postanowień umowy.
Zgodnie art. 192 ust. 2 pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. De lege lata przepisy ustawy nie znają instytucji częściowego umorzenia
postępowania odwoławczego w związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania przez
Zamawiającego. Izba umarza, czyli może umorzyć postępowanie odwoławcze wyłącznie wściśle wskazanych przypadkach, które kazuistycznie zostały określone w art. 186 ust. 2 i 3
ustawy. W przepisach tych możliwość umorzenia postępowania uzależniono od uznania
przez Zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Również tylko do
takiej sytuacji odnosi się dyspozycja art. 186 ust. 2 zd 2 ustawy, zgodnie z którą w razie
umorzenia postępowania przez Izbę zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu.
Uznanie przez Zamawiającego zasadności niektórych zarzutów ma znaczenie procesowe
w zakresie dowodzenia ich zasadności. Stanowi potwierdzenie przez Zamawiającego,że prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia niezgodnie z zarzucanymi przepisami,
czyli przyznanie faktów leżących u podstaw uznanych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5
zd. 2 ustawy. Izba bierze je pod uwagę przy orzekaniu, o ile nie budzi wątpliwości co do
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy i nie prowadzi do naruszenia przepisów prawa.
Natomiast merytoryczna zasadność zarzutów, a nie ich uznanie przez Zamawiającego,
przesądza bezpośrednio o wyniku sprawy odwoławczej, co wynika z przywołanego powyżej
art. 192 ust. 2 ustawy. Ponieważ uwzględnienie części zarzutów nie wywiera skutku,
o którym mowa w art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy, dopiero uwzględnienie odwołania przez Izbę
spowoduje, że Zamawiający będzie miał obowiązek uczynienia zadość żądaniom odwołania.
Natomiast oddalenie odwołania w takiej sytuacji nie gwarantowałoby wykonawcy,że zamawiający rzeczywiście postąpi zgodnie z żądaniami odwołania, jak to uprzednio
zadeklarował. W rezultacie wykonawca zostałby pozbawiony możliwości przeprowadzenia
egzekucji wyroku Izby, które nie odnosiłoby się do uznanych przez Zamawiającego zarzutów
i żądań odwołania. Wykonawca nie mógłby również ponownie wnieść odwołania od tych
czynności, ze względu na upływ terminu do ich kwestionowania.
Odmiennie przedstawia się sytuacja uwzględnienia przez Zamawiającego zasadnych
zarzutów odwołania z jednoczesnym dokonaniem czynności zgodnych z żądaniami
odwołania w tym zakresie. Zaznaczyć należy, że Odwołujący na posiedzeniu oświadczył,że uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego dotyczących wzoru umowy jest
zgodne z żądaniami odwołującego i uznaje on częściowe uwzględnienie odwołania.
Ponieważ ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje
Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu
dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać zgodnie z żądaniami
odpowiadającymi części zarzutów odwołania, których zasadność uznał. Zamawiający nie
może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez Izbę zawrzeć umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1 ustawy. Jednocześnie z mocy
art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego. Wynika z tego, że również czynności dokonane przez
Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania składają się na stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, który jest brany pod uwagę z urzędu
przy ustalaniu wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy. Jeżeli nowe czynności
spowodowały usunięcie objętych uznanymi zarzutami naruszeń przepisów ustawy,
podtrzymane w tym zakresie odwołanie podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych
naruszeń na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania.
W powyższym zakresie skład orzekający Izby podziela zatem stanowisko uprzednio
wyrażone w wyroku z 20 lutego 2015 roku sygn. akt KIO 169/15, KIO 170/15 ( również: KIO
1406/15 z dnia 14 lipca 2015 roku)
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2367/15
U Z A S A D N I E N I E
Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu (dalej: Zamawiający) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 października 2015 roku pod numerem 2015/S 204-370995.
30 października 2015 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4
oraz 182 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: ustawa lub pzp), wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego dotyczących sformułowania postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, tj. zastrzeżenie w pkt. II. 1 załącznika nr 1 H do
SIWZ (Wykaz łączy dzierżawionych - część ósma), iż wykonawca nie może zapewnić
usługi w technologii radiowej, co powoduje uprzywilejowanie dotychczasowego
wykonawcy usługi na rzecz Zamawiającego;
2) art. 29 ust. 1 ustawy przez zastrzeżenie w § 8 ust. 1 i ust. 2 i § 11 ust. 1 pkt 2 Umowy
stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ, możliwości jednostronnego ograniczenia
zakresu umowy (wstrzymania usług) przez Zamawiającego;
3) art. 29 ust. 1 ustawy przez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 8 Umowy stanowiącej
Załącznik nr 7 do SIWZ, możliwości jednostronnej zmiany przez Zamawiającego
parametrów łączy w zakresie zmiany miejsca instalacji i sposobu doprowadzenia
łącza, zmiany technologii i przepływności łącza;
4) naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy przez ustalenie, iż zobowiązanie Wykonawcy w
toku wykonywania umowy może zmienić się względem zobowiązania złożonego w
ofercie i to w formie jednostronnego oświadczenia woli Zamawiającego;
5) naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie w § 8 ust. 1 i ust. 2 Umowy i §
11 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 Umowy stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ możliwości
jednostronnej zmiany umowy bez wskazania podstaw i warunków takiej zmiany.
Odwołujący wniósł o:
1) modyfikację pkt. II. 1 załącznika nr 1 H do SIWZ (Wykaz łączy dzierżawionych - część
ósma), przez dopuszczenie wszelkich mediów transmisyjnych, w tym również
medium radiowego;
2) modyfikację §8 ust. 1 i ust. 2 oraz §11 ust.lpkt.2 Umowy, poprzez wykreślenie
zastrzeżenia o możliwości jednostronnego ograniczenia zakresu umowy przez
Zamawiającego;
3) modyfikację § 11 ust. 1 pkt 8 Umowy, poprzez wykreślenie zastrzeżenia o możliwości
jednostronnej zmiany przez Zamawiającego parametrów łączy w zakresie zmiany
miejsca instalacji i sposobu doprowadzenia łącza, zmiany technologii i przepływności
łącza.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia są usługi o wartości szacunkowej powyżej
kwoty 134.000 Euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 20015/S 204- 370995.
Ogłoszenie ukazało się na stronie internetowej:
http://bip.poznan.kwp.policia.ciov.pl/KWP/zamowienia-publiczne/ociioszenia-o-wszczeciu-
l/21746.ZZP-2380-772015-Dzierzawa-laczv-telekomunikacvinvch-na-potrzebv-Komendv-
Woiewodz.html?sid=670299cb9387b2dd29448244191bde32
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazała w uzasadnieniu odwołania, że posiada interes prawny w
podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, który przejawia się w
tym, że czynności Zamawiającego naruszające przepisy ustawy mogą uniemożliwić
Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu. Tym samym Odwołujący może ponieść
szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia. Z drugiej
strony, w przypadku złożenia oferty i zawarcia umowy o zamówienie publiczne przez
Odwołującego, niekorzystne i sprzeczne z prawem zapisy SIWZ mogą narazić go na
szkodę.
Odwołujący wskazała, że wartość Zamówienia przekracza wartość, od której uzależniony
jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich. Ogłoszenie o zamówieniu, którego dotyczy odwołanie, ukazało się w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21.10.2015 r. (ogłoszenie nr 20015/S 204-370995).
Treść SIWZ została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
21.10.2015r. Stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt. 1 ustawy, gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia od dnia publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej. Odwołanie zostało złożone w dniu 30 października 2015
r., a co za tym idzie, termin 10 dni został przez Odwołującego zachowany. Odwołujący
przekazał treść odwołania Zamawiającemu (dowód w załączeniu).
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA - CZĘŚĆ ÓSMA
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest dzierżawa łącz telekomunikacyjnych na
potrzeby Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu i jednostek jej podległych od operatora
telekomunikacyjnego. Przedmiot Zamówienia podzielony został na 10 Części. Zamawiający
dopuści złożenie oferty na więcej niż jedną część Zamówienia. Szczegółowy wykaz łączy dla
poszczególnych części zamówienia wraz z wymogami technicznymi Zamawiającego zawarty
został w Załącznikach nr 1A- 1 L do SIWZ - „Opis przedmiotu zamówienia".
Dla większości Części zamówienia Zamawiający dopuścił realizację usługi dzierżawy przez
udostępnienie, uruchomienie i skonfigurowanie łączy określonego typu (o określonej
przepływności), umożliwiając wykonawcom skorzystanie zarówno z technologii kablowej
(przy wykorzystaniu światłowodów czy kabli miedzianych) oznaczonej w SIWZ przez
Zamawiającego jako MEDIUM 1, jak i technologii radiowej oznaczonej w SIWZ przez
Zamawiającego jako MEDIUM 2.
W pkt. II. 1 załącznika nr 1 H do SIWZ (Wykaz łączy dzierżawionych - część ósma),
Zamawiający opisując wymogi dotyczące dzierżawy łącz, zastrzegł dla wszystkich 42
opisanych w nim relacji konieczność świadczenia usługi przy użyciu infrastruktury kablowej.
Zamawiający wprost wykluczył możliwość świadczenia usługi przy wykorzystaniu technologii
radiowej. W ocenie Wykonawcy, takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia rażąco
narusza konkurencję w postępowaniu i prowadzi do nierównego traktowania wykonawców.
Zastrzeżenie to wyklucza automatycznie potencjalnych wykonawców, którzy świadczą usługi
telekomunikacyjne przez zastosowanie łączy innych niż światłowodowe. Przez to ci, którzy
posiadają takie łącza zostali postawieni przez Zamawiającego w nadzwyczaj
uprzywilejowanej pozycji, co w jaskrawy i ewidentny sposób narusza zasady uczciwej
konkurencji, o których jest mowa w art. 7 ust.1 ustawy i art. 29 ust.2 ustawy. Zawarcie w
SIWZ przedmiotowych zastrzeżeń powoduje szczególne uprzywilejowanie jednego z
potencjalnych wykonawców, który świadczy obecnie na rzecz Zamawiającego usługi
podobne bądź Identyczne z usługami objętymi niniejszym postępowaniem, a w konsekwencji
dysponuje własnymi łączami dostępowymi w technologiach kablowych. Zatem jedynie dla
tego wykonawcy (według najlepszej wiedzy wykonawcy taki potencjalny wykonawca jest
tylko jeden) ustalone przez Zamawiającego zastrzeżenie realizacji przedmiotu zamówienia z
zastosowaniem tylko drogi kablowej nie stanowi bariery uniemożliwiającej złożenie oferty w
niniejszym postępowaniu. Wykonawca zwraca również uwagę, że brak jest jakichkolwiek
dowodów na to, że sieć światłowodowa czy sieć kablowa miedziana jest bardziej bezpieczna
od technologii radiowej. Wszystkie technologie obarczone są ryzykiem wystąpienia awarii.
Zamawiający może zatem żądać od wykonawców zagwarantowania określonej
przepływności i bezawaryjności infrastruktury i może obarczyć ten wymóg koniecznością
zapłaty stosownego odszkodowania lub kary umownej. Nie może jednak ograniczać kręgu
wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia w sposób bezzasadny i nie
podyktowany swoimi wyjątkowymi potrzebami.
Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. - „Prawo telekomunikacyjne" w żaden sposób nie różnicuje
technologii świadczenia usługi. Gwarantuje odbiorcy końcowemu otrzymanie usługi o
określonej jakości i wyznacza dostawcy usług określone obowiązki w razie niedotrzymania
tej jakości. Z punktu widzenia odbiorcy końcowego nie powinno, więc mieć znaczenia w
jakiej technologii są dostarczane mu usługi.
W tym miejscu Odwołujący wskazała na treść Informacji o wyniku kontroli doraźnej
(KND/1/07 Dot. ZW/112701/07) dotycząca postępowania na dzierżawę łącz dla Komendy
Wojewódzkiej Policji, w której stwierdzono co następuje: "Ponadto, w ocenie biegłego,
analiza materiału wykazanego pozwala w sposób kategoryczny stwierdzić, iż na dzień
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. 13.08.2007 r. na
"świadczenie usług dzierżawy łączy cyfrowych do wybranych jednostek Policji Mazowsza”
przeprowadzonego przez Komendę Wojewódzką Policji w Radomiu funkcjonowały
rozwiązania równoważne wobec usługi dzierżawy, która stanowiła przedmiot zamówienia.
Biegły wskazał, iż technologie teleinformatyczne umożliwiały realizację usług będących
przedmiotem zamówienia przy wykorzystaniu innych rozwiązań. Dzierżawę łącza można
było zastąpić dzierżawą łącza od innego podmiotu w tym również w innej technologii.
Na
dzień wszczęcia postępowania dostępne na rynku były rozwiązania umożliwiające
transmisję danych przy wykorzystaniu technologii: kablowych miedzianych,
kablowych światłowodowych, radiowych, GSM, satelitarnych, innych. Infrastrukturę
kablową można było układać w trasach kablowych prowadzonych nie tylko w
kanalizacjach kablowych, ale również na trakcjach elektrycznych> estakadach itp,(...)
Biegły zwrócił również uwagę, iż sieci teleinformatyczne posiadają cechę polegającą na ich
bardzo łatwej ekspansywności oraz konfigurowalności. (...) Dodał, iż konieczność
upowszechnienia dostępu do zasobów SIS oznacza konieczność zestawienia połączeń
między współpracującymi w tym zakresie jednostkami.
Nie oznacza ona jednak
konieczności dzierżawy tych łączy. Warunek zostanie również spełniony po
zestawieniu połączeń w dowolny inny sposób, np. przez zestawienie radiolinii, czy też
budowy linii kablowej w którejkolwiek relacji. Zatem przytoczona konieczność nie
stanowi tym bardziej uzasadnienia dla usługi dzierżawy wszystkich łączy od jednego
operatora." Odwołujący wskazała również tezę wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z
dnia 25.01.2006 r., sygn. Akt II Ca 693/5 (niepubl.)/ zgodnie z którą przepis art. 29 ust.2
ustawy nie wymaga faktycznego wykazania utrudnienia uczciwej konkurencji, lecz uznaje za
wystarczający uprawdopodobnienie jej utrudnienia. W wyroku tym podniesiono, iż w
przypadku gdy Zamawiający skutecznie nie udowodni, że dany produkt nie spełnia
parametrów granicznych wyznaczonych w specyfikacji, fakt eliminacji określonych
technologii a priori stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 2 ustawy.
JEDNOSTRONNE OGRANICZENIE ZAKRESU ZAMÓWIENIA
Zamawiający w § 8 ust. l i ust.2 Umowy stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ, wskazał:
1.Zamawiający może zrezygnować z części łączy dzierżawionych,
o których mowa w
załączniku nr 1 do umowy, po pisemnym powiadomieniu Wykonawcy z co najmniej
miesięcznym wyprzedzeniem
/
w przypadkach braku potrzeb transmisyjnych sieci
Zamawiającego spowodowanych likwidacją tub reorganizacją
jednostki, trwałym
wyłączeniem obiektu z eksploatacji oraz braku możliwości technicznych sieci Wykonawcy w
zakresie przeniesienia zakończenia łącza do nowej lokalizacji.
2.Zamawiający nie będzie ponosił opłat za łącza, z których zrezygnował oraz nie będzie
obciążony odszkodowaniem za rezygnację z tych łączy.
Nadto, w § 11 ust. 1l pkt. 2 i 8 Umowy, Zamawiający zastrzegł również:
Strony przewidują możliwość dokonania
zmian postanowień zawartej umowy w stosunku
do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w następujących
przypadkach i na określonych warunkach:
2) dopuszczalne są zmiany będące następstwem okoliczności leżących wyłącznie po
stronie Zamawiającego,
w szczególności wstrzymanie usług;
(...)
8) Zamawiający może żądać zmiany parametrów łącza(-y) w zakresie zmiany miejsca
instalacji i sposobu doprowadzenia łącza w tym zmiany technologii i przepływności
łącza. Za dokonanie takiej zmiany zostaną naliczone opłaty zgodnie z aktualnie
obowiązującym cennikiem Wykonawcy, przy jednoczesnym zachowaniu ceny za
dzierżawę łącza wynikającej z kalkulacji cenowej Wykonawcy stanowiącej załącznik nr 2
do SIWZ. W przypadku braku możliwości technicznych realizacji żądania Zamawiającego,
Wykonawca w ciągu 7 dni od dnia otrzymania zamówienia, powiadomi pisemnie o tym
fakcie Zamawiającego. Brak możliwości technicznych realizacji żądania Zamawiającego
określonego w niniejszym punkcie nie może być podstawą do naliczenia kar umownych;
Odwołujący wskazał, że takie sformułowanie warunków umownych powoduje, iż
Wykonawca nie może ocenić ani zakresu i parametrów jakościowych usług jakieświadczyć będzie dla Zamawiającego ani długości ich trwania. Zamawiający nie
doprecyzował nawet jaka jest możliwa skala (np. procentowa) dotycząca możliwości
„rezygnacji z łączy". Dodatkowo, uprawnienia Zamawiającego w powyższym zakresie są
nieograniczone czasowo. Powyższe rażąco narusza dyspozycję art. 29 ust. 1ustawy,
nakazującą jasne i jednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, który
umożliwi Wykonawcy wycenę oferowanych usług.
Niezależnie od powyższego, stwierdzić należy, iż ewentualna zmiana umowy o
zamówienia publiczne poddana jest szczególnym rygorom. Stosownie bowiem do
brzmienia art. 140 ust. 1 ustawy, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Ewentualna istotna zmiana Umowy (a
do takich należy zaliczyć należy zmianę dotyczącą zakresu zamówienia i długości trwania
umowy), możliwa jest wyłącznie w sytuacji, w której Zamawiający przewidział możliwość
dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (art. 144. ust. 1 ustawy). Oczywiście
zmiana dokonana w ten sposób wymaga złożenia przez strony zgodnego oświadczenia
woli. W zaskarżonych postanowieniach umownych Zamawiający nie tylko narzucił
wykonawcy jednostronną zmianę umowy, ale jeszcze nie doprecyzował warunków
ewentualnej zmiany. Wykonawca nie jest zatem wstanie przewidzieć jak długo będzieświadczył usługi dla Zamawiającego oraz jakie będą podstawowe parametry tej usługi
oraz jakie są podstawy lub warunki dla wprowadzenia ewentualnych zmian.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 października 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępoania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu jak również wyrażone w złożonych pismach:
−
pismo Zamawiającego z 9 października 2015 roku Odpowiedź na odwołanie KIO
2367/15 (z załącznikami),
−
Pismo Odwołującego z 10 listopada 2015 roku (z załącznikiem),
−
Pismo Przystępującego w postępoania odwoławczym z 9 listopada 2015 roku,
−
Pismo Przystępującego w postępowaniu odwoławczym zawierające wniosek
dowodowy z 12 listopada 2015 roku (z załącznikami),
−
Pismo Odwołującego z 13 listopada 2015 roku (zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa – 1 karta oraz załącznik).
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę Wielkopolska Sieć
Szerokopasmowa S.A. z siedzibą w Wysogotowie. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem
Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie
internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana
specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego -
przesłał wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu odwołania 2 listopada 2015 roku; po
drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania tj. 4 listopada 2015 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której
zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone
zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z udziałem Stron.
Odwołujący na posiedzeniu w oparciu o regulację art. 185 ust 4 ustawy zgłosił opozycję
przeciw przystąpieniu wykonawcy Wielkopolska Sieć Szerokopasmowa S.A. z siedzibą
w Wysogotowie do postępoania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba opozycję
oddaliła, Izba uznała, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony
do której przystąpił, tj. do Zamawiającego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję przez zastrzeżenie
w pkt II. 1 załącznika nr 1H do SWIZ (wykaz łączy dzierżawionych – część ósma),że wykonawca nie może zapewnić usługi w technologii radiowej, co powoduje
uprzywilejowanie dotychczasowego wykonawcy usługi na rzecz Zamawiającego – Izba
uznała zarzuty za niezasadne.
Izba na wstępie wskazuje, że określone w ustawie zasady, w tym zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców to „szkielet” każdego z postępowań o
udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych.
Zaznaczyć należy, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać z
uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Niewątpliwe Zamawiający maja prawo opisując
przedmiot zamówienia do określenia pewnych wymagań technicznych i jakościowych
uwzględniających niezbędne Zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych
potrzeb Zamawiającego. Zgodnie z art. 29 ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do
zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję, co nie oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do
sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy. Krajowa Izba
Odwoławcza w swoim orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że granicą rygoryzmu przy
formułowaniu wymagań w zakresie parametrów technicznych zamówienia są obiektywne
potrzeby Zamawiającego. Kluczowym w zakresie opisu przedmiotu zamówienia są zatem
potrzeby Zamawiającego, jednakże muszą być obiektywne, uzasadnione i w tym zakresie
niedyskryminujące.
Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09
wskazał - Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi
zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do
realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej
potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług
czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata
Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.). (…) Celem postępowania o udzielenie
zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty odpowiadającej potrzebom zamawiającego,
a jego potrzeby należy oceniać biorąc pod uwagę wszystkie elementy objęte
postępowaniem, a nie tylko jego część istotną z punktu widzenia skarżącego, Sąd Okręgowy
uznaje jako prawdziwe twierdzenie skarżącego, że można skonstruować systemy
informatyczne kompatybilne z systemem już działającym u zamawiającego i dlatego
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego było zbędne.
W rozpoznawanej sprawie w przedmiocie dzierżawy łączy telekomunikacyjnych
Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części, odwołanie dotyczy części ósmej.
Zamawiający dla części ósmej, zgodnie z Załącznikiem nr 1 H do SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia dla części nr 8 określił przez wskazanie w kolumnie „Uwagi” dla każdej
z 42 pozycji określił wymaganie – „MEDIUM 1” co oznacza, zgodnie z informacją z punktu II
– Dodatkowe wymagania zamawiającego dla każdego łącza ppkt 1, że wymaga realizacji
umowy z wykorzystaniem infrastruktury kablowej. Natomiast zgodnie z ppkt 5 punktu II ww.
załącznika Zamawiający określił, ze łącza po stronie komisariatów policji – z wyjątkiem
jednego – mają być zakończone urządzeniami teletransmisyjnymi zgodnymi z wymaganiami
określonymi w załączniku 1 K do SIWZ – Wymagania techniczno-funkcjonalne dla
urządzenia teletransmisyjnego. W treści załącznika nr 1K w punkcie 2 ppkt g), h)
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że urządzenie teletransmisyjne będzie współpracować
z siecią OST 112 i ma współpracować z urządzeniami pracującymi w sieci OST 112 w tym z
protokołami komunikacyjnymi i kryptograficznymi oraz ma zapewnić poprawną współpracę z
systemem nadzoru urządzeń sieci OST 112. W punkcie 4 załącznika nr 1K Zamawiający
wskazał, że urządzenie teletransmisyjne zostanie dołączone do centralnych systemów
zarządzania i autoryzacji wdrożonych w ramach sieci OST 112.
Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do
wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości
złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający,
dokonując opisu sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien
udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. W rozpoznawanej
sprawie Zamawiający wykazał na rozprawie, że opis przedmiotu zamówienia dla części
ósmej wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że
dzierżawiona łącza w części ósmej będą wykorzystane do dołączenia jednostek Policji
szczebla komisariatu do Ogólnopolskiej Sieci Telekomunikacyjnej na potrzeby obsługi
numeru alarmowego 112 (OST 112). Zamawiający określił wymagania zgodnie z głównymi
warunkami obowiązującymi przy budowie i pracy sieci OST 112. Sieć OST 112 w całym
kraju budowana jest jako jednorodny, technologicznie scentralizowany system
teleinformatyczny a podstawowy szkielet transmisyjny sieci OST 112 zbudowany został przy
założeniu wykorzystania łączy telekomunikacyjnych kablowych światłowodowych.
Zamawiający zaznaczył, że usługa transmisji radiowej dopuszczona została tylko w
wyjątkowych sytuacjach tj. do czasu wybudowania infrastruktury kablowej na obszarach z
białymi plamami infrastruktury kablowej oraz do zestawienia łączy redundantnych. Linie
światłowodowe w systemie OST 112 o wymaganym najwyższym poziomie bezpieczeństwa i
odporności na działanie niekorzystnych czynników atmosferycznych. Natomiast linie radiowe
w systemie OST 112 wykorzystywane są jako łącza rezerwowe, o dopuszczonej mniejszej
odporności na niekorzystne działanie czynników atmosferycznych a ich wykorzystanie
następuje w czasie uszkodzenia łącza podstawowego światłowodowego. Zamawiający
wskazał również, że obecnie na terenie całego kraju, w tym na terenie województwa
wielkopolskiego do sieci OST 112 dołączone są kolejne jednostki w oparciu o linieświatłowodowe i dodatkowo, jak system zapasowy, linie radiowe. W celu wykazania tych
twierdzeń Zamawiający przedstawił ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane związane
z ułożeniem kabli światłowodowych w kanalizacji technicznej oraz budowę radiolinii klasy
operatorskiej w ramach rozbudowy OST 112. Izba zaznacza, że przedstawiona przez
Odwołującego informacja o postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie odnosi się
do przedmiotu zamówienia (sieci OST 112), bowiem zgodnie z informacją wskazaną przez
Zamawiającego budowa sieci OST 112 rozpoczęta jest w 22 stycznia 2010 r. gdy Centrum
Projektów Informatycznych MSWiA podpisało umowę na realizację budowy sieci OST 112,
natomiast wskazywane przez Odwołującego postępowanie prowadzone było w roku 2009.
Izba zaznacza również, że Odwołujący nie kwestionował wymagań technologicznych
określonych przez Zamawiającego w zakresie dzierżawy łączy telekomunikacyjnych
wykorzystywanych do dołączenia jednostek Policji szczebla komisariatu do sieci OST 112;
nie wykazywał, że realizacja określonego przez Zamawiającego zadania może następować
przy pomocy łączy radiowych a nie światłowodowych zgodnie ze sposobem realizacji
zadania; Odwołujący nie zakwestionował argumentacji Zamawiającego dotyczącej wymagań
sieci OST 112. W rozpoznawanym przypadku jest kilka podmiotów mogących zrealizować
zamówienie, tj. podmiotów posiadających sieć kablową na terenie objętym zamówieniem, na
co wskazywano w trakcie rozprawy jak również w pismach procesowych składanych
zarówno przez Odwołującego, Zamawiającego i uczestnika postępoania odwoławczego.
Jednocześnie zaznaczyć należy, że sam Odwołujący potwierdził, że może złożyć ofertę
w postępowaniu, jednakże jest to związane z konicznością dzierżawy sieci, co w ocenie
Odwołującego uniemożliwi mu złożenie oferty konkurencyjnej, bowiem inne podmioty będą
znały główny czynnik cenotwórczy oferty. Zaznaczyć należy w tym miejscu, że ceny za
dzierżawę łączy są uzgodnione i kontrolowane przez Urząd Komunikacji Elektronicznej
(UKE).
W ocenie Izby Zamawiający w sposób bardzo przejrzysty, jasny i precyzyjny wykazał
potrzeby, jakie stanowiły podstawę dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Zaznaczyć
należy, że sieć OST 112 zapewnia przekazywanie zgłoszeń kierowanych na numer
alarmowy 112 i inne numery alarmowe do służb ratownictwa i bezpieczeństwa publicznego
oraz przekazywane informacje w ramach współdziałania służb i instytucji, w tym Policji,
Państwowej Straży Pożarnej, Państwowego Ratownictwa Medycznego oraz Centrów
Powiadamiania Ratunkowego. Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie Sądu
Okręgowego w Gdańsku, który w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga
431/09 uzasadniał: Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy
... nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję
między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający, działając w
granicach określonych przepisami prawa ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o
określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Ponadto nie jest
podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z
zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia
dla danego wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.02.2005 roku, sygn. akt
UZP/ZO/0-175/05). (…)Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę
Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 09.X.2008r., syg. akt KIO//UZP 1024/08, zgodnie
z którym " (...) Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu
o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych
standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. (…) Powtórzyć
trzeba, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą
zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży,
co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba
wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot
zamówienia, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (por. wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 27.07.2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-879/07).
Reasumując, w ocenie Izby nie doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego
przepisów art. 29 ust. 2 ustawy jak również nie zostały naruszone zasady określone w art. 7
ust. 1 ustawy. Izba wskazuje za wyrokiem sygn. akt: KIO 229/12, KIO 238/12, KIO 239/12,
KIO 242/12, KIO 245/12, KIO 247/12 z dnia 28 lutego 2012 roku: w ocenie Izby, kwestia
sposobu wykazania potrzeb Zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb,
pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie
odpowiedzialnej u Zamawiającego za zagadnienie techniczne będące przedmiotem sporu
(…). Istotą jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą
takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim uzasadnieniem gołosłowne
oświadczenie Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją. Jest to o tyle
istotne, że: „W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu
zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną
nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art.
29 ust. 2 Pzp. Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań najnowocześniejszych i
wyjątkowych.” (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn.
akt: 90/11), o ile Zamawiający swoje potrzeby uzasadni.
II.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy przez zastrzeżenie w § 8 ust. 1 i ust. 2
i § 11 ust. 1 pkt 2 Umowy stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ, możliwości jednostronnego
ograniczenia zakresu umowy (wstrzymania usług) przez Zamawiającego; art. 29 ust. 1
ustawy przez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 8 Umowy stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ,
możliwości jednostronnej zmiany przez Zamawiającego parametrów łączy w zakresie zmiany
miejsca instalacji i sposobu doprowadzenia łącza, zmiany technologii i przepływności łącza;
naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy przez ustalenie, iż zobowiązanie Wykonawcy w toku
wykonywania umowy może zmienić się względem zobowiązania złożonego w ofercie i to w
formie jednostronnego oświadczenia woli Zamawiającego; naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy
przez wprowadzenie w § 8 ust. 1 i ust. 2 Umowy i § 11 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 Umowy
stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ możliwości jednostronnej zmiany umowy bez wskazania
podstaw i warunków takiej zmiany.
Zamawiający w piśmie z dnia 9 listopada 2015 roku oświadczył, że uwzględnił powyższe
zarzutu oraz podtrzymał to stanowisko na rozprawie, jak również wskazała, że w dniu
10 listopada 2015 roku dokonał zmiany w zakresie kwestionowanych postanowień umowy.
Zgodnie art. 192 ust. 2 pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. De lege lata przepisy ustawy nie znają instytucji częściowego umorzenia
postępowania odwoławczego w związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania przez
Zamawiającego. Izba umarza, czyli może umorzyć postępowanie odwoławcze wyłącznie wściśle wskazanych przypadkach, które kazuistycznie zostały określone w art. 186 ust. 2 i 3
ustawy. W przepisach tych możliwość umorzenia postępowania uzależniono od uznania
przez Zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Również tylko do
takiej sytuacji odnosi się dyspozycja art. 186 ust. 2 zd 2 ustawy, zgodnie z którą w razie
umorzenia postępowania przez Izbę zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu.
Uznanie przez Zamawiającego zasadności niektórych zarzutów ma znaczenie procesowe
w zakresie dowodzenia ich zasadności. Stanowi potwierdzenie przez Zamawiającego,że prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia niezgodnie z zarzucanymi przepisami,
czyli przyznanie faktów leżących u podstaw uznanych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5
zd. 2 ustawy. Izba bierze je pod uwagę przy orzekaniu, o ile nie budzi wątpliwości co do
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy i nie prowadzi do naruszenia przepisów prawa.
Natomiast merytoryczna zasadność zarzutów, a nie ich uznanie przez Zamawiającego,
przesądza bezpośrednio o wyniku sprawy odwoławczej, co wynika z przywołanego powyżej
art. 192 ust. 2 ustawy. Ponieważ uwzględnienie części zarzutów nie wywiera skutku,
o którym mowa w art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy, dopiero uwzględnienie odwołania przez Izbę
spowoduje, że Zamawiający będzie miał obowiązek uczynienia zadość żądaniom odwołania.
Natomiast oddalenie odwołania w takiej sytuacji nie gwarantowałoby wykonawcy,że zamawiający rzeczywiście postąpi zgodnie z żądaniami odwołania, jak to uprzednio
zadeklarował. W rezultacie wykonawca zostałby pozbawiony możliwości przeprowadzenia
egzekucji wyroku Izby, które nie odnosiłoby się do uznanych przez Zamawiającego zarzutów
i żądań odwołania. Wykonawca nie mógłby również ponownie wnieść odwołania od tych
czynności, ze względu na upływ terminu do ich kwestionowania.
Odmiennie przedstawia się sytuacja uwzględnienia przez Zamawiającego zasadnych
zarzutów odwołania z jednoczesnym dokonaniem czynności zgodnych z żądaniami
odwołania w tym zakresie. Zaznaczyć należy, że Odwołujący na posiedzeniu oświadczył,że uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego dotyczących wzoru umowy jest
zgodne z żądaniami odwołującego i uznaje on częściowe uwzględnienie odwołania.
Ponieważ ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje
Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu
dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać zgodnie z żądaniami
odpowiadającymi części zarzutów odwołania, których zasadność uznał. Zamawiający nie
może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez Izbę zawrzeć umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1 ustawy. Jednocześnie z mocy
art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego. Wynika z tego, że również czynności dokonane przez
Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania składają się na stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, który jest brany pod uwagę z urzędu
przy ustalaniu wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy. Jeżeli nowe czynności
spowodowały usunięcie objętych uznanymi zarzutami naruszeń przepisów ustawy,
podtrzymane w tym zakresie odwołanie podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych
naruszeń na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania.
W powyższym zakresie skład orzekający Izby podziela zatem stanowisko uprzednio
wyrażone w wyroku z 20 lutego 2015 roku sygn. akt KIO 169/15, KIO 170/15 ( również: KIO
1406/15 z dnia 14 lipca 2015 roku)
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2594/15, KIO 2601/15 z dnia 2015-12-11
- Sygn. akt KIO 2260/15, KIO 2261/15 z dnia 2015-12-10
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2546/15 z dnia 2015-12-04
