rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-15
rok: 2016
data dokumentu: 2016-01-15
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 3/16
KIO 3/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2016 r.
w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2016 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
POL-KOM-TECH Sp. z o.o.,
Wołowice 468, 32-070 Czernichów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kalwaria
Zebrzydowska, ul. Mickiewicza 7, 34-130 Kalwaria Zebrzydowska
w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2016 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
POL-KOM-TECH Sp. z o.o.,
Wołowice 468, 32-070 Czernichów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kalwaria
Zebrzydowska, ul. Mickiewicza 7, 34-130 Kalwaria Zebrzydowska
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert wraz z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Kalwaria Zebrzydowska, ul. Mickiewicz 7, 34-
130 Kalwaria Zebrzydowska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7. 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy, pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
POL-KOM-
TECH Sp. z o.o., Wołowice 468, 32-070 Czernichów tytułem wpisu od
odwołania ;
2.2. zasądza od Gminy Kalwaria Zebrzydowska, ul. Mickiewicz 7, 34-130 Kalwaria
Zebrzydowska na rzecz odwołującego POL-KOM-TECH Sp. z o.o., ul.
Wołowice 468, 32-070 Czernichów kwotę 10 400 zł, 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy czterysta złotych, zero groszy) stanowiącą zwrot poniesionych kosztów z
tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 3/16
UZASADNIENIE
Gmina Kalwaria Zebrzydowska ul. Mickiewicza 7
, 34-130 Kawaleria Zebrzydowska,
dalej zwana także „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „całoroczne utrzymanie czystości na
terenie miasta Kalwaria Zebrzydowska oraz czystości na przystankach autobusowych na
terenie miasta i gminy Kalwaria Zebrzydowska w roku 2016" (nr postępowania: ZP.27J.
16.2015).
W dniu 29 grudnia 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Komunalne KALTEKS sp. z o.o. w Kalwarii Zebrzydowskiej, ul.
Sowińskiego 16.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca POL-KOM-TECH Sp. z o.o.
Wołowice 468
, 32-070 Czernichów, dalej zwany także „Odwołującym” złożył w dniu 04
stycznia 2016 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
Pzp, które miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj.
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1
ustawy, poprzez uznanie, że Odwołujący nie przedłożył wymaganych w postępowaniu
dokumentów, a tym samym powinien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Podnosząc powyższe wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu, unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia
oferty Odwołującego,
2.
nakazanie Zamawiającemu
powtórzenie czynności oceny ofert złożonych w
postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego
3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Odnosząc się do powyższych zarzutów i żądań w pierwszej kolejności stwierdził, że
biorąc pod uwagę zaoferowane ceny złożonych ofert, a także fakt, iż kryterium oceny ofert
stanowiła przede wszystkim cena, to uznać należy, iż gdyby oferta Odwołującego nie została
odrzucona przez Zamawiającego na skutek naruszenia wyżej powołanych przepisów,
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Wskazał ,że Zamawiający w uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty stwierdził,
iż Odwołujący nie przedłożył wymaganych w postępowaniu dokumentów, tj. aktualnego
wyciągu z Rejestru Przedsiębiorców KRS.
Na podstawie przedłożonego przez Odwołującego aktu notarialnego z dnia
23.09.2015r. stanowiącego protokół z nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki
POL-KOM-TECH sp. z o.o., sporządzonego przez notariusza, Zamawiający uznał, iż
zarówno Zarząd spółki, jak i jej nazwa oraz siedziba uległy zmianie, co nie znalazło
odzwierciedlenia w złożonym w toku postępowania wyciągu z KRS dotyczącym
Odwołującego. Tym samym, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł
iż nie można zgodzić się z tym stanowiskiem Zamawiającego. Zarówno w wezwaniu do
przedłożenia kompatybilnych dokumentów, otrzymanym przez Odwołującego dnia
18.12.2015 r., jak i w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu
Odwołującego z niniejszego postępowania, otrzymanej przez Odwołującego w dniu
29.12.2015r., Zamawiający nie przedstawił żadnych faktów, z których wywiódł, iż firma spółki
„POL-KOM-TECH sp. z o.o." została zmieniona. Ponadto Zamawiający konsekwentnie
używa błędnej nazwy spółki Odwołującego, pomijając skrót „sp. z o.o.", zarówno w
rzeczonym wezwaniu, jak i w informacji z dnia 29.12.2015r.
Odwołujący przyznaje, iż przedłożony przez niego wyciąg z KRS nie był aktualny
odnośnie składu osobowego Zarządu spółki POL-KOM-TECH, jednak stan Zarządu spółki
został wystarczająco udokumentowany załączonym przez Odwołującego do oferty aktem
notarialnym z dnia 23.09.2015r. Ponadto w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
18.12.2015r., Odwołujący, oprócz ponownego przedłożenia rzeczonego aktu notarialnego,
dla jeszcze większego uwiarygodnienia informacji o dokonanej zmianie Zarządu
Odwołującego, załączył także wniosek do Sądu o wpisanie zmiany danych w Rejestrze
Przedsiębiorców.
W świetle przytoczonych zdaniem Odwołującego niewątpliwym był fakt, iż zmiana
Zarządu spółki POL-KOM-TECH nastąpiła w dniu podjęcia przedmiotowej uchwały przez
Nadzwyczajne zgromadzenie wspólników, choć nie została uwidoczniona w KRS, to
okoliczność iż spółka posiada prawidłowo wybrany zarząd ta nie powinna budzić, żadnych
wątpliwości po stronie Zamawiającego. Dlatego też Odwołujący stał na stanowisku, że brak
jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu nieujawnienia w KRS
aktualnego składu osobowego zarządu spółki POL-KOM-TECH Sp. z o.o..
Ponadto w zakresie zarzutu nieujawnienia w KRS zmiany siedziby spółki POL-KOM-
TECH, Odwołujący wskazał, iż nieaktualny adres spółki zamieszczony w rejestrze sadowym
nie może być podstawa do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy, tym bardziej, że rozbieżność ta została przez Odwołującego dostatecznie
wyjaśniona poprzez załączenie do oferty ww. aktu notarialnego. Jak bowiem sam
Zamawiający zauważył w informacji z dnia 29.12.2015r., obowiązek załączenia do oferty
aktualnego wyciągu z KRS został nałożony na wykonawców w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 ustawy. Tymczasem kwestia siedziby
spółki nie ma żadnego znaczenia dla stwierdzenia, czy zachodzą co do wykonawcy
podstawy do wykluczenia na pod s tą wie wyżej powołanego przepisu ustawy. ,
Ponadto wskazał, iż w dniu 28.12.2015r. zmiana siedziby oraz składu osobowego Zarządu
spółki POL-KOM-TECH została wpisana do krajowego rejestru sądowego, co oznacza, że na
dzień podejmowania zaskarżonej czynności przez Zamawiającego stan ujawniony w KRS był
zgodny z informacjami przekazanymi Zamawiającemu przez Odwołującego w toku
postępowania, potwierdzonymi przedłożonymi Zamawiającemu, uwierzytelnionymi odpisami
ze stosownych dokumentów, a tym samym, że odpisy dokumentów przedkładane w toku
postępowania przez Odwołującego były rzetelne i wiarygodne.
Powyższa okoliczność, zdaniem Odwołującego przeczy jednocześnie stwierdzeniu
Zamawiającego, zawartemu w informacji przesłanej w dniu 29.12.2015r., jakoby wniosek
Odwołującego o wpisanie zmian w KRS był „nieskuteczny". W tym zakresie podał, że
przedstawiony w informacji przesłanej przez Zamawiającego Odwołującemu dnia
29.12.2015r. pogląd o treści: „skutek zmiany umowy spółki z o.o. następuje w stosunku do
osób trzecich z chwilą wpisu zmiany do rejestru" nie odnosi się do niniejszej sprawy.
Podkreślił, że Odwołujący dostarczył Zamawiającemu wraz ze złożoną ofertą stosowne
dokumenty, z których w sposób niepozostawiający żadnej wątpliwości wynikało, iż informacje
zawarte w KRS odnośnie siedziby oraz składu osobowego zarządu spółki POL-KOM- TECH
nie odpowiadają aktualnemu stanowi prawnemu.
W dalszej części odwołania Odwołujący podniósł zarzuty dotyczące nieprawidłowości
w ofercie wybranej złożonej przez Przedsiębiorstwo Komunalne KALTEKS Sp. z o.o. w
Kalwarii Zebrzydowskiej. Jednakże ze względu na brak podstaw prawnych do rozpatrywania
przez Izbę tych zarzutów Izba uznała ich przedstawianie za niecelowe.
Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie w której podtrzymał
zasadność swojego stanowiska wyrażonego w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty., w szczególności dotyczących skutków prawnych dokonanej zmiany wpisu siedziby
spółki z o.o. w Krajowym rejestrze Sądowym (KRS).
Ponadto dodał, że zgodnie z art. 22 ustawy o KRS „Wniosek o wpis do Rejestru
powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od dnia zdarzenia uzasadniającego
dokonanie wpisu, chyba, że przepis szczególny stanowi inaczej”. Zwrócił uwagę na
niekompatybilności przedłożonych dokumentów przez Odwołującego. Wskazał, że POL-
KOM- TECH Sp. z o.o. w odwołaniu informuje, że sprostał rzekomo wszystkim wymaganiom
i podnosi niezasadność aktualizacji wpisów do KRS. Natomiast od 23. września 2015 roku ,
dnia Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki pod firmą POL-KOM-TECH Sp. z
o.o. z siedzibą w Kaszowie (adres spółki; 32-060 Liszki, Kaszów nr 213) , Uchwałami 1,2,3,
wprowadzono zmiany: zmieniony został Zarząd Spółki, zmieniono siedzibę spółki na
Wołowice, nowy adres: Wołowice 468, 32-070 Czernichów. Natomiast od tej daty do 16
grudnia 2015 r, bo z taką datą były potwierdzane za zgodność dokumenty POL-KOM-TECH
Sp. z o.o. upłynęło 84 dni, w ciągu których POL-KOM-TECH Sp. z o.o. posługuje się KRS i
danymi spółki sprzed 23 września 2015 roku. Zauważył, że Odwołujący w przedłożonym
odwołaniu na czynność zamawiającego z dnia 29.12.2015 r. marginalizuje obowiązek
aktualizacji zmian w Spółce (zmian dotyczących siedziby Spółki POL-KOM-TECH w KRS ) i
starał się uzasadnić oraz wskazać na nieistotność danych tam zawartych w podejmowaniu
decyzji przez Zamawiającego.
Stwierdził, że Zamawiający rozstrzygając przedmiotowy przetarg, po dostarczeniu
uzupełnionych dokumentów przez Odwołującego uznał, że wobec w/w uchybień w
dokumentacji Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, w związku z art. 24 ust. 3 i 4 powołanej
ustawy, zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu.
Zamawiający odniósł się także do zarzutu Odwołującego co do zarzucanego braku
staranności wobec oferty wybranej i szczególną nadgorliwością i nadmiernym
biurokratyzmem wobec oferty Odwołującego. W tym zakresie podał, że oferta wykonawcy
wybranego była prawidłowa, również w zakresie umocowania osoby ją podpisującej, gdyż
przedsiębiorstwo KALTEKS Spółka z o.o. na lokalnym rynku w niezmienionej formie
funkcjonuje od 1993 roku, zatrudnia 16 osób na umowę o pracę, a reprezentanci Spółki nie
zmieniają się i są znani od lat w środowisku lokalnym.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania przedstawione na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż
zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania potwierdził się i
wobec tego odwołanie zostało uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na wstępie stwierdzić także należy, że postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia
o wartości poniżej tzw. progów unijnych. Tym samym przedmiotem odwołania i rozstrzygania
przez Izbę mogą być tylko zarzuty wynikające z czynności Zamawiającego objęte przepisem
art. 180 ust.2 ustawy Pzp. Tym samym, poza powyższym skrótowym zasygnalizowaniem
stanowisk wobec oferty wybranej, zarzuty te, jako niedotyczące zakresu wskazanego w ww.
przepisie, nie mogły być przedmiotem zaskarżenia i rozstrzygania przez Izbę.
Na wstępie wskazać należy także, że Zamawiający w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty podał, że;, cyt. „Wykonawca pismem z dnia 22.12.2015 roku złożył
wyjaśnienie w postaci przedłożenia tylko dodatkowych dokumentów potwierdzających
starania POL-KOM-TECH o dokonanie zmian w KRS lecz nieskutecznych, a zatem nie
przedłożył wymaganych dokumentów, w związku z czym nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, w związku z art. 24 ust. 3 i
4 powołanej ustawy, zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu. Dokonując literalnej analizy powyższych sformułowań
obejmujących opis uzasadnienia czynności Zamawiającego pośrednio wystąpił problem, czy
Odwołujący został tylko wykluczony z postępowania, czy też także jego oferta została
odrzucona. Rozpytany na tą okoliczność pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie
oświadczył, że „że odwołujący został wykluczony z postępowania, a dodatkowo jego oferta
została odrzucona”.
Podkreślenia wymaga kwestia, że Zamawiający w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty winien w sposób jednoznaczny określić czy wykonawca nie spełnia
tylko warunków podmiotowych czy przedmiotowych, czy też obu łącznie, co przekłada się na
konkretne uprawnienie Zamawiającego wobec wykonawcy i jego oferty.
W tym zakresie podkreślić należy, że od warunków podmiotowych określonych w art.
art. 22 ust. 1 i 24 ust. 1 ustawy Pzp, należy odróżnić warunki przedmiotowe, a więc
odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Pierwsze odnoszą się do podmiotu/wykonawcy/ -
ich niespełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Te drugie odnoszą się
do opisu przedmiotu zamówienia i warunków wskazanych w SIWZ na jakich będzie
realizowane zamówienie publiczne - ich niespełnienie skutkuje odrzuceniem oferty. Nie
można zatem odrzucić oferty z powodu nie spełniania warunków podmiotowych (ofertę
uznaje się za odrzuconą) i odwrotnie, nie można wykluczyć wykonawcy z postępowania z
powodu nie spełniania warunków przedmiotowych(następuje odrzucenie oferty). Ustawa Pzp
wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów jakie wykonawcy są
zobowiązani przedłożyć na ich potwierdzenie.
Izba odnosząc się do tej kwestii stwierdza, że uszło uwadze zarówno
Zamawiającemu jak i Odwołującemu, że czy innym jest uznanie oferty za odrzucona ( art. 24
ust.2 pkt 4 „ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”) a czym innym
odrzucenie oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 1-8. Wprawdzie Zamawiający wskazał
jako podstawę odrzucenia przepis art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, ale podstawa ta jest w tym
przypadku nieadekwatna do trybu tego postępowania. Przepis art. 89 ust.1 pkt 5 należy
interpretować łącznie z art. 24 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą. Ustawodawca rozróżnia odrzucenie oferty i uznanie oferty z mocy
prawa za odrzuconą. Przepis z art. 89 ust.1 pkt 5 dotyczy możliwości odrzucenia oferty w
postępowaniu wieloetapowym, gdzie prowadzi się odrębnie ocenę wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu i odrębnie ocenę złożonych ofert. W takim postępowaniu
wykonawca, który nie spełni warunków udziału w postępowaniu podlega wykluczeniu i nie
zostaje zaproszony do składania ofert, a gdyby mimo to ofertę złożył to taka oferta podlega
na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp odrzuceniu. Dlatego też uregulowanie z art. 89
ust 1 pkt 5 Pzp należy zastosować do wykonawcy niezaproszonego do składania oferty w
postępowaniu wieloetapowym.
Przepisu tego nie stosuje się wobec tego do postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego, gdyż jest to postępowanie jednoetapowe i tutaj wykluczenie wykonawcy
powoduje z mocy prawa uznanie złożonej oferty za odrzuconą. Tym samym w postępowaniu
jednoetapowym w przypadku niespełniania warunków podmiotowych, Zamawiający wyklucza
wykonawcę z postępowania i nie orzeka (jeśli nie zaistnieją samodzielne podstawy do
odrzucenia) o odrzuceniu oferty. Również w tej sytuacji kwestionowaniu przez wykonawców
w odwołaniu, może podlegać tylko wykluczenie z postępowania, gdyż w przypadku uchylenia
czynności o wykluczeniu wykonawcy, złożona oferta, z mocy prawa przestaje być ofertą
odrzuconą.
Podkreślić należy, że dla możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania
niezbędne jest wskazanie podstawy prawnej wskazanej wprost w ustawie. Lista podstaw do
możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanych w ustawie Pzp stanowi
zamknięty katalog i sam Zamawiający nie może wprowadzać do SIWZ, czy też wywodzić
dodatkowych pozaustawowych podstaw do wykluczenia wykonawcy, jak to miało miejsce w
tym postępowaniu, gdzie Zamawiający za podstawę do wykluczenia uznał rozbieżność
pomiędzy treścią złożonego odpisu z KRS, a stanem rzeczywistym wynikającym z Uchwał
Zgromadzenia Wspólników Spółki.
Wskazany w tym zakresie jako podstawa wykluczenia Odwołującego przepis art. 24
ust 2 pkt 4 ustawy (nie wykazał spełnienia warunków udziału) nie może być samodzielną
podstawą do wykluczenia wykonawcy, gdyż niezbędne jest konkretne wskazanie, jakiego
warunku ustawowego, dotyczącego kryterium podmiotowego, dany wykonawca nie spełnił
lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia.
Zamawiający jako podstawę do wykluczenia wskazał także przepis art. 24 ust.2 pkt
3 ustawy Pzp dotyczący możliwości wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe
informacje. Jednakże zarówno w informacji o wykluczeniu (art. 92 ust.1 pkt 3 Pzp)
Odwołującego z postępowania oraz odpowiedzi na odwołanie trudno doszukać się chociażby
wzmianki, na czym to rzekome złożenie nieprawdziwych informacji miało polegać oraz, czy
miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający nie przedstawił jakiejkolwiek analizy
stanu faktycznego i prawnego, która mogłaby uzasadniać możliwość wykluczenia
Odwołującego z postępowania w oparciu o ww. podstawę prawną.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Z przepisu tego
wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania Zamawiający
musi zbadać czy zostały spełnione łącznie dwie przesłanki: po pierwsze – stwierdzić fakt
celowego złożenia przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych
informacji, a po drugie – ustalić, że te nieprawdziwe informacje miały lub mogły mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Izba oceniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania stwierdza, że brak jest podstaw ( w zakresie podniesionym w odwołaniu) do
uznania wystąpienia w ofercie wykonawcy POL-KOM-TECH sp. z o.o. przesłanek do
uznania, że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje i aby informacje te miały wpływ na
wynik postępowania. Trudno uznać podanie przez Odwołującego w ofercie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na jego wynik w sytuacji, kiedy Odwołujący dostarczył
Zamawiającemu wraz ze złożoną ofertą stosowne dokumenty, z których w sposób
niepozostawiający żadnej wątpliwości wynikało, iż informacje zawarte w KRS odnośnie
siedziby oraz składu osobowego zarządu spółki POL-KOM- TECH nie odpowiadają
aktualnemu stanowi prawnemu.
Poza sporem pomiędzy stronami jest fakt, że Zamawiający wykluczył z postępowania
Odwołującego, gdyż ten złożył ofertę w której podany skład zarządu oraz siedziba firmy była
inna niż to wynikało z załączonego do oferty odpisu z KRS spółki. Z tego powodu
Zamawiający uznał, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania.
Nawiązując do tej kwestii wskazać należy, że Zamawiający w SIWZ w pkt 6.2.2
postawił wymaganie, aby wykonawcy dla potrzeb ustalenia czy nie zachodzą przesłanki do
wykluczenia wykonawcy z art 24 ust.1 pkt 2. Pzp złożyli:
Opierając się na treści powyższego stwierdzić należy, że przedmiotowe
zaświadczenie miało wskazać czy przedsiębiorca nie jest w likwidacji albo w upadłości (art.
24 ust.1 pkt 2 Pzp) - i tym samym żadne inne informacje (poza danymi identyfikującymi
przedsiębiorcę i datą wystawienia/wygenerowania zaświadczenia) nie były wymagane, a tym
samy nie mogły być oceniane przez Zamawiającego.
Ponadto odnosząc się do czynności Zamawiającego podjętych w zakresie treści
informacji z KRS to stwierdzić należy, że były one niezasadne i pozbawione podstaw
prawnych.
Odnosząc się do niezgodności w wykazie członków zarządu z danymi w ofercie
stwierdzić należy, że sam wpis w Krajowym Rejestrze Sądowym osób wchodzących w skład
zarządu ma charakter jedynie deklaratywny. Postanowienie sądu rejestrowego w zakresie
wpisu nie kreuje, lecz stwierdza jedynie fakt powołania albo odwołania danej osoby. Tym
samym powołanie lub odwołanie członka zarządu Uchwałą Zgromadzenia wspólników jest
skuteczne i nie musi być dla ważności potwierdzone wpisem w KRS.
W tym zakresie zasadnym jest wskazanie na wyrok Sądu Najwyższego z 5 grudnia
2002 r. (I PKN 619/01), w którym sformułowana została teza, że „odwołanie oraz wybór
członka zarządu spółki z o.o. następuje na mocy uchwały zgromadzenia wspólników, której
skuteczność nie zależy od dokonywania odpowiedniego wpisu w rejestrze KRS”.
Wpis (lub jego brak) do rejestru danych członków zarządu,
nie tworzy nowego stanu
prawnego ( także. wyrok SN z 7.7.2005 r., V CK 839/04).
Inna jest sytuacja prawna w zakresie zmiany siedziby spółki. Otóż
spółka
przenosząca swoją siedzibę do nowej innej niż dotychczas miejscowości ma prawo
posługiwać się nowym adresem dopiero od chwili, gdy zostanie on wpisany do Krajowego
Rejestru Sądowego. Wpis w Krajowym Rejestrze Sądowym ma bowiem w tym wypadku
charakter konstytutywny, a to oznacza, że dopiero od chwili dokonania wpisu zmiana
siedziby spółki jest skuteczna. Przenosząc tą kwestię na grunt przedmiotowego
postępowania Izba w oparciu o ww. wymagania SIWZ stwierdza, że jedynym co w tej
sprawie – w trakcie oceny ofert mógł zrobić Zamawiający, to w oparciu o przepis art. 87 ust.
2 pkt 3 mógł dokonać poprawy omyłki Odwołującego w zakresie podanej w ofercie siedziby
spółki i wskazany w ofercie adres siedziby spółki poprawić na adres dotychczasowy, czyli ten
uwidoczniony we wpisie do KRS złożonym wraz z ofertą. Oczywiści ta kwestia pozostaje już
nieaktualna, gdyż – co jest faktem niespornym, Odwołujący przedłożył Zamawiającemu,
jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wypis z KRS, o zarejestrowaniu zmiany w
wykazie członków zarządu oraz zmiany umowy spółki dotyczącej jej siedziby. W świetle
powyższego niezasadne są też uwagi Zamawiającego co do skutków nieterminowego
zgłoszenia zmian do sadu rejestrowego. Otóż wpis do KRS zmian w składzie zarządu ma
charakter deklaratoryjny i wystarczające dla Zamawiającego są dane z protokołu ze
Zgromadzenia. Natomiast co do uchwały dot. zmiany umowy spółki w zakresie jej siedziby to
istotnym dla spółki jest, aby zmiana ta została zarejestrowana w terminie 6-m-cy od jej
podjęcia, gdyż po tym terminie Uchwała traci ważność (art. 256 § 3 k.s.h. w związku z art.
169 k.s.h.).
Wobec powyższego wykluczenie Odwołującego z postępowania było niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert wraz z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Kalwaria Zebrzydowska, ul. Mickiewicz 7, 34-
130 Kalwaria Zebrzydowska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7. 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy, pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
POL-KOM-
TECH Sp. z o.o., Wołowice 468, 32-070 Czernichów tytułem wpisu od
odwołania ;
2.2. zasądza od Gminy Kalwaria Zebrzydowska, ul. Mickiewicz 7, 34-130 Kalwaria
Zebrzydowska na rzecz odwołującego POL-KOM-TECH Sp. z o.o., ul.
Wołowice 468, 32-070 Czernichów kwotę 10 400 zł, 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy czterysta złotych, zero groszy) stanowiącą zwrot poniesionych kosztów z
tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 3/16
UZASADNIENIE
Gmina Kalwaria Zebrzydowska ul. Mickiewicza 7
, 34-130 Kawaleria Zebrzydowska,
dalej zwana także „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „całoroczne utrzymanie czystości na
terenie miasta Kalwaria Zebrzydowska oraz czystości na przystankach autobusowych na
terenie miasta i gminy Kalwaria Zebrzydowska w roku 2016" (nr postępowania: ZP.27J.
16.2015).
W dniu 29 grudnia 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Komunalne KALTEKS sp. z o.o. w Kalwarii Zebrzydowskiej, ul.
Sowińskiego 16.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca POL-KOM-TECH Sp. z o.o.
Wołowice 468
, 32-070 Czernichów, dalej zwany także „Odwołującym” złożył w dniu 04
stycznia 2016 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
Pzp, które miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj.
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1
ustawy, poprzez uznanie, że Odwołujący nie przedłożył wymaganych w postępowaniu
dokumentów, a tym samym powinien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Podnosząc powyższe wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu, unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia
oferty Odwołującego,
2.
nakazanie Zamawiającemu
powtórzenie czynności oceny ofert złożonych w
postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego
3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Odnosząc się do powyższych zarzutów i żądań w pierwszej kolejności stwierdził, że
biorąc pod uwagę zaoferowane ceny złożonych ofert, a także fakt, iż kryterium oceny ofert
stanowiła przede wszystkim cena, to uznać należy, iż gdyby oferta Odwołującego nie została
odrzucona przez Zamawiającego na skutek naruszenia wyżej powołanych przepisów,
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Wskazał ,że Zamawiający w uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty stwierdził,
iż Odwołujący nie przedłożył wymaganych w postępowaniu dokumentów, tj. aktualnego
wyciągu z Rejestru Przedsiębiorców KRS.
Na podstawie przedłożonego przez Odwołującego aktu notarialnego z dnia
23.09.2015r. stanowiącego protokół z nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki
POL-KOM-TECH sp. z o.o., sporządzonego przez notariusza, Zamawiający uznał, iż
zarówno Zarząd spółki, jak i jej nazwa oraz siedziba uległy zmianie, co nie znalazło
odzwierciedlenia w złożonym w toku postępowania wyciągu z KRS dotyczącym
Odwołującego. Tym samym, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł
iż nie można zgodzić się z tym stanowiskiem Zamawiającego. Zarówno w wezwaniu do
przedłożenia kompatybilnych dokumentów, otrzymanym przez Odwołującego dnia
18.12.2015 r., jak i w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu
Odwołującego z niniejszego postępowania, otrzymanej przez Odwołującego w dniu
29.12.2015r., Zamawiający nie przedstawił żadnych faktów, z których wywiódł, iż firma spółki
„POL-KOM-TECH sp. z o.o." została zmieniona. Ponadto Zamawiający konsekwentnie
używa błędnej nazwy spółki Odwołującego, pomijając skrót „sp. z o.o.", zarówno w
rzeczonym wezwaniu, jak i w informacji z dnia 29.12.2015r.
Odwołujący przyznaje, iż przedłożony przez niego wyciąg z KRS nie był aktualny
odnośnie składu osobowego Zarządu spółki POL-KOM-TECH, jednak stan Zarządu spółki
został wystarczająco udokumentowany załączonym przez Odwołującego do oferty aktem
notarialnym z dnia 23.09.2015r. Ponadto w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
18.12.2015r., Odwołujący, oprócz ponownego przedłożenia rzeczonego aktu notarialnego,
dla jeszcze większego uwiarygodnienia informacji o dokonanej zmianie Zarządu
Odwołującego, załączył także wniosek do Sądu o wpisanie zmiany danych w Rejestrze
Przedsiębiorców.
W świetle przytoczonych zdaniem Odwołującego niewątpliwym był fakt, iż zmiana
Zarządu spółki POL-KOM-TECH nastąpiła w dniu podjęcia przedmiotowej uchwały przez
Nadzwyczajne zgromadzenie wspólników, choć nie została uwidoczniona w KRS, to
okoliczność iż spółka posiada prawidłowo wybrany zarząd ta nie powinna budzić, żadnych
wątpliwości po stronie Zamawiającego. Dlatego też Odwołujący stał na stanowisku, że brak
jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu nieujawnienia w KRS
aktualnego składu osobowego zarządu spółki POL-KOM-TECH Sp. z o.o..
Ponadto w zakresie zarzutu nieujawnienia w KRS zmiany siedziby spółki POL-KOM-
TECH, Odwołujący wskazał, iż nieaktualny adres spółki zamieszczony w rejestrze sadowym
nie może być podstawa do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy, tym bardziej, że rozbieżność ta została przez Odwołującego dostatecznie
wyjaśniona poprzez załączenie do oferty ww. aktu notarialnego. Jak bowiem sam
Zamawiający zauważył w informacji z dnia 29.12.2015r., obowiązek załączenia do oferty
aktualnego wyciągu z KRS został nałożony na wykonawców w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 ustawy. Tymczasem kwestia siedziby
spółki nie ma żadnego znaczenia dla stwierdzenia, czy zachodzą co do wykonawcy
podstawy do wykluczenia na pod s tą wie wyżej powołanego przepisu ustawy. ,
Ponadto wskazał, iż w dniu 28.12.2015r. zmiana siedziby oraz składu osobowego Zarządu
spółki POL-KOM-TECH została wpisana do krajowego rejestru sądowego, co oznacza, że na
dzień podejmowania zaskarżonej czynności przez Zamawiającego stan ujawniony w KRS był
zgodny z informacjami przekazanymi Zamawiającemu przez Odwołującego w toku
postępowania, potwierdzonymi przedłożonymi Zamawiającemu, uwierzytelnionymi odpisami
ze stosownych dokumentów, a tym samym, że odpisy dokumentów przedkładane w toku
postępowania przez Odwołującego były rzetelne i wiarygodne.
Powyższa okoliczność, zdaniem Odwołującego przeczy jednocześnie stwierdzeniu
Zamawiającego, zawartemu w informacji przesłanej w dniu 29.12.2015r., jakoby wniosek
Odwołującego o wpisanie zmian w KRS był „nieskuteczny". W tym zakresie podał, że
przedstawiony w informacji przesłanej przez Zamawiającego Odwołującemu dnia
29.12.2015r. pogląd o treści: „skutek zmiany umowy spółki z o.o. następuje w stosunku do
osób trzecich z chwilą wpisu zmiany do rejestru" nie odnosi się do niniejszej sprawy.
Podkreślił, że Odwołujący dostarczył Zamawiającemu wraz ze złożoną ofertą stosowne
dokumenty, z których w sposób niepozostawiający żadnej wątpliwości wynikało, iż informacje
zawarte w KRS odnośnie siedziby oraz składu osobowego zarządu spółki POL-KOM- TECH
nie odpowiadają aktualnemu stanowi prawnemu.
W dalszej części odwołania Odwołujący podniósł zarzuty dotyczące nieprawidłowości
w ofercie wybranej złożonej przez Przedsiębiorstwo Komunalne KALTEKS Sp. z o.o. w
Kalwarii Zebrzydowskiej. Jednakże ze względu na brak podstaw prawnych do rozpatrywania
przez Izbę tych zarzutów Izba uznała ich przedstawianie za niecelowe.
Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie w której podtrzymał
zasadność swojego stanowiska wyrażonego w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty., w szczególności dotyczących skutków prawnych dokonanej zmiany wpisu siedziby
spółki z o.o. w Krajowym rejestrze Sądowym (KRS).
Ponadto dodał, że zgodnie z art. 22 ustawy o KRS „Wniosek o wpis do Rejestru
powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od dnia zdarzenia uzasadniającego
dokonanie wpisu, chyba, że przepis szczególny stanowi inaczej”. Zwrócił uwagę na
niekompatybilności przedłożonych dokumentów przez Odwołującego. Wskazał, że POL-
KOM- TECH Sp. z o.o. w odwołaniu informuje, że sprostał rzekomo wszystkim wymaganiom
i podnosi niezasadność aktualizacji wpisów do KRS. Natomiast od 23. września 2015 roku ,
dnia Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki pod firmą POL-KOM-TECH Sp. z
o.o. z siedzibą w Kaszowie (adres spółki; 32-060 Liszki, Kaszów nr 213) , Uchwałami 1,2,3,
wprowadzono zmiany: zmieniony został Zarząd Spółki, zmieniono siedzibę spółki na
Wołowice, nowy adres: Wołowice 468, 32-070 Czernichów. Natomiast od tej daty do 16
grudnia 2015 r, bo z taką datą były potwierdzane za zgodność dokumenty POL-KOM-TECH
Sp. z o.o. upłynęło 84 dni, w ciągu których POL-KOM-TECH Sp. z o.o. posługuje się KRS i
danymi spółki sprzed 23 września 2015 roku. Zauważył, że Odwołujący w przedłożonym
odwołaniu na czynność zamawiającego z dnia 29.12.2015 r. marginalizuje obowiązek
aktualizacji zmian w Spółce (zmian dotyczących siedziby Spółki POL-KOM-TECH w KRS ) i
starał się uzasadnić oraz wskazać na nieistotność danych tam zawartych w podejmowaniu
decyzji przez Zamawiającego.
Stwierdził, że Zamawiający rozstrzygając przedmiotowy przetarg, po dostarczeniu
uzupełnionych dokumentów przez Odwołującego uznał, że wobec w/w uchybień w
dokumentacji Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, w związku z art. 24 ust. 3 i 4 powołanej
ustawy, zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu.
Zamawiający odniósł się także do zarzutu Odwołującego co do zarzucanego braku
staranności wobec oferty wybranej i szczególną nadgorliwością i nadmiernym
biurokratyzmem wobec oferty Odwołującego. W tym zakresie podał, że oferta wykonawcy
wybranego była prawidłowa, również w zakresie umocowania osoby ją podpisującej, gdyż
przedsiębiorstwo KALTEKS Spółka z o.o. na lokalnym rynku w niezmienionej formie
funkcjonuje od 1993 roku, zatrudnia 16 osób na umowę o pracę, a reprezentanci Spółki nie
zmieniają się i są znani od lat w środowisku lokalnym.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania przedstawione na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż
zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania potwierdził się i
wobec tego odwołanie zostało uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na wstępie stwierdzić także należy, że postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia
o wartości poniżej tzw. progów unijnych. Tym samym przedmiotem odwołania i rozstrzygania
przez Izbę mogą być tylko zarzuty wynikające z czynności Zamawiającego objęte przepisem
art. 180 ust.2 ustawy Pzp. Tym samym, poza powyższym skrótowym zasygnalizowaniem
stanowisk wobec oferty wybranej, zarzuty te, jako niedotyczące zakresu wskazanego w ww.
przepisie, nie mogły być przedmiotem zaskarżenia i rozstrzygania przez Izbę.
Na wstępie wskazać należy także, że Zamawiający w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty podał, że;, cyt. „Wykonawca pismem z dnia 22.12.2015 roku złożył
wyjaśnienie w postaci przedłożenia tylko dodatkowych dokumentów potwierdzających
starania POL-KOM-TECH o dokonanie zmian w KRS lecz nieskutecznych, a zatem nie
przedłożył wymaganych dokumentów, w związku z czym nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, w związku z art. 24 ust. 3 i
4 powołanej ustawy, zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu. Dokonując literalnej analizy powyższych sformułowań
obejmujących opis uzasadnienia czynności Zamawiającego pośrednio wystąpił problem, czy
Odwołujący został tylko wykluczony z postępowania, czy też także jego oferta została
odrzucona. Rozpytany na tą okoliczność pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie
oświadczył, że „że odwołujący został wykluczony z postępowania, a dodatkowo jego oferta
została odrzucona”.
Podkreślenia wymaga kwestia, że Zamawiający w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty winien w sposób jednoznaczny określić czy wykonawca nie spełnia
tylko warunków podmiotowych czy przedmiotowych, czy też obu łącznie, co przekłada się na
konkretne uprawnienie Zamawiającego wobec wykonawcy i jego oferty.
W tym zakresie podkreślić należy, że od warunków podmiotowych określonych w art.
art. 22 ust. 1 i 24 ust. 1 ustawy Pzp, należy odróżnić warunki przedmiotowe, a więc
odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Pierwsze odnoszą się do podmiotu/wykonawcy/ -
ich niespełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Te drugie odnoszą się
do opisu przedmiotu zamówienia i warunków wskazanych w SIWZ na jakich będzie
realizowane zamówienie publiczne - ich niespełnienie skutkuje odrzuceniem oferty. Nie
można zatem odrzucić oferty z powodu nie spełniania warunków podmiotowych (ofertę
uznaje się za odrzuconą) i odwrotnie, nie można wykluczyć wykonawcy z postępowania z
powodu nie spełniania warunków przedmiotowych(następuje odrzucenie oferty). Ustawa Pzp
wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów jakie wykonawcy są
zobowiązani przedłożyć na ich potwierdzenie.
Izba odnosząc się do tej kwestii stwierdza, że uszło uwadze zarówno
Zamawiającemu jak i Odwołującemu, że czy innym jest uznanie oferty za odrzucona ( art. 24
ust.2 pkt 4 „ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”) a czym innym
odrzucenie oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 1-8. Wprawdzie Zamawiający wskazał
jako podstawę odrzucenia przepis art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, ale podstawa ta jest w tym
przypadku nieadekwatna do trybu tego postępowania. Przepis art. 89 ust.1 pkt 5 należy
interpretować łącznie z art. 24 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą. Ustawodawca rozróżnia odrzucenie oferty i uznanie oferty z mocy
prawa za odrzuconą. Przepis z art. 89 ust.1 pkt 5 dotyczy możliwości odrzucenia oferty w
postępowaniu wieloetapowym, gdzie prowadzi się odrębnie ocenę wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu i odrębnie ocenę złożonych ofert. W takim postępowaniu
wykonawca, który nie spełni warunków udziału w postępowaniu podlega wykluczeniu i nie
zostaje zaproszony do składania ofert, a gdyby mimo to ofertę złożył to taka oferta podlega
na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp odrzuceniu. Dlatego też uregulowanie z art. 89
ust 1 pkt 5 Pzp należy zastosować do wykonawcy niezaproszonego do składania oferty w
postępowaniu wieloetapowym.
Przepisu tego nie stosuje się wobec tego do postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego, gdyż jest to postępowanie jednoetapowe i tutaj wykluczenie wykonawcy
powoduje z mocy prawa uznanie złożonej oferty za odrzuconą. Tym samym w postępowaniu
jednoetapowym w przypadku niespełniania warunków podmiotowych, Zamawiający wyklucza
wykonawcę z postępowania i nie orzeka (jeśli nie zaistnieją samodzielne podstawy do
odrzucenia) o odrzuceniu oferty. Również w tej sytuacji kwestionowaniu przez wykonawców
w odwołaniu, może podlegać tylko wykluczenie z postępowania, gdyż w przypadku uchylenia
czynności o wykluczeniu wykonawcy, złożona oferta, z mocy prawa przestaje być ofertą
odrzuconą.
Podkreślić należy, że dla możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania
niezbędne jest wskazanie podstawy prawnej wskazanej wprost w ustawie. Lista podstaw do
możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanych w ustawie Pzp stanowi
zamknięty katalog i sam Zamawiający nie może wprowadzać do SIWZ, czy też wywodzić
dodatkowych pozaustawowych podstaw do wykluczenia wykonawcy, jak to miało miejsce w
tym postępowaniu, gdzie Zamawiający za podstawę do wykluczenia uznał rozbieżność
pomiędzy treścią złożonego odpisu z KRS, a stanem rzeczywistym wynikającym z Uchwał
Zgromadzenia Wspólników Spółki.
Wskazany w tym zakresie jako podstawa wykluczenia Odwołującego przepis art. 24
ust 2 pkt 4 ustawy (nie wykazał spełnienia warunków udziału) nie może być samodzielną
podstawą do wykluczenia wykonawcy, gdyż niezbędne jest konkretne wskazanie, jakiego
warunku ustawowego, dotyczącego kryterium podmiotowego, dany wykonawca nie spełnił
lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia.
Zamawiający jako podstawę do wykluczenia wskazał także przepis art. 24 ust.2 pkt
3 ustawy Pzp dotyczący możliwości wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe
informacje. Jednakże zarówno w informacji o wykluczeniu (art. 92 ust.1 pkt 3 Pzp)
Odwołującego z postępowania oraz odpowiedzi na odwołanie trudno doszukać się chociażby
wzmianki, na czym to rzekome złożenie nieprawdziwych informacji miało polegać oraz, czy
miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający nie przedstawił jakiejkolwiek analizy
stanu faktycznego i prawnego, która mogłaby uzasadniać możliwość wykluczenia
Odwołującego z postępowania w oparciu o ww. podstawę prawną.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Z przepisu tego
wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania Zamawiający
musi zbadać czy zostały spełnione łącznie dwie przesłanki: po pierwsze – stwierdzić fakt
celowego złożenia przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych
informacji, a po drugie – ustalić, że te nieprawdziwe informacje miały lub mogły mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Izba oceniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania stwierdza, że brak jest podstaw ( w zakresie podniesionym w odwołaniu) do
uznania wystąpienia w ofercie wykonawcy POL-KOM-TECH sp. z o.o. przesłanek do
uznania, że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje i aby informacje te miały wpływ na
wynik postępowania. Trudno uznać podanie przez Odwołującego w ofercie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na jego wynik w sytuacji, kiedy Odwołujący dostarczył
Zamawiającemu wraz ze złożoną ofertą stosowne dokumenty, z których w sposób
niepozostawiający żadnej wątpliwości wynikało, iż informacje zawarte w KRS odnośnie
siedziby oraz składu osobowego zarządu spółki POL-KOM- TECH nie odpowiadają
aktualnemu stanowi prawnemu.
Poza sporem pomiędzy stronami jest fakt, że Zamawiający wykluczył z postępowania
Odwołującego, gdyż ten złożył ofertę w której podany skład zarządu oraz siedziba firmy była
inna niż to wynikało z załączonego do oferty odpisu z KRS spółki. Z tego powodu
Zamawiający uznał, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania.
Nawiązując do tej kwestii wskazać należy, że Zamawiający w SIWZ w pkt 6.2.2
postawił wymaganie, aby wykonawcy dla potrzeb ustalenia czy nie zachodzą przesłanki do
wykluczenia wykonawcy z art 24 ust.1 pkt 2. Pzp złożyli:
Opierając się na treści powyższego stwierdzić należy, że przedmiotowe
zaświadczenie miało wskazać czy przedsiębiorca nie jest w likwidacji albo w upadłości (art.
24 ust.1 pkt 2 Pzp) - i tym samym żadne inne informacje (poza danymi identyfikującymi
przedsiębiorcę i datą wystawienia/wygenerowania zaświadczenia) nie były wymagane, a tym
samy nie mogły być oceniane przez Zamawiającego.
Ponadto odnosząc się do czynności Zamawiającego podjętych w zakresie treści
informacji z KRS to stwierdzić należy, że były one niezasadne i pozbawione podstaw
prawnych.
Odnosząc się do niezgodności w wykazie członków zarządu z danymi w ofercie
stwierdzić należy, że sam wpis w Krajowym Rejestrze Sądowym osób wchodzących w skład
zarządu ma charakter jedynie deklaratywny. Postanowienie sądu rejestrowego w zakresie
wpisu nie kreuje, lecz stwierdza jedynie fakt powołania albo odwołania danej osoby. Tym
samym powołanie lub odwołanie członka zarządu Uchwałą Zgromadzenia wspólników jest
skuteczne i nie musi być dla ważności potwierdzone wpisem w KRS.
W tym zakresie zasadnym jest wskazanie na wyrok Sądu Najwyższego z 5 grudnia
2002 r. (I PKN 619/01), w którym sformułowana została teza, że „odwołanie oraz wybór
członka zarządu spółki z o.o. następuje na mocy uchwały zgromadzenia wspólników, której
skuteczność nie zależy od dokonywania odpowiedniego wpisu w rejestrze KRS”.
Wpis (lub jego brak) do rejestru danych członków zarządu,
nie tworzy nowego stanu
prawnego ( także. wyrok SN z 7.7.2005 r., V CK 839/04).
Inna jest sytuacja prawna w zakresie zmiany siedziby spółki. Otóż
spółka
przenosząca swoją siedzibę do nowej innej niż dotychczas miejscowości ma prawo
posługiwać się nowym adresem dopiero od chwili, gdy zostanie on wpisany do Krajowego
Rejestru Sądowego. Wpis w Krajowym Rejestrze Sądowym ma bowiem w tym wypadku
charakter konstytutywny, a to oznacza, że dopiero od chwili dokonania wpisu zmiana
siedziby spółki jest skuteczna. Przenosząc tą kwestię na grunt przedmiotowego
postępowania Izba w oparciu o ww. wymagania SIWZ stwierdza, że jedynym co w tej
sprawie – w trakcie oceny ofert mógł zrobić Zamawiający, to w oparciu o przepis art. 87 ust.
2 pkt 3 mógł dokonać poprawy omyłki Odwołującego w zakresie podanej w ofercie siedziby
spółki i wskazany w ofercie adres siedziby spółki poprawić na adres dotychczasowy, czyli ten
uwidoczniony we wpisie do KRS złożonym wraz z ofertą. Oczywiści ta kwestia pozostaje już
nieaktualna, gdyż – co jest faktem niespornym, Odwołujący przedłożył Zamawiającemu,
jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wypis z KRS, o zarejestrowaniu zmiany w
wykazie członków zarządu oraz zmiany umowy spółki dotyczącej jej siedziby. W świetle
powyższego niezasadne są też uwagi Zamawiającego co do skutków nieterminowego
zgłoszenia zmian do sadu rejestrowego. Otóż wpis do KRS zmian w składzie zarządu ma
charakter deklaratoryjny i wystarczające dla Zamawiającego są dane z protokołu ze
Zgromadzenia. Natomiast co do uchwały dot. zmiany umowy spółki w zakresie jej siedziby to
istotnym dla spółki jest, aby zmiana ta została zarejestrowana w terminie 6-m-cy od jej
podjęcia, gdyż po tym terminie Uchwała traci ważność (art. 256 § 3 k.s.h. w związku z art.
169 k.s.h.).
Wobec powyższego wykluczenie Odwołującego z postępowania było niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 103/16 z dnia 2016-02-09
